C., E. D. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
Condena el Tribunal de Responsabilidad Juvenil provincial a un menor a tres años de cumplimiento efectivo por el delito de tentativa de homicidio, que ante el recurso fiscal se eleva por la Cámara de Apelación y Garantías a nueve años, rechazando la Suprema Corte provincial el recurso de inaplicabilidad de ley, denegando al recurso extraordinario federal, interponiendo el recurrente queja ante la C.S.J.N. que, oído el señor Procurador General de la Nación interino, hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia apelada en cuanto a su arbitrariedad, habiendo considerado inadmisible en los considerandos el planteo sobre la violación al principio de congruencia, ordenando vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa C., E. D. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, para decidir sobre su procedencia.
1º) Que E. D. C. fue condenado por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil nº 2 de La Plata a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo y costas, por el delito de homicidio en grado de tentativa. Para así decidir, el tribunal consideró que era necesaria la imposición de una pena en los términos del artículo 4 de la ley penal juvenil nº 22.278 y aplicó la reducción facultativa de la escala penal “en la forma prevista para la tentativa” allí prevista.
La fiscal apeló la decisión y solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión. Fundó su apelación en que, a su criterio, se habían valorado erróneamente las circunstancias atenuantes y agravantes al momento de determinar la pena impuesta al condenado.
La Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de La Plata hizo lugar al recurso del fiscal y readecuó la pena, que fijó en 9 años de prisión. Interpretó que la reducción de la escala penal de los delitos cometidos por menores de edad a la de la tentativa “no es una ‘obligación constitucional’” sino una facultad del juez otorgada por el legislador. En este sentido, valoró las distintas circunstancias agravantes, en particular, la extensión del daño producido en la víctima.
La defensa interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley ante la corte provincial en el que denunció la violación del principio de congruencia y la arbitrariedad de la sentencia. Afirmó que la fiscal había consentido la reducción de la escala penal según el artículo 4 de la ley penal juvenil 22.278, que a su vez debía aplicarse sobre la escala reducida correspondiente al homicidio simple en grado de tentativa por el que había sido condenado C. También sostuvo que los fundamentos para triplicar la pena fueron arbitrarios porque no se valoraron las circunstancias personales del menor, anteriores y posteriores a la comisión del delito. Agregó que lo decidido se había apartado del precedente “Maldonado” (Fallos: 328:4343) de este Tribunal.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley. A tal fin afirmó que no se había efectuado “un reclamo con la adecuada carga argumental a fin de evidenciar la arbitrariedad que le atribuye al fallo por haber excedido lo peticionado por el fiscal cuando, más allá de la interpretación realizada por la cámara, se fijó una pena sensiblemente inferior a la solicitada por ese representante del ministerio público y dentro de la escala pretendida por la recurrente”. Asimismo, sostuvo que la apelante tampoco intentó “señalar cuáles serían esas circunstancias favorables demostradas en la causa que harían procedente fijar una pena inferior a la establecida”.
2º) Que contra tal decisión la defensa interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.
El recurrente sostiene que la corte provincial rechazó su recurso mediante transcripciones de la sentencia de la cámara y “afirmaciones genéricas y dogmáticas que se apartan de las constancias de la causa”, desatendiendo sus agravios referidos a la violación del principio de congruencia y respecto de la determinacio?n de la pena. Agregó que, de ese modo, se vulneró el derecho al recurso contra la sentencia de condena garantizado por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
3º) Que cuando median agravios en caso de basarse el recurso en dos fundamentos, uno de los cuales es la arbitrariedad del fallo, corresponde considerar este en primer término dado que de existir tal vicio no habría, en rigor, una sentencia propiamente dicha (Fallos: 330:1903; 330:2564; 330:4706; 338:1545; 339:499; 343:161, entre otros).
4º) Que el agravio de la defensa respecto de la deficiente revisión de la sentencia de la cámara por parte de la corte provincial en cuanto al planteo sobre la violación del principio de congruencia, es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
5º) Que, por el contrario, suscitan cuestión federal suficiente las críticas referidas a la arbitrariedad de la sentencia de la corte provincial en cuanto al tratamiento de los agravios articulados en el recurso de inaplicabilidad de ley respecto de la determinación de la pena, pues la sentencia adolece en el punto de fundamentación aparente y se aparta de las constancias de la causa (Fallos: 311:609; 329:3006; 330:4983; 343:2255; 347:1360).
6º) Que la determinación de la pena, además de compadecerse formalmente con la escala autorizada por la figura que reprime la conducta ilícita que se le reprocha al condenado, debe ser adecuadamente fundada de conformidad con las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal y, en el caso de los menores de edad, debe también tenerse en cuenta lo previsto en la ley 22.278. No se trata de un mero cálculo matemático o una estimación dogmática, sino de la apreciación de los aspectos objetivos del hecho mismo y de las calidades de su autor que deben ser ponderados conjuntamente (conf. Fallos: 320:1463; 329:3006; 330:490). El artículo 18 de la Constitución Nacional “no sólo exige que los jueces expresen las razones en las que se encuentra fundada la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, sino también aquellas en que se apoyan la naturaleza o intensidad de la consecuencia jurídica correspondiente” (Fallos: 331:2343).
El ejercicio de esta competencia para graduar la pena merece una especial atención por parte de los tribunales en lo que respecta a su fundamentación. Casos como el presente, asimismo, deben resolverse de acuerdo con lo decidido por este Tribunal en “Maldonado”, ya citado, en el que se sostuvo que la pena impuesta a una persona por un delito cometido mientras era menor de edad debe respetar el “mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, ‘a la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’ (art. 40, inc. 1º)” (considerando 22), además de que, “la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto” (considerando 40).
7º) Que en ese marco, la corte local se limitó a afirmar, respecto de la omisión de aplicar la reducción de la escala penal en los términos del artículo 4º de la ley 22.278 denunciada en el recurso de inaplicabilidad de ley, que el escrito de la defensa carecía de fundamentación por cuanto no había señalado “cuáles serían esas circunstancias favorables demostradas en la causa que harían procedente fijar una pena inferior a la establecida”. En cuanto a los agravios referidos a que la sentencia de la cámara, al momento de determinar la pena según el artículo 41 del Código Penal, simplemente se había basado en la gravedad del hecho sin tener en cuenta las circunstancias atenuantes, la suprema corte provincial afirmó que “el recurso discurre en términos abstractos y se desentiende de los concretos motivos que expuso la sentencia que cuestiona, lo que es insuficiente para demostrar la arbitrariedad que denuncia”.
Esas afirmaciones son dogmáticas y se apartan de las constancias de la causa. Al contrario de lo afirmado por el a quo, la defensa había fundado ambos agravios con claridad. En efecto, en su recurso ante la corte local, la defensa había insistido en que la cámara se había apartado del precedente “Maldonado” (Fallos: 328:4343) pues, al triplicar la cuantía de la pena, solamente había valorado genéricamente las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 41 del Código Penal, sin hacer mención de la minoridad del condenado. Asimismo, la defensa había expresado en su recurso ante la corte provincial que la cámara había “omitido considerar todas las circunstancias relativas al aspecto subjetivo y a la reintegración social del imputado, que […] fueron valoradas fundadamente por el tribunal del juicio”.
En consecuencia, la sentencia apelada adolece de fundamentación aparente en tanto se asienta en afirmaciones dogmáticas referidas a la falta de fundamentación del recurso. De ese modo, el a quo omitió considerar lo resuelto en el precedente “Maldonado”, expresamente invocado por la defensa. En virtud de ello, dado que lo resuelto afectó en modo directo e inmediato las garantías constitucionales del artículo 18 de la Constitución Nacional (artículo 15 de la ley 48), corresponde la descalificación del fallo como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias (conf. causa CSJ 56/2014 (50-B)/CS1 “Benítez, Joaquín s/ causa nº 114810”, sentencia del 29 de agosto de 2017).
8º) Que, en virtud de las consideraciones precedentes, resulta inoficioso el tratamiento del agravio referido a la violación del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace parcialmente lugar a la queja y al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase.
Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti
Considerando:
1º) Que E. D. C. fue condenado por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil nº 2 de La Plata a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo y costas, por el delito de homicidio en grado de tentativa. Para así decidir, el tribunal consideró que era necesaria la imposición de una pena en los términos del artículo 4 de la ley penal juvenil nº 22.278 y aplicó la reducción facultativa de la escala penal “en la forma prevista para la tentativa” allí prevista.
La fiscal apeló la decisión y solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión. Fundó su apelación en que, a su criterio, se habían valorado erróneamente las circunstancias atenuantes y agravantes al momento de determinar la pena impuesta al condenado.
La Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de La Plata hizo lugar al recurso del fiscal y readecuó la pena, que fijó en 9 años de prisión. Interpretó que la reducción de la escala penal de los delitos cometidos por menores de edad a la de la tentativa “no es una ‘obligación constitucional’” sino una facultad del juez otorgada por el legislador. En este sentido, valoró las distintas circunstancias agravantes, en particular, la extensión del daño producido en la víctima.
La defensa interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley ante la corte provincial en el que denunció la violación del principio de congruencia y la arbitrariedad de la sentencia. Afirmó que la fiscal había consentido la reducción de la escala penal según el artículo 4 de la ley penal juvenil 22.278, que a su vez debía aplicarse sobre la escala reducida correspondiente al homicidio simple en grado de tentativa por el que había sido condenado C. También sostuvo que los fundamentos para triplicar la pena fueron arbitrarios porque no se valoraron las circunstancias personales del menor, anteriores y posteriores a la comisión del delito. Agregó que lo decidido se había apartado del precedente “Maldonado” (Fallos: 328:4343) de este Tribunal.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley. A tal fin afirmó que no se había efectuado “un reclamo con la adecuada carga argumental a fin de evidenciar la arbitrariedad que le atribuye al fallo por haber excedido lo peticionado por el fiscal cuando, más allá de la interpretación realizada por la cámara, se fijó una pena sensiblemente inferior a la solicitada por ese representante del ministerio público y dentro de la escala pretendida por la recurrente”. Asimismo, sostuvo que la apelante tampoco intentó “señalar cuáles serían esas circunstancias favorables demostradas en la causa que harían procedente fijar una pena inferior a la establecida”.
2º) Que contra tal decisión la defensa interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.
El recurrente sostiene que la corte provincial rechazó su recurso mediante transcripciones de la sentencia de la cámara y “afirmaciones genéricas y dogmáticas que se apartan de las constancias de la causa”, desatendiendo sus agravios referidos a la violación del principio de congruencia y respecto de la determinación de la pena. Agregó que, de ese modo, se vulneró el derecho al recurso contra la sentencia de condena garantizado por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El remedio federal fue denegado por la corte provincial, lo que motivó la interposición de la queja bajo examen.
3º) Que cuando median agravios en caso de basarse el recurso en dos fundamentos, uno de los cuales es la arbitrariedad del fallo, corresponde considerar éste en primer término dado que de existir tal vicio no habría, en rigor, una sentencia propiamente dicha (Fallos: 330:1903; 330:2564; 330:4706; 338:1545; 339:499; 343:161, entre otros).
4º) Que el agravio de la defensa respecto de la deficiente revisión de la sentencia de la cámara por parte de la corte provincial en cuanto al planteo sobre la violación del principio de congruencia, es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).
5º) Que, por el contrario, suscitan cuestión federal suficiente las críticas referidas a la arbitrariedad de la sentencia de la corte provincial en cuanto al tratamiento de los agravios articulados en el recurso de inaplicabilidad de ley respecto de la determinación de la pena, pues la sentencia adolece en el punto de fundamentación aparente y se aparta de las constancias de la causa (Fallos: 311:609; 329:3006; 330:4983; 343:2255; 347:1360).
6º) Que la determinación de la pena, además de compadecerse formalmente con la escala autorizada por la figura que reprime la conducta ilícita que se le reprocha al condenado, debe ser adecuadamente fundada de conformidad con las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal y, en el caso de los menores de edad, debe también tenerse en cuenta lo previsto en la ley 22.278. No se trata de un mero cálculo matemático o una estimación dogmática, sino de la apreciación de los aspectos objetivos del hecho mismo y de las calidades de su autor que deben ser ponderados conjuntamente (conf. Fallos: 320:1463; 329:3006; 330:490). El artículo 18 de la Constitución Nacional “no sólo exige que los jueces expresen las razones en las que se encuentra fundada la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, sino también aquellas en que se apoyan la naturaleza o intensidad de la consecuencia jurídica correspondiente” (Fallos: 331:2343).
El ejercicio de esta competencia para graduar la pena merece una especial atención por parte de los tribunales en lo que respecta a su fundamentación. Casos como el presente, asimismo, deben resolverse de acuerdo con lo decidido por este Tribunal en “Maldonado”, ya citado, en el que se sostuvo que la pena impuesta a una persona por un delito cometido mientras era menor de edad debe respetar el “mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, ‘a la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad’ (art. 40, inc. 1º)” (considerando 22), además de que, “la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto” (considerando 40).
7º) Que en ese marco, la corte local se limitó a afirmar, respecto de la omisión de aplicar la reducción de la escala penal en los términos del artículo 4º de la ley 22.278 denunciada en el recurso de inaplicabilidad de ley, que el escrito de la defensa carecía de fundamentación por cuanto no había señalado “cuáles serían esas circunstancias favorables demostradas en la causa que harían procedente fijar una pena inferior a la establecida”. En cuanto a los agravios referidos a que la sentencia de la cámara, al momento de determinar la pena según el artículo 41 del Código Penal, simplemente se había basado en la gravedad del hecho sin tener en cuenta las circunstancias atenuantes, la suprema corte provincial afirmó que “el recurso discurre en términos abstractos y se desentiende de los concretos motivos que expuso la sentencia que cuestiona, lo que es insuficiente para demostrar la arbitrariedad que denuncia”.
Esas afirmaciones son dogmáticas y se apartan de las constancias de la causa. Al contrario de lo afirmado por el a quo, la defensa había fundado ambos agravios con claridad. En efecto, en su recurso ante la corte local, la defensa había insistido en que la cámara se había apartado del precedente “Maldonado” (Fallos: 328:4343) pues, al triplicar la cuantía de la pena, solamente había valorado genéricamente las circunstancias agravantes señaladas en el artículo 41 del Código Penal, sin hacer mención de la minoridad del condenado. Asimismo, la defensa había expresado en su recurso ante la corte provincial que la cámara había “omitido considerar todas las circunstancias relativas al aspecto subjetivo y a la reintegración social del imputado, que […] fueron valoradas fundadamente por el tribunal del juicio”.
En consecuencia, la sentencia apelada adolece de fundamentación aparente en tanto se asienta en afirmaciones dogmáticas referidas a la falta de fundamentación del recurso. De ese modo, el a quo omitió considerar lo resuelto en el precedente “Maldonado”, expresamente invocado por la defensa. En virtud de ello, dado que lo resuelto afectó en modo directo e inmediato las garantías constitucionales del artículo 18 de la Constitución Nacional (artículo 15 de la ley 48), corresponde la descalificación del fallo como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias (conf. causa CSJ 56/2014 (50-B)/CS1 “Benítez, Joaquín s/ causa nº 114810”, sentencia del 29 de agosto de 2017).
8º) Que, en virtud de las consideraciones precedentes, resulta inoficioso el tratamiento del agravio referido a la violación del artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace parcialmente lugar a la queja y al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
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M., S. N. s/condena
Es recurrida en casación por la defensa la sentencia condenatoria dictada a su pupilo a cumplir la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio criminis causae en los términos del artículo 80 inciso 7º del Código Penal, entendiendo corresponde que los hechos se subsuman en la figura del homicidio en ocasión de robo, además de otros planteos que presenta, haciéndose lugar parcialmente y casándose la decisión recurrida, rectificándose la calificación legal debiendo aplicarse la figura del artículo 165 de mismo código y reenviando las actuaciones al T.O.C.yC. para el dictado de una nueva pena en base a la calificación ahora asignada, debiendo tomarse en cuenta lo referido en los considerandos sobre la función de bloqueo de las reglas de concurso de delitos.
CNCasación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, diciembre 17-2024. – M., S. N. s/condena – Causa nº 12.556/2022/TO1/CNC1.
En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica que obra al pié, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Mauro A. Divito y Jorge Luis Rimondi, asistidos por el secretario actuante, a efectos de resolver en la presente causa no 12.556/2022, del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 16, con número interno 7136, caratulada “M., S. N. s/condena”, de la que RESULTA:
I. Por veredicto del 24 de octubre de 2023, cuyos fundamentos fueron dados el 31 siguiente, el TOCC nº 16, integrado por las juezas Inés Cantisani y Liliana Barrionuevo y el juez Gustavo Javier González Ferrari que lideró el acuerdo, en lo que aquí interesa resolvió:
“I. NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa técnica en relación a la pena de prisión perpetua (arts. 1ro; 18; 19 y cc. de la Constitución Nacional).- II. CONDENAR a S. N. M., de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, a la pena de PRISION PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS PROCESALES por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio criminis causae (arts. 5; 12; 29, inc. 3ro; 40; 41; 45; 80, inc. 7mo, del Código Penal de la Nación; y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).- III. DECLARAR REINCIDENTE a S. N. M., de las demás condiciones personales obrantes en autos (art. 50 del Código Penal de la Nación).- IV. DAR a los efectos el destino que corresponda una vez que el presente decisorio adquiera firmeza (art. 23 del CPN)”.
II. Contra esa decisión la defensa de M., ejercida por la defensora pública Dra. María Candelaria Migoya, fundamentó el recurso de casación sosteniendo, en primer lugar, en la arbitrariedad en la valoración de la prueba y, a su vez en forma subsidiaria, como segundo agravio, cuestiona la calificación legal asignada al caso como homicidio criminis causae del inc. 7 del artículo 80 del Código Penal proponiendo que se aplique el tipo del robo agravado por haberse dado en ese contexto la muerte de una persona, del artículo 165, CP. Por último, solicita la declaración de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua.
III. Puestos los autos en término de oficina por el plazo de diez días (arts. 465, 4º párrafo, y 466 del CPPN), las partes, tanto la defensa como el Ministerio Público fiscal, presentaron escritos.
El 5 de diciembre de 2024, se convocó a las partes en los términos de los arts. 465 último párrafo, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, no se efectuaron presentaciones.
Finalizada la deliberación se arribó al siguiente acuerdo.
Y CONSIDERANDO:
El juez Bruzzone dijo:
I. Admisibilidad
El recurso de casación presentado por la defensa oficial de M. es admisible en tanto se dirige contra una sentencia definitiva (art. 457, CPPN), y fue interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo (art. 459, CPPN) y se satisfacen los requisitos formales de procedencia y admisibilidad (arts. 444 y 463, CPPN).
Por un lado se cuestiona, por arbitraria, la entidad probatoria que permitió arribar a una condena y, por otro, se propone una modificación de la calificación legal asignada para que de homicidio agravado (art. 80, inc. 7º, CP) sea considerado un robo agravado donde se produjo una muerte (165, CP).
Conforme la doctrina que emerge del fallo “Casal”(1), la tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba determina que se debe agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea “revisable” en esta instancia, en donde el límite lo traza la percepción directa que los jueces del tribunal de juicio obtienen de la prueba a través de la inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la imputación.
II. Descripción de la imputación que el tribunal tuvo por probada
Para poder analizar los agravios presentados conviene tener presente cuál fue la conclusión a la que llegó el tribunal, en cuanto a la materialidad que se analiza en el primero de los considerandos de la siguiente manera:
“No es materia controvertida por las partes del presente proceso que el día 17 de marzo de 2022, aproximadamente a entre las 12.30 y 12.40 hs., en las cercanías de la intersección de la Avenida Perito Moreno y la arteria Bonorino, de esta ciudad, más precisamente de la vereda en la que se halla situada la cancha del Club Atlético San Lorenzo de Almagro, quien en vida fuera el menor N. I. E. U. murió a consecuencia de haber sido abordado por un sujeto que le asestó varias puñaladas con un elemento filo punzante que le provocaron múltiples heridas, siendo una de ellas de carácter fatal, en circunstancias en que intentaron desapoderarlo de sus pertenencias.- Fue así que, luego de que el niño cruzara la avenida referida en dirección a la vereda del predio del club deportivo antes mencionado, el agresor fue tras él apareciéndosele raudamente, lo interceptó con miras a sustraerle su mochila y, tras oponer la víctima resistencia, le dirigió distintos puntazos con un cuchillo –mayormente en la zona del tórax–, para posteriormente darse a la fuga descartándose del cuchillo.”
Ese cuchillo fue hallado “por personal policial en la placita, luego de que el autor se descartara de la misma en su huida, y una vez secuestrada y peritada se estableció que presentaba manchas hemáticas que se correspondía con el grupo y factor de la víctima”.
En cuanto a la autoría del hecho, el tribunal expuso que:
“Los testimonios destacados precedentemente conforman un cuadro de cargo sólido y permiten tener debidamente acreditada la participación de M. como autor material de la muerte de N. E. U. Lejos de existir contradicciones entre los testimonios, todos ellos son complementarios entre sí y confluyen de modo preciso, armónico y concordante. Las testigos H. y E., presenciaron el momento del óbito, ubicaron en el lugar del hecho a M. a quien describieron por sus vestimentas y fisonomía en el momento en que tuvo lugar la agresión y el desapoderamiento que emprendió aquél; una de ellas relató que la propia víctima le atribuyó a M. haberlo herido y querido robar al referirse que él agresor era quien estaba vestido de blanco, vestimenta que precisamente aquél vestía; ambas señalaron que éste permanecía en la zona aledaña asomándose para ver qué desenlace tenía la situación que había provocado; y todas ellas refirieron que las personas que se acercaron para ver cómo ayudar, que fueron muchas, referían que quien había herido al niño no era otro más que M., dando estos vecinos indicaciones a la policía del camino que había seguido aquél en su huida con rumbo a la casa de una de sus hermanas, y dónde se había descartado del cuchillo utilizado, todo lo que pudo corroborarse adecuadamente con el hallazgo y secuestro del arma, y con la constatación policial de que efectivamente en el domicilio aportado vivían los familiares del imputado quien luego indicaron donde podían encontrarlo, puesto que por temor a las represalias que por indignación podían tomar los vecinos ante lo sucedido, había decidido entregarse.”
Y agrega el juez González Ferrari liderando el acuerdo que:
“No advierto en los testimonios recibidos ni interés espurio en el resultado de la causa, ni animosidad contra M., por el contrario, permiten reconstruir lo acontecido y se ajusta a las constancias de la causa, en donde además contamos con registros fílmicos que permiten ver el forcejeo previo de M. con la víctima para despojarlo de su mochila, corroborando su presencia en el lugar vestido tal como fue descrito por las testigos; y en esas mismas imágenes se observa cómo la víctima, una vez herido, marcha al encuentro de la testigo H. para ser asistido. Esta fue clara y precisa, cuando explicó, que si bien no vio el momento en que el niño fue acuchillado, lo que pudo observar fue que éste deambulaba ‘raro’, como mareado por la Avda. Perito Moreno; y que como sabía que allí los robos eran moneda corriente, le hizo señas para que se acercase y así poder asistirlo, sin imaginar que estaba herido de muerte. Fue entonces que al preguntarle qué le había pasado la criatura le dijo que su agresor había sido el de blanco y fue así que ella pudo divisar la presencia, en las inmediaciones, de M., que era la única persona vestida de blanco en el lugar. Ella destacó que numerosos vecinos –que no quisieron declarar por temor– se fueron acercando para ver cómo estaba el niño, y decían que quien lo había agredido no era otro más que M., a quien la vecindad entera le teme por su agresividad, agregando que fue desolador para ella ver como criatura se le desvanecía en sus brazos, para finalmente, morir. Destacó además la testigo que, incluso, entre la gente que se había aglomerado en el lugar, se acercaron los muchachos que estaban con M. diciendo que ellos le habían advertido que lo dejase, que no le hiciera daño, porque era un pibito”, todo ello conforme el testimonio de H.
A su vez: “los preventores, declararon de modo conteste cómo conforme a las indicaciones dadas por los vecinos que atribuían solamente a M. la autoría del hecho, pudieron llegar a él, secuestrando además el cuchillo utilizado durante ese recorrido, elemento que presentaba manchas hemáticas humanas del mismo grupo y factor que el de la víctima, lo que pone en evidencia que las indicaciones fueron certeras y no se trataban de meras habladurías de barrio”.
Por último se destaca lo siguiente:
“Pero si todo ello no fuera suficiente, como bien destaca el Sr. Fiscal General, a M. le fue secuestrado su teléfono celular –tarjeta SIM de la Empresa Movistar con nro. …, el que al ser peritado, arrojó la existencia de valiosas conversaciones mantenidas por el imputado, dando cuenta de que ya con anterioridad al episodio advertía a sus interlocutores que se valdría de un cuchillo para llevar a cabo algún desapoderamiento por la zona, para hacerse de algún beneficio económico; y además admitir que él era el autor del hecho que acabó con la vida de N. E. U., pese a que en ocasión de hacer su defensa material frente al Tribunal, dijera lo contrario. Ello se desprende de la conversación mantenida con L. antes del desapoderamiento donde dijo ‘rescatá un cuchillo para hacer plata que ahí voy y en casa no hay’; y del audio enviado a su padre a las 17.45 horas del día en cuestión, cuando dijo “papá me voy a entregar, lo mate papi, yo no lo quería hacer viejo, se me escapó de las manos, ahora quiero que me entreguen mis hermanas, lo voy a hacer por ellas’; como así también ‘perdoná viejo, yo no lo quise hacer, que sea lo que Dios quiera, me voy a entregar’” (todos los resaltados me pertenecen).
Respecto de este cuadro probatorio la defensa se alza sosteniendo que no se profundizó la investigación en el sentido de haber detectado testigos directos del hecho y no sólo el “rumor” de que M. fue el autor, lo que, como ya se señaló, fue correctamente analizado en la sentencia y, por otro lado, no se hace cargo de rebatir lo que surge tanto de los registros fílmicos mencionados como de la comunicaciones efectuadas desde su teléfono donde queda claro que se presentó en detención por temor a las represalias que pudieran sufrir sus parientes por lo que había hecho.
En consecuencia, el agravio vinculado a la arbitrariedad en la valoración de la prueba debe ser rechazado.
III. Agravios vinculados con la calificación legal asignada al hecho
El presente caso ha sido calificado por el tribunal oral como homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7, CP), y en su recurso de casación la defensora Migoya, en forma subsidiaria a su pedido principal de absolución, solicitó que se modifique la subsunción típica por la de homicidio en ocasión de robo (art. 165, CP).
Más allá de que adhiero a la postura tradicional que sostiene que el dolo está integrado por el conocimiento y la voluntad de realización del autor, como enseña Bacigalupo: “La tradicional definición de dolo que requería para éste, además de la representación o el conocimiento de la realización del tipo (elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la voluntad) ha sido puesta en duda en la dogmática más moderna”(2). En suma, concluye el autor: “obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. El dolo, por lo tanto, sólo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo”(3).
En definitiva, se trata de argumentos sobre conceptos, sobre una manera de hacer el discurso de lo que denominamos teoría del delito. En ese territorio, no hay una única versión de la teoría del delito, indispensable para fundar y justificar una sentencia penal; por ello, siempre es conveniente conocer de dónde se parte para llegar a cierta consecuencia.
Dicho esto, como se sostuvo en los casos “Ramos”(4) y “Miranda”(5), en relación a la prueba del dolo: “Adviértase que, por regla general, la siempre difícil prueba de los hechos psíquicos se construye exclusivamente a través de indicios, que se suelen apoyar en la forma en que se lleva a cabo la conducta. A este respecto, no existen elementos de valoración predeterminados, sino que rige en toda su extensión el principio de libertad probatoria, según el cual cualquier elemento será válido para poder extraer una conclusión sobre este tópico, siempre y cuando la inferencia que de aquél se realice exhiba una fundamentación razonable y sea intersubjetivamente verificable. En ciertos casos, por ejemplo, es posible extraer de la conducta exteriorizada por el agente, y de las circunstancias en las que ésta se desarrolla, algunos datos que, combinados con las máximas de la experiencia y el sentido común, sirven para analizar aspectos vinculados a lo subjetivo, esto es, a aquello que permanece en el fuero interno del autor, como los motivos que lo llevaron a actuar de una determinada manera, o la finalidad que guía una determinada conducta”.
En esta línea, más recientemente en la doctrina, Ragués i Vallès también nos aporta un principio de orientación para la acreditación del dolo: “Cuando en la vida cotidiana afirmamos que un tercero conoce o desconoce algo, no lo hacemos porque hayamos ‘experimentado’ la realidad empírica de sus pensamientos, sino porque una serie de datos objetivos nos permiten imputarle dicho conocimiento de acuerdo con determinadas reglas que rigen la comunicación humana”(6).
Ahora bien, en el presente caso no existe controversia acerca de la acreditación del dolo homicida del autor, sino que lo que la defensa postula es que no se pudo probar la existencia de ningún elemento especial subjetivo distinto del dolo de los que describe el art. 80, inc. 7, es decir, que no se pudo acreditar la ultraintención(7) a la que hace referencia el tipo penal agravado del homicidio criminis causa.
Según se tuvo por probado, M. interceptó a E. U. en la vía pública, con el fin de sustraerle la mochila, y cuando la víctima opuso resistencia le asestó varios puntazos con un cuchillo en la zona del tórax, luego de lo cual se dio a la fuga sin lograr concretar el desapoderamiento.
Es así que, en el caso concreto, M. conocía acabadamente las probabilidades del riesgo muerte que acarreaba su accionar disvalioso, y decidió apuñalar, varias veces, al damnificado en una zona vital del cuerpo, cuya muerte se produjo a consecuencia de ello.
Vale decir, el resultado fue previsto y conocido, pues entiendo que quien se representa un resultado altamente probable de algún modo lo “quiere”, aunque no lo “prefiera”. Una vez que M. comenzó a clavar el cuchillo en el tórax de la víctima el aspecto subjetivo del delito se encuentra alcanzado, cuanto mínimo, por el dolo eventual.
Ahora bien, acreditado el dolo homicida, pasaremos al análisis de las figuras legales en cuestión (homicidio en ocasión de robo y homicidio criminis causa), no sin antes recordar aquello que, al respecto, enseñaba D’Alessio: “Lo que caracteriza al homicidio criminis causa es la conexión ideolo?gica de la muerte con la comisión, el resultado o los responsables de otro delito. Esa conexión falta en el homicidio con motivo u ocasión del robo (art. 165, Cód. Penal), pues en éste el homicidio no es el medio para cometer el desapoderamiento sino la consecuencia de los actos realizados por el ladrón o –eventualmente– por otras personas, mientras se intentaba o ejecutaba el robo, o se procuraba la impunidad de los responsables”(8).
Por su parte, Niño señala que: “La figura [homicidio criminis causa] requiere la existencia de una decisión reflexiva y meditada –o de una determinación súbita pero asumida con algún margen de deliberación– de matar a otro (dolo directo), en conexión (final o causal) con otro plan delictivo, y ese contenido vinculante emerge, pues, en cualquier caso, como un elemento subjetivo distinto del dolo”(9).
Dicho esto, observo que, en el caso, no se encuentra acreditada la conexión subjetiva entre la intención de matar y el desapoderamiento que intentó lograr el acusado. Aquí no existe la conexión psicológica que requiere el tipo penal del homicidio criminis causa, pues la muerte se produjo como consecuencia de la resistencia que opuso el damnificado, y no como un plan del autor “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (art. 80, inc. 7, CP).
En esa senda, contrariamente a lo sostenido por los jueces de juicio en la sentencia, considero que aquí ocurrió un homicidio del art. 165 del CP, respecto del cual Niño apunta que: “El robo con homicidio es una construcción peculiar ideada por el legislador, una composición específica, un delito pluriofensivo: si se cumple acabadamente el tipo legal, en el contexto de un ataque a la propiedad con fuerza en las cosas o violencia en las personas, quien lo protagoniza concreta otro, contra la vida, que no era parte del plan delictivo original”(10).
En ese sentido, como se ha sostenido en el caso “Ricci”(11), la adecuación típica de esta figura (art. 165, CP) se logra al determinarse que el homicidio se cometió con motivo del robo o en la ocasión de cometerlo.
En consecuencia, se debe entender que el homicidio cometido “con motivo” del robo “significa, literalmente, que la comisión del robo movió al agente a la materialización del homicidio, sin que se lo hubiera propuesto previamente; y que éste tenga lugar ‘en ocasión’ de aquél, equivale a decir que la oportunidad del primero dio lugar, coyunturalmente, al segundo”(12). Y en el caso en estudio quedó demostrado que en medio de un forcejeo entre la víctima y el victimario al momento del robo, resultó la muerte del primero.
Vale decir, M. se propuso a realizar el robo y al momento de cometerlo se presentaron circunstancias ajenas a su plan original (la víctima opuso resistencia), contexto en el cual se produjo el homicidio.
Por demás, resta indicar que el hecho de que el robo no se haya logrado consumar en nada obsta a la configuración del delito del art. 165 del CP, que, como delito contra la propiedad, devino tentado, independientemente de la consumación del homicidio. Es que, como ocurre con todos los delitos compuestos, se determina, por función de bloqueo de las reglas del concurso de delitos, que la escala penal que surja no puede afectar el monto del mínimo del delito consumado.
Esta cuestión ya fue analizada en el precedente “Peláez y Gramajo”(13), de esta Cámara, y aunque allí se refería al art. 166, inc. 1º, del CP (robo agravado por causarse lesiones graves y gravísimas), la doctrina que de allí surge es mutatis mutandi de aplicación a este caso.
Para clarificar la cuestión, en primer lugar, es importante resaltar la ubicación sistemática en el CP del delito complejo que aquí se analiza (art. 165, CP). En este sentido, como enseñaba Soler: “la clasificación de los delitos conforme al bien jurídico tutelado es también importantísima para la comprensión de algunas figuras, pues el sentido de éstas varía fundamentalmente, aun empleando la ley las mismas palabras, según que éstas tiendan a la protección de uno u otro bien jurídico […]. Por eso, según sabemos, la determinación del bien jurídico tutelado es la mejor guía para la correcta interpretación de la ley”(14).
Seguidamente, se debe decir que no corresponde asignar preeminencia a la consumación del homicidio por sobre la consumación del robo, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, entonces, la figura debería haber sido regulada dentro del Libro Segundo, Título I, Capítulo I, del CP, referido a los “delitos contra las personas”, como un supuesto de agravación del homicidio por la concurrencia de otro delito (el robo), y ello no es así sino que está incluido como un supuesto de agravación de un “delito contra la propiedad” (Libro Segundo, Título VI, Capítulo II, del CP).
Como dije, se debe aplicar el efecto de bloqueo del tipo penal más gravoso(15), en virtud del cual la pena, en el caso particular de autos, nunca podrá ser inferior al mínimo previsto en el art. 79 del CP (homicidio simple), esto es, ocho (8) años de prisión. Ello sin perjuicio de señalar, también, que más allá de la escala legal conminada en abstracto, es el órgano jurisdiccional que falla en el caso concreto el que puede adecuar la respuesta punitiva a la gravedad del injusto durante el juicio de determinación de la pena.
IV. Determinación de la pena
En virtud del cambio de calificación legal propuesto, se advierte que la escala legal a aplicar se ha visto sustancialmente alterada: mientras que la escala legal anteriormente considerada por el a quo era indivisible (prisión perpetua), ahora, oscila entre ocho (8) y veinticinco (25) años de prisión, circunstancia que influye considerablemente en el análisis de las pautas de los arts. 40 y 41 del CP.
En el precedente “Caballero”(16) de esta Sala hemos señalado que la alteración sustancial del marco punitivo aplicable al caso aconsejaba el reenvío a su origen para que el tribunal oral se expida nuevamente respecto a este punto, lo que así se propone.
V. Agravios vinculados a la constitucionalidad de la prisión perpetua
Toda vez que se ha modificado la escala legal del caso, se ha tornado inoficioso el tratamiento de este agravio, sin perjuicio de lo cual reafirmo aquí, una vez más, la adecuación convencional y constitucional de la pena de prisión perpetua, sobre la base de lo sostenido en el caso “Arancibia”(17), a cuyos argumentos me remito y doy por reproducidos en honor a la brevedad.
VI. Conclusión
Bajo estas condiciones, y no habiendo otras cuestiones a tratar, propongo al acuerdo: a) hacer lugar, en forma parcial, al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial; b) casar la decisión recurrida y rectificar la calificación legal otorgada al suceso por la de homicidio en ocasión de robo (art. 165, CP); y, c) reenviar el caso al TOCC nº 16 para que fije nuevamente la sanción sobre la base de la calificación legal aquí asignada (art. 165, CP) y debiendo tomar en cuenta, a tal fin, las consideraciones antes referidas sobre la función de bloqueo de las reglas del concurso de delitos. Se resuelve sin costas en la instancia recursiva atento al resultado.
Así voto.
El juez Rimondi dijo:
Por compartir, en lo sustancial, el voto del juez Bruzzone, adhiero a la solución que viene propuesta.
El juez Divito dijo:
Atento a que en el orden de deliberación los jueces Bruzzone y Rimondi han coincidido en la solución que cabe dar al recurso de casación intentado, he de abstenerme de emitir voto, por aplicación de lo establecido en el art. 23, último párrafo, del CPPN.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, de esta ciudad, RESUELVE:
I) HACER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de S. N. M..
II) CASAR la decisión recurrida y RECTIFICAR la subsunción típica otorgada al suceso, el que debe quedar calificado legalmente como homicidio en ocasión de robo (art. 165, CP).
III) REENVIAR el caso al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 16, de esta ciudad, para que fije nuevamente la pena sobre la base de la calificación legal aquí asignada y debiendo tomar en cuenta, a tal fin, lo referido en los considerandos sobre la función de bloqueo de las reglas del concurso de delitos. Se resuelve sin costas en la instancia recursiva atento al resultado (arts. 456, 465, 470, 471 a contrario sensu, 472, 530 y 531 del CPPN).
Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente, el que deberá notificar personalmente al imputado, notifíquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente oportunamente.
Sirva la presente de atenta nota de envío. – Gustavo A. Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi. – Mauro A. Divito (Sec.: Santiago Alberto López).
(1) CSJN, Fallos 328:3399 (2005).
(2) Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal. Parte General”, Hammurabi, 2ª ed., Buenos Aires (2007), pág. 319.
(3) Enrique Bacigalupo, op. cit., pág. 320.
(4) CNCCC, Sala 1, “Ramos”, c. 9154/17, reg. 566/22, rta. 2/5/22; jueces Bruzzone, Rimondi y Divito.
(5) CNCCC, Sala 1, “Miranda”, c. 2365/20, reg. 571/22, rta. 2/5/22; jueces Bruzzone, Rimondi y Divito.
(6) Ramón Ragués i Vallès, “La determinación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 02103001, Tomo 49, Fasc/Mes 2, 1996, págs. 817-818.
(7) Art. 80, inc. 7, CP: “Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”.
(8) Andrés J. D’Alessio y Mauro A. Divito, “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo II, La Ley, 2a ed., Buenos Aires (2011), pág. 29.
(9) Luis F. Niño, “Delitos contra la propiedad”, Tomo I, AdHoc, 1a ed., Buenos Aires (2011), págs. 87-88.
(10) Niño, op. cit., pág. 85.
(11) CNCCC, Sala 1, “Ricci”, c. 29.863/14, reg. 1360/17, rta. 15/12/17; jueces Bruzzone, García y Niño.
(12) Niño, op. cit., pág. 85.
(13) CNCCC, Sala 1, “Peláez y Gramajo”, c. 3068/19, reg. 1783/22, rta. 28/10/22; jueces Bruzzone, Rimondi y Divito.
(14) Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, Ed. Tea, Buenos Aires (1992), pág. 4.
(15) Cfr. CNCCC, Sala 1, “Flores Flores”, reg. 267/2017, rta. 18/04/17; con cita de Stratenwerth “Derecho Penal Parte General I, El Hecho Punible”, traducción de Cancio Meliá y Sancinetti, Thomson/Civitas, 2005, pág. 458.
(16) CNCCC, Sala 1, “Caballero”, c. 3897/11, reg. 589/22, rta. 4/5/22, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Rimondi.
(17) CNCCC, Sala 1, “Arancibia”, c. 500000964/08, reg. 313/18, rta. 28/3/18; jueces García, Bruzzone y Garrigós de Rébori.
Agüero, Julio César s/incidente de recurso extraordinario
La C.S.J.N. hace lugar a la queja del representante del Ministerio Público Fiscal y declara procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia impugnada por la cual, al intervenir la C.F.C.P., por mayoría y conforme a una “interpretación de equidad”, se condenó al autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados a la comercialización, a una pena por debajo del mínimo legal, disminuyendo la anteriormente impuesta por el T.O.P.E., la que se impone como de cumplimiento en suspenso, remitiendo los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General en la causa Agüero, Julio César s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a la comercialización (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).
Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el Fiscal interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Máximo Tribunal remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que había convalidado la equiparación de la escala penal prevista para el delito tentado y consumado, y por ello revocó la inconstitucionalidad que había declarado la cámara y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en CPE 518/2014/TO1 /4/1/RH1).
En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, por mayoría, anular parcialmente la sentencia de mérito en cuanto había impuesto una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”. Para así decidir, consideró razonable el monto de la pena impuesta a Agüero, pero entendió que en virtud de una “interpretación de equidad” correspondía “corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto […] de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso”. A tales efectos, ponderó la vida extramuros desarrollada por el condenado en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia y la duración del presente proceso judicial no reprochable al encartado.
Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.
2º) Que el recurrente plantea que la decisión apelada resulta un apartamiento de la letra de los códigos aduanero y penal que suponen –de forma indiscutida– la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta a Agüero. Afirma que aquello que la sentencia recurrida califica de una “corrección” del monto mínimo de la escala penal “en verdad no es más que prescindir de la escala punitiva prevista por el Legislador, que esta Corte Suprema ya había considerado constitucional en su anterior intervención en este proceso”. Por ello, plantea que el pronunciamiento apelado constituye un “solapado alzamiento contra la autoridad institucional del máximo tribunal” pues por vía elíptica, “corrigiendo” la letra del art. 872 del Código Aduanero, insiste en evitar su aplicación, cuando ello era la consecuencia directa del precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458). Concluye que, de esa forma, la sala de casación resolvió –en forma definitiva– que la pena debía aplicarse en suspenso contra la letra de la ley y la autoridad de este Tribunal.
3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, en tanto se dirige contra una decisión que proviene del superior tribunal de la causa y media cuestión federal. Ello es así, pues se denuncia la violación a la garantía de debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional que exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 331:1090; 328 :4580 y sus citas). Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 342:1376, entre otros).
4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.
En efecto, el Código Aduanero establece, en lo que aquí importa, que quien “ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación” (art. 864 inc. d) será reprimido con pena de “prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.
Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo […] cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional” (art. 866).
Por otra parte, el Código Penal de la Nación estipula que: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena” (art. 26 primera parte).
Finalmente, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.
5º) Que el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 241:121; 249:425; 342:1376; 344 :3458; 346:25, entre otros). La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes (Fallos: 338:488, entre otros).
En este sentido, esta Corte tiene dicho que cuando la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007; 320:61; 321:1434; 323:1625; 323:3139; 326:4909; 346:1501).
6º) Que los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal correspondiente, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.
Al resolver de la manera aquí detallada, los jueces del tribunal de casación dejaron sin efecto la modalidad de ejecución de la pena que –por ley– corresponde a los hechos de la causa y propiciaron una solución que contradice y/o prescinde de las disposiciones expresas de la normativa aplicable al caso sin declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se desoyó el mandato constitucional de reconocer la supremacía de las leyes por encima del criterio individual de los magistrados.
7º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable al caso. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada en cuanto fuera materia de apelación. Remítase la queja junto con los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que, el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).
Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el señor Fiscal General interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Tribunal se remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que declaró constitucional el referido art. 872 y por ello revocó la sentencia apelada y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en la causa CPE 518/2014/TO1/4/1 /RH1).
En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, descartó que se hubiese vulnerado el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y anuló parcialmente la sentencia de mérito en cuanto impuso una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”.
Para decidir así, el magistrado preopinante consideró razonable la cuantía de la pena de prisión impuesta al condenado pero entendió que su situación particular exigía “un análisis peculiar para que la ejecución de la sanción no se muestre como irrazonable por las consecuencias innecesarias que provocaría al día de hoy”, para lo cual acudió a la “noción de equidad”. Argumentó que la “interpretación de equidad” resulta procedente cuando “se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza general, aplicada al caso concreto, produce un resultado injusto o irrazonable que obsta a su progreso”. Así entonces, sostuvo que “resultaría probablemente contrario a los objetivos de reinserción social –satisfechos los preventivo generales positivos y retributivos– que el nombrado, después de largos años en libertad, integrado, se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva, existiendo la posibilidad de un aseguramiento condicional sobre la cuestión. En conclusión, considero que corresponde efectuar una interpretación en equidad para corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto, readaptando la punibilidad de la concreta sanción privativa de libertad, de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso –en los límites que se desprenden del art. 26 del C.P.– y la imposición de reglas de comportamiento –art. 27 bis C.P.–. […] Entiendo, de ese modo, que se satisfacen los criterios retributivos y preventivos generales positivos del injusto culpable demostrado y, al mismo tiempo, se aseguran funciones preventivo especiales congruentes con la proporcionalidad, que impiden una pena de prisión de efectivo cumplimiento, cuya falta de necesidad la haría contraria a los fines que le son propios” (sic).
La jueza que votó en segundo término adhirió a tal solución. Refirió que “resultaría contrario a los objetivos de reinserción social que Agüero, después de casi siete años en libertad, habiendo reconstruido su vida extramuros, manteniendo una conducta conforme a derecho y mostrando marcadores de integración social y laboral positivos (conforme las constancias del caso y lo alegado por la defensa), se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva”.
Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.
2º) Que el recurrente plantea que la decisión apelada resulta un apartamiento de la letra de los códigos aduanero y penal que suponen –de forma indiscutida– la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta a Agüero. Afirma que aquello que la sentencia recurrida califica de una “corrección” del monto mínimo de la escala penal “en verdad no es más que prescindir de la escala punitiva prevista por el Legislador, que esta Corte Suprema ya había considerado constitucional en su anterior intervención en este proceso”. Por ello, plantea que el pronunciamiento apelado constituye un “solapado alzamiento contra la autoridad institucional del máximo tribunal” pues por vía elíptica, “corrigiendo” la letra del art. 872 del Código Aduanero, insiste en evitar su aplicación, cuando ello era la consecuencia directa del precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458). Concluye que, de esa forma, la sala de casación resolvió –en forma definitiva– que la pena debía aplicarse en suspenso contra la letra de la ley y la autoridad de este Tribunal.
3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, en tanto se dirige contra una decisión que proviene del superior tribunal de la causa y media cuestión federal. Ello es así, pues se denuncia la violación a la garantía de debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional que exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 331:1090; 328 :4580 y sus citas).
Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 338:1538; 342:1376, entre otros).
4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.
Por otra parte, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.
5º) Que el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 241:121; 249:425; 342:1376; 344 :3458; 346:25, entre otros).
Los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal aplicable al caso, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.
Al resolver de la manera aquí detallada, los jueces del tribunal de casación dejaron sin efecto la modalidad de ejecución de la pena que –por ley– corresponde a los hechos de la causa y propiciaron una solución que contradice y/o prescinde de las disposiciones expresas de la normativa aplicable al caso sin declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se desoyó el mandato constitucional de reconocer la supremacía de las leyes por encima del criterio individual de los magistrados.
6º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada en cuanto fuera materia de apelación. Remítase la queja junto con los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.
Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti
Considerando:
1º) Que en lo que respecta la reseña del derrotero de la causa, lo resuelto en la sentencia apelada, los agravios del recurrente y los hechos del caso, me remito, en razón de la brevedad, a lo señalado en el voto de la mayoría.
2º) Que las sentencias deben ser razonablemente fundadas.
Esta regla que hoy tiene recepción legal en el art. 3º del Código Civil y Comercial de la Nación, es aplicable a todo tipo de sentencias, cualquiera sea la especialidad. Es una regla general de la decisión judicial, de antigua raigambre en la historia jurídica, ampliamente admitida en la filosofía del derecho y en la teoría de la argumentación. La presentación de argumentos razonablemente fundados permite que las partes puedan controlar y, en su caso, impugnar la sentencia en base a una pretensión de corrección normativa. Asimismo, la sociedad en su conjunto tiene derecho al debate democrático sobre el discurso jurídico, que es inviable si no se conocen los argumentos.
Esta exigencia cumple una doble finalidad: por un lado, garantiza el examen por parte de los justiciables de la interpretación y aplicación del derecho al caso concreto realizado por el sentenciante; por el otro, desde la perspectiva del Estado de Derecho, hace posible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional (Fallos: 342:1261).
3º) Que el fundamento de las sentencias no puede encontrarse en la sola voluntad libre del juzgador, ni en interpretaciones que no están basadas en un criterio jurídicamente aceptable.
La magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso (cfr. Fallos: 344:3345, considerando 6º del voto del juez Lorenzetti; Fallos: 332:967 “De la Cruz c/ Chilavert Paredes”, disidencia del juez Lorenzetti, considerando 5º y Fallos: 330:3432 “Farías c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A.”, disidencia parcial del juez Lorenzetti, considerando 5º).
4º) Que la decisión judicial exige, como primer paso lógico, la delimitación de los hechos (elemento fáctico), la identificación de la norma aplicable (elemento normativo) para elaborar el juicio de subsunción (elemento deductivo).
Cuando, mediante este procedimiento, se comprueba que existe una norma jurídica aplicable, los jueces no pueden apartarse de ella (Fallos: 313:1007), que es lo que ha ocurrido en el caso.
Los jueces no pueden dejar de lado la ley porque no están de acuerdo con ella, o les parece inconveniente. El juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341). Resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).
5º) Que la sentencia en recurso, en la que no se encuentra controvertida la constitucionalidad de la norma aplicable al caso, se adoptó una solución desvinculada de lo previsto en la misma con sustento en argumentos que no son admisibles, lo cual la convierte en arbitraria y debe ser descalificada.
Al respecto, cabe señalar que limitaciones al control judicial sobre las normas son directa consecuencia de “…un principio fundamental de nuestro sistema político [que es] la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, [de la que] se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común […] harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros). En esa misma dirección, esta Corte Suprema agregó también que –en tal contexto– la misión más delicada de la Justicia es la de saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328 :3573; 329:1675; 329:3089; 338:488; 339:1077, entre muchos otros).
Lo que se desprende de la doctrina jurisprudencial delineada en los precedentes citados es que los jueces solo pueden dejar de aplicar las leyes sancionadas por el Congreso cuando declaren que las mismas resultan incompatibles con la Constitución Nacional. De lo contrario, se invaden competencias propias de otro poder del Estado, afectando la división de poderes establecida –precisamente– en la Carta Magna.
6º) Que como corolario de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el decisorio apelado no cumple, en orden a esta cuestión, con la exigencia que demanda que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948; 311:2402; 311:2547; 313:559; 315:2969; 316:2718; 319:103 y 321:1909), lo que impone su revocación.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase la queja con los autos principales para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
***
B., J. I. s/recurso de casación
Es recurrida por los defensores del condenado la determinación de la sanción impuesta a pena de prisión de cumplimiento efectivo por varios delitos cometidos actuando como fiscal, en tanto consideran que corresponde la imposición del mínimo legal y que la misma sea dejada en suspenso, rechazándose el recurso de casación interpuesto.
En la ciudad de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de octubre del año 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CCC 76091/2016/TO1/20/CFC5, caratulada “B., J. I. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad, con fecha 5 de mayo de 2023, resolvió:
“I. DETERMINAR LA SANCIÓN de J. I. B. en orden al hecho judicialmente acreditado por el que ha sido declarado responsable, en la PENA (de) TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL PLAZO DE CUATRO (4) AÑOS, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) …”
II. Contra ese pronunciamiento, interpusieron recurso de casación los doctores Diego C. Álvarez Bognar y Gustavo Daguerre Báez Peña, en representación de J. I. B., que fue concedido por el “a quo” y mantenido ante esta Cámara.
III. a) La defensa consideró que el fallo es arbitrario y adolece de falta de motivación.
Evaluó que corresponde imponer a B. el mínimo de la sanción legal prevista para la calificación legal con que se encuentran reprimidos los hechos que se le imputan y que resulta innecesaria la aplicación de una condena de cumplimiento efectivo, puesto que la reafirmación de la vigencia de la norma resulta suficiente con la pena en suspenso, la inhabilitación y la imposibilidad de continuar ejerciendo un cargo en el Ministerio Público Fiscal, que a su vez se relaciona con las consecuencias que ya sobrelleva por la conducta enrostrada.
Expresó que no se presenta la envergadura negativa que sostuvo el “a quo” con relación a su defendido y que su intervención como partícipe necesario es una de las de menor aporte posible si se considera el hecho que se le endilga. Entendió que la existencia del registro que solicitó B. no significó motivo de temor, amenaza o daño extra para G. T..
Se quejó de que el “a quo” para considerar el hecho como grave se refirió al cargo de fiscal que ostentaba su asistido, extremo que volvió a valorar negativamente en el análisis que realizó de sus condiciones personales, con lo cual merituó una misma circunstancia para la primera y la segunda parte del Art. 41 del Código Penal.
La parte dijo que el tribunal valoró doblemente la condición de funcionario público de B. y que confundió dos cuestiones distintas e independientes, una relacionada a la posibilidad de valorar la condición del nombrado como fiscal a los fines de la mensuración de la pena y otra referida a la necesidad de imposición de una sanción severa en resguardo del mensaje a la sociedad en cuanto a la confirmación de vigencia de la norma infringida.
Se agravió de que el tribunal, con relación a la extensión del daño provocado, valoró circunstancias negativas producidas por fuera de aquéllas contempladas en los tipos penales involucrados, esto es los perjuicios que habría sufrido a nivel social, familiar y laborar la víctima y las consecuencias relativas al personal que se desempeñaba en la fiscalía a cargo de B.
La recurrente cuestionó que en el fallo no se mencionó cómo se consideran las pautas que surgen del informe socioambiental de su defendido y que se individualizaron erróneamente las circunstancias particulares de vivienda y de su nivel de vida, evaluando que cuentan con ingresos suficientes para cubrir los gastos mínimos de manutención, lo que no resulta así. También resaltó que debe considerarse la imposibilidad cierta de volver a obtener un empleo público como causal de disminución del monto de pena.
Se refirió a la sanción social, al delicado estado de salud de la cónyuge de B. y a la grave situación que padece su progenitora como pautas atenuantes de la sanción a aplicarle.
La impugnante expresó que es falsa la existencia del ánimo de enriquecimiento considerado en la sentencia como aquél que inspiró al imputado a cumplir con la conducta penalmente relevante, puesto que ello no se encuentra probado.
Mencionó que no se explica que existan pautas de mensuración favorables y que pese a ello se aplique la máxima pena posible con relación al incumplimiento de los deberes de funcionario público.
También se quejó del monto de la pena de inhabilitación impuesta y evaluó que no se corresponde con los parámetros objetivos y subjetivos analizados en el recurso, infringiéndose los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad.
Solicitó que se case el fallo recurrido y se imponga a J. I. B. una pena de prisión e inhabilitación que no supere el mínimo legal, en suspenso (Art. 26 del C.P.) y en subsidio, que se anule la resolución impugnada y se reenvíe para el dictado de otro pronunciamiento por parte de un nuevo tribunal.
Hizo reserva del caso federal.
IV. En la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., la parte presentó por escrito las breves notas sustitutivas incorporadas al Sistema Lex 100.
Superada dicha etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1º y 2º del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.
II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la defensa, cabe recordar que con fecha 23 de agosto de 2021 –fundamentos del día 20 de septiembre de 2021– el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad condenó a J. I. B. a la pena de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas del proceso, por ser considerado responsable del delito de extorsión en grado de tentativa, en calidad de partícipe necesario, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Dicha condena fue recurrida ante esta instancia y, por el voto de la mayoría conformada por quien suscribe, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación de la defensa del nombrado B. y se anuló la sentencia únicamente con relación a la pena que se le impuso a J. I. B., disponiendo el reenvío al “a quo”, a sus efectos (Cfr. C.F.C.P., Sala IV, Reg. 906/2022, Rta. 5/7/22).
Con fecha 5 de mayo de 2023 se determinó nuevamente la sanción penal a recaer sobre J. I. B. con relación a los hechos judicialmente acreditados por los cuales fue tenido como responsable, y se fijó la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Esta última resolución fue recurrida por la defensa de B. y resulta motivo de estudio en la presente.
Para así resolver, el Tribunal de la instancia previa recordó los hechos que se encuentran probados en autos y específicamente aquéllos que se le imputan a J. I. B., esto es, que “… entre los días 2 de noviembre y 9 de diciembre del año 2016 M. S. D. emprendió una serie de acciones de carácter extorsivo sobre la persona de G. T., con la finalidad de conseguir una disposición patrimonial de la víctima, en concreto, una suma de dinero en moneda extranjera.
D. pretendió compeler a T. a la entrega de dinero mediante una alegada capacidad para influir en el curso de una investigación judicial, supuestamente en su contra, en trámite por ante la Justicia en lo Penal Económico de esta ciudad, y en la publicación de noticias periodísticas que habrían de implicarlo en los hechos investigados por la justicia. A ese fin, intensificó su poder intimidante recurriendo a diversos medios ejecutivos para los cuales contó con la colaboración, entre otros, de quien nos ocupa.
Sin pretensiones de exhaustividad, los fundamentos de la condena en torno a la intervención del imputado J. I. B. en los hechos explican que, producto del debate oral y público, se comprobó que por intermedio de la Oficina de Información Tecnológica (OFITEC) del Departamento Judicial de Mercedes, J. I. B., entonces Fiscal de la jurisdicción, solicitó mediante correo electrónico del 4 de noviembre de 2016 a la compañía de telefonía móvil AMX Argentina SA (comercialmente conocida como Claro), el registro de las comunicaciones entrantes y salientes del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 4 de noviembre de 2016 correspondientes al abonado nro. …, perteneciente a G. T., y que dicho registro fue agregado personalmente por el imputado a fojas 2508/65 del legajo fiscal conformado bajo la IPP nro. 09-00-268351-08, instrucción penal preparatoria que para ese momento ya no se encontraba más bajo su órbita de actuación, ya que a partir de la aceptación de la declinatoria de competencia promovida por la Jueza Servini, la IPP nro. 09-00-268351-08 antes aludida había pasado a tramitar ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 1 de la Capital Federal, a cargo de la nombrada.
Asimismo, según quedó acreditado, B. hizo caso omiso al pedido de la Jueza de Primera Instancia, Dra. Servini, en cuanto le solicitó la remisión de la totalidad de la documentación reservada en su Fiscalía con relación a la IPP nro. 09-00-268351-08, y que aquel pedido de la jueza colega, en particular la fecha –2 de noviembre de 2016–, torna inexplicable el hecho de que B. haya librado aquella rogatoria a la OFITEC el 4 de noviembre de 2016, nada más y nada menos que para hacerse del registro de llamadas de T., justo en el marco de una investigación en la cual había declinado su competencia, pese al pedido de la Dra. Servini cursado tan sólo dos días antes, y en medio de la maniobra extorsiva de la que en ese entonces era víctima G. T..
En definitiva, a raíz de la prueba reunida este Tribunal concluyó que B. continuaba tramitando un legajo después de haber perdido competencia sobre el mismo, en una palmaria inobservancia de los requisitos formales que regían su actuación (cfr. capítulo IV de la ley 14.442 de la Provincia de Buenos Aires) y, por sobre todas las cosas, a espaldas de los integrantes de la oficina judicial que comandaba.
Acerca del ocultamiento de esta circunstancia a quienes eran sus Secretarios, recuérdase que para el razonamiento de los juzgadores resultó de relevancia el hecho de que entre las piezas de las que se sirvió D. en su maniobra extorsiva, además del listado de llamadas referido ut supra, también hubo un listado de ingresos y egresos del país correspondiente a T., producto de las consultas realizadas desde el usuario del Dr. C. –empleado de la Fiscalía por entonces a cargo del imputado– a la Dirección Nacional de Migraciones (obrante a fs. 508 de la IPP 150009498/19 de la UFI 8 de San Martín).
Aquel también fue un aporte del imputado B. al plan criminal emprendido por D., tal como se comprobó en virtud del oficio electrónico nro. 1604615 remitido por la Dirección Nacional de Migraciones, del informe del ente de mención obrante a fs. 415 de la IPP nro. 15-00-009498-10/00 del registro de la UFI nro. 8 de San Martín y del informe confeccionado por el mentado organismo remitido por el Juzgado Federal de Primera Instancia de Dolores mediante oficio electrónico nro. 2018000 –agregado al LEX como “Nota DNM 3277 19 DAO” y “Consulta DNM Carpanetto”–.
En resumen, desde el usuario del Dr. C. y a espaldas del nombrado se efectuaron consultas sobre los movimientos migratorios de G. T., las cuales acabaron en manos de D. a modo de aporte para el plan criminal, en particular, en el intento por dotar de visos de verosimilitud al relato de D. acerca del seguimiento que desde la justicia se hacía, en teoría, sobre la persona de G. T.
Abonando aún más la clandestinidad con la que se manejó J. I. B., el Tribunal hubo de ponderar el tratamiento brindado por éste a los 'agentes', 'ex agentes' o 'aparentes agentes' de inteligencia y consortes de autos, los imputados Á., B. y D. Teóricamente, los nombrados colaboraban 'formalmente' con las investigaciones en trámite dentro de la oficina fiscal que B. dirigía. Sobre el particular, las consideraciones vertidas en los fundamentos de la condena pueden resumirse en el hecho de que durante las declaraciones testimoniales recibidas a los funcionarios de la UFI nro. 1 que comandó B., ninguno supo dar explicaciones acerca de las actividades de investigación que los coimputados antes nombrados habían llevado adelante, supuestamente de acuerdo con la ley, en colaboración con el entonces Fiscal B.
Por último, toda vez que se trató de prueba que reveló las características del vínculo que B. mantuvo con D., con los restantes acusados y que, claro está, zanjó las resultas penales de esta causa, corresponde traer al racconto de los fundamentos de la decisión adoptada el pasado 23 de agosto de 2021, el hecho de que la empresa 'Mercogliano Viajes' informó que B. y una persona del sexo femenino habían viajado entre el 24 de julio y el 2 de agosto de 2017 a la ciudad de Cancún a través de una contratación realizada en esa empresa de turismo, y que a propósito de ese servicio los pasajes aéreos habían sido abonados por M. D., mediante un cheque por la suma de $57.995. Asimismo, que el saldo restante ($6.177.-) había sido abonado por B. mediante transferencia bancaria.
Finalmente, las circunstancias dadas a conocer por el Senador de la Nación, C. M. E., testigo de la causa, también dejaron al descubierto el estrecho vínculo que mantuvieron los coimputados D. y B., indudablemente al margen de la colaboración que cupo prestarle al ex Fiscal dentro de los términos de la ley con motivo de cualquiera de las investigaciones a su cargo y, muy por el contrario, al servicio de la maniobra extorsiva desplegada personalmente por el primero en contra de G. T.”.
Luego de celebrada la audiencia respectiva, escuchadas las partes, incorporado el informe socioambiental de B. y el resto de las pruebas aportadas por la defensa, el Tribunal, a fin de mensurar la pena que en definitiva se impuso a J. I. B., evaluó que su intervención en el entramado de los hechos investigados fue de vital importancia, puesto que “valiéndose de su carácter de Fiscal de la provincia de Buenos Aires, el imputado solicitó irregularmente por fuera de sus competencias y entregó a M. D. información personal –registros telefónicos y migratorios– de G. T., en aras de reforzar el tenor y la verosimilitud de las amenazas proferidas a la víctima”.
El “a quo” plasmó que “B. no sólo se valió del cargo público que ejercía en claro abuso de su autoridad, sino también le posibilitó a su cómplice un aporte necesario para intentar la maniobra extorsiva ventilada de esta causa” y “como fiscal, procuró, para su posterior utilización extorsiva, elementos que contaban con información personal de G. T., para lo cual se valió de una serie de argucias, falsedades, ocultamientos e irregularidades en el desempeño y deberes propios del relevante rol institucional que desempeñaba”. Por ello, “tras realizarse un adecuado juicio de adecuación típica, la acción emprendida por el imputado resultó subsumida en tres tipos penales distintos: la figura de extorsión (art. 168, CP) –en grado de tentativa y en calidad de partícipe necesario–, en concurso ideal con otros dos tipos penales –en calidad de autor–, a saber, el abuso de autoridad (art. 248, CP) y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–”.
Los jueces entendieron que “la conducta de J. I. B. provocó no sólo un daño a la víctima de la extorsión tentada, G. T., sino que las consecuencias dañosas derivadas del hecho del que participó… se proyectaron a los funcionarios que se desempeñaron bajo su órbita dentro de la Fiscalía y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal y de la administración de justicia toda”. Vinculado con esto último, destacó “las ineludibles características y funciones propias del rol que desempeñaba B. y del que se valió para emprender su designio criminal e, incluso, las particularidades de las infracciones penales violentadas”.
En la sentencia se evaluó que “el aporte de B. comprometió y afectó diversos eslabones de la vida institucional y, por ende, pilares del sostenimiento de la democracia de nuestro país”.
Los magistrados mensuraron “… el ánimo de enriquecimiento que inspiró finalmente la conducta penalmente relevante del imputado” y “… sus sobradas capacidades intelectuales y personales para motivarse y ajustar su comportamiento con apego a la norma. No sólo por sus conocimientos universitarios –por encima de la media–, sino también por sus vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que lo compelían a obrar en dirección opuesta”.
Entre las condiciones personales de B., se señaló que “posee 49 años de edad, que reside en una vivienda céntrica y poblada de la ciudad de Mercedes, junto a su esposa y sus dos hijos de 22 y 17 años, y que ésta cuenta con dos plantas, terraza, patio trasero y cuatro habitaciones” y que “se encuentra constructivamente terminada en su totalidad y que dispone de los servicios de agua, luz, gas natural y cloacas”. Respecto a su núcleo conviviente, se plasmó que “goza de aprecio y contención familiar, no obstante los episodios de salud y enfermedad que actualmente aquejan a su esposa y madre y que serán tenidos en consideración con carácter atenuante”.
Con relación a la situación económica de B., se consideró que “se encuentra actualmente suspendido en el cargo que ocupaba, aparte de la inhabilitación especial por el plazo de cuatro años impuesta con la condena que ya fue confirmada” y que “el núcleo familiar antes aludido cuenta con ingresos mensuales por quinientos cuarenta mil pesos ($540.000.-), suficiente para cubrir las necesidades básicas de quienes lo integran”.
Finalmente, se ponderó como factor atenuante la falta de antecedentes condenatorios y el expreso arrepentimiento exteriorizado en la audiencia celebrada el 27 de abril pasado.
A la luz de las críticas efectuadas por las defensas, cabe recordar que en la tarea de mensuración de la pena, el tribunal al momento de imponer un determinado quantum punitivo puede recurrir a circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado (cfr., C.F.C.P., Sala IV, votos del suscripto, en lo pertinente y aplicable, causa FSM 13799/2015/TO1/CFC5, caratulada “Gil, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 691/19.4, rta. –por unanimidad– el 17/4/2019; causa FGR 14295/2014/TO1/CFC3, caratulada “Vaughan, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 540/19.4, rta. –por unanimidad– el 3/4/2019; causa FCB 46301/2016/TO1/CFC1, caratulada FCB “Gramajo, Edgar Javier s/ recurso de casación”, reg. nº 207/19.4, rta. –por unanimidad– el 27/2/2019, causa FCB 22018557/2013/TO2/CFC2, caratulada “Ferreyra, Rodrigo y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 192/19.4, rta. –por unanimidad– el 26/2/2019, resolución que se encuentra firme; causa FSA 19084/2016/TO1/CFC2, caratulada “Gomez, Natalia Elizabeth y Lezcano, Lorena Soledad s/ infracción ley 23.737”, reg. nº 43/19.4, rta. –por unanimidad– el 14/2/2019, resolución que se encuentra firme, y mi voto en disidencia en la causa FCB 42000308/2009/TO1/CFC1, caratulada “Trento, Omar Alberto s/ recurso de casación“, reg. nº 1201/19.4, rta. el 12/06/2019; causa FSA 12000973/2012/TO1/CFC1, “Belizan, Oscar Rubén y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 1329/20.4, rta. el 7/8/2020, y causa CFP 15486/2017/TO3/CFC1, “Blanco, Cesar Ariel s/recurso de casación”, reg. nº 178/2022, rta. el 8/3/22, entre muchas otras).
De lo relatado surge que el colegiado de la instancia anterior efectuó y consecuentemente fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso para mensurar la pena de prisión aplicada al acusado, siguiendo los parámetros fijados por esta Alzada en su anterior intervención.
Aclarado cuanto antecede, se advierte que las críticas formuladas por la defensa revelan un mero disenso con la ponderación por parte del “a quo” de diferentes extremos a partir de los cuales se determinó el quantum criticado, sin que la defensa haya logrado rebatir el juicio seguido por el tribunal oral ni demostrar que resulte arbitrario.
También se advierte que los jueces sentenciantes dieron respuesta a los cuestionamientos que efectuó la defensa en esta instancia, que resultan una reiteración de aquéllos realizados en la audiencia respectiva.
Asimismo, el “a quo” tomó en consideracio'n –al contrario de lo afirmado por la impugnante–, las pautas de atenuación mencionadas en el recurso de casación, en particular la situación de su esposa y madre de B., así como la circunstancia referente a su inhabilitación para desempeñarse en el cargo que ocupaba.
Consecuentemente, el colegiado de la instancia anterior efectuó y fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso, apreciándose los concretos elementos sobre los que se fundó la sanción ahora objetada.
La asistencia técnica de B. en su recurso escindió los hechos imputados y las calificaciones legales endilgadas al nombrado, sin alcanzar a poner en evidencia que las circunstancias agravantes tenidas en cuenta por el tribunal de mérito sean incorrectas o no se ajusten a las concretas circunstancias comprobadas del caso.
En la resolución cuestionada, luego del reenvío ordenado por esta Sala IV, se valoró concretamente la conducta típica en sí, el bien jurídico afectado, el peligro causado y la extensión del daño conforme lo normado por los Arts. 40 y 41 del C.P.
En definitiva, habré de concluir que, si se tienen en cuenta las particulares circunstancias del caso traído a estudio, así como las pautas de mensuración tenidas en cuenta fundadamente por el tribunal de la instancia precedente, la defensa de B. no demuestra y tampoco se advierte que la pena impuesta en el caso resulte arbitraria o carezca de suficiente fundamentación. Además, considerando la escala punitiva prevista para los delitos por los cuales fuera condenado (extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con abuso de autoridad y el delito previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor –Arts. 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal–) que va de dos (2) años y seis (6) meses a seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, la sanción decidida a su respecto tampoco aparece desproporcionada, excesiva o irrazonable.
Consecuentemente, no corresponde hacer lugar a la impugnación.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
El señor juez Javier Carbajo dijo:
Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas por mi colega que abre el Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a su voto y a la solución que allí se propone.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Con remisión a lo oportunamente expuesto en disidencia, en mi anterior intervención en autos (cfr. de Sala IV, reg. 906/2022, rta. 5/7/22), cabe señalar que la defensa tampoco especifica en esta nueva presentación, ni motiva de acuerdo a las constancias en autos, la errónea o deficiente motivación de la sentencia en el aspecto relativo a la individualización del monto punitivo que se le ha impuesto.
Las condiciones personales del sujeto valoradas positivamente por el “a quo”, así como la naturaleza de la acción, la extensión del daño evidenciado en autos, aquellas circunstancias que rodearon a la comisión del delito referidas en la sentencia, y las demás circunstancias evaluadas en autos, forman parte no sólo de la base del juicio de prevención especial sino que también resultan de importancia tanto para determinar la gravedad de la infracción a la norma, como para graduar la culpabilidad.
Fueron aquellas circunstancias objetivas descriptivas de un marco situacional específico, las valoradas por el a quo con el fin de determinar el monto de la pena aplicada al caso conforme a las escalas previstas para los delitos de extorsión en grado de tentativa –cómo partícipe necesario–, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y el artículo previsto en el artículo 15 bis de la ley 25.520 –como autor– (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 168, 248 del C.P. y 43 bis de la ley 25.520).
Cabe recordar que la acción emprendida por J. I. B., la cual se subsume en tres tipos penales, ha provocado no solamente un daño a la víctima, sino que las consecuencias dañosas se proyectan a los funcionarios que se desempeñaron en su órbita y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal, institución en la que los ciudadanos depositan su confianza y cuyo objetivo, opuesto al accionar del nombrado, es el de velar por la legalidad y defender los intereses sociales.
En tal sentido, cabe recordar que ya he tenido oportunidad de sostener que la sentencia y la pena también poseen una función expresiva enfática del castigo frente a una norma que ha sido quebrantada, reafirma el derecho subjetivo de la víctima que ha sido violado y demuestra con claridad que el hecho fue en efecto un crimen (cfr. en ese sentido mi voto en causas 24907/2014/TO1/CFC3, “O., H. L. s/ recurso de casación, Reg. 2123/16.1, rta. 3/11/16,; “DEUTSCH, Gustavo Andrés”, reg. nº 14842, rta. el 3 de mayo de 2011, en causa “VILLAREAL, Raúl Alcides y otros s/recurso de casación” reg. 1773/2015.4, rta. el 21/09/2015; causa “BERAJA, Rubén Ezra s/recurso de casación” reg. nº 1255/20, rta. el 31 de julio de 2020; y de Sala III mi voto en causa “De Vido Julio Miguel, y otro s/recurso de casación”, reg. 2632/20, rta. el 22/12/2020).
El propio hecho de adoptar reglas penales que establecen estándares de comportamiento implica categóricamente que las acciones que las violan son incorrectas y que han de ser condenadas, denunciadas, repudiadas.
Las expresiones de esta condena son el indicador de la validez de las reglas y de la aceptación de la convicción de que sus quebrantos son incorrectos e intolerables en la sociedad (En este sentido, del idioma Inglés, Primoratz, Igor. "Punishment as Language", Philosophy 64, no. 248 (Cambridge University Press: 1989), 187-205, p. 197).
A la luz de lo expuesto no se advierte que con la imposición de la pena individualizada en el caso se haya arribado a una pena cruel que implique una mortificación mayor que aquella que por su propia naturaleza la ley impone. Tampoco se evidencia una falta de correspondencia inconciliable entre los bienes jurídicos lesionados por el delito imputado y la intensidad o extensión del daño como consecuencia de su comisión.
Se destaca también que la sanción impuesta no implicó una respuesta punitiva irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad e intrascendencia, sino que, por el contrario, el a quo decidió imponer una pena sustancialmente menor a la que había solicitado el señor fiscal de juicio en sus alegatos en el caso de B.
II. Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de impugnación; sin costas en esta instancia, en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (530 y 531 del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal.
Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y ss del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y comuníquese (acordada 5/19 C.S.J.N.), y remítase al tribunal de origen –que deberá notificar personalmente al encausado– mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos,. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).
A. O., J. C. s/infracción Ley nº 22.415
Se dicta sentencia condenatoria en procedimiento de juicio abreviado a un ciudadano chileno que intentó en dos oportunidades egresar por avión de la República Argentina escondiendo en su equipaje mercadería compuesta por alhajas de oro y brillantes y distintas monedas de oro por un valor de U$S 78.234 y U$S 40.671,04, imponiéndose una pena por debajo del mínimo legal que establece la Ley nº 22.415, por dos hechos en concurso real, dejándose la pena en suspenso y declarándose la inconstitucionalidad en el caso concreto del artículo 865 inciso “i” del Código Aduanero.
Buenos Aires, 26 de octubre de 2023.
Autos y Vistos:
Para dictar sentencia en la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) y su acumulada jurídicamente CPE 1389/2021/TO1 (3050) caratulada: “A. O., J. C. S/ INFRACCIÓN LEY 22.415” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, respecto de J. C. A. O., de nacionalidad chilena, titular de la cédula de identidad de la República de Chile Nº RUN …, nacido el 26 de septiembre de 1954 en la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, hijo de R. A. y de C. del C. O., de estado civil casado, con domicilio en la calle Malalcura Poniente …, Comuna Puente Alto, Santiago de Chile, República de Chile y asistido para su defensa por la Dra. María Laura LEMA, Defensora Oficial de la Defensoría Oficial Nº 1 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico; interviniendo en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. María Marcela SILVESTRONI, Auxiliar Fiscal de la Fiscalía General Nº 4 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, a cargo del Fiscal General Dr. Pablo N. TURANO.
Y Resultando:
I.- Que, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio fiscal obrante a fs. 187/200 de la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) se le imputó a J. C. A. O. el hecho consistente en haber intentado exportar desde la República Argentina, el día 4 de julio de 2019 a través del vuelo AR 1290 de la empresa Aerolíneas Argentinas con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, distintos lotes de mercadería, consistentes en alhajas de oro con un peso de 644 gramos, láminas de oro con un peso de 200 gramos y 25 monedas de oro, ocultas entre su equipaje (despachado y de mano) y entre la ropa que llevaba puesta en dicha ocasión, sustrayéndolas de ese modo del control del servicio aduanero.
Tales mercaderías fueron identificadas del siguiente modo: a) lote compuesto por alhajas de oro y brillantes (cadenas, anillos, pulseras, dijes, aros), presumiblemente usados, con un peso total de 644 gramos y un valor total en aduana de U$S 26.885; b) láminas de oro con la inscripción “oro fino 999 Rhodio”, con un peso de 200 gramos y un valor en aduana de U$S 8.713; c) veintiún (21) monedas de oro denominadas “Mexicanos de oro”, con un valor unitario, en aduana, de U$S 1.797 (valor total U$S 37.737); d) tres (3) monedas de oro “Kruger Rand” con un valor en aduana unitario de U$S 1.533 (valor total u$s 4.599); e) Una (1) moneda de oro “Soberano de oro” del año 1958, Isabel II, con un valor en aduana de U$S 300. El valor en aduana de lo descripto asciende, en total, a la suma de U$S 78.234.
La conducta descripta fue calificada como constitutiva del delito de contrabando de exportación agravado por el valor de las mercaderías secuestradas, en grado de tentativa –arts. 864, inc. “d” y 865, inc. “i”, en función del 871 del Código Aduanero– y atribuida al nombrado en calidad de autor (art. 45 del CP).
Asimismo, en el requerimiento de elevación a juicio formulado a fs. 243/247 de la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050), se le imputó a J. C. A. O. el hecho consistente en haber intentado extraer del territorio nacional, con fecha 13 de noviembre de 2021 por el Aeropuerto Metropolitano Jorge Newbery con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, y a través del vuelo de Aerolíneas Argentinas AR 1282, mercadería oculta dentro de su equipaje de mano y de su equipaje despachado a bodega, consistente en: a) cuarenta y cuatro (44) cadenas de color dorado; b) diez (10) anillos de color dorado; c) dieciocho (18) pulseras de color dorado; d) tres (3) monedas de color dorado; e) dos (2) relojes con detalles en color dorado; f) treinta y tres (33) pares de aros en color dorado; g) ocho (8) cadenas en color plateado; h) diecinueve (19) dijes en color dorado; i) cuatro (4) pares de aros de color plateado; j) dos (2) dijes en color plateado y k) una (1) pulsera plateada, sustrayéndolas de ese modo del control del servicio aduanero.
Asimismo, se determinó que los elementos mencionados precedentemente estaban compuestos por oro y plata, siendo el valor total en aduana la suma de cuarenta mil seiscientos setenta y un dólares con cuatro centavos (U$S 40.671,04).
La conducta descripta fue calificada como constitutiva del delito de contrabando de exportación agravado por el valor de las mercaderías secuestradas, en grado de tentativa –arts. 864, inc. “d” y 865, inc. “i”, en función del 871 del Código Aduanero– y atribuida al nombrado en calidad de autor (art. 45 del CP).
II.- Que a fs. 100/102 de la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) y a fs. 234 de la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050) lucen las actas correspondientes a las declaraciones indagatorias prestadas por J. C. A. O., en las que se remitió a las presentaciones de fs. 97/99 y 235/236, respectivamente.
III.- Que a fs. 202 de la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) y a fs. 250 de la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050) se declaró clausurada la etapa de instrucción y se dispuso la elevación a juicio de las actuaciones.
IV.- Que, con fecha 4 de abril del corriente año, este Tribunal dispuso acumular jurídicamente la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050) a la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) –conf. fs. 264 de la causa Nº 3050–.
V.- Que, a fs. 404/405, se acompañó el acta correspondiente al acuerdo de juicio abreviado celebrado por la Auxiliar Fiscal Dra. María Marcela SILVESTRONI en presencia del imputado y su letrada defensora, acto que fuera supervisado por el Fiscal General Dr. Pablo N. TURANO.
VI.- Que a fs. 407 obra el acta labrada en relación a la audiencia llevada a cabo en los términos del art. 431 bis, apartado 3º del CPPN, respecto de J. C. A. O.
VII.- Finalmente, conforme surge del decreto de fs. 408, pasaron los autos a dictar sentencia.
Y Considerando:
VIII.- Que con la realización de la audiencia de visu ha podido verificarse que el reconocimiento de los hechos y de la responsabilidad efectuado por el imputado J. C. A. O. ha sido prestado sin vicios que afectaran su voluntad y en completo conocimiento de sus consecuencias legales. Por ello, corresponde analizar la procedencia del instituto al caso de autos.
En virtud de lo normado por el art. 431 bis, 5º párrafo CPPN, modificado por ley Nº 24.825 corresponde a esta magistratura merituar las pruebas recibidas durante la instrucción, como así también la conformidad del imputado sobre la existencia de los hechos, su participación en los mismos y su calificación legal.
IX.- Que, los elementos de juicio colectados en estas actuaciones, valorados conforme a las reglas de la sana crítica según lo dispone el art. 398 del Código Procesal Penal de la Nación, permiten tener por fehacientemente acreditado que:
A. CAUSA CPE 1012/2019/TO1 (2917):
1. El día 4 de julio de 2019, como consecuencia del control rutinario a través de la máquina de rayos X realizado por personal de la Unidad Operacional de Seguridad Preventiva Ezeiza de la Policía de Seguridad Aeroportuaria sobre los equipajes despachado a bodega para el vuelo AR1290 de la empresa Aerolíneas Argentinas con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, en el punto de inspección denominado “PATIO DE VALIJAS” de la Terminal C del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, se observó en el interior de una valija la presencia de elementos inorgánicos que por su forma y alta densidad hicieron presumir que se trataba de un material concordante con oro.
El equipaje se trataba de una valija tipo “carry on” de tamaño mediano y color negro, con la inscripción “Mont Blanc”, la cual tenía adosado un marbete de la empresa Aerolíneas Argentinas, correspondiente al mencionado vuelo, registrado bajo el Nº 462690 a nombre de J. C. A. O., quien al ser convocado reconoció como propio el equipaje en cuestión, y exhibió un ticket de embarque a su nombre correspondiente al vuelo AR 1290 y el ticket de despacho de equipaje a bodega, también a su nombre.
Como consecuencia de la requisa de la valija, se observó en su interior un estuche para elementos de higiene que contenía, entre los productos personales, cinco (5) bultos acondicionados en papel aluminio que, a su vez, contenían: dieciocho (18) cadenas de oro, cuatro (4) cadenas de plata, nueve (9) pulseras de oro, cinco (5) dijes de oro, un (1) enchapado plegado en varias partes con la inscripción “Oro fino Rhodio 999”, un (1) par de aros de oro, veinte (20) monedas de oro con la inscripción “Estados Unidos Mexicanos” y una (1) moneda de oro con la inscripción “England”.
A su vez, se procedió a la requisa de los elementos que llevaba J. C. A. O. como equipaje de mano, donde se halló un estuche de pequeñas dimensiones de color negro con la inscripción “SHEEN”, en cuyo interior se observaron: dos (2) cadenas de oro, tres (3) monedas de oro, una (1) malla de cuero compuesta por un sujetador confeccionado en oro.
Finalmente, como consecuencia de la requisa personal sobre el imputado A. O., se advirtió que el nombrado llevaba colocadas: cuatro (4) cadenas de oro, cuatro (4) pulseras de oro, tres (3) anillos de oro y una (1) moneda de oro con la inscripción “Estados Unidos Mexicanos” (conf. Acta de procedimiento de fs. 1/4).
2. Conforme surge del acta de verificación efectuado por el Agente Verificador de AFIP-DGA E. M. L., se concluyó que los elementos secuestrados resultaron ser:
A. Un lote compuesto por alhajas de oro y brillantes, visiblemente usados, con un peso total de 644 gramos, con un valor en aduana de U$S 26.885;
B. Láminas de oro con la inscripción “ORO FINO 999 RODHIO”, con un peso total de 200 gramos, con un valor en aduana de U$S 8.713;
C. Veintiún (21) monedas de oro denominadas “Mexicanos de oro”, con un valor en aduana unitario de U$S 1.797 y un valor en aduana total de U$S 37.737;
D. Tres (3) monedad de oro denominadas “Kruger Ran”, con un valor en aduana unitario de U$S 1.533 y un valor en aduana total de U$S 4.599;
E. Una (1) moneda de oro denominada “SOBERANO DE ORO DE 1958, DE ISABEL II”, con un valor en aduana de U$S 300.
Asimismo, en dicha oportunidad se dejó constancia de que “EL TIPO DE CAMBIO UTILIZADO ES DE PESOS 43,00 DEL 03/07 /2019, DEL BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA. CON RESPECTO AL VALOR DEL ORO, ES EL PUBLICADO POR EL COTIZADOR DEL BANCO CIUDAD DE BUENOS AIRES Y EL DE LAS MONEDAS DE ORO EL QUE SURGE DE PAGINAS ESPECIALIZADAS EN LA MATERIA” (conf. Acta de verificación de fs. 30).
3. En consecuencia, la mercadería que J. C. A. O. intentó exportar del país hacia la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, presentó un valor total en aduana de setenta y ocho mil doscientos treinta y cuatro dólares (U$S 78.234), lo que equivaldría a un total de tres millones trescientos ciento noventa y un mil novecientos cuarenta y siete pesos con veinte centavos ($ 3.191.947,20), según el tipo de cambio al dólar oficial a la fecha del hecho (conf. requerimiento de elevación a juicio de fs. 187/200).
Lo precedentemente expuesto encuentra sustento en las constancias obrantes en autos, especialmente:
– Expediente Nº 440EZE/2019 del registro de la Unidad Operacional Ministro Pistarini de la Policía de Seguridad Aeroportuaria obrante a fs. 1/51;
– Acta de procedimiento de fs. 1/4;
– Copia de cédula de identificación de la República de Chile a nombre de J. C. A. O. Nº RUN 6.776.091-3 obrante a fs. 5;
– Copias de la tarjeta de embarque del vuelo AR1290 a nombre de J. C. A. O., del 4/7/19 y marbete de equipaje Nº 46 26 90, obrante a fs. 6;
– Fotografías del procedimiento inicial, obrantes a fs. 8/20 y 27/28;
– Actas de fs. 22/25;
– Acta de verificación efectuado por AFIP-DGA de fs. 30;
– Informe del Departamento de Interpol de PFA de fs. 32;
– Listado de pasajeros del vuelo de la empresa Aerolíneas Argentinas AR1290 del día 4/7/2019 en el cual figura el nombre de J. C. A. O. (cfr. fs. 44/45);
– Informe de la Dirección Nacional de Migraciones obrante a fs. 53/73;
– Recibo y acta obrantes a fs. 108/109 que dan cuenta de la recepción por parte de la División Gestión de Secuestros de la AFIP DGA de los efectos secuestrados, resguardados bajo el Acta Lote Nº 19622NARC000179B;
– Informes de la AFIP-DGA obrantes a fs. 112/117 y 121 /123 mediante los cuales se acompaña el acta de verificación y aforo correspondiente a la mercadería secuestrada, registrada bajo el Acta Lote Nº 19622NARC000179B;
– Declaración testimonial prestada a fs.127/vta por el verificador de la DGA E. M. L.;
– Declaración testimonial prestada a fs.128/vta por el verificador de la DGA L. J. D.;
– Informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 171/172;
– Informe del Registro de Infractores de la AFIP-DGA de fs. 178;
– Informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 180/vta.
B. CAUSA CPE 1389/2021/TO1 (3050):
1. El día 13 de noviembre de 2021, como consecuencia del control rutinario efectuado por personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria en el Aeropuerto Jorge Newbery sobre el equipaje de mano que llevaba el pasajero J. C. A. O., quien intentaba abordar el vuelo AR1282 de Aerolíneas Argentinas con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, se hallaron en el interior de un morral varios paquetes envueltos en papel metálico, conteniendo cadenas de color dorado, pulseras y relojes de color dorado y plateado y tres monedas de color dorado.
A continuación, se procedió a revisar el equipaje despachado por el nombrado a bodega, en el que se hallaron pares de aros, dijes, pulseras, cadenas y anillos de color dorado y plateado.
En efecto, como consecuencia de dicho procedimiento, se procedió al secuestro de: a) cuarenta y cuatro (44) cadenas de color dorado; b) diez (10) anillos de color dorado; c) dieciocho (18) pulseras de color dorado; d) tres (3) monedas de color dorado; e) dos (2) relojes con detalles en color dorado; f) treinta y tres (33) pares de aros en color dorado; g) ocho (8) cadenas en color plateado; h) diecinueve (19) dijes en color dorado; i) cuatro (4) pares de aros de color plateado; j) dos (2) dijes en color plateado y k) una (1) pulsera plateada (conf. Sumario de PSA No 0240AER/2021 obrante a fs. 4/147 del expediente digital).
2. Conforme surge del informe pericial efectuado por la Subgerencia de Laboratorio de la Gerencia de Planeamiento Estratégico de Tesoro del Banco Central de la República Argentina, se determinó que la totalidad del material peritado estaba compuesto por oro y, la mayoría, también por plata (conf. informes de fs. 201/215 y 217/221 del expediente digital).
3. A su vez, mediante el acta de verificación efectuado por la verificadora de la Sección C de la División Control y Fiscalización Simultánea de la AFIP-DGA, María Fernanda BARBERÍA, se concluyó que los elementos secuestrados resultaron ser:
Equipaje de mano “A”:
– Cuarenta y un (41) cadenas de oro, con un valor en aduana de U$S 11.491,18;
– Dos (2) pares de aros de oro, con un valor en aduana de U$S 857,05;
– Cinco (5) pulseras de oro, con un valor en aduana de U$S 1.835,49;
– Seis (6) anillos de oro, con un valor en aduana de U$S 16.832,34;
– Un (1) reloj marca MOVADO, con un valor en aduana de U$S 1.800;
– Un (1) reloj marca MOVADO ANNIVERSARY, con un valor en aduana de U$S 600;
– Una (1) moneda de oro con la inscripción “ESTADOS UNIDOS MEXICANOS – 50 PESOS – 37.5 Gr. ORO PURO”, con un valor en aduana de U$S 2.287,5;
– Una (1) moneda de oro con la inscripción “REPÚBLICA DE CHILE – 1954 – CIEN PESOS – 100 Ps DIEZ CONDORES”, con un valor en aduana de U$S 1.116,65;
– Una (1) moneda de oro con la inscripción “UNITED STATES OF AMERICA – TWENTY DOLLARS – LIBERTY – 1924”, con un valor en aduana de U$S 1.835,65;
Equipaje de mano “B”:
– Cinco (5) cadenas de oro, con un valor en aduana de U$S 938,18;
Equipaje de bodega “A”:
– Trece (13) pulseras de oro, con un valor en aduana de U$S 4.983,70;
– Tres (3) cadenas de oro, con un valor en aduana de U$S 1.470,71;
– Diecinueve (19) pares de aros de oro, con un valor en aduana de U$S 3.872,28;
– Dieciocho (18) dijes de oro, con un valor en aduana de U$S 1.556,72;
– Cuatro (4) anillos de oro, con un valor en aduana de U$S 1.345,66;
Equipaje de bodega “B”:
– Tres (3) cadenas de oro, con un valor en aduana de U$S 686,25;
– Una (1) pulsera de oro, con un valor en aduana de U$S 617,32;
– Dos (2) dijes de oro, con un valor en aduana de U$S 211,41;
– Cuatro (4) pares de aros de oro, con un valor en aduana de U$S 516,67.
Asimismo, se determinó que el valor en aduana total de la mercadería secuestrada ascendió a la suma en dólares de cuarenta mil seiscientos setenta y uno con cuarenta centavos –U$S 40.671,04– (conf. acta de verificación de fs. 226 del expediente digital), lo cual equivalía, según el tipo de cambio oficial del dólar comprador del día hábil anterior al procedimiento (12/11/21) a la suma de cuatro millones treinta y seis mil seiscientos pesos con setenta y dos centavos ($ 4.036.600,72) –conf. requerimiento de elevación a juicio de fs. 243/247–.
Lo precedentemente expuesto encuentra sustento en las constancias obrantes en autos, y la documentación reservada en Secretaría cuyo detalle obra a fs. 262 del expediente digital, especialmente:
– Sumario No 0240AER/2021 de la Policía de Seguridad Aeroportuaria de fs. 4/147;
– Acta de procedimiento labrada el 13/11/2021;
– Reserva de vuelo emitida el 3/11/2021 por la agencia “ Turismo Costa Brava” a nombre de J. C. A. O. con relación al vuelo de Aerolíneas Argentinas AR 1282 del 13/11/2021 de Buenos Aires (J. Newbery) a Santiago (A. Merino Benítez) de fs. 6/7;
– Actas de secuestro de fs. 20, 25, 27 y 31;
– Fotografías de fs. 15/18, 21/24, 26, 28/30 y 32/33;
– Informe de la Dirección Nacional de Migraciones de fs. 45/63;
– Acta elaborada por la Unidad Operacional de Seguridad Preventiva Metropolitana de la PSA de fs. 66;
– Informes periciales elaborados por la Subgerencia de Laboratorio de la Gerencia de Planeamiento Estratégico de Tesoro del Banco Central de la República Argentina de fs. 201/215 y 217/221;
– Acta de verificación efectuada por la División Control y Fiscalización Simultánea de la Dirección Aduana de Ezeiza de la DGA de fs. 226;
– Constancia de efectos secuestrados, depositados en el Banco de la Nación Argentina Sucursal Tribunales (conf. fs. 1/2vta., DEO: 4698254 del Banco de la Nación Argentina del 27/01/22);
– Actuaciones sumariales Nº0240AER/2021 en 75 fojas, reservadas en Secretaría (conf. fs. 262);
– Actuaciones sin foliar que contiene impresiones de oficios y mails, actas e informe pericial, reservadas en Secretaría (conf. fs. 262);
– Certificación de la causa CPE 1012/2019 (conf. DEO nro. 4217131 incorporado con fecha 18 de noviembre de 2021);
– Actuaciones de la PSA, entre las que obran la cadena de custodia de los elementos secuestrados y constancia de depósito de valores del Banco de la Nación Argentina (conf. fs. 151);
– Informe de la Tesorería del Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales (DEO Nº 4698254 incorporado el 27 de enero de 2022);
– Informe del Registro Nacional de Reincidencia (conf. DEO Nº 9012772 incorporado con fecha 21 de marzo de 2023).
En función de lo expuesto y demás elementos reunidos, cuyo detalle obra en los requerimientos de elevación a juicio de fs. 187 /200 de la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) y a fs. 243/247 de la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050), a los cuales se remite a fin de evitar repeticiones, la base fáctica resulta plenamente probada.
X.- Que, en lo que respecta a la calificación legal de los hechos descriptos, las partes encuadraron las conductas de J. C. A. O. como constitutivas del delito de contrabando agravado por el valor de la mercadería en grado de tentativa, previsto en los arts. 864 inc. “d”, 865 inc. “i”, en función del art. 871 del Código Aduanero; encontrándose reunidos los elementos de los tipos objetivos en cuestión.
Al respecto, corresponde destacar que la mercadería secuestrada se encontraba en el interior de los equipajes que llevaba J. C. A. O., tanto de mano como despachado a bodega, y fue hallada luego del control de rutina efectuado por el personal preventor a través de la máquina de rayos X, mediante el cual se logró advertir la presencia de elementos inorgánicos de pequeñas dimensiones que, por su disposición, forma y densidad, hicieron presumir que se trataba de un material concordante con el oro. A su vez, los elementos hallados se encontraban acondicionados en papel aluminio, dentro de estuches de pequeñas dimensiones y ocultos dentro de los equipajes que A. O. pretendía extraer del país. En consecuencia, se encuentra reunido el requisito de ocultamiento del art. 864 inc. “d” del Código Aduanero.
A su vez, respecto de la agravante prevista en el art. 865, inc. “i” del Código Aduanero, debe destacarse que, conforme surge de las verificaciones y aforo realizadas por la AFIP-DGA, así como también, del informe pericial efectuado por la Subgerencia de Laboratorio de la Gerencia de Planeamiento Estratégico de Tesoro del Banco Central de la República Argentina, se determinó que el valor de la mercadería secuestrada en el marco de la causa CPE 1012/2019/TO1 (2917) ascendió a un total de U$S 78.234 –equivalente $ 3.191.947,20 según el tipo de cambio oficial vigente a la fecha del procedimiento–, mientras que en la causa CPE 1389/2021/TO1 (3050), ascendió al monto de U$S 40.671,04 –equivalente a $ 4.036.600,72 según el tipo de cambio oficial vigente a la fecha del hecho–.
En consecuencia, se encuentra acreditado que el valor total en aduana de la mercadería que J. C. A. O. intentó extraer del territorio nacional, supera la suma de $ 3.000.000 establecida en la agravante prevista en el art. 865, inc. “i” del Código Aduanero.
Asimismo, cabe recordar que la finalidad apuntada se vio frustrada por la intervención del personal preventor, que impidió su consumación, con lo que el hecho solo alcanzó la etapa de tentativa (art. 871 del Código Aduanero).
XI.- Que, respecto del elemento subjetivo de los tipos penales bajo análisis –arts. 864 inc. “d” y 865 inc. “i” del CA–, se tratan de delitos dolosos por lo que se requiere por parte de quien los desarrolla el conocimiento del alcance de su conducta y que en forma voluntaria seleccione los medios para lograr su finalidad.
En tal sentido, puede afirmarse con certeza que J. C. A. O. conocía la cantidad, la calidad y el valor de la mercadería que intentaba exportar fuera del territorio nacional, así como también el control que correspondía ejercer al servicio aduanero sobre tal exportación; ello, teniendo en cuenta que llevaba los elementos incautados ocultos dentro de papel aluminio y, a su vez, dentro de estuches entre sus pertenencias, distribuidos en sus equipajes de despacho y de mano e incluso llevaba algunos colocados.
Todo ello demuestra que A. O. obró con conocimiento del alcance de su conducta e igualmente resolvió llevarla adelante, permitiendo el ocultamiento al control aduanero de la mercadería secuestrada, con la finalidad de que se exportara la misma fuera del territorio nacional, habiéndose conformado así el aspecto subjetivo requerido para la configuración del delito que se le enrostra.
Lo expresado a su vez fue reconocido por el imputado, tanto los hechos como su participación en los mismos, acreditando de tal forma el conocimiento sobre la mercadería que intentaba exportar del país, a lo que debe añadirse que A. O. actuó sin causales de justificación que tornen lícita su conducta.
XII.- Que en ese orden, se desprende del informe médico elaborado por el Cuerpo Médico Forense de la CSJN respecto del nombrado en los términos del art. 78 del CPPN (conf. fs. 180/181 de la causa 1012/2019/TO1) y de las constancias obrantes en autos –en particular, el informe social agregado a fs. 398/399 de la mencionada causa y la impresión recibida en la audiencia de visu– que J. C. A. O. comprendía la criminalidad de la conducta que se le atribuye y tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones conforme a dicha comprensión, no presentándose en el caso alguna causa que justifique la conducta del nombrado o reduzca su culpabilidad.
XIII.- Que en relación al grado de participación de J. C. A. O. en los sucesos por los cuales aquí se resuelve, cabe concluir, luego de probada su existencia y efectuada su calificación legal, que respecto de los hechos investigados deberá responder en calidad de autor (art. 45 del Código Penal) toda vez que tuvo el control sobre sobre la configuración central del accionar detentando el dominio del curso causal de los acontecimientos.
XIV.- Que finalmente, tanto la existencia de los hechos como la participación del imputado en los mismos, se encuentra reconocido por éste, atento lo que surge acuerdo de juicio abreviado y lo expresado en la audiencia de visu llevada a cabo oportunamente (art. 431 bis, párrafos 2do. y 3ro. del CPPN).
XV.- A fin de graduar la pena a imponer al imputado, cabe tener en consideración que rige para el procedimiento previsto en el art. 431 bis del CPPN la limitación establecida por el 5º párrafo del mencionado artículo, en cuanto a que no puede imponérsele a los imputados una pena superior o más grave que la pedida por el representante del Ministerio Público Fiscal.
En este sentido, cabe destacar que del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni en la causa “AMODIO, Héctor Luis”, A. 2098. XLI, Recurso de Hecho, resuelta el 12/06/2007, surge que la CSJN “…ha dicho que esa norma [art. 18 CN] exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueves naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270)…” como así también, “…Que a partir de ello, la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda del ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal…” (Fallos: 330 :2658).
Ahora bien, en el presente caso, en el acuerdo de juicio abreviado las partes acordaron que se imponga a J. C. A. O. la pena de tres años de prisión cuyo cumplimiento puede ser dejado en suspenso (art. 26 del CP), junto con las accesorias legales previstas en el art. 876 del Código Aduanero, a saber: pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare (punto 1 inc. d), inhabilitación especial de ocho (8) meses para el ejercicio del comercio (punto 1 inc. e), la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (punto 1 inc. f) e inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público (punto 1 inc. h), más el pago de las costas del proceso y las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis, incisos 1 y 8 del Código Penal, debiéndose cumplir, para este último caso, un total de noventa y seis (96) horas de trabajos no remunerados.
En este sentido, si bien existe un acuerdo entre el imputado, su defensa técnica y la representante del Ministerio Público Fiscal, debe tenerse en cuenta que la pena solicitada resulta ser inferior al mínimo establecido por el legislador para el delito de contrabando agravado por el valor de la mercadería (art. 864 inc. “d” y 865 inc. “i” del Código Aduanero) por el que fuera imputado J. C. A. O.
En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal postuló la inconstitucionalidad en el caso concreto del mínimo de la escala penal prevista por el art. 865, inc. “i” del Código Aduanero, por entender que en el presente caso se advierte la irrazonabilidad de la escala penal prevista por el delito mencionado, atento a la escasa gravedad de los hechos, cuya agravante se sustenta –únicamente– en el valor de la mercadería, sobre la base de un monto legal no actualizado, a diferencia del resto de los previstos en el Código Aduanero.
En ese sentido, entendió que la irrazonabilidad conlleva a una desproporcionalidad de las penas, lo que supone la inconstitucionalidad en el caso concreto, apartándose de la escala agravada y aplicando la pena dispuesta para el delito básico (art. 864, inc. “d” del CA).
A su vez, refirió que, en oportunidad de efectuarse el juicio oral y público, solicitarían se aplique al imputado una pena de ejecución en suspenso, tal como la propuesta mediante el acuerdo celebrado, por entender que no resulta aplicable al caso concreto la escala prevista por el art. 865 del Código Aduanero.
En orden a lo postulado, corresponde analizar en el presente caso concreto si la petición de la representante del Ministerio Público Fiscal se encuentra debidamente fundada en las especiales circunstancias del legajo y con las constancias obrantes en autos y, consecuentemente, si supera el control de logicidad y fundamentación que debe llevarse a cabo, de conformidad con lo previsto en el art. 69 del CPPN y, de corresponder, resolver aquí sobre la constitucionalidad del mínimo legal previsto para la calificación que reciben los hechos.
Ante ello, cabe señalar en primer lugar que el máximo Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por resultar que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, lo cual obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia; y sólo en los casos en los que la repugnancia entre la norma y una cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable, debe hacerse lugar a la declaración de inconstitucionalidad. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que está fundado en que cada uno actúe con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (CSJN Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).
Como consecuencia de ello, a los Tribunales, en principio, les está vedado analizar el acierto o el error de la conveniencia de las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en el ejercicio propio de sus atribuciones (confr. CSJN Fallos 250:410 y 251:21) cuando éstas son ejercidas con respeto a la regla de la razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional, convenios y pactos internacionales sobre Derechos Humanos).
Ahora bien, la determinación de la pena que corresponda a quien ha sido encontrado autor penalmente responsable de un delito, exige de una individualización que debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho (Fallos: 329:3680). Por ello, la posibilidad de introducir la cuestión constitucional impone cuestionar la proporcionalidad de la pena conminada y limitar el poder punitivo estatal cuando, comprobada la transgresión, se verifique una falta de correspondencia entre el bien jurídico lesionado y la intensidad de la sanción como consecuencia de la comisión de aquél (Fallos: 314:424), permitiendo que sea revisada aquella que manifiestamente resulte superior a la medida que se considere adecuada al injusto cometido.
En este sentido, en el acuerdo de juicio abreviado presentado, la Sra. Auxiliar Fiscal, bajo las instrucciones del Sr. Fiscal General Dr. Pablo Nicolás TURANO, entendió que la razonabilidad de las penas debe ser valorada en cada caso concreto de acuerdo a sus características especiales, dado que su proporcionalidad no puede resolverse aplicando fórmulas matemáticas, sino que debe realizarse mediante un análisis racional con el fin de que la magnitud de la pena a aplicar se ajuste a la lesión causada al bien jurídico tutelado.
En este orden, propició la imposición a J. C. A. O. de una pena inferior al mínimo legal, valorando la escasa gravedad del delito agravado por el monto de la mercadería –que, además, consideró no actualizado–, así como también, que A. O. no registra antecedentes computables (conf. informe del Registro Nacional de Reincidencia de fecha 21 de marzo del cte.) y que ha estado a derecho y sus procesamientos se han dictado sin prisión preventiva. Finalmente, tuvo en cuenta la relativa lesividad al bien jurídico protegido y la circunstancia de encontrarnos ante dos hechos delictivos que concurren materialmente entre sí.
En razón de lo hasta aquí expuesto, se advierte que la opinión del Ministerio Público Fiscal supera el control de logicidad, razonabilidad y fundamentación, por lo que se estimará adecuado en el caso concreto su requerimiento.
A su vez, no es posible soslayar que, en caso de la eventual realización del juicio oral, la pena que el representante del Ministerio Público Fiscal solicitará –en virtud de los específicos argumentos esgrimidos por esa parte– va a coincidir con aquella propuesta en el acuerdo en trato. Tal situación indica que la realización del debate no sólo resulta innecesaria, sino que claramente afectaría las reglas de economía y celeridad procesal y constituiría una dilación indebida, afectando innecesariamente el derecho referido precedentemente al posponer una decisión definitiva sobre su situación procesal en el caso.
La circunstancia precedentemente aludida permite concluir que de esta manera se permitirá dar certeza a una realidad procesal y evitar un dispendio jurisdiccional que inexorablemente conduciría a la distracción de recursos públicos, circunstancia que no debería perderse de vista ante la innegable necesidad de contar con tales medios materiales y humanos para otras finalidades relevantes.
En este sentido, tal como se ha referido precedentemente, se tiene en cuenta que necesariamente han sido valoradas por la representante del Ministerio Público Fiscal las circunstancias agravantes y atenuantes del caso para formular el acuerdo y que no se advierte algún error o arbitrariedad en la individualización de la pena requerida –en atención a las previsiones de los arts. 40 y 41 del CP. En definitiva, y a los fines de determinar la adecuación y proporcionalidad de la pena solicitada, este Tribunal tuvo en cuenta la escasa gravedad y naturaleza del delito imputado, en particular, el monto de la mercadería que se pretendió exportar. A su vez, se tomaron en consideración las circunstancias personales de J. C. A. O., en particular, su edad, educación recibida y situación socio económica. Se valora especialmente, asimismo, su estado de salud –padece diabetes y es insulinodependiente, hipertensión arterial y enfermedad vascular periférica–, su lugar de residencia en la República de Chile y su situación familiar, en especial, el estado de salud de su esposa –quien se encuentra transitando un tratamiento oncológico en virtud de padecer cáncer de mama–, a quien brinda apoyo material y socioafectivo (conf. informe social de fs. 398/399 de la causa CPE 1012/2019/TO1, informes médicos obrantes a fs. 278/282 de la causa CPE 1389/2021/TO1 y documentación presentada a fs. 307 /325 del “Incidente de autorización de salida” CPE 1012/2019/TO1/1). Además, cobra relevancia el comportamiento del imputado durante el proceso –quien cumplió con las comparecencias ordenadas por el Tribunal ante el Consulado General de la República Argentina en la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile y con los respectivos llamados a presentarse ante este Tribunal–, que no registra antecedentes computables (conf. informe del Registro Nacional de Reincidencia incorporado en la causa CPE 1389/2021/TO1 con fecha 21 de marzo del cte. mediante DEO Nº 9012772) y que se encuentra actualmente integrado en la sociedad.
En función de ello, se concluye que el umbral mínimo de la escala penal aplicable en el caso concreto se torna irracional, considerándose adecuada y proporcional la pena solicitada en el acuerdo celebrado y, en consecuencia, correspondiendo declarar aquí la inconstitucionalidad de la pena mínima establecida por el art. 865, inc. “i” del Código Aduanero e imponer la pena pactada, sin desconocer con ello la constitucionalidad de la previsión en abstracto.
Que, en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de la pena propuesta respecto del imputado, entiendo que, en función de las circunstancias manifestadas por la Sra. Auxiliar Fiscal, la pena de prisión de tres años habrá de dejarse en suspenso (art. 26 del Código Penal).
En ese sentido, se advierte la necesidad de imponer determinadas pautas de conducta, en los términos del art. 27 bis del Código Penal y por el lapso de dos años, consistentes en: a) Fijar residencia y notificar al Tribunal de cualquier modificación de domicilio, b) Someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal y c) Realizar tareas comunitarias no remuneradas en la institución de “Cáritas Argentina” más cercana al domicilio del nombrado en la República Argentina, por un total de noventa y seis (96) horas para la totalidad del período fijado, en los horarios y días a convenir con el representante de dicha institución.
En atención a ello, se impondrá a J. C. A. O. las siguientes penas: a) TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN cuyo cumplimiento se deja en suspenso (art. 26 del CP); b) IMPONER al nombrado las siguientes pautas a cumplir durante el término de DOS (2) AÑOS (art. 27 bis del CP): b.1) Fijar residencia y notificar al Tribunal de cualquier modificación del domicilio (art. 27 bis, inc. 1 del CP); b.2) Someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal; b.3) Realizar tareas comunitarias no remuneradas en la institución de “Cáritas Argentina”(sita en Melincué 5031 de esta ciudad, teléfono: 4567-5848, correo electrónico: probation@caritasbsas.org.ar) más cercana al domicilio del nombrado en la República Argentina por un total de noventa y seis (96) horas para la totalidad del período fijado, en los horarios y días a convenir con el representante de dicha institución; c) PÉRDIDA de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas que gozare (punto 1, inc. “d” del art. 876 del CA); d) INHABILITACIÓN ESPECIAL por OCHO (8) MESES para el ejercicio del comercio (punto 1 inc. “e” del art. 876 del CA); e) INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (punto 1 inc. "f" del art. 876 del CA); f) INHABILITACIÓN ABSOLUTA por SEIS (6) AÑOS para desempeñarse como funcionario o empleado público (punto 1 inc. “h” del art. 876 del CA) y el pago de las costas del proceso (arts. 530, 531 y siguientes del CPPN); solicitadas por la representante del Ministerio Público Fiscal.
XVI.- Finalmente, en cuanto a la mercadería secuestrada a J. C. A. O. – lote compuesto por alhajas de oro y brillantes (cadenas, anillos, pulseras, dijes, aros), láminas de oro con la inscripción “oro fino 999 Rhodio”, veintiún (21) monedas de oro denominadas “Mexicanos de oro”, tres (3) monedas de oro “Kruger Rand”, una (1) moneda de oro “Soberano de oro” (conf. fs. 108 de causa CPE 1012/2019/TO1) y cuarenta y cuatro (44) cadenas de color dorado, diez (10) anillos de color dorado, dieciocho (18) pulseras de color dorado, tres (3) monedas de color dorado, dos (2) relojes con detalles en color dorado, treinta y tres (33) pares de aros en color dorado, ocho (8) cadenas en color plateado, diecinueve (19) dijes en color dorado, cuatro (4) pares de aros de color plateado, dos (2) dijes en color plateado y una (1) pulsera plateada (conf. conf. fs. 1/2vta., DEO: 4698254 del Banco de la Nación Argentina del 27/01/22 de causa CPE 1389/2021/TO1)– corresponde proceder a su DECOMISO (art. 23 del CP) en sede judicial, debiendo proveer oportunamente lo que corresponda al respecto.
En ese sentido, el art. 23 del Código Penal establece que “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado o de terceros”.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD –en el caso concreto– de la pena mínima establecida por el art. 865, inc. “i” del Código Aduanero.
II.- CONDENAR a J. C. A. O. de los demás datos personales obrantes en el encabezado del presente, como autor del delito de contrabando agravado por el valor de la mercadería, reiterado en dos oportunidades en concurso real entre sí, en grado de tentativa, con relación a los hechos individualizados en el acápite I de la presente (arts. 864 inc. “d”, 865, inc. “i”, en función del art. 871 del Código Aduanero y art. 45 y 55 del Código Penal), a cumplir las siguientes penas:
a) TRES (3) AÑOS de PRISIÓN cuyo cumplimiento se deja en suspenso;
b) IMPONER al nombrado las siguientes pautas a cumplir durante el término de DOS (2) AÑOS (art. 27 bis del CP): b.1) Notificar al Tribunal de cualquier modificación del domicilio (art. 27 bis inc. 1 del CP), b.2) Someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal, b.3) Realizar tareas comunitarias en en la institución de “ Cáritas Argentina” (sita en Melincué 5031 de esta ciudad, teléfono: 4567-5848, correo electrónico: probation@caritasbsas.org.ar) más cercana al domicilio del nombrado en la República Argentina, por un total de noventa y seis (96) horas para la totalidad del período fijado, en los horarios y días a convenir con el representante de dicha institución (art. 27 bis inc. 8 del CP);
c) PÉRDIDA de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas que gozare (punto 1, inc. “d” del art. 876 del CA);
d) INHABILITACIÓN ESPECIAL por OCHO (8) MESES para el ejercicio del comercio (punto 1 inc. “e” del art. 876 del CA);
e) INHABILITACIÓN ESPECIAL PERPETUA para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (punto 1 inc. "f" del art. 876 del CA);
f) INHABILITACIÓN ABSOLUTA por SEIS (6) AÑOS para desempeñarse como funcionario o empleado público (punto 1 inc. “h” del art. 876 del CA).
III.- IMPONER a J. C. A. O. el pago de las costas procesales (arts. 530, 531 y siguientes del CPPN);
IV.- DECOMISAR la mercadería secuestrada a J. C. A. O. –lote compuesto por alhajas de oro y brillantes (cadenas, anillos, pulseras, dijes, aros), láminas de oro con la inscripción “oro fino 999 Rhodio”, veintiún (21) monedas de oro denominadas “Mexicanos de oro”, tres (3) monedas de oro “Kruger Rand”, una (1) moneda de oro “Soberano de oro” (conf. fs. 108 de causa CPE 1012/2019 /TO1) y cuarenta y cuatro (44) cadenas de color dorado, diez (10) anillos de color dorado, dieciocho (18) pulseras de color dorado, tres (3) monedas de color dorado, dos (2) relojes con detalles en color dorado, treinta y tres (33) pares de aros en color dorado, ocho (8) cadenas en color plateado, diecinueve (19) dijes en color dorado, cuatro (4) pares de aros de color plateado, dos (2) dijes en color plateado y una (1) pulsera plateada (conf. conf. fs. 1/2vta., DEO: 4698254 del Banco de la Nación Argentina del 27 /01/22 de causa CPE 1389/2021/TO1)–, debiendo proveerse oportunamente lo que corresponda al respecto (art. 23 del CP).
V.- HACER SABER a J. C. A. O. que deberá comparecer, dentro de los cinco (5) días de notificado a través de su defensa, ante el Consulado General de la República Argentina en la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, a efectos de ser notificado del presente pronunciamiento.
Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas electrónicas y líbrese oficio mediante correo electrónico al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, a efectos de que –por su intermedio– se haga saber al Consulado General de la República Argentina en la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile, lo aquí dispuesto. Firme que sea, comuníquese y fórmese el legajo de ejecución. Oportunamente, previo certificado de Ley, Archívese. – Karina Rosario Perilli (Sec.: María Clara Da Rocha).
En la misma fecha se libraron dos (2) cédulas electrónicas y un (1) oficio mediante correo electrónico. CONSTE.