Voz: Patria Potestad

D. P., V. c. S., J. A. s/régimen de comunicación

Buenos Aires, 17 de julio de 2025.

Vistos y Considerando:

1º) La progenitora apeló la decisión del 23 de mayo de 2025, que la intimó para que, en lo sucesivo, informe de modo fehaciente y previo a realizar el acto, las cuestiones atinentes a la educación, salud y demás asuntos relativos a su hijo L. y ordenó la suspensión de la terapia con la Lic. C. (en etapa de diagnóstico).

El memorial presentado el 17 de junio de 2025 fue contestado el 27 del mismo mes. La Defensora de Cámara dictaminó el 15 de julio de 2025.

2º) Constituye un deber de cada progenitor el de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art.654 del Código Civil y Comercial) y este deber adquiere especialmente relevancia ante la falta de convivencia de los progenitores(1).

Desde esta perspectiva, es indudable que la primera parte de la resolución se enmarca dentro de esa directiva, por lo que la decisión de la jueza de disponer que la progenitora informe al padre sobre los asuntos relativos a L. fue correcta.

3º) Sobre el segundo aspecto (desacuerdo sobre la terapeuta del niño), es claro que el acto que la madre realizó no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, por lo que –en principio– no se requeriría autorización. Sin embargo, pueden sucederse situaciones de divergencias entre los progenitores en torno al ejercicio de la responsabilidad parental, entre las cuales se encuentran, en general, los tratamientos médicos(2) y, en particular, el de la elección de un terapeuta, que también puede esconder un contexto más profundo y complejo de comunicación entre progenitores(3).

En dicho contexto, se coincide con el juez y las Defensorías de Menores de primera instancia y la que actúa ante esta alzada, en el sentido de que la progenitora no debió proceder de manera inconsulta a la elección de la terapeuta, ya que L. se encontraba en pleno proceso de revinculación paterno filial, bajo supervisión, ordenado judicialmente.

Por tanto, como el tratamiento de L. con la Lic. C. recién se encontraba en etapa de diagnóstico y fue comenzado sin que exista acuerdo entre los progenitores, los agravios serán rechazados.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado con la Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la decisión del 23 de mayo de 2025. II. Con costas en la alzada en el orden causado, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Conf. Lloveras, Nora – Orlandi, Olga – Tavip, Gabriel en Kemelmajer de Carlucci, A. – Herrera, M. – Lloveras, N. (dir.), “Tratado de derecho de familia”, Rubinzal Culzoni Ed., Santa Fe, 2017, t. IV, pág. 137; esta Sala, “G. M., G. C. c/ S., R. s/Denuncia por violencia familiar”, del 16/02/2022.

(2) Conf. Lloveras-Orlandi-Tavip en Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, “Tratado de Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni, t.IV, pág.54; Mizrahi, Mauricio Luis “Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, 2015, pág.277.

(3) Conf. Herrera, Marisa-Fernández, Silvia E., “Niños, niñas y adolescentes y vacunación COVID-19. Ejercicio de derechos y autonomía progresiva”, La Ley, 10/11/2021, 1.

E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos

Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Autos y Vistos

1. El asunto juzgado

Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.

2. La actividad recursiva

Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.

La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.

Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

3. Los agravios

La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.

A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.

En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.

Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.

Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.

Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.

Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.

A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.

En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.

No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.

Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.

Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.

Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.

Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.

Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.

Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.

En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.

Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.

En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.

4. Los antecedentes

4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.

Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.

Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.

En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.

Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.

De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.

Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.

Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.

Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.

Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.

Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.

Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.

Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.

4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.

Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.

A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.

En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.

4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.

Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.

En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.

A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.

Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.

En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.

5. La solución

5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos

– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.

– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.

– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):

El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.

– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.

– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.

En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.

A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:

“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.

Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.

Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.

Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).

Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:

“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.

La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.

Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).

Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.

Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).

A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.

En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:

“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.

Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.

Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.

Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.

No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).

Carece de capacidad introspectiva.

Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.

Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.

5.2. Interés superior del niño

El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.

Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.

Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).

Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.

5.3. Autonomía progresiva del menor

Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).

Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).

Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).

La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).

A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.

En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.

Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.

En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.

En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).

Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.

5. [sic] Las costas de Alzada

El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).

En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).

Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).

Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional

Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.

Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.

1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.

Vistos y Considerando:

Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).

La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.

Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.

La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.

Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.

En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.

El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).

Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).

La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.

Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).

Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.

Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.

Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).

Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,

Resuelvo:

1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.

2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).

3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.

4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.

S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación

Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.

Cipolletti, 14 de febrero de 2024

Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:

Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.

Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.

Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.

Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.

Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.

Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.

Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.

Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.

Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.

Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).

Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.

Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.

En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.

El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.

En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.

En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.

En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.

En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.

Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y Considerando:

Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.

Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.

Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.

Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.

Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.

Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.

En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.

En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.

Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.

En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.

Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.

En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.

En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.

Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.

Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.

Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).

Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.

En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”

Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.

Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.

Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.

Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.

Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.

Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.

En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.

Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).

Resuelvo:

I. Rechazar la petición formulada por la actora.

II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).

III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.

F., L. M. c. C., E. O. s/alimentos

En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andrés Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “F. L. M. C/ C. E. O. S/ ALIMENTOS Causa Nº MO-4583-2022” habiéndose practicado el sorteo pertinente –arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires– resultó que debía observarse el siguiente orden: CUNTO – GALLO, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez Doctor Cunto, dijo:

1) La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Familia nro. 9 Departamental, con fecha 23 de Mayo de 2023 dictó sentencia admitiendo la demanda de alimentos y fijando la cuota respectiva.

Apela la parte actora, su recurso se concede en relación y es fundado con el memorial de fecha 9 de Junio de 2023, replicado con fecha 22 de Junio de 2023 por el demandado y escuchándose con fecha 3 de Julio de 2023 a la Asesoría interviniente.

Al tenor de dichos escritos cabe remitirse, en homenaje a la brevedad.

Con fecha 3 de Agosto de 2023 se llamó “AUTOS”, providencia que al presente se encuentra consentida, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

2) Circunscripto, así, el tema a decidir, y dado que el memorial –a contrario de lo que se sostiene al replicarlo– satisface las exigencias del art. 260 del CPCC, es del caso recordar lo expuesto por esta Sala II en la causa nro. MO49.095, R.S. 617/03:

“Dispone el artículo 265 del Código Civil que, los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres, teniendo éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

Específicamente respecto de la obligación alimentaria, el Código Civil prescribe que “…comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad” (art. 267 del Código Civil).

Al respecto se ha dicho que “quien ha tenido un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades; no sólo el interés individual del hijo el que se halla comprometido en ello, sino que a través de él, aparece el interés de la sociedad” (esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01) y que “la prestación debe satisfacer no solamente las necesidades vinculadas con la subsistencia, entendidas como las más urgentes de índole material (habitación, vestuario, asistencia médica, etc.) sino también las de carácter moral y cultural de acuerdo a la condición social del alimentado” (esta Sala en causa 42.160, R.S. 137/00).

Es evidente, que la obligación de alimentos pesa sobre el padre y la madre –la norma citada en primer término se refiere a “sus padres”, aunque se reconoce que el primero, de no tener a su cargo la tenencia del hijo, se encuentra con mayores posibilidades de obtener ingresos pecuniarios a través de su trabajo.

Ello, sencillamente porque dispensa menos tiempo al hijo, que la madre que ejerce la tenencia del mismo.

De manera que los progenitores tienen el deber de proveer a la asistencia del hijo menor, y para ello deben efectuar todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivo (CNCiv., Sala A, 17/5/88, R. 36.161; íd., 15/3/88, R. 35.559), sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables (CNCiv., Sala A, 19/11/87, R. 32.695; íd., Sala C, 24/3/86, R. 20.219).

Insisto, aún cuando el progenitor reconozca realizar determinado trabajo cuyo ingreso no es suficiente para atender las necesidades del hijo, está en el campo de su responsabilidad paterna dedicar parte de sus horas libres, en una medida que resulta razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar la cuota (CNCiv., Sala B, 20/8/86, R. 23.907; íd., 27/2/86, ED, 122-214; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01).

En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que la responsabilidad asumida con el nacimiento de los hijos exige la realización de los esfuerzos necesarios para obtener las entradas suficientes para su satisfacción (CNCiv., Sala A, 17/5/88, R. 36.161; íd., Sala D, 15/5/79, R. 254.960; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01).

El deber alimentario comprende la obligación de dedicarse al trabajo productivo que le permita satisfacer las necesidades de los seres a los que ha procreado (CNCiv., sala A, 30/12/87, R. 34.628; íd., 15/3/88, R. 35.559; íd., Sala G, 6/3/89, R.S. 42.543; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01)”.

La cuestión trasciende los límites del Código de fondo y se engarza en los estratos más altos de nuestro orden jurídico, siendo pertinente enviarnos –en tal sentido– a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.).

El artículo XXX de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar y amparar a sus hijos menores de edad, a su vez el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

Tales normas, entre otras análogas de igual jerarquía, demuestran la trascendencia e importancia de la obligación alimentaria que vemos expresamente consagrada ya en la Constitución Nacional (1994).

Por ello, toda interpretación y análisis en el tema ha de efectuarse en forma minuciosa, procurando –en todo momento y en lo que aquí interesa– que la obligación alimentaria de los padres se ajuste estrictamente a sus posibilidades y medios económicos pues, de no establecérselo así –ya sea por exceso o por defecto– podría contradecirse lo establecido por las normas de mayor jerarquía de nuestro orden jurídico (art. 31 y 75 inciso 22 Const. Nacional) (esta Sala en causas 49.778 R.S. 673/03; 53.446, R.S. 115/06; F4-53.953-BIS, R.S. 74/2016).

Dicho rol de padre también se encuentra plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cuando en su artículo 646, en lo que atañe en la materia aquí en estudio, refiere que “Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo…”.

Y en el art. 658 del mismo ordenamiento de fondo nos encontramos con que “ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna…”.

A su vez, el art. 659 del CCyCN determina que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.

Frente a este cuadro de situación, vemos que quien hoy apela trae una serie de cuestiones vinculadas con la cuota que se mandó a abonar y, a mi juicio, le asiste razón.

En efecto: la sentencia de primera instancia (y no hay mérito para apartarme de sus conclusiones –art. 260 del CPCC–) tuvo por demostrado que el demandado se encuentra trabajando en relación de dependencia para el Instituto de Trastornos auditivos y del Lenguaje, para el Country Life Boca Raton y además que se encontraba inscripto como Monotributista en locación servicios, categoría A, enseñanza de gimnasia, deportes y actividades físicas y en servicios de fotografía.

El demandado, por su parte, no hizo demasiado esfuerzo probatorio para acreditar su nivel de ingresos, como bien lo señala la sentencia.

Es una persona joven y, por lo que se ha demostrado, tiene aptitudes y capacidades para desarrollar tareas remunerativas y requeridas, como las máximas de la experiencia lo indican, en el contexto social en el que vivimos.

Ahora bien, el resultado de la operación indicada en el fallo es claramente insuficiente para afrontar los gastos que constituyen la cuota alimentaria.

Si tomamos el dato mas próximo, vemos que el demandado depositó, en el mes de Junio de 2023, la suma de $18.425, afirmando que ello sería un 20% de sus ingresos y que el otro 15% se le descontaba directamente como cuota provisoria.

Si sumamos ambos parciales, llegamos a un número que –según las máximas de la experiencia– a primera vista se observa muy módico y escaso.

En este contexto, la parte actora viene, en sus agravios, solicitando la aplicación de un índice objetivo y que vaya manteniéndose actualizado.

Hoy en día, tenemos esa posibilidad.

En efecto: hoy tenemos el denominado índice de crianza.

Según se informa en el sitio web oficial del Indec, es un valor de referencia para saber cuánto destinan las familias a alimentar, vestir, garantizar vivienda, trasladar y cuidar niños, niñas y adolescentes, resultando útil para distribuir los gastos de crianza de forma más igualitaria, especialmente en los procesos de separación de las parejas o luego de la separación.

La documentación elaborada al respecto puede consultarse en: https://www.argentina.gob.ar/economia/igualdadygenero/indice-crianza.

El último informe, a la fecha, podemos encontrarlo en https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_crianza_08_23 131E8E4438.pdf

En este contexto, tenemos ese dato objetivo y emanado de organismos públicos que constituye un promedio, o guía referencia, de un promedio de lo que se destina en los hogares de nuestro país a los rubros que componen la cuota alimentaria.

Constituye, así, un buen punto de partida para traer algo de objetividad a estas determinaciones tan indóciles e inciertas, mas aun cuando –como en el caso– parte de las tareas desarrolladas por el alimentante no se llevan a cabo en el contexto de relaciones de dependencia formales.

Por cierto, si tomamos el resultante económico ya indicado y lo comparamos con el monto que correspondería a los niños en la edad de L., la exigüidad que antes afirmé (conforme las máximas de la experiencia, art. 384 del CPCC) se corrobora mediante datos objetivos y disponibles públicamente.

Ahora bien, llegado este punto, cabe también señalar que el índice en cuestión no es una pauta férrea a la que debemos ceñirnos de manera matemática, sino un dato indicativo –y promedio– que, luego, se irá contextualizando con las circunstancias de cada caso en concreto que se tenga que fallar (art. 171 in fine Const. Pcial.).

Allí gravitará la condición socioeconómica familiar, las tareas que se desarrollen, lo que se demuestre en cuanto a las necesidades específicas de quien promovió el proceso y en cuanto a las tareas, también específicas, que lleve a cabo la persona obligada a abonar la cuota, quien lleve a cabo las tareas de cuidado y el régimen de vida del NNA.

Luego, tomando en cuenta lo expuesto, sin perder de vista las circunstancias específicas del caso (edad de L., establecimiento educativo al que asiste, necesidades de alimentación y salud, residencia con su madre) bien reseñadas en el fallo de primera instancia, entiendo que se deberá modificar el mismo, dejando establecido que la cuota alimentaria que deberá abonar el demandado es la allí fijada, pero que en ningún caso podrá ser inferior al 80% de la suma que informe el INDEC dentro del índice de crianza; dejando establecido que los retroactivos habrán de calcularse del mismo modo, y para los meses que integren el período al que no llegue dicho índice (anteriores a Julio de 2022, desde el inicio de la demanda) deberá tomarse en cuenta el del primer mes señalado por el mismo, reducido en un 25% y para los años subsiguientes, luego de que L. cumpla 13 años, se aplicará el último tramo de dicha canasta como mínimo, sin perjuicio de los planteos que las partes puedan introducir en relación a su aumento o disminución, de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 647 CPCC).

Con tales alcances, promoveré la admisión del recurso.

Por cierto, con costas de Alzada al demandado que resulta vencido (art. 68 del CPCC).

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Gallo, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Doctor Cunto.

Autos y Vistos: Considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE MODIFICA la resolución apelada, dejando establecido que la cuota alimentaria que deberá abonar el demandado es la allí fijada, pero que en ningún caso podrá ser inferior al 80% de la suma que informe el INDEC dentro del índice de crianza; con las aclaraciones efectuadas en la votación en cuanto a la cuota retroactiva y al temperamento a adoptar para luego de que el niño supere los 13 años de edad.

Costas de Alzada, al demandado (art. 68 del CPCC).

Regístrese. Notifíquese en los términos del ac. 4013, Mediante resolución autonotificable a los domicilios constituidos por las partes.

…@notificaciones.scba.gov.ar

…@notificaciones.scba.gov.ar

…@mpba.gov.ar

Devuélvase sin más trámite, haciendo saber a las partes que si alguna impugnación extraordinaria resultara admisible deberá presentársela ante este tribunal (art. 279 Cpcc) y que, en caso de ser necesario, esta sala requerirá la remisión de los obrados a la instancia de origen. – Andrés L. Cunto. – José L. Gallo (Sec.: Gabriel H. Quadri).

D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.

La Plata, 22 de Marzo de 2023

Autos y Vistos: Considerando:

1. La decisión

La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.

Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).

2. El Recurso

El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.

Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.

3. Tratamiento de los agravios

3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.

La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).

Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.

3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].

El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.

La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).

En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.

3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).

Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.

Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).

En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.

3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.