Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional
Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.
Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.
1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.
Vistos y Considerando:
Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).
La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.
Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.
La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.
Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.
En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.
El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).
Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).
La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.
Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).
Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.
Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.
Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).
Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,
Resuelvo:
1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.
2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).
3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.
4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.
Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria
Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.
Azul, 8 marzo de 2024
Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;
Y Considerando:
La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.
Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.
Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.
Diligencias practicadas:
En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.
Entre ellas cabe citar las siguientes.
Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.
La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.
Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.
Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.
La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.
Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.
Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.
Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.
Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.
El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.
Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.
Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.
Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.
Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.
Análisis del caso:
1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.
De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.
Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.
Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.
De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.
El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.
En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.
En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.
La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.
La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.
A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).
Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.
Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.
De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.
Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.
El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.
De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.
3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.
Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:
I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.
LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.
Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.
Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.
III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.
IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.
V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.
VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.
Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.
Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).
G., S. M. y otro c. K., M. E. A. s/alimentos
Comentado por Agustín Sojo: La actualización automática de la cuota alimentaria.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Suprema Corte:
I. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, redujo el importe fijado en concepto de pensión alimentaria de $20.000 a $17.000; y dejó sin efecto la actualización semestral de su valor (fs. 1258/1261, 1328/1332 y 1334 de los autos principales, a los que me referiré salvo aclaración en contrario).
En lo que aquí interesa, consideró que el reajuste automático de la cuota, con base en el aumento sostenido del costo de vida, vulnera la prohibición legal de indexar deudas y que, pese a no haber sido objeto del recurso, correspondía a ese tribunal pronunciarse al respecto pues se trata de una norma de orden público (art. 7 y concs., Ley 23.928 de Convertibilidad).
Afirmó que ello no obsta a que la alimentada reclame el aumento de la cuota por la vía correspondiente, si ésta deviene insuficiente.
II. Contra esa decisión, la actora dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado y denegado (fs. 1335/1347, 1349/1354, 1356/1357 y 1358/1359), lo que dio origen a la queja en estudio (fs. 29/33 del cuaderno respectivo).
En primer lugar, con base en la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la recurrente señala que la cámara vulneró el principio de congruencia y las garantías de defensa en juicio y debido proceso al dejar sin efecto la orden de actualización de la cuota alimentaria, pues ello no había sido motivo de agravio y, por lo tanto, no fue sustanciado ni debatido por las partes. Además, sostiene que el decisorio afecta la prohibición de la reformatio in peius pues empeora la situación de la niña T. M. K. G., pese a que no hubo recurso del adversario.
Agrega que, en todo caso, la cámara debió disponer otro mecanismo para asegurar la movilidad de la prestación y garantizar así la supervivencia y desarrollo de T. M. K. G. (art. 6, inciso 2, Convención sobre los Derechos del Niño), por cuanto a raíz del contexto inflacionario vigente y durante el tiempo que lleve la tramitación del juicio respectivo, la niña verá limitado el acceso inmediato a derechos básicos como alimentación, salud y vestimenta. Afirma que, además, la imposición de promover nuevos procesos vulnera los principios de celeridad y economía procesal y afecta la paz familiar. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento apelado es discriminatorio, en tanto la progenitora deberá asumir exclusivamente el aumento del costo de vida de la hija en común de las partes, hasta tanto se dicte una nueva sentencia. Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, la ley 25.561 y sus prórrogas en tanto imposibilitan el pleno ejercicio de los derechos convencionales de niños, niñas y adolescentes (arts. 3; 12, inc. 2; y 40, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, CN), al impedir que el instituto jurídico de los alimentos cumpla con el fin de satisfacer las necesidades de T. M. K. G., de tres años de edad.
III. Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, corresponde tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 338:1545, “Societé Air France S.A.”; entre muchos otros). En tal sentido, si bien la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 340:29, “N., S. y otro c/ G.P., M.J. s/ alimentos”); a mi juicio, no hubo en el caso un exceso en el pronunciamiento de la cámara, pues los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el artículo 4 de la ley 25.561, son de orden público (artículo 19 de la ley 25.561; CSJ 338/2012 (48-S) / CS1, “Servicios Portuarios S.A. c/ H.I.E. Argener S.A. s/ indemnización servidumbre de electroducto”, sentencia del 27 de octubre de 2015), y tal carácter impone a los jueces su consideración aun de oficio (Fallos: 339:1808, “Sola”; entre muchos otros). Por otra parte, estimo que resultan procedentes los agravios vinculados con la omisión de la cámara de analizar otros mecanismos de actualización posibles a fin de asegurar que la obligación alimentaria por parte del progenitor cumpla su finalidad. Al respecto y aun cuando tales aspectos remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, ajenas en principio a la instancia extraordinaria, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de garantías constitucionales, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y desatiende los fines tuitivos de la prestación reclamada (Fallos: 328:3864, “Robledo”; 342:35, “P. A., R.”).
IV. Ante todo, es preciso señalar que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores de edad comprende la satisfacción de sus necesidades de “manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”; y puede integrarse con prestaciones monetarias o en especie, proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado (art. 659, Código Civil y Comercial de la Nación). Esta obligación emerge de la responsabilidad parental, y apunta la protección integral de la infancia y la adolescencia, por lo que se relaciona directamente con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Además, la interpretación del artículo 659 mencionado –y normas concordantes–, exige considerar las pautas brindadas por el artículo 2, así como el sistema de fuentes establecido en el artículo 1 de ese cuerpo legal. Esos artículos disponen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1) y que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2).
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el estudio de problemas relativos a créditos de naturaleza alimentaria exige una consideración particularmente cuidadosa a favor de los derechos de los beneficiarios, por cuanto, en definitiva, gozan de protección constitucional (Fallos: 323:1122, “Bianculli”; entre otros). En el caso, S. M. G., en representación de la hija en común de las partes T. M. K. G. –nacida el 15 de diciembre de 2015–, promovió demanda por alimentos contra M. E. A. K. y solicitó que, al hacer lugar a la pretensión, la sentencia ordenase al progenitor el pago directo del arancel escolar, fijara el monto correspondiente a la cuota alimentaria y estableciera un índice para su actualización (fs. 69/73).
El juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó a M. E. A. K. a abonar la suma de $ 20.000 más todos los gastos relacionados con la escolaridad de la niña, y dispuso que la cuota alimentaria se actualizara “conforme el costo de vida”, cada seis meses (fs. 1258/1261). Para esa determinación, el magistrado tuvo en cuenta, principalmente, los gastos mensuales para la manutención de la niña presentados por la actora a fojas 70 (comprensivo de los importes detallados en concepto de habitación, subsistencia, vestuario, asistencia médica, movilidad, etc.), los cuales ascendían junto con la cuota del colegio, en noviembre de 2017, a $42.000.
La decisión fue apelada por el demandado, quien, en lo esencial, se agravió por la valoración que el magistrado hizo respecto de la prueba producida en esos autos, el modo en que se distribuyó la carga alimentaria entre ambos progenitores, el monto de la prestación y el momento a partir del cual esta debía abonarse (fs. 1271/1278).
Finalmente, la cámara del fuero modificó la decisión recurrida, y redujo el importe de la cuota mensual a $ 17.000. Además, dejó sin efecto su actualización semestral con sustento en que esa pauta viola la prohibición de indexar deudas prevista por la ley 23.928, cuya aplicación estimó obligatoria para los jueces por tratarse de normativa de orden público (fs. 1328/1332).
En mi opinión, la sentencia recurrida, al eludir el análisis relativo a la aplicación de un mecanismo destinado a preservar en el tiempo el valor adquisitivo de la cuota alimentaria fijada, sin que ello importe una actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas en los términos de la citada ley 23.928, omitió brindar suficiente respuesta al planteo de la actora –quien así lo había solicitado en el escrito de inicio– y adoptó una interpretación de las normas civiles en juego que desatiende su finalidad y afecta los derechos fundamentales de la niña T. M. K. G. involucrados en el caso (arts. 3, 6, inciso 2, y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 3, 7, 8 y 29 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; Fallos: 328:4013, “F., L.”, considerandos 11º y 12º).
Al respecto, en función del contexto inflacionario imperante en nuestro país, durante los últimos años se ha procurado en convenios y sentencias la conservación del valor real de la cuota de alimentos. Así, además del pago directo de ciertas prestaciones vinculadas con educación y salud, o el ajuste semestral conforme el índice R.I.P.T.E. (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) o el I.P.C. (Índice de Precios al Consumidor que publica el INDEC), se ha procedido, por ejemplo, a fijar el pago de la obligación en cuotas escalonadas, moneda extranjera –cuando esa es la modalidad en que el deudor percibe sus haberes–, o como el equivalente de un porcentaje del salario o de algún otro parámetro de referencia (entre ellos, el salario mínimo, vital y móvil y el JUS –una unidad de medida creada en algunas provincias para estandarizar el cálculo de honorarios, costas, multas u otros trámites judiciales– han sido los más utilizados).
Es que, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del peso, es razonable prever que las sumas nominales pactadas o fijadas judicialmente, por plazo indeterminado, resultarán prontamente insuficientes para atender las necesidades del alimentado debido a las sucesivas alzas de precios en los bienes y servicios. En efecto, el nivel general del I.P.C., representativo del total de hogares del país, registró en septiembre de 2019 una variación de 53,5% con relación al mismo mes del año anterior –fecha en la que fue dictado el fallo de primera instancia– y acumula, al mes de enero de 2020 otra suba de 13,6% (informes técnicos respecto del Índice de precios al consumidor, publicados periódicamente por el INDEC y disponibles en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-3-5-31).
En el presente caso, el tribunal de alzada no ponderó que al dejar sin efecto la actualización semestral conforme el costo de vida, sin fijar un mecanismo alternativo, disminuía al ritmo del proceso inflacionario el valor económico de la prestación alimentaria. De ese modo, el tribunal abstrayéndose de la situación macroeconómica del país, juzgó la depreciación monetaria como un hecho incierto, forzando a la actora a iniciar periódicamente nuevos incidentes y a probar, en cada caso, que la prestación devino insuficiente.
En tales condiciones, resulta arbitraria la decisión pues sostuvo la prohibición de indexación de la ley 23.928 sin explorar remedios alternativos adecuados a la situación de especial vulnerabilidad de la niña, dirigidos a preservar en el tiempo la significación económica de la condena alimentaria. Por otra parte, exigir a la alimentada la tramitación periódica de nuevos procesos judiciales para obtener el aumento de la cuota cada vez que se deprecie su valor vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de celeridad y economía procesal que deben gobernar los procesos que conciernen a la protección de los derechos de personas menores de edad (arts. 3 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8, 19 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 706, Código Civil y Comercial y art. 34, inc. 5, ap. V, Código Procesal Civil y Comercial; Fallos: 338:477, “E., M. D.”; Corte IDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 51; y caso “Furlán y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 127).
Ello es así en el supuesto de autos, pues el proceso incidental regulado por la norma civil adjetiva para el trámite de una petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, que se tramita en la misma causa por expedientes separados, admite producción de prueba y se resuelve mediante una sentencia interlocutoria recurrible en apelación (arts. 175, 181, 182, 183, 184, 242 y 650, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sólo tiene sentido ante un cambio de la situación económica o de ingresos del deudor o del beneficiario, pero no es la vía idónea para preservar la integridad de la cuota alimentaria frente a los efectos degradantes de la inflación. En este supuesto, reitero, corresponde al tribunal, en resguardo de los derechos fundamentales en juego, establecer de antemano, dentro del ámbito autorizado por la ley, un mecanismo efectivo para conservar el valor económico de la obligación.
V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen, a sus efectos.
Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el demandado en la causa G., S. M. y otro c/ K., M. E. A. s/ alimentos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello, de conformidad también con lo dictaminado por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Voto del señor ministro doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que los fundamentos de la sentencia dictada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los agravios deducidos contra dicha decisión por la actora en el recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presente queja, han sido debidamente desarrollados en los apartados I y II del dictamen de la Procuración General, a los que se remite por razón de brevedad.
El planteo de la recurrente relacionado con la violación del principio de congruencia por haber decidido la Cámara dejar sin efecto la actualización semestral de la cuota alimentaria según el costo de vida dispuesta en la sentencia de primera instancia, sin que dicha cuestión hubiera sido motivo de agravio por el demandado en la apelación, encuentra mutatis mutandis adecuada respuesta en lo decidido por esta Corte Suprema en “Milantic Trans S.A.” (Fallos: 344:1857, considerandos 12, 13 y 14 del primer voto y considerandos 9, 10 y 11 del voto concurrente de los jueces Maqueda y Lorenzetti, a cuyos fundamentos cabe remitir dado que son plenamente aplicables al caso; en el mismo sentido, “Ibarra” Fallos: 235:171 y “Sonnenberg” Fallos: 235:512).
Por ello, oídos el señor Procurador Fiscal y el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con el alcance precisado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación
Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.
Cipolletti, 14 de febrero de 2024
Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:
Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.
Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.
Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.
Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.
Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.
Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.
Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.
Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.
Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.
Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).
Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.
Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.
En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.
El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.
En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.
En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.
En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.
En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.
Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.
Y Considerando:
Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.
Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.
Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.
Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.
Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.
Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.
En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.
En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.
Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.
En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.
Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.
En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.
En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.
Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.
Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.
Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).
Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.
En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”
Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.
Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.
Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.
Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.
Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.
Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.
En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.
Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).
Resuelvo:
I. Rechazar la petición formulada por la actora.
II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).
III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.
Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).
IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.
M., E. A. s/ sucesión ab intestato
Comentado por Jorgelina Guilisasti: El heredero que no se manifestó durante el plazo para el ejercicio del derecho de opción. Algunas propuestas sobre la base de la sentencia recaída en los autos “M. E. A. s/ sucesión ab intestato”.
Buenos Aires, … de diciembre de 2023 [sic]
Y Vistos. Considerando:
I. Han sido elevadas las presentes actuaciones para el tratamiento del recurso deducido a fojas web 812/812 por la heredera declarada en autos N. E. R., contra la resolución de fojas web 811/811 , que resolvió ampliar la declaratoria de herederos de fojas 28, en el sentido que por fallecimiento de E. Á. M. le sucede también en carácter de único y universal heredero su hijo J A. R.
Con el memorial obrante a fojas web 814/820, se tuvo por fundada la apelación interpuesta, mereciendo respuesta de los hijos del fallecido J. A. R., –heredero declarado en la resolución apelada–, a fojas web 822/825.
Sostiene la recurrente, que su hermano J. A. R., nunca aceptó la herencia de su madre, fallecida el día 07/02/1998, contrastando ello con su posición asumida. Agrega que tras abrirse la sucesión en cuestión, se notificó al coheredero de dicha circunstancia, pero nunca se presentó a derecho, a los fines de manifestar si aceptaba o no la herencia. Resalta que el hecho de continuar habitando en el mismo domicilio que lo hacían junto a su progenitora, no resulta suficiente como conducta idónea para ser considerado como “aceptante tácito”.
Asimismo, considera que la ampliación de la declaratoria de herederos dispuesta, es producto de una errónea e incompleta apreciación y valoración de la normativa aplicable, en atención a que el deceso de la causante se produjo en el año 1998, debiendo dirimirse la cuestión de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara, dictaminó a fojas web 833/843, propiciando confirmar la decisión de grado.
II. En lo que constituye materia de agravios, no resulta controvertido ni en la doctrina ni en la jurisprudencia que la declaratoria de herederos no causa estado ni tiene efecto de cosa juzgada en el sentido material. Atento su carácter o naturaleza jurídica, ésta vale sólo en cuanto ha lugar por derecho, al haber sido dictada sin perjuicio de terceros.
Entonces, es considerada como una sentencia obtenida en un juicio meramente voluntario, sin contradicción, que no causa estado, ni tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a declarar quienes han declarado su derecho.
Sin embargo, “el dictado de dicho acto procesal crea una “situación determinada de derecho” a favor de las personas instituidas en la declaratoria, que permanece estable hasta tanto no se arribe a un resultado diverso por vía de su reforma o ampliación –evento que puede no concurrir nunca–, configurándose una fuente reguladora, especialmente frente a terceros, de la situación jurídica creada con motivo del fallecimiento del causante y generadora de efectos expresamente previstos por las normas procesales y de fondo” (Morello, Naturaleza jurídica de la declaratoria de herederos, JA, 1969-III-29).
Y tal estado de cosas permanece inalterable mientras no sobrevenga alguna circunstancia susceptible de determinar la ampliación, reforma, nulidad, exclusión, etc.
Efectuadas las consideraciones generales que anteceden, diremos, que en el caso que nos ocupa, a fojas web 695/698 se presentan J. P. R., F. A. R. y J. V. R., en carácter de herederos de J. A. R., –fallecido el 05/11/2018– hijo de la causante en autos, y solicitan ampliación de la declaratoria de herederos dictada en autos a favor de N. E. R., también hija de la causante, incluyéndose a su progenitor.
III. Ley aplicable
El artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que “…A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
El artículo a estudio, salvo el agregado final, que dispone “…con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”, reproduce el artículo 3º del Código Civil (conf. ley 17.711) y al igual que este establece: a) la regla de aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y b) la barrera a la aplicación retroactiva (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley del 22/04/2015).
El efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el Código Civil argentino.
Consiste en que la nueva ley se aplica a I) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro, II) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas, III) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva ley es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente en que se desarrollaron (conf. Herrera, Marisa – Caramelo Díaz, Gustavo – Picasso, Sebastian, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, tomo I, “Título preliminar y Libro Primero”, página 25 y siguientes).
Sucede que este “tocar” relaciones pasadas no implica retroactividad porque solo afecta efectos o tramos futuros. El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (conf. código cit., página 26).
Esta solución de derecho transitorio se basó en la teoría de Roubier respecto de la noción de situación jurídica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva que triunfó en el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Así, este autor considera que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son los de creación o constitución y de extinción, cuando ésta se ha concluido o consumido la nueva ley no puede volver sobre ella. En cambio, cuando la situación jurídica tiene efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley que se proyectan en el tiempo, le es aplicable el principio del efecto inmediato de la nueva ley (ROUBIER, Paul, Les conflits des lois le temps, Paris, 1929, BORDA, Guillermo, Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810; BELLUSCIO, ZANNONI, Código Civil anotado, T. I, Astrea, p. 20; MOISSET de ESPANÉS, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil, Universidad Nacional de Córdoba, 1976).
Citando a Roubier se ha distinguido las situaciones en curso que son alcanzadas por la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. En este sentido respecto de las leyes que gobiernan la creación o extinción de las situaciones jurídicas, el principio admitido es que tales leyes toman la situación en curso de constitución o extinción a partir de la entrada en vigencia. En las situaciones de formación continua o sucesiva, la ley nueva respeta los elementos ya reunidos bajo la ley precedente pero puede modificarlos agregando condiciones nuevas. Respecto de las leyes que gobiernan el contenido y los efectos de las situaciones jurídicas, la opinión dominante introduce una distinción entre las situaciones legales en curso y las situaciones contractuales en curso, las primeras se regularán por la nueva ley para los efectos posteriores a esta ley; mientras las leyes nuevas no actúan respecto de los contratos en curso de ejecución (ROUBIER, Le droit transitoire, Paris 1960, nº 37, p. 173, LAVALLE COBO, Jorge E, com. art. 3 Código Civil comentado dirigido por BELLUSCIO, Augusto C. y coordinado por ZANNONI, Eduardo, T 1, p. 17).
Especificaba Borda en su ponencia presentada en III Congreso Nacional de Derecho Civil, siguiendo a Roubier la distinción entre el concepto de retroactividad y el efecto inmediato de la ley (Ponencia citado en ED 36-732) Y agregaba que “la situación jurídica objetiva es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder, está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos característicos son el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales; la situación de padre, hijo, esposo, etc. (BORDA, Guillermo, Efectos de la ley con relación al tiempo, ED 28-810).
De la misma forma lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia aplicando las leyes nuevas a los efectos en curso de la relación nacida bajo el imperio de la ley antigua (Fallos 327:1139; 306:1160; 318:2438; 325:28, 331:2628; ED 67-412 y ED 72-597 citados por JUNYENT BAS, Francisco, en El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, LL del 27 de abril de 2015; CS agosto 6- 2015, D.I.P., V.G. y otros c. R. de E. C. y C. de las P. Amparo, AR/JUR/2583/2015 y Suplemento LL Constitucional septiembre 2015; ver también RIVERA, Julio César “Aplicación del código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite. y otras cuestiones que debería abordar el congreso” LL 2015-C, 645).
Sobre la cuestión, y en cuanto a la primera queja de la apelante, en punto a la norma aplicable al caso, diremos, que acreditado que el fallecimiento de la causante M. E. Á., ocurrió el día 07/02/1998, con anterioridad al 1º de agosto de 2015 –fecha en que entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación–, la cuestión debe dirimirse, coincidiendo con la recurrente, de conformidad con el Código Civil Velezano y no por la nueva legislación del Código Civil y Comercial de la Nación.
La muerte de E. Á. M, produjo la apertura del juicio sucesorio, y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerlas, quedando así constituida con ese fallecimiento una situación jurídica de efectos instantáneos, que trae por consecuencia que los derechos de los herederos deban ser juzgados por la ley vigente en aquel momento (el subrayado es de nuestra autoría).
Así, la muerte produce la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla y con ese fallecimiento queda constituida una situación jurídica de efectos instantáneos lo que trae por consecuencia que los derechos de los herederos deben ser juzgados por la ley vigente en aquel momento, ya que pretender que se aplique una ley posterior al hecho indicado, cuando ya operó el traspaso de los derechos a favor del heredero, importa una aplicación retroactiva que conculcaría garantías constitucionales (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, pág. 63).
En definitiva, lo determinante para la aplicación de la ley será la fecha de muerte del causante, porque es lo que causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por testamento o por ley (conf. arts. 2277 y 2280); si es anterior al 1º de agosto de 2015 se regirá por el código de Vélez y si es posterior por el nuevo código civil y comercial.
Por ende aplicar al caso en análisis el código civil y comercial, o lo que es más grave aún, un sistema mixto entre ambos códigos (derogado y actual) importaría imponer a los coherederos un efecto retroactivo, que afectaría su derecho de propiedad.
IV. Aceptación de la herencia
En dicho marco legal aplicable, nos encontramos con el artículo 3313 del Código Civil que dispone que “El derecho de elegir entre la aceptación y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte años, desde que la sucesión se abrió”.
Sostiene Maffía que la aceptación de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición. Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepción sucesoria la categoría de herederos necesarios, no porque una persona sea llamada por la ley o por el testamento a la sucesión del causante se trasforma, por ese solo hecho, en sucesor: es necesario, además, que se produzca su aceptación. Ésta, por tanto, cumple la función jurídica de perfeccionar el derecho en pendencia que confiere la vocación y, haciendo propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor. (MAFFÍA, Jorge O. “Manual de Derecho Sucesorio” Tomo I pág. 136, ed. Depalma, 1999).
La doctrina sucesoria ha desarrollado numerosas posturas con diversas consecuencias alrededor de la referida previsión legal (ver BELLUSCIO, Augusto C. “El derecho de opción del llamado a la herencia” LL 1995-E, 879). Entre las principales podemos encontrar: 1) la que sostiene que el vencimiento del plazo de veinte años hace que lo que se pierda sea el derecho a renunciar, con lo que el presunto heredero queda como aceptante; 2) la que considera que quien ha dejado transcurrir dicho tiempo sin efectuar ningún acto de aceptación expresa o tácita de la herencia, es porque no tiene interés en ella, por lo tanto, debe ser tenido por renunciante y lo que pierde es el derecho de aceptar; y 3) la que interpreta que debe verificarse si quien guarda silencio está frente a otros herederos que han aceptado, situación en que se lo considerará renunciante, este último es el criterio mayoritario aplicado en doctrina y jurisprudencia y sostenido por Vélez en la nota al artículo 3313, al señalar que “Lo contrario sucede en el caso en que el heredero que se ha abstenido, se encuentre en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión. El silencio del heredero que se ha abstenido equivale a una renuncia por su parte y pierde la facultad de aceptar”.
Si bien la calidad de heredero se posee desde la misma muerte del causante de la sucesión, la aceptación o renuncia es un requisito necesario y a nadie se puede imponer dicha calidad de heredero en contra de su voluntad. (CNCIV, Sala G, 26/06/1989 “Di Fiori, María M.” TR LALEY 2/20605). Es que el juez no puede de oficio suplir la voluntad de las partes, así, quien no ha ejercido el derecho de opción de aceptar o renunciar a la herencia, no debe ser incluido en la declaratoria de herederos.
El transcurso del plazo previsto en el artículo 3313 produce una auténtica caducidad del derecho hereditario, ya que el llamado a suceder que ha guardado silencio por el plazo de veinte años, mientras otros hayan aceptado, pasará a ser un extraño a la sucesión. Caduca, no sólo el derecho de optar entre aceptar o repudiar la herencia, sino que como corolario de ese silencio pierde también la posibilidad de ser heredero.
Por otro lado, el plazo de veinte años otorgado al heredero para optar que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexistencia de terceros interesados en el pronunciamiento del llamado a la sucesión, ya que si los hubiere, sería inaceptable imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento de quién es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir sus acciones. Por ello, previendo esta circunstancia, Vélez dispuso del art. 3314 que establece que “Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario”. De esta forma, nada impedía a los herederos eventuales (en este caso los nietos de la causante) ejercer los derechos previstos en el derogado código civil para actualizar su vocación hereditaria.
Ahora bien, no resulta un hecho controvertido, que desde la apertura del presente juicio sucesorio el día 19 de febrero de 1998, sus dos hijos –J. A. R. y N. E. R.–, pese a que continuaron habitando el inmueble relicto, solo la apelante concurrió a hacer valer sus derechos como hija de la causante, conforme se desprende de fojas 7/8 de la causa física que se tiene a la vista.
Asimismo, tampoco se ha cuestionado que el hermano de la apelante fue debidamente notificado el día 24 de abril de 1998 del inicio del sucesorio (conforme cedula obrante a fojas 12) y, frente a ello guardó silencio, falleciendo con fecha 05/11/2018.
Recién a fojas web 695/698, los hijos de J. A. R., se han presentado a invocar sus derechos, luego de 20 años de la apertura de la presente causa.
Como es sabido, “la declaratoria de herederos debe dictarse en favor de los que se han presentado, prescindiendo de los que no han concurrido, sin perjuicio de que la misma podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso a petición de parte legítima, si correspondiere” (Elena I. Highton- Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. Tº 13, pág. 536, Ed. Hammurabi, año 2010).
Es que en materia sucesoria no puede la justicia suplir de oficio la voluntad de las partes incluyendo en la declaratoria de herederos a personas que en ningún momento manifestaron de manera expresa o tácita ya sea por vía de comparecencia concreta al sucesorio (art. 3319, 2do párrafo) o por un acto jurídico que no podía ejecutar legalmente sino como propietario de la herencia (art. 3319 in fine y 3320), su intención de ser reconocidos como tales.
A tenor de los fundamentos expresados y habiendo transcurrido el plazo previsto en el artículo 3313 del código civil sin que el Sr. J. A. R. haya formulado expresa o tácitamente su intención de ser considerado heredero de la causante, le asiste razón a la recurrente en tanto pretende se rechace la ampliación de la declaratoria de herederos oportunamente dictada en autos el día 21 de diciembre de 1998.
Por lo expuesto, oído el señor Fiscal General, se resuelve: Admitir las quejas vertidas a fojas web fojas web 814/820 [sic] y en consecuencia se revoca la resolución de fojas web 811/811, en cuanto admite ampliar la declaratoria de herederos dictada a fojas 28. Las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso, se imponen por su orden (conf. art. 68, segundo párrafo del Código Procesal). Regístrese, protocolícese, notifíquese a las partes a los domicilios electrónicos constituidos en el Sistema de Administración de Usuarios (SAU). La presente será remitida al Centro de Información Judicial para su publicación en los términos dispuestos por la ley 26.865, su decreto reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13. Oportunamente devuélvase a su juzgado de origen. La vocalía Nº 11 se encuentra vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia.
A. C., J. N. s/determinación de la capacidad
Comentado por María Alejandra Grimaldi: ¿Un fallo interesante?
Buenos Aires, 6 de febrero de 2024 (*).
Autos y Vistos:
Estos autos para resolver la procedencia de la determinación de la capacidad formulada a fs. 96 vta., respecto a J N A C.
Y Considerando:
I. En virtud de las actuaciones sumariales Nº 409, instruidas en la Comisaría Nº 46 en fecha 12 de abril de 2004, caratuladas “SUPUESTO DEMENTE”, se dio intervención al Juzgado hoy a mi cargo.
En fecha 16 de abril de 2004 (fs. 19 vta.), se ordenó pasar los autos al Cuerpo Médico Forense a fin de que: “…dentro de las 24 hs., dos médicos psiquiatras se trasladen al lugar donde se encuentra la persona e informen: 1) si la persona es presuntivamente demente o se encuentra dentro de alguno de los supuestos previstos por el art. 152 bis, inc. 1 y 2 del Código Civil; 2) su peligrosidad actual; 3) si su internación es necesaria en los términos del art. 482 del Código Civil, y en caso afirmativo, en qué tipo de establecimiento; 4) si es posible evitar la internación bajo qué condiciones…”.
Atento a lo dispuesto en el párrafo que antecede, en fecha 19 de abril de 2004, los profesionales del CMF se constituyeron en el Hospital Fernández a los efectos de examinar al Sr. A C.
A fs. 29, luce el informe del Hospital Fernández de fecha 4 de mayo de 2004, mediante el cual se indica la derivación del Sr. A C a una institución psiquiátrica de mayor complejidad (Hospital Borda), solicitando sostener la consigna hasta su derivación.
A fs. 30, se requiere al Cuerpo Médico Forense, que en el plazo de 48 hs. se expida acerca del traslado solicitado.
A fs. 45/46, en cumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los profesionales del Cuerpo Médico Forense, en fecha 19 de mayo de 2004, se constituyen en el Hospital Fernández a los efectos de examinar a J N A C (HC Nº ).
Relatan los profesionales que: “…ante nuestra solicitud se nos presenta el paciente, que cuenta con 28 años de edad, nació el 23/12/75 y acredita su identidad con HC y personal de turno de la institución, quien se encuentra internado desde el 12/4/2004, siendo su diagnóstico de internación Síndrome Confusional. Se encuentra en cama 3322, acompañado con consigna policial, Cabo S, J, PP de la Cría. 46. El paciente se presenta desordenado, actitud pasiva, con parcial orientación autopsíquica y alopsíquica. Su aspecto es indiferente, memoria con fallas, pensamiento bradipsíquico, contenido ideico concreto y pueril, hipotimia e hipobulia. Su capacidad judicativa se muestra insuficiente. Paciente que no cuenta con continencia familiar, no tiene cobertura social por lo cual debería oficiarse, a la Secretaría de Promoción de la Persona con Discapacidad (G.C.B.A.), para conseguir establecimiento acorde a su patología para su traslado. Se encuentra medicado con Carbamacepina 200, 1 comp. cada 8 hs…”.
Finalmente, concluyen que: “…1) el causante reviste la forma clínica de Retraso Mental y Epilepsia compensado por tratamiento; 2) debe permanecer internado para su mayor protección y adecuado tratamiento, hasta tanto se consiga su traslado a institución para discapacitados mentales; 3) su estado actual puede encuadrarse dentro de las previsiones del art. 141 del C.C…”.
A fs. 50, el Sr. Defensor de Menores, solicita se remitan las actuaciones al CMF a fin de que los facultativos se expidan sobre la conveniencia del traslado sugerido ut-supra, lo cual se ordena a fs. 51.
A fs. 52, se expide el CMF, informando que: “…el paciente de referencia no presenta signosintomatología por la que requiera internación en Hospital Psiquiátrico (tal como es el Hospital Borda). Dada su patología requiere asistencia de terceros y controles médicos de su patología de base neurológica (Epilepsia). Por lo anteriormente expresado el lugar adecuado para su alojamiento es un instituto tipo Hogar o Colonia donde cuente con tareas de rehabilitación…”.
A fs. 57, luce informe de la Trabajadora Social, Lic. R, de fecha 17 de junio de 2004, mediante el cual informa que “…en el día de la fecha me comunico con el Servicio Social del Hospital Fernández (Lic. Stilman), quien comenta que por intermedio de la Comisaría 38, han solicitado la presencia de los familiares del paciente ante el juzgado…”. Asimismo a fs. 61, la citada profesional, acompaña un informe de fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual expresa que en la entrevista mantenida con la progenitora del causante, Sra. J B C P, esta última informa que: “…se llevaría a su hijo a su casa, y tramitaría personalmente el ingreso a un lugar adecuado para su tratamiento, hasta tanto se estabilice y pueda convivir con ellos y aceptar la medicación que debe tomar…”.
A fs. 64, el Sr. Defensor de Menores, toma conocimiento del informe que antecede y solicita se autorice el alta de su representado.
A fs. 65, se dispone el alta del causante del Hospital Fernández, autorizando a su madre, Sra. J B C P, a retirarlo del mencionado hospital bajo su responsabilidad y con cargo de informar, en el plazo de 3 días, el establecimiento para el tratamiento del mismo. Asimismo, se proceda al levantamiento de la consigna policial oportunamente dispuesta.
A fs. 96 vta., el Ministerio Público promueve juicio de declaración de incapacidad del Sr. A C.
A fs. 97, se abren las actuaciones a prueba y se designa como curadora provisional del causante al Sr. Curador Público Oficial.
Asimismo, obran en autos diversos informes interdisciplinarios (ver fs. 143/144; 166/167; 287/288; 604/608; 620/622), pero no se ha podido dictar, a la fecha, sentencia de restricción de la capacidad del causante.
Ante lo reseñado, en virtud de lo que surge de las constancias de autos y el tiempo transcurrido desde la evaluación agregada en el año 2019, a fs. 715 digital, se requirió la realización de una evaluación interdisciplinaria, debiendo los profesionales intervinientes expedirse sobre la capacidad jurídica de J N A C.
A fs. 727, se acompaña informe interdisciplinario de fecha 14 de septiembre de 2022, realizado por los profesionales de la OBSBA, mediante el cual informan: “… nos hemos comunicado por video-llamada, conforme las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria COVID 19 en el día de la fecha con el paciente, quien fue acompañado por el Dr. Ricardo Leiva, Abogado (Tomo 109 Folio 492 Colegio Público de Abogados), apoderado legal del Hogar Hodif, institución en la que reside el paciente, sito en la calle de esta CABA. El entrevistado tiene 46 años de edad, nacido el 23/12/1975 en La Paz, Bolivia, es boliviano nacionalizado argentino, de estado civil soltero y con ocupación remunerada. Acredita su identidad con DNI. Nº. Afiliado a ObSBA Nº …”.
Expresan que: “…refiere el paciente que a sus 17 años vino a la Argentina. En ese entonces su madre ya había venido al país, pero nunca logró tener relación con ella ni con sus hermanos. Dice haber realizado sus estudios secundarios completos en su país de origen, pero que los mismos no pudieron ser homologados en el país, por lo cual realizó el nivel secundario completo siendo adulto. Posteriormente comenzó cursos de capacitación en electricidad, pudiendo a partir de eso, conseguir un trabajo como auxiliar operativo en el Centro Aranguren de formación laboral, que depende del GCBA, allí trabaja hace seis años de lunes a viernes de 17,30 a 21,30hs. Sin mucha precisión manifiesta que a sus 15 años comenzó con convulsiones pero no recuerda tratamientos ni logra precisar detalles sobre los episodios. A sus 31 años como consecuencia de desmayos y convulsiones fue internado en el Hospital Borda donde permaneció internado hasta hace siete años cuando fue trasladado al Hogar Hodif. La derivación se hizo en virtud de haber logrado el paciente ser incorporado a la Obra Social. El abogado nos informa que el hogar tiene residentes en situación de emergencia habitacional, razón por la cual se encargan que el paciente realice sus controles médicos por fuera del hogar y a través de su Obra social. El hogar tiene dependencia del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA…”.
Asimismo, indican: “…nos refiere que el paciente de desempeña con total autonomía para sus necesidades básicas y que tiene buena convivencia con sus compañeros. A pesar de ello deben administrarle su medicación. Actualmente está siendo medicado con Valcote 500 mg 4 comprimidos al dia y Lamotrigina 100 mg dos veces al día. Realizó su primera consulta con un médico psiquiatra del Sanatorio Méndez, Dr. D J F. Anteriormente estaba siendo atendido psiquiátricamente en internación en el Hospital Borda Servicio 16, primero con el Dr. U y luego con el Dr. O. Se toma conocimiento de los elementos necesarios para el informe -Oficio del Juzgado Civil Nº 4, con fecha agosto 2022, recibido por mail el día 9/9/2022, donde solicita un examen interdisciplinario, a los fines previstos en el Art. 40 del CCyCN; Certificado de Discapacidad, Ley 24.901 con Diagnóstico de Retraso mental leve, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Problemas relacionados con la necesidad de supervisión, con vigencia entre 7/4/17 y el 7/4/2027…”.
Manifiestan los profesionales que: “…al examen psíquico se presenta correctamente vestido y aseado. La actitud es de colaboración con la entrevista. Su estado de conciencia es lúcido, con relativa conciencia de su estado. Se encuentra orientado tanto auto como alopsíquicamente. Presenta relativa conciencia de enfermedad, de síntoma y sì de situación. Su aspecto es tranquilo. En sus funciones psíquicas se constata que su atención es levemente hipoproséxica, mantenida en forma inestable. La sensopercepción no presenta trastornos actuales evidentes, tanto cualitativos como cuantitativos. Durante la exploración de la memoria se advierte que la misma se encuentra con fallas significativas. Fundamentalmente en la concatenación y ubicación de los recuerdos en el tiempo. Su palabra es clara y entendible. Su caudal ideativo es concreto acorde a su bajo nivel intelectual. Su pensamiento presenta un curso levemente retardado y su contenido es concreto. En la esfera afectiva revela un timismo de tinte placentero. En la esfera volitiva presenta normobulia, tiene autonomía para realizar sus necesidades básicas. El caudal de su agresividad se encuentra contenido por la medicación y el tratamiento. Su capacidad judicativa se muestra parcialmente debilitada. Su inteligencia, dado su medio y condición puede considerarse aceptable para lo concreto y cotidiano, y su capacidad adaptativa al medio institucional resulta adecuada…”.
Señalan que: “…en base al examen realizado y la entrevista con el abogado presente, podemos resaltar, a modo de opinión médico-psicológica, que, al momento de la presente evaluación, el paciente no puede vivir solo, no puede administrar por sí mismo sus medicamentos y su tratamiento, puede prestar consentimiento para prácticas o tratamientos médicos que no revistan complejidad, puede trasladarse solo en la vía pública, conoce el valor del dinero, requiere supervisión para el desarrollo de su vida cotidiana, puede cobrar y/o administrar su salario, puede efectuar compras o ventas para satisfacer necesidades básicas de subsistencia, podría, con apoyo administrar y/o disponer de sus bienes, si lo tuviera y puede testar. Todo ello se opina en razón de las características actuales de la evolución de su enfermedad. Consideramos que el paciente debe continuar recibiendo tratamiento y control psiquiátrico y neurológico, con asistencia y apoyo institucional. Las medidas terapéuticas pueden cumplirse bajo régimen ambulatorio…”.
Finalmente, concluyen que: “…1) A C, J N padece en el estado actual, un Trastorno epiléptico, actualmente compensado, retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado no especificado; 2) Su enfermedad ha comenzado desde su adolescencia; 3) Su pronóstico, respecto a la curación es reservado, pero mejora si se cumplen los parámetros de control médico y el tratamiento indicado; 4) Debe continuar recibiendo tratamiento de control psiquiátrico y residencia en institución como en el que está actualmente…”.
A fs. 728 digital, se ordena correr con los traslados previstos por el art. 632 del C.P.C.C.N., y a fs.735 digital, obra la notificación personal al interesado.
A fs. 748/749, luce el informe socioambiental realizado en fecha 27 de septiembre de 2023 por la Lic. en Trabajo Social-Prosecretaria Adm., V L mediante el cual expresa: “…al igual que en oportunidades anteriores, N presenta adecuado arreglo e higiene personal. Se mostró de buen ánimo, colaborador en la entrevista. Manifestó que durante el turno noche, de 18 a 21 horas, continúa trabajando en el Centro Aranguren, (Juan Aranguren 2400, CABA) donde realiza tareas de mantenimiento edilicio y otras actividades que le solicitan los profesionales del establecimiento. Es empleado del Ministerio de educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sector educación no formal. Le depositan su salario en el Banco Ciudad y retira dinero a través de cajeros automáticos. Posee habilidades para administrar sus ingresos y evaluar las prioridades de sus gastos a fin de poder satisfacer sus necesidades. Realiza controles médicos con los profesionales del Hospital Méndez, correspondiente por su Obra social y, también, en el Hospital Álvarez donde recibe atención neurológica. Gestiona por sí mismo los turnos y cumple con los tratamientos indicados. En relación al vínculo con su hermano expresó que, se ha desvinculado de él porque todas las ocasiones que lo visitaba le pedía dinero y no le demostraba ningún acercamiento afectivo. En el Hogar Hodif tiene una huerta en macetas a la que le dedica su tiempo libre. Refirió que, a futuro, le gustaría disponer de un terreno donde llevar adelante este emprendimiento. El Dr. L refirió que N es una persona muy tranquila, colaboradora con sus pares y siempre dispuesto a ayudar a quien lo necesite…”.
Concluye que: “…el Sr. N A C es una persona adulta que cumple con compromiso y responsabilidad su trabajo en el Centro Aranguren. Por esta actividad percibe un salario el que administra con adecuado criterio. Reside en el Hogar Hodif estableciendo buen vínculo con sus pares y con los integrantes del staff profesional. Tiene habilidades para realizar gestiones beneficiosas para sí y cumplir con el cuidado de su salud, siguiendo las indicaciones efectuadas. Se encuentra desvinculado de su familia…”.
A fs. 748 digital, obra el acta de la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2023, a la cual compareció el Sr. J N A C, DNI Nº , y mediante la cual, tomé conocimiento personal del Sr. J N, en los términos del art. 35 del CCCN. Participaron también, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, Dr. Atilio Álvarez y del Sr. Defensor Público Curador, Dr. Damián L. Lembergier.
En el estado actual de las actuaciones se corre vista al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, quien a fs. 752 digital, dictamina que corresponde decretar la rehabilitación del Sr. J N A C.
A fs. 754/756, dictamina el Sr. Defensor Público Curador, Dr. D L, quien expresa: “…en atención al estado procesal de autos y teniendo en cuenta la situación psicosocial actual del Sr. A C J N, vengo a solicitar el cese de la restricción, conforme art. 47 del CCyCN…”.
II. Dicho lo anterior, se comienza por señalar que los procesos de la índole del presente están instituidos en beneficio del causante, tanto en lo personal como en lo patrimonial, así como de los terceros por la seguridad en la celebración de actos y consecuentemente de la comunidad. De allí, la declaración que se solicita, debe ser fundamentalmente una garantía para el denunciado (Conf. CNCiv. Sala B, mayo 8-997 Diario L.L. Viernes 19 de junio de 1998, Pág. 5).
Debe también enfatizarse que la circunstancia que una persona sufra una enfermedad mental no torna inevitable la restricción de su capacidad porque no es ella la regla que emana del código de fondo.
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente dispone en el art. 31 las reglas generales que rigen los presentes procesos a través de sus incisos: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”.
De la citada norma se desprende que el CCyC diseña como regla general la capacidad de la persona y, solo para el caso de que se demuestre que esta no puede tomar decisiones y valerse por sí misma una serie de restricciones que tendrán como característica la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 CCyC). La solución establecida por el ordenamiento legal citado responde a un firme y marcado avance sostenido desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).
Consecuentemente, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia, situación que no se enmarca en el caso de autos.
Así, la restricción de la capacidad constituye conceptos médicos-jurídicos que son definidos en la sentencia judicial teniendo en mira la protección de la persona que, por padecer de una disminución de sus habilidades o aptitudes, no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, razón por la cual la declaración puede ser rechazada cuando se advierte que aquélla, a pesar de su enfermedad, puede realizar tales actos.
En virtud de lo expuesto, informes acompañados, conocimiento personal de la suscripta en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 748, y considerando lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces y por el Sr. Defensor Público Curador, si bien no se ha dictado en autos sentencia restringiendo la capacidad del Sr. A C, se puede colegir que el denunciado, no encuadra en ninguno de los preceptos que puedan determinar la restricción de su capacidad jurídica.
III. Por todo lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, y por el Sr. Defensor Público Curador, resuelvo: 1) No hacer lugar a la restricción de la capacidad del Sr. J N A C (DNI Nº ). Notifíquese y al Sr. Defensor Público de Menores e Incapaces y Curador en su respectivo despacho. 2) Comuníquese al Centro de Informática Judicial. Oportunamente, archívense las actuaciones. – Mariana J. Kanefsck.
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(*) Sentencia firme.
C., R. S. s/tutela.
Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023
Autos y Vistos:
I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.
La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.
II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).
III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.
En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.
El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).
Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.
En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.
Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.
Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.
Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.
En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.
Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.
Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.
Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.
Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.
Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.
Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.
En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.
Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.
Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.
IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).
Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).
En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.
Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).
En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).
Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).
V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.
Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.
De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).
VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.
El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.
Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.
VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.
Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.
Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.
Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).
Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).
La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).
También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).
Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).
Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.
Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).
Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).
Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).
Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).
Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).
VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.
Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.
Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).
Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.
Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.
Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.
Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.
Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).
Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.
Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).
Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.
Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.
La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.
IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.
Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.
Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.
X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.
R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.
No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.
Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.
La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).
Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.
Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).
El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).
La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).
Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.
En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.
XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.
Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.
Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.
XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.
Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.
Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).
Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).
R., J. A. s/adopción. Acciones vinculadas
Comentado por Julio César Capparelli: La adopción de integración de una persona mayor de edad.
Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20 (*).
Autos y Vistos: Los presentes actuados “R., J. A. S/ADOPCIÓN. ACCIONES VINCULADAS” PE-1197-2023, que tramitan por ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, en estado de dictar sentencia, de los que,
Resulta:
1. El 11/4/23 el joven J. A. R. DNI xx.xxx.xxx, mayor de edad, nacido el 4/2/03, hijo de M. E. O. y R. A. R. (cf. certificado de nacimiento acompañado con el escrito de inicio), con patrocinio letrado, promovió acción por cambio de nombre, solicitando modificar su apellido, y, por lo tanto, no portar el de su progenitor biológico y usar el apellido del padre de crianza, por el abandono paterno sufrido.
Alega que sus progenitores se separaron cuando tenía una semana de vida.
Indica que a los tres meses su madre comenzó una nueva relación con el Sr. C. A. R., DNI xx.xxx.xxx, contrayendo matrimonio el 12 de noviembre de 2004 (cf. certificado de matrimonio acompañado con el escrito de inicio).
Manifiesta que desde entonces y hasta hoy en día, el progenitor afín es su padre del corazón, brindándole todo lo necesario, desde lo material y afectivo, acompañándolo y educándolo a lo largo de toda su vida.
Sostiene que C. es el único padre que reconoce como tal, y que el padre de crianza hizo que hoy sea la persona que es.
Informa que con su progenitor biológico no tiene ni tuvo nunca relación alguna, jamás solventó absolutamente nada de sus gastos, ni estuvo a su lado, desentendiéndose completamente de su persona a la semana de nacer. Para el peticionante es un completo extraño, por lo que no tiene interés en tener contacto alguno a esta altura de su vida.
Reitera que el único padre que reconoce como tal es a C., que lo crió como su hijo desde que tiene uso de razón.
Expone que, siendo hoy mayor de edad, tiene la necesidad y el deseo de cambiar su apellido de R. a R. dado que se percibe como R. Absolutamente nada le significa el apellido que tiene legalmente, muy por el contrario, su identidad está ligada al apellido del único papá que tuvo, C. R.
Además, adjuntó fotos de distintos momentos importantes de su familia, como el casamiento de su madre con su padre de crianza, bautismo, cumpleaños, paseos, primera comunión, egreso escolar, en donde consta que su padre fue C. durante toda su vida.
Sustenta que tiene justos motivos para que prospere su pedido puesto que llevar el apellido R. fue una carga sentimental negativa, que le afecta en su bienestar en general, pues lleva una identificación que no se condice con su historia, con su identidad, ni con su dignidad personal.
2. El 15/5/23, el juzgado previniente se declaró incompetente en razón del territorio, radicando las presentes actuaciones el 26/6/23 ante esta judicatura.
3. El 28/6/23 se requirió, previo a todo trámite y en atención a la historia de vida denunciada, aclarar el objeto de su pretensión procesal; si se refiere solamente a un cambio de apellido, o a la posibilidad de ajustar la filiación y sus derivaciones jurídicas a las circunstancias narradas (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 620, 621, 630/633 y cc. CCCN), y, en su caso, adecuar su demanda a la vía legal correspondiente.
4. El 5/7/23, mediante escrito, J. R., con patrocinio letrado, aclaró su acción, afirmando que solo se pretendía el cambio de apellido.
5. El 6/7/23, a los efectos de corroborar si existen los “Justos Motivos” esgrimidos por el peticionante, se lo cito a una audiencia con el equipo técnico del juzgado, y en la misma fecha, se citó al progenitor afín a los efectos de ser entrevistado por el suscripto.
6. En el acta de la audiencia celebrada con el progenitor afín, se desprende:
“Sobre su vínculo con J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, el mismo refiere que J. es todo para él. Para él es un hijo más, los otros hijos lo consideran como otro hermano. Refiere que el progenitor biológico se negaba a permitir el cambio de nombre, que lo decidiera J. cuando fuera mayor. Explicado sobre una posible adopción por integración, manifiesta que es lo que quiere, que sea su hijo, con todas las consecuencias legales” (el subrayado no pertenece al original).
El mismo día, la Lic. Marcela Carluccio, integrante del equipo técnico de esta judicatura realizó la entrevista con J. de donde surge, entre otras cosas, que:
“Registra un abandono de su progenitor, reconocido como un modo de violencia. El mismo ha tenido y tiene implicancias subjetivas en J. A esto se suma el lugar simbólico ocupado por el Sr. R., en el cumplimiento de la función paterna, la que no resulta inherente al padre biológico, sino que corresponde a quien encarne la mencionada función” (el subrayado no pertenece al original).
7. Con motivo de lo que surgió en las audiencias y demás constancias de la causa, se ordenó adecuar su pretensión procesal, en los términos del art. 330 CPCC, a una demanda de adopción de integración.
8. El 25/8/23 el accionante junto a su progenitor afín, con patrocinio letrado, presentaron adecuación de demanda, reclamando la adopción por integración, y acompañaron copia del DNI de ellos y de la madre de J., donde se certifica: i) el domicilio real registrado común en calle L. Nº 1981 de la ciudad de Pehuajó; y ii) diferencia de edad entre el progenitor afín y el pretenso adoptado.
9. El 28/8/23 se ordenó el traslado de demanda a ambos progenitores biológicos de J., la realización de un informe ambiental en el domicilio del mismo y se citó a los descendientes del pretenso adoptante conforme lo dispuesto en el artículo 598 del CCCN.
Asimismo, se requirió acompañar en autos informe producción de antecedentes penales e informe de inhibición del pretenso adoptante, teniendo por reproducidas, conforme se peticiona en el escrito de inicio, las entrevistas y audiencias celebradas.
10. El 11/9/23 se acompañaron las notificaciones realizadas a los progenitores biológicos del pretenso adoptado de la demanda interpuesta, en cumplimiento de lo requerido por el artículo 632 inc. “a” del CCCN.
El progenitor biológico no conviviente, estando debidamente notificado, no compareció en autos.
11. El 18/9/23 se agregó el informe socio ambiental, suscripto por la Lic. Elisa Canosa del equipo del juzgado, realizado en el domicilio del pretenso adoptante donde surge, entre otras cosas, que:
i) el grupo familiar conviviente está integrado por M. E. O. y C. A. R. (esposos) y sus hijos, J. R., S. E. R. (18 años) y J. A. R. (14 años);
ii) la madre de J. relató que quedó sola estando embarazada de J., que cuando su hijo tenía tres meses comenzó la relación con C. R. y al año y medio de noviazgo se casaron;
iii) también refirió la progenitora que “su marido siempre quiso al joven J. como a un hijo, y que su hijo siempre lo quiso también como padre”;
iv) J. dijo “en cuanto a su grupo familiar no conviviente de la rama paterna, manifiesta que no posee vínculos con nadie ni tampoco le interesa, a excepción de su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx, quien además es uno de los testigos que presentó para la presente causa”;
v) ambos sostuvieron que M. R., el hermano paterno de J. “es como de la familia, que va casi todos los días al domicilio para verlos y pasar tiempo juntos”;
vi) J. y su hermana S. actualmente residen juntos en la ciudad de Santa Rosa, por sus estudios universitarios en la Universidad Nacional de La Pampa;
vii) en el aspecto económico, ambos progenitores trabajan por cuenta propia, según demanda de clientes (peluquería y construcción de viviendas) y tienen bienes automotores y asumen diversos gastos del hogar y la crianza de los hijos, como ser luz, gas, internet, gastos de comida, limpieza, costos de educación e higiene en general; y
viii) en lo habitacional, viven en una casa de material, que se encuentra a nombre de los progenitores, y cuenta con tres habitaciones, una cocina-comedor, dos baños, un garaje, y un patio trasero. Al momento de la visita, la misma se encontraba en buenas condiciones de orden y limpieza (el subrayado en los párrafos transcriptos no pertenece al original).
12. El 28/9/23 se ratificaron, en audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo, las declaraciones acompañadas de E. A. B., DNI xx.xxx.xxx, G. B. R., DNI xx.xxx.xxx, G. L. C. O., DNI xx.xxx.xxx y M. R. R., DNI xx.xxx.xxx (art. 456 CPCC).
E. A. B. afirmó, como amigo de la familia y sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a J., por ser amigo del papá y la mamá desde hace aproximadamente 6 años; ii) no conoce a R. A. R., si lo viera en la calle no sabría quién es y manifestó “incluso pensé que C. era el papá biológico de J., me enteré ahora por esta situación”; iii) nunca vio a J. acompañado de su progenitor biológico; iv) a C. y J. los considera padre e hijo, no sabía que era papá del corazón; y v) C. es un padre enorme con todos sus hijos, un padrazo, tiene una relación espectacular con J. y ahorró y trabaja el doble para que sus hijos puedan irse a estudiar.
G. B. R., declaró que: i) conoce al progenitor afín hace seis años y medio porque es amiga de él y su mujer E. y no conoce al progenitor biológico, nunca lo vio; y ii) “nunca pensamos que C. no era su papá biológico, para nosotros es su hijo, además no tiene diferencias con los demás (…) el mismo trato que todo padre le da a su hijo, le da todo, tanto a él como a sus hermanos”.
G. L. C. O. manifestó que: i) es amiga de E., la mamá de J. y conoce a todo el grupo familiar, sin tener interés particular en el proceso; ii) conoce a J. y C., de verlos en la casa de su amiga desde el año 2008 aproximadamente; iii) no sabe quién es el progenitor biológico, lo conoce de vista pero no sabía que era el papá de J. hasta hace un tiempo, y jamás lo vio acompañar a su hijo; y iv) C. R. “era su padre, (…) cualquiera que los conozca te van a decir que C. es el papá de J.”.
Finalmente, M. R. R., hermano de J. declaró que: i) se presenta como testigo para prestar acuerdo a lo solicitado en la presente causa; ii) tiene relación con su progenitor biológico a diferencia de su hermano J. y que tiene buena relación con C. R.; iii) vivió junto a su mamá y C. hasta que cumplió 17 años y ahí se fue a vivir con su papá; iv) conoce a C. R. desde que tenía siete años, lo crió como un hijo, hasta que a los diecisiete años, por una cuestión de rebeldía propia de la edad, se fue a vivir con su papá; v) con su papá mantuvo contacto con él, a diferencia de J., declarando “No, no tienen ninguna relación, mi papá lo vio de recién nacido y después nunca más”; y vi) con relación al vínculo y trato entre C. R. y J. su hermano, dijo que “J. es su hijo (…) el mismo trato de padre a hijo, está incluido en la familia como un hijo más” (el subrayado no pertenece al original).
13. El 28/9/23 se agregan las actas de audiencias celebradas en los términos del artículo 598 del CCCN con los descendientes del pretenso adoptante, donde surge que:
i) S. E. R. de 18 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante, refirió que: “Mi papá lo crió desde bebé, no sabía que J. era hijo de otro papá, para mí siempre J. era mi hermano (…) ellos tienen un excelente vínculo”. Además “siempre los trata a todos por igual (…) mi mamá está re feliz con esta situación (…) ver a J. que está re feliz nos pone feliz a todos” (el subrayado no pertenece al original).
Se le consulta si presta conformidad a la adopción peticionada, respondiendo: “Si, si obviamente”. Finalmente, se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción a lo que contesta “Que lo tiene claro”; y
ii) J. A. R. de 14 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante declaró que: “Con J. nos llevamos bien (…) salimos a pasear (…) somos como hermanos (…) nos conocemos desde que nací, nos conocemos desde siempre (…) mi papá lo quiere un montón a J.”. Consultado si presta conformidad sobre la adopción, manifiesta que “Si, que está de acuerdo”. Se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción, manifestando el adolescente que “perfecto, no me molesta en nada” (el subrayado no pertenece al original).
14. El 2/11/23 y 23/11/23 se acompañaron los informes de anotaciones personales y certificados de antecedentes penales del progenitor afín y del pretenso adoptado, de los que se comprueba que los peticionantes carecen de cautelares, gravámenes y antecedentes judiciales en su contra.
15. El 24/11/23 se ordena la pertinente vista al Ministerio Público Fiscal, que dictaminó el 28/11/23, en sentido favorable al dictado de sentencia; y en la misma fecha, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y quedando firme el mismo, la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.
Considerando:
1. En primer lugar, con respecto a la adecuación de la demanda ordenada, de cambio de nombre a adopción por integración, a causa de las audiencias con los interesados, cabe recordar que resulta una función de los jueces, derivada de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional, aplicar el derecho a los hechos alegados y probados por las partes, con prescindencia de las afirmaciones de orden legal formuladas por ellas (cf. CSJN, Fallos: 322:960; 321:2767; 317:80 y 316:871).
Téngase en cuenta, a tal fin, que la aplicación por parte del juez de normas o principios jurídicos no invocados por las partes, sin alterar los hechos en que la acción se funda, no comporta agravio constitucional (cf. CSJN, Fallos: 329:1787; 323:2456 y 322:2525).
Además, con la adecuación dispuesta se sostiene la unidad primitiva entre el apellido del sujeto y su emplazamiento filiatorio, relevante a los fines de proteger la identidad y dignidad personal de los involucrados, consolidar la integridad familiar, respetar la trascendencia social del nombre y reconocer jurídicamente los lazos artesanales de humanidad que aparecen y dan sentido en la historia de vida de una persona (cf. Supiot, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del Derecho, 1ª edición, Siglo XXI, Bs. As. 2007, pp. 67-81).
2. La pretensión a resolver en autos, respecto al régimen filial adoptivo y los derechos individuales consecuentes, corresponde encuadrarlos en el principio constitucional de la protección integral de la familia (art. 14 bis CN), en las directrices generales de tutela judicial efectiva, buena fe, abuso del derecho y consideración del orden público, y en el reconocimiento jurídico de las relaciones humanas que se originan en el ejercicio de las funciones de madre o padre y del derecho de toda persona a “vivir en y con una familia” (cf. art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos; y art. 17 Pacto de San José de Costa Rica).
Encuadre del caso en el bloque de constitucionalidad, que la naturaleza y afectación particular del paso del tiempo en la cuestión a resolver, no autoriza la suspensión de las garantías mínimas del debido proceso y la protección de la familia, en atención a que las limitaciones y poderes de emergencia nacen exclusivamente del orden constitucional, que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá, carece de legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder (cf. art. 27.2 Pacto de San José de Costa Rica; CSJN, Fallos 321:2288 “Antinori”; Juzgado de Familia de Tigre Nº 1, causa INC-13680-2019 “A. D. S/ Incidente de selección de postulantes”, del 18/5/2020).
En ese espíritu, cabe rememorar el legado de uno de los fundadores de nuestras instituciones de organización política que indicó: “Toda postergación de la Constitución es un crimen de lesa patria, una traición a la República” (Alberdi, Juan Bautista, Cartas Quillotanas, Biblioteca Virtual Universal, 2003, p. 7).
De ahí que, el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limite a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).
Máxime, cuando desde la antropología filosófica se sostuvo que “el individuo humano aislado es una abstracción. Su existencia es una existencia en un mundo, su vida es vida en común. Y éstas no son relaciones externas, que se añadan a un ser que ya existe en sí mismo y por sí mismo, sino que su inclusión en un todo mayor pertenece a la estructura misma del hombre” (Stein, Edith, La estructura de la persona humana, 2ª edición, BAC, Madrid 2003, p. 163).
3. El régimen de filiación adoptiva resulta una institución que otorga un vínculo legal de filiación mediante sentencia judicial, de carácter subsidiario y con efectos similares a los de la filiación por naturaleza, cuyo propósito primordial tiende a proteger a la persona del adoptado, sus intereses y conveniencia, y el derecho a que viva en una familia, que de acuerdo a su condición y fortuna, le brinde los cuidados, relaciones, educación y asistencia necesarios para su desarrollo integral (cf. art. 594 y cc. CCCN; CSJN, Fallos 293:273; Álvarez, Atilio, La adopción, artículo en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Bs. As. 2012, disponible en https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2890).
A la luz de las pautas que la definen, la adopción resulta una institución con un contenido de justicia y solidaridad propio en relación a la verdad biológica del caso (cf. CSJN, Fallos 328:2870, considerandos 6º y 7º del voto de los Dres. Belluscio, Maqueda y Petracchi; Pettigiani, Eduardo, La identidad de niño ¿está solo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad biológica), JA 1998-III-1004.), con una tradición jurídica ponderable en nuestra sociedad y cultura (ver Seoane, María Isabel, Crianza y adopción en el derecho argentino precodificado. Análisis de la legislación y de la praxis bonaerense, Revista de Historia del Derecho, Nº 18, Bs. As. 1990, pp. 355-438), y que no se originó como un procedimiento meramente asistencial, de beneficencia pública, de índole contractual o para trasmitir patrimonios, sino como una institución familiar que apunta a algo más profundo, a señalar que la fuerza de la filiación se encuentra en el amor (ver antecedentes parlamentarios digitalizados de la ley 13.252, disponible en: www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dip/wdebates/Ley.13252.Debate.Adopcion.de.Menores.pdf).
Recuérdese que “La adopción es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor. El adoptante es ese alguien que asume sobre sus hombros cargas ajenas, que responde por lo que nadie le pide, y que es capaz de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha, comprometida, entrañable, con otra persona que no es biológicamente su hijo, pero por quien está dispuesto a responder como si lo fuera, mirándolo como alguien a quien aspira a dar lo mejor que se pueda alcanzar en este mundo y lo más alto que le pueda brindar la vida del espíritu, comprometiéndose a renuncias y abnegaciones para arrimarle todas las posibilidades de realizar en su persona el bien, la verdad y la belleza (conf. Mazzinghi, Jorge, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª. edición, 1ª. reimpresión, Buenos Aires, LL 2006, t. IV, pág. 135)” (SCJBA, causa C. 118.472 “G., A. M. s/ Insania y curatela” y sus acumuladas C. 118.473, “G., J. E. s/ Abrigo” y C. 118.474, “S., R. B. y otro/a. s/ Abrigo”, del 4/11/2015, voto del Dr. Pettigiani).
Como dijo un dramaturgo “el amor es un continuo desafío que nos lanza Dios, y lo hace, tal vez, para que nosotros desafiemos también el destino” (Wojtyla, Karol, El taller del orfebre, 1ª edición, Biblioteca Nacional – Ciudad Argentina, Bs. As. 1998, p. 93).
Por lo demás, en las cuestiones atinentes a la filiación adoptiva, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).
4. La adopción de integración, deriva de una necesidad y conveniencia social de consolidar jurídicamente un vínculo de envergadura desarrollado entre el pretenso adoptante y el hijo de su cónyuge o conviviente en el marco de una familia, apareciendo como consecuencia de una posesión de estado previa que pide ser reconocida por el derecho, para gozar de un emplazamiento familiar que trasunte realidad del sujeto (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 621, 630/633 y cc. CCCN).
La adopción integrativa se orienta a consolidar un vínculo filial preexistente, por lo que el reclamo de adopción pasa por la intención que ese hijo sea un hijo común, más allá que en la vida cotidiana conviva con ambos, ya que es necesario el emplazamiento legal en la familia del adoptado, para su identidad, necesidades cotidianas de diversa índole y en favor de la integridad de su entorno; por lo que, en última instancia, con éste tipo adoptivo se pretende reconocer jurídicamente una familia y sus vínculos (cf. SCJBA, causa C. 93.525 “D., M. M. s/ adopción”, del 4/7/2007, voto del Dr. de Lázzari).
Ciertamente, la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, resulta una institución para aquellos vínculos filiales recíprocamente asumidos y aceptados por el hijo y los padres, en un contexto de relaciones familiares, que merecen estabilidad, integración familiar y seguridad jurídica en su desarrollo, mediante un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso, y cuando el pretenso adoptado resulta menor de edad, la valoración del principio pro minoris (cf. Moreno, Gustavo Daniel, La adopción integrativa, LL 1995-D, 1344).
Al mismo tiempo, en la adopción por integración se tiene un propósito diferente al objetivo general de la adopción de integrar un niño o adolescente a una familia que no es la originaria; sino que, en cambio, es el pretenso adoptante adulto el que procura integrarse a la familia del niño o adolescente, que conforma con el progenitor de origen y el resto de los parientes con quien convive (cf. Juzgado de Familia Nº 1 de Tigre, causa TG-2303-2016 “R. C. s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 2/5/2017, cita: elDial AAA0B3).
Por otra parte, parece oportuno señalar dos directrices que resultan valiosas en la apreciación de los hechos del caso en una adopción integrativa.
Por un lado, el valor de la posesión de estado, que nos muestra una realidad vital, íntima, cotidiana y con trascendencia social, fundada en la voluntad recíproca, y con una conducta coherente, continua e inequívoca de los involucrados, donde se puede comprobar desde la verificación de las relaciones familiares, su domicilio común, y el estilo y modo en que se desenvuelven las relaciones, el reconocimiento de la existencia de una familia que amerita ser amparada (cf. Ales Uría, Mercedes, Valor actual de la posesión de estado y una reflexión sobre la noción de “vida familiar” del TEDH, DFyP 2014 –agosto–, 76, cita TR LALEY Ar/DOC/1847/2014).
En ese sentido, cabe rememorar palabras de nuestro codificador que pueden orientar la relevancia del reconocimiento señalado: “La posesión de estado es así, por su naturaleza, una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como decía una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesión de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia más segura que la que le daría una escritura pública, un asiento bautismal” (Vélez Sarsfield, Dalmacio, nota al artículo 325 in fine del Código Civil).
Por el otro, se conforma como un elemento de análisis obligatorio en una adopción integrativa, el principio general del derecho, con bases antropológicas, de piedad familiar (pietas familiae), por el cual la familia pertenece a la estructura constitutiva del ser humano, por lo que es en la familia y a través de ella que el hombre adquiere y lleva a su realización su identidad humana y sus lazos aglutinantes; y, en consecuencia, la pretensión biológica de un tercero, sea veraz o no, no resulta inocuo en el acontecer familiar diario y daría paso a estados familiares vulnerables (cf. Berbere Delgado, Jorge Carlos, La piedad familiar. Su vigencia, DFyP 2010 –noviembre–, 53; Méndez Costa, María Josefa, La pietas familiae en la responsabilidad civil, artículo en López Cabana, Roberto M. y Alterini, Atilio A. (dir.), La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nº 1009/004921, 1995).
5. Por otro lado, en la adopción integrativa de una persona mayor de edad con su padre de crianza, como en autos, el eje de valoración se centra en la autonomía de la voluntad de dos adultos capaces, con una petición conjunta, donde resulta determinante el consentimiento del pretenso adoptado y la indagación de si resulta de su verdadero interés (cf. SCJBA, causa C. 102.581, “Busnelli, Dana Gina s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 9/12/2010, voto del Dr. Pettigiani; Galli Fiant, María Magdalena, Voluntad y filiación, LL Patagonia 2018 –diciembre–, 2, cita TR LALEY AR/DOC/1523/2018).
En definitiva, la adopción de una persona mayor de edad importa el reconocimiento certero y efectivo de un vínculo filial que se desarrolló durante gran parte de su vida, adecuando su identidad al grupo familiar donde se identifica y desarrolla su quehacer cotidiano y resguardando el derecho a ser parte de su familia, consolidando una situación de hecho prolongada (cf. Juzgado Civil, Comercial, Conciliación, Familia, Control, Niñez y Juvenil Penal, Juvenil y Faltas de Las Varillas, causa “M. G. A. – B. G. A. R. s/ adopción mayores de edad”, del 26/4/2023, cita MJ-M-143980-AR||MJJ143980).
6. En el caso de autos, los lineamientos jurídicos de la adopción integrativa analizados anteriormente se condicen con la realidad familiar de J., su padre de crianza C., su madre biológica E. y el resto de la familia conviviente, que se ratifica en la demanda común de las presentes actuaciones.
Con el contacto personal y el resto de los elementos de prueba producidos en autos (v. entrevista a J., audiencia a C., informe socio ambiental, declaraciones de los hijos de C. y E., manifestaciones de M., el hermano de sangre paterna de J., testimonios de amigos y allegados a la familia y fotografías acompañadas), se pueden observar vínculos paterno filiales y de fraternidad genuinos, sólidos y de larga data, entre todas las personas del grupo familiar, basados en el respeto, el amor, la alegría y la gratitud, que descartan una decisión precipitada o que responda a otros fines, con lo que se acreditaron los extremos requeridos legalmente (cf. arts. 617, 620, 632 y cc CCCN).
Con el acta de nacimiento y el certificado de matrimonio adjuntados se acreditaron los vínculos familiares invocados.
Con las certificaciones de antecedentes penales y anotaciones personales del pretenso adoptado y su progenitor afín y demás constancias de la causa, no aparecen afectaciones al interés general, a derechos de terceros o móviles en fraude a la ley.
Estando debidamente notificado, no obra oposición, debate ni participación del progenitor biológico en las presentes actuaciones.
Con la consolidación legal del reconocimiento recíproco del pretenso adoptado y su padre de crianza, ambos mayores de edad capaces, se eliminan impedimentos y restricciones, se fortalece la ratio legis de integración familiar y se evitan situaciones familiares incongruentes (cf. CSJN, Fallos 308:1978, dictamen del Procurador Fiscal, Dr. José Osvaldo Casas).
Si bien el vínculo paterno filial creado por el paso del tiempo y los hechos conjugados, entre J. y C. trasciende el aspecto normativo, hoy se ve perfeccionado y consolidado. Es decir, la posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos, y para eso el ejemplo más evidente es la adopción.
En el caso de autos, la tarea que se nos exige a los funcionarios judiciales, es la de afianzar y brindar una respuesta legal a una historia familiar, donde reina un componente social y estrecho lazo afectivo que encuentra cause en vínculos de apego y proyecto de vida en común, y, en síntesis, proteger el derecho a formar una familia con las características propias de cada realidad.
Siendo todo ello así, con todo el material probatorio de autos sobre los antecedentes familiares, la historia particular del adoptado, su progenitor afín y su familia de origen, se produce plena convicción respecto de la idoneidad de C. en su función paterna, su motivación altruista, como así también del vínculo que forjó con J., desde la visión prioritaria de lo más conveniente para el joven.
En ese sentido, quedó demostrado en autos la existencia de un vínculo estrecho de ahijamiento, desde que J. tenía meses de vida, cumpliendo la misión de cuidado y asistencia de padre en los actos de la vida cotidiana, por lo que resulta evidente la existencia de una posesión de estado de hijo, en cuanto el pretenso adoptado disfruta de determinado estado de familia, por el trato que se dieron en forma continua y duradera, con independencia del título de estado (cf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 16ª edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pp. 362-364).
Quienes conformaron, a través del transcurso del tiempo y de la convivencia, una relación filial, y con el fin de resguardar el derecho humano de J. de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, corresponde hacer lugar a la demanda de adopción de integración (cf. Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia Nº 2 de Resistencia, Chaco, causa “C., S. s/ adopción de integración”, del 28/6/2022, cita: TR LALEY AR/JUR/88189/2022).
En esta instancia, parece adecuado recordar lo que dijo un poeta, en relación a que las esculturas griegas muestran una perfección instantánea de dioses y héroes que no están haciendo nada, con un matiz que recuerda al amo que tiene muchos esclavos, y, por el contrario, en los relieves y vidrieras de las catedrales medievales se representa mucha gente “doblada” en los diferentes oficios, haciendo algo y cantando, en un gran bullicio y mezcolanza, dedicados a sus labores (cf. Chesterton, Gilbert Keith, Lepanto y otros poemas, Renacimiento, Madrid 2003, pp. 103-105).
La paternidad en nuestro orden jurídico se reflejaría fielmente en la última imagen, que describe sacrificios, fragilidad, comunión y celebraciones (cf. arts. 431, 455, 519, 520, 646, 651, 658 y cc CCCN).
Algunos plantean el interrogante ¿la vida vale la pena ser “vivida”?; y otros, con mayor profundidad, enfrentan la cuestión ¿la vida vale la pena ser “dada”? (cf. Brague, Rémi, Las anclas en el cielo. La infraestructura metafísica de la vida humana, Encuentro, 1ª edición, Madrid 2022, p. 69). La historia de vida de J., C. y su grupo familiar, resulta una de las respuestas positivas a la segunda cuestión, y, por otra parte, revela un camino de realización de la manda constitucional de cuidar el entorno y la equidad intergeneracional (art. 41 CN; art. 28 CPBA).
7. En relación al efecto de la adopción de J., hay que valorar que el progenitor biológico y su familia ampliada, más allá del vínculo de origen, lo abandonó material y espiritualmente desde los primeros tiempos, desentendiéndose totalmente de su hijo, posicionando a su vástago, en los hechos, en un niño expósito, sin cobijo, benevolencia ni auxilio; y que tampoco se presentó en las presentes actuaciones, estando debidamente notificado.
Además, en autos se verificó que el padre de crianza ostentó, mediante actos reiterados y de importancia, una posesión de estado permanente y duradera a lo largo de toda su niñez, y el grupo familiar que conforma con su esposa y madre biológica del pretenso adoptado y con el resto de los parientes que conviven, aparece como una comunidad fundada en la convivencia, lealtad y auxilio recíproco y en relaciones personales intensas y arraigadas.
Recuérdese que, en la adopción de integración, el adoptado por el progenitor afín no emigra de su familia originaria, sino que quiere recomponer el núcleo familiar en la parte que la orfandad dejó vacía (cf. Bidart Campos, Germán J., La adopción del hijo del cónyuge, ED 74-783).
Por ser ello así, en las circunstancias del caso, para afianzar la integración familiar, corresponde y se torna viable disponer la adopción de integración plena, con todas sus consecuencias legales (cf. arts. 598, 620, 624, 625, 626, 633 y cc CCCN).
Ahora bien, en la medida en que de las constancias de autos surge un contacto cotidiano, comunicación, estima y tiempo compartido con su hermano M. R. R., la relación fraterna debe ser preservada y respetada por el orden jurídico, en forma independiente del tipo adoptivo pleno fijado, manteniéndose el vínculo jurídico y comunicacional preexistente entre los hermanos (cf. arts. 595 inc. “d” y 621 CCCN).
8. Con respecto al apellido que llevará en adelante J., de los antecedentes narrados resulta evidente la conveniencia del cambio de nombre solicitado, en el sentido indicado por el joven en su demanda originaria, contribuyendo además a su unión con el emplazamiento filial, la identificación familiar y trato social concorde, y al reconocimiento de los elementos constitutivos de la personalidad, pasando a llamarse J. A. R. (arts. 69, 626 y cc CCCN).
POR TODO ELLO, en función de lo normado en los artículos 595, 597, 618 a 621, 624 a 626, 630 a 633 y cc del Código Civil y Comercial de la Nación, y el dictamen favorable del Sr. Agente Fiscal;
Resuelvo:
I. Hacer lugar a la demanda, otorgando la adopción de integración plena de J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, en favor de C. A. R. DNI xx.xxx.xxx, con todos los efectos y alcances que la ley acuerda a ese tipo de adopción integrativa, sin perjuicio de mantener subsistente el vínculo jurídico de fraternidad que une al adoptado con su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx.
II. Ordenar, en consecuencia, la inscripción registral del cambio de apellido del adoptado, de conformidad a lo solicitado, quedando en adelante con el nombre de J. A. R.
III. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCC), de conformidad al principio general en las cuestiones no patrimoniales del derecho de familia (cf. C 2ª Civ. y Com., sala I, La Plata, causa “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).
IV. Firme que se encuentre la presente, líbrese oficio y testimonio electrónico de la presente al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Provincial, quedando a cargo de la letrada dicha confección.
V. Regular los honorarios devengados por la labor profesional de la Dra. M. E. D. en función de las tareas desarrolladas en el expediente y con relación a las etapas completadas en el proceso, corresponde fijar el monto de 40 Jus (art. 9 ap. I inc. L de la Ley 14967), monto al que deberá adicionarse la contribución previsional del 10% del profesional y 5% de aportes de las personas obligadas a su pago como proceso voluntario y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante (arts. 12, 13, 21 y cc. ley 6716, arts. 1. 2, 9. 15, 16, 54 y cc. ley 14.967).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al Agente Fiscal y peticionantes en su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.
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(*) Sentencia firme.
G., C. A. c. E., J. s/compensación económica autónoma.
Comentado por Lucas Bellotti San Martín: Un fallo sobre la caducidad del derecho a reclamar compensación económica posterior al divorcio.
Provincia de Santa Fe, 20 de Diciembre de 2023
Los Jueces que integran esta Cámara (fs. 82), Dres. María Eugenia Chapero, Santiago Andrés Dalla Fontana y Pablo Lorenzetti, se aprestan a resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito Nº 4 de Familia de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: “G. C. A. c/ E., J. s/ Compensación económica autónoma”, CUIJ Nº 21-23542027-6. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Lorenzetti, y se plantean las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: El recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta instancia y no advierto irregularidades en el procedimiento, ni vicios u omisiones en la sentencia que por su carácter insalvable impongan invalidarla, por lo que voto por la negativa.
A la misma cuestión, la Dra. Chapero y el Dr. Lorenzetti votan de igual manera.
A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo:
1. Mediante providencia de fs. 52/54 dictada el 02 de febrero de 2022 la sentenciante de grado resuelve hacer lugar al planteo de caducidad de la acción impetrado por la accionada, atento a que la presente demanda de reclamo judicial de compensación económica interpuesta por la actora se efectuó ampliamente vencidos los plazos para hacerlo, con costas.
En disconformidad con ello, la actora deduce recursos de nulidad y apelación (fs. 55) que son concedidos (fs. 56).
2. Radicados los autos en esta instancia, a fs. 65/67 la recurrente expresa agravios. Al hacerlo, manifiesta que si bien es cierto que el art. 525 C.C.C.N. establece un plazo de caducidad de seis meses para efectuar el reclamo judicial de compensación económica, ante las particulares circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra la actora, víctima de hechos de violencia en su persona, persecuciones y hostigamientos por parte del demandado, dicho plazo debe ceder. Sostiene que los hechos de violencia por parte del Sr. E. para con la Sra. G., incluso fueron judicializados, dando lugar a los autos caratulados “G., C. A. c/ E., J. L. s/ Violencia Familiar” CUIJ: 21-23538328-1 donde se dispuso respecto del demandado la obligación de no acercarse a menos de doscientos metros de su mandante. En su segundo agravio, la recurrente sostiene que la resolución resulta inequitativa dado que priva del acceso a la justicia a una persona que con sus magros ingresos, víctima de hechos de violencia, debe hacer frente a las necesidades de diversa índole, solo por el tecnicismo jurídico de haber pasado el tiempo establecido por la ley y olvidando el fin último de la misma, el cual resulta la protección de quienes han sufrido un detrimento económico por la ruptura del vínculo matrimonial. Insiste con que el plazo de caducidad establecido por la ley debe ceder ante la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, quien luego de 27 años de matrimonio, la ruptura del mismo, sin duda alguna ha traído un detrimento económico que debe ser atendido y que no puede dejarse de cubrir, solo por estar fríamente establecido en una letra de la ley. Cita doctrina y jurisprudencia. En su tercer agravio, cuestiona la sentencia argumentando que resulta un deber de los jueces buscar una solución justa a los casos y no sólo limitarse a ser operadores técnicos que apliquen la letra fría de la ley, por ello es que el estado los ha investido de la Juris Dictio, esto es la facultad de decir lo que es el derecho. Finalmente, expone que las especiales circunstancias de que la actora es una mujer que queda sola, a cargo de un hogar y de su madre mayor, necesita que el detrimento económico sufrido le sea reconocido y por ello pretende que se revoque el fallo.
A fs. 73/76 el demandado contesta y firme el pase a resolución, queda la presente concluida para el dictado de sentencia.
3. Este Tribunal en los autos: “A., C. R. c. R., G. R. s/ Compensación Económica”(1) ha señalado las dificultades que genera el cómputo de la caducidad de la acción para pedir compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia de personas no casadas, procurando interpretar la ley en pos de favorecer el ejercicio de la acción, analizándola con perspectiva de género. Sin embargo, hemos dejado a salvo en aquella oportunidad que distinto es el caso cuando existe una sentencia de divorcio firme que puso fin al matrimonio. En ese supuesto hay certeza del día en que comienza el cómputo del plazo de caducidad del art. 442 del CCCN, no encontrándose controvertido que la sentencia de divorcio en el sub lite tiene fecha de 24 de julio de 2019 (ver autos que corren por cuerda: “G., C. A. s/ Divorcio” CUIJ nro. 21-23538907-7) y que el inicio de la acción de compensación económica tuvo lugar recién el 26/10/2020 (escrito cargo nro. 10776 –fs. 8–), es decir, habiendo transcurrido ampliamente el plazo de seis meses previsto por el art. 442 C.C.C.N.
Por otro lado, las dificultades alegadas por C. G. se desdibujan cuando se observa que ya en la demanda de divorcio, o sea el 20/03/19, había solicitado una compensación económica (fs. 13 del Expte. CUIJ Nº 21-23538907-7) que no fue tramitada como tal. Si en aquel momento su invocada situación de vulnerabilidad no le impidió reclamar, no se entiende por qué no lo hizo después de dictada la sentencia de divorcio, dentro de los 6 meses que prevé la ley de fondo. Por otro lado, a fs. 2 del expediente con CUIJ Nº 21-23541328-8 (por cuerda) consta que C. G. otorgó poder para iniciar demanda por compensación económica el 16/09/19, y ese mismo poder es el que obra al inicio de estos autos (fs. 2 vta.), es decir cuando no había transcurrido el término de caducidad del art. 442 del CCCN, lo que pone de manifiesto que la ex esposa no tuvo en concreto ningún inconveniente en realizar los trámites necesarios para solicitar la compensación en tiempo oportuno, dando poder en término a su abogado de confianza para reclamarla. Ahora bien, si a pesar de ello, por la razón que fuere –que evidentemente no tiene que ver con una situación de imposibilidad o vulnerabilidad de G.– el juicio fue iniciado holgadamente vencidos los 6 meses del plazo de caducidad(2), no cabe sino aplicar la ley al caso concreto, la que no ofrece margen de duda alguna.
En definitiva, habiendo transcurrido el plazo de caducidad y no habiendo la recurrente planteado la inconstitucionalidad del art. 442 del C.C.C.N., cuya declaración ex officio resulta improcedente por no darse los requisitos establecidos para ello por la doctrina de la CSJN(3), corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, con costas a la recurrente (art. 251 C.P.C.C.).
A la misma cuestión, la Dra. Chapero dijo: Analizada la cuestión, me permito disentir con mi colega preopinante y proponer la siguiente solución:
El instituto de la compensación económica no puede sino ser abordado desde un anclaje de género, puesto que su naturaleza ínsita destinada a compensar desequilibrios estructurales al momento del cese del matrimonio y/o de la unión convivencial impacta mayormente en las mujeres, que son quienes cargan en abrumadora disparidad frente a los varones, con las tareas de cuidado(4). Por lo tanto, una norma aparentemente neutra como lo es el art. 442 C.C.C. cuando a la hora de su aplicación demuestra un impacto diferenciado para las mujeres, que son quienes detentan una legitimación activa mayor para este tipo de reclamos, merece un escrutinio riguroso en términos de efectivizar una igualdad real. Y en tren de profundizar en la base fáctica del presente caso, surge que los únicos hitos temporales tenidos en cuenta en la instancia de grado para receptar la caducidad han sido la sentencia de divorcio –dictada en fecha 24.07.2019– notificada en fecha 26.09.2019, y la demanda autónoma de compensación económica incoada en este proceso de fecha 26.10.2020. Sin embargo, es dable advertir que además de tales mojones en el iter temporal, existe una medida de protección a favor de la señora G. de prohibición de acercamiento del demandado –que data de fines del año 2018– dictada en un contexto de violencia de género(5), como también surge que conjuntamente con la demanda unilateral de divorcio, la señora G., reclamó expresamente una “compensación económica” a su favor, la cual no fue receptada en el marco del divorcio por incomparecencia del demandado(6). Y se ha omitido valorar que con anterioridad a este proceso de compensación económica autónoma, la actora interpuso en fecha 29.06.2020 una demanda conjunta de liquidación del régimen de comunidad y compensación económica, CUIJ 21-23541328-8, en la cual se ordenó la tramitación por separado de las acciones iniciadas. Por último tampoco resulta ocioso puntualizar que el matrimonio en cuestión duró 27 años.
Así, desde una mirada amplia con perspectiva de género, es dable apreciar que en este caso, la rigidez del art. 442 C.C.C. constituye una discriminación incompatible con los mandatos de aseguramiento de una igualdad real entre varones y mujeres(7), toda vez que sanciona con la pérdida del derecho a una persona que expresamente peticionó la compensación económica –en el marco de un divorcio a la postre resuelto por el trámite unilateralmente por incomparecencia del demandado– y en un contexto de violencia de género. Desde esta mirada guardiana de una igualdad real, no sin esfuerzo se puede condenar en términos constitucionales o convencionales la exigüidad del plazo de 6 meses, como también la arquitectura del instituto de la “compensación económica” basada en la “caducidad” del derecho de la acción(8) para reclamar la compensación y no en la “prescripción” de la acción que es permeable a las vicisitudes personales de la persona reclamante. Es que si en materia de consumo(9) y seguros(10) se prevé que la perentoriedad inexorable del plazo de caducidad pueda ser dejada de lado por prescripción legal, cuanto más es necesaria una excepción legal para eximir el cómputo del plazo en estas cuestiones familiares atravesadas por relaciones desiguales de poder, que incluyen violencia de género. El “principio de no exigibilidad de otra conducta”(11) en virtud del cual “se dispensa de la falta de realización de una conducta cuya ausencia de otro modo pudo haber involucrado una desventaja procesal para la parte omisa” en materia de acciones atravesadas por cuestiones de género o de vulnerabilidad de la parte actora impone evitar hacer recaer sobre la víctima ningún juzgamiento negativo por el tiempo transcurrido –sufriendo violencia y/o abusos– hasta el reclamo judicial, puesto que a la luz de este principio no se puede exigir comportamientos heroicos, sino conductas razonables según las circunstancias del caso analizadas con perspectiva de género.
Por lo tanto, las razones expuestas conducen a declarar la inconstitucionalidad(12) del art. 442 C.C.C., en este caso particular, en virtud de la exigüidad de un plazo de 6 meses, en un contexto de cese de un matrimonio de 27 años de duración, cuando la reclamante en diversos actos procesales anteriores a la demanda autónoma ha expresado en forma inequívoca la pretensión de reclamar una compensación económica (art. 2569 C.C.C.(13)); y en virtud de la falta de previsión normativa de una situación de excepción de la perentoriedad del plazo de caducidad en situaciones atravesadas por violencia de género.
En razón de lo expuesto, propongo acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia alzada, rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica y en su lugar ordenar que bajen los autos y prosiga el trámite. Las costas de la incidencia se impondrán en el orden causado.
A la misma cuestión, el Dr. Lorenzetti dijo: Se plantea en el presente caso un diferendo entre mis distinguidos colegas en relación a la caducidad de la acción judicial tendiente a obtener una compensación económica (art. 441 y cc. del CCC) promovida por la Sra. C. A. G. contra el Sr. J. E.
Sin perjuicio de destacar los sólidos argumentos aportados por el Dr. Santiago Dalla Fontana, las circunstancias particulares de la causa cuyo examen es sometido por ante este tribunal me conducen a compartir tanto los fundamentos como la solución propuesta por la Dra. María Eugenia Chapero.
Dando aquí por reproducidos tanto el relato de los hechos como la argumentación desarrollada por la Dra. Chapero –los cuales por sí solos resultan suficientes para suministrar una respuesta constitucionalmente adecuada a los recursos planteados por la accionante– adiciono brevemente las siguientes consideraciones.
La Sra. G. promovió la presente acción judicial en fecha 26/10/2020.
La sentencia de divorcio dictada el 24/07/2019 fue notificada el 26/09/2019, razón por la cual transcurrió en exceso el término fijado por la legislación que referenciaré en el párrafo que sigue.
El plazo de seis meses para reclamar la compensación económica previsto en el art. 442 del CCC para hipótesis de divorcio y 525 de la misma norma para supuestos de cese de la unión convivencial es de caducidad (y no de prescripción), motivo por el que no puede ser suspendido ni interrumpido (art. 2567 del CCC). Por lo tanto, la única forma de que el plazo aludido no se aplique a un caso particular es declarando la inconstitucionalidad de la norma que lo establece.
Me interesa en este marco dejar sentadas dos pautas que hacen al alcance y límites de la competencia judicial para la revisión de normativa dictada por otros poderes del Estado (en el caso que nos ocupa, el órgano legislativo nacional).
La primera de ellas deriva de lo sostenido por la CSJN respecto a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico(14); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(15).
La segunda pauta se relaciona con la necesidad de ponderar la función de la magistratura consistente en garantizar el acceso a la justicia así como la eficacia de los derechos –por un lado– y la división de poderes –por el otro–. En relación al primer tópico, la Constitución Nacional reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios, lo que conduce a que el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que la norma fundamental les asigne(16). Respecto del segundo principio, el máximo tribunal nacional ha señalado que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones(17).
Ambos principios deben ser ponderados y balanceados por los jueces y juezas con el objeto de garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; sin que corresponda verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichos derechos puedan estar lesionados. En base a lo relatado, cabe concluir que deben ser respetados los ámbitos de discrecionalidad de los demás poderes del Estado, con el límite de que tales potestades no incurran en omisión durante un tiempo irrazonable que torne ilusoria alguna cláusula de la Constitución(18).
Trasladadas estas premisas a la causa que nos convoca, entiendo que las particularísimas vicisitudes en que se encuentra la actora justifican la declaración de inconstitucionalidad del plazo de seis meses establecido por el art. 442 del CCC. Dichas circunstancias surgen del proceso y han sido debidamente reseñadas en el voto de la Dra. Chapero: la Sra. G. ha atravesado un contexto de vulnerabilidad caracterizado por violencia de género, el cual incluyó diversas acciones y medidas judiciales de las cuales puede inferirse razonablemente que incidieron en la posibilidad de promover el presente reclamo de compensación económica dentro del plazo legal.
No hay duda alguna acerca de que la normativa convencional, constitucional e infraconstitucional obliga a tutelar enfáticamente a las mujeres y a decidir casos como el que nos ocupa con perspectiva de género(19).
Bajo este paradigma, resalto que la finalidad del plazo de caducidad de seis meses se encuentra ligada al abordaje jurídico de las crisis familiares que plantea el sistema del CCC, con la intención de coadyuvar a la solución de los conflictos de modo ágil y completo, evitando agudizarlos o que se perpetúen indefinidamente. Por ello se trata de resolver la mayor cantidad de efectos del divorcio en el marco del mismo proceso, persiguiendo el cese total y definitivo de las relaciones de toda naturaleza luego de la sentencia(20).
Ahora bien, coincido con lo señalado por la doctrina respecto en el marco de procesos de violencia debe interpretarse la caducidad en consonancia con los hechos que originaron la ruptura y en la condición de mujer que intenta reclamar sus derechos. Pareciera excesivo exigirle a la víctima un análisis económico de su futuro, indagar qué derechos tiene y cuáles no sobre el patrimonio común, cuando han transcurrido seis meses en donde tuvo que resolver todo tipo de cuestiones urgentes; motivo por el cual el rechazo al derecho de compensación económica con fundamento en el vencimiento del plazo de caducidad en estas hipótesis no se encuentra ajustado a nuestra normativa legal, basada en un sistema de fuentes integral(21).
Insisto –una vez más y finalmente– en que la solución que propongo se enmarca en las excepcionales circunstancias verificadas en la presente causa, sin que de ningún modo ello conduzca a dejar de lado o a flexibilizar el plazo de caducidad establecido por el art. 442 del CCC para hipótesis en las cuales no consten situaciones de violencia similares a las padecidas por la Sra. G. y que configuren motivos graves e impeditivos del ejercicio de la acción judicial. Obrar de tal modo afectaría notoriamente la seguridad jurídica y conduciría a que la acción para reclamar la compensación económica nunca caduque, desvirtuando la naturaleza jurídica y la finalidad del instituto.
Por lo hasta aquí expuesto, comparto la solución de la materia recursiva ofrecida por la Dra. Chapero.
A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 442 del Código Civil y Comercial, y acoger el recurso de apelación promovido por la actora. 3) Revocar la sentencia alzada y en su lugar rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica; ordenando que bajen los autos a los fines de que prosiga el trámite. 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 5) Regular los honorarios profesionales correspondientes a la Alzada en el 50% de los que se establezcan en la instancia anterior.
A la misma cuestión, la Dra. Chapero y el Dr. Lorenzetti votan en idéntico sentido.
Por ello, la CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL resuelve: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 442 del Código Civil y Comercial, y acoger el recurso de apelación promovido por la actora. 3) Revocar la sentencia alzada y en su lugar rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica; ordenando que bajen los autos a los fines de que prosiga el trámite. 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 5) Regular los honorarios profesionales correspondientes a la Alzada en el 50% de los que se establezcan en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y bajen. – Dalla Fontana (en disidencia). – Chapero. – Lorenzetti (Sec.: Astesiano).
(1) CCCyL Rqta., 12/06/20, AyS. T. 29 , F. 324, Res. 128.
(2) El juicio por “liquidación de régimen de comunidad y compensación económica” fue iniciado el 29/06/20, mientras que estos autos fueron iniciados el 26/10/20.
(3) CSJN, Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes – 27/09/2001 – Fallos: 324:3219, entre otros.
(4) “En un modelo social patriarcal, que genera una brecha de género de tipo estructural como consecuencia de la asignación de roles estereotipados, es imprescindible valorar la prueba teniendo en cuenta esta estructura que excede a la posición individual de las partes y que incide en las consecuencias del cese del proyecto familiar” (comentario al art. 442, en el Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes especiales. Comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3, págs. 344/345, Editores del Sur).
(5) Autos “G., C. A. c/ E., J. L. s/ VIOLENCIA FAMILIAR”, CUIJ N. 21-23538328-1.
(6) Ver demanda de divorcio de fecha 20.03.2019, fs. 13, autos “G. C. A. s/DIVORCIO”, CUIJ N. 21-23538907-7.
(7) Art. 75 inc. 22 C.N.; arts. 4 inc. a, 16 CEDAW.
(8) Art. 2567 C.C.C.: “Suspensión e interrupción”. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario.
(9) El art. 16 de la ley 24.240 establece que “el tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal”.
(10) Si el asegurado no cumple con la carga que prevé el art. 46 de la ley 17.418, esto es, no comunica el siniestro dentro de los tres días de ocurrido, no pierde el derecho a la indemnización si alega y prueba caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia de su parte (art. 47 L.S.).
(11) CHAPERO, María Eugenia y ESPERANZA, Silvia “El principio procesal de no exigibilidad de otra conducta”, en la obra “Derecho Procesal Civil y Comercial. Estudios en homenaje al Dr. Jorge Peyrano”, págs. 39/53, editorial Rubinzal Culzoni.
(12) SOLARI, Néstor E. “El plazo de caducidad en la compensación económica”, cita online TR LA LEY AR/DOC/2523/2017: “El plazo de caducidad consagrado en la ley resulta muy breve, en atención a las particularidades que pueden presentarse al momento del quiebre de la vida en común de la pareja –tanto en el matrimonio como en la unión convivencial–. Dado que el transcurso del plazo ocasionará la pérdida del derecho a reclamar la compensación económica por no haber iniciado la correspondiente acción judicial dentro del tiempo señalado, resulta trascendente destacar que su ejercicio antes de su vencimiento no contempla todos los aspectos y complejidades derivadas del cese de la comunidad de vida. Los tribunales tendrán la misión de analizar las situaciones particulares que, seguramente, llevarán a cuestionar el cómputo legal y el exiguo plazo consagrado. Entendemos que, a tal fin, haciendo una interpretación armónica e integral del ordenamiento jurídico, el reducido plazo de caducidad consagrado debe ser cuestionado, en muchas situaciones fácticas, solicitándose la declaración de inconstitucionalidad del precepto en crisis”.
(13) Art. 2569: Actos que impiden la caducidad: a) El cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico…
(14) Fallos: 324:920 (entre otros).
(15) Fallos: 321:441 (entre otros).
(16) Fallos: 335:452; 339:1077 (entre otros).
(17) Fallos: 155:248; 311:2580; 320:2851 (entre otros).
(18) Fallos: 328:1146; 341:39 (entre otros).
(19) Entre otras fuentes: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém Do Pará”); arts. 75 inc. 22, 23 y cc. de la CN; ley 26.485; arts. 705 a 711 y cc. del CCC.
(20) Venini, Guillermina – Venini, Agustín. “Divorcio, compensación económica y caducidad: el tiempo y los derechos”. Publicado en: DFyP 2021 (diciembre), 66.
(21) Alemán, María del Carmen. “Compensación económica y violencia de género”. Publicado en: RDF 2021-I, 94.
M., F. R. y otro c. M., H. C. s/filiación
Comentado por Adrián Víctor Bugvila: Sobre la flexibilización del principio de congruencia en los daños derivados de la falta de reconocimiento filial: ¿puede condenarse al pago de interese no reclamados?
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M., F. R. y otro c. M., H. C. s. Filiación.” (expte. nº 82255/2017), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. La sentencia en estudio admitió la demanda por filiación y daños y perjuicios entablada por F. R. M. por sí y en representación de su hija, J. R. M. contra H. C. E. M. 1) Declaró la paternidad del demandado respecto de la menor y ordenó inscribir la sentencia en su partida de nacimiento. 2) Dispuso el cambio de nombre de la niña a J. R. M. 3) Admitió el reclamo por daños y perjuicios introducido en nombre de la niña estableciendo la suma de Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000) como resarcimiento por daño extrapatrimonial derivado de la falta de reconocimiento paterno, con más sus intereses. 4) Rechazó, en cambio, el reclamo introducido por la madre por todo concepto. 5) Impuso las costas al demandado vencido.
II. Las partes apelaron el fallo. Los agravios de la parte actora y de la Defensora de Menores de Cámara fueron respondidos por el demandado. La actora contestó el traslado de los agravios del demandado. El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara se hizo saber a las partes.
La actora se queja por la imposición del cambio de apellido de la niña y solicita la elevación del resarcimiento del daño moral, planteos que son acompañados por la Defensora de Menores de Cámara. Se agravia, asimismo, por el rechazo del resarcimiento de los daños requeridos por su parte.
El demandado se agravia por los montos indemnizatorios dispuestos y por la aplicación de intereses.
El Fiscal de Cámara considera que debe hacerse lugar al planteo de la parte actora en relación al apellido de la niña.
III. Comenzaré por tratar los agravios en relación al nombre de la niña. Como adelanté, la sentencia dispuso que se inscriba la sentencia en la partida de nacimiento y que se deje asentado que la niña en adelante se llamará J. R. M.
La parte actora sostiene, en primer término, que el cambio de nombre no fue pedido y que la resolución –que se adoptó de manera inconsulta– evade la aplicación del principio de congruencia. Resalta los aspectos dinámicos y estáticos del nombre como atributo y el respeto que merece el derecho de la niñez a preservar su identidad, derecho que incluye tanto el nombre como las relaciones familiares. Sostiene que la solución no protege el superior interés de J., principio rector que integra el bloque de Constitucionalidad y que tiene recepción legislativa en la ley 26.061. La Defensora de Menores de Cámara acompaña el pedido. Adiciona que durante sus años de vida J. ha sido conocida por el apellido “M.” y que su modificación no importa priorizar su superior interés. En su contestación, el demandado afirma que la postura es confusa y que implica una contradicción con lo pedido en el escrito inaugural.
El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara señala que conforme la legislación vigente en materia debió existir un acuerdo por parte de los padres para introducir esa modificación y que la decisión judicial sólo procede ante un desacuerdo expreso, circunstancia que no surge del expediente. Acompaña también las apreciaciones de la Sra. Defensora que procura la preservación del superior interés de la niña.
La decisión es trascendente porque se encuentra involucrado el derecho a la identidad que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122).
El reconocimiento del derecho a la identidad como derecho humano fundamental comprende sus derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad.
En consecuencia, la elevación del status jurídico del instituto del nombre, que señala la apelante cuanto refiere a la “constitucionalización del derecho de familia” ha implicado una mayor obligación para los Estados en cuanto a su deber de reconocerlo, legislar al respecto y generar las instituciones necesarias para su registro y funcionamiento.
El art. 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo reconoce en los siguientes términos: “Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho a todos, mediante nombres supuestos, si fuera necesario”. También la Convención Internacional de Derechos del Niño en su art. 7º establece el nombre como un derecho al que los niños y niñas deben acceder desde el momento de su nacimiento.
Constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado (Larsen, Pablo, “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2016, pág. 327).
En los últimos años, los aportes de la doctrina y jurisprudencia en relación al nombre han permitido la amplificación de la conceptualización tradicional del nombre –como “designación exclusiva” e identificatoria del individuo, atributo de la personalidad, que satisface tanto intereses individuales como sociales– para concebirlo como un derecho humano autónomo y a la vez integrante del derecho a la identidad, explica Silvia Fernández. Y continúa “El Proyecto (se refiere al del Código Civil y Comercial) comparte la autonomía del nombre en términos de derechos humanos, concepción que permite disociar en ciertos casos aún de la filiación de la persona, adquiriendo ya un perfil dinámico y no meramente estático. Si bien por lo general, nombre y filiación coinciden, ello no es un principio absoluto y de manera excepcional pueden no concordar” (Silvia E. Fernández en “Nombre de las Personas” publicado en Rubinzal Culzoni OnLine RC D 291/2014).
De allí que la cuestión a decidir es de suma importancia, en tanto se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional. En este sentido, la legislación argentina sobre la cuestión ha atravesado cambios que importaron la paulatina recepción de los compromisos asumidos en el ámbito internacional.
La Ley 18.248 del año 1969 establecía en su artículo 4 las reglas del apellido. Rezaba “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.
El artículo 5 se refería a la cuestión en relación a los hijos extramatrimoniales, distinguía entre los hijos reconocidos por uno solo de los progenitores y el reconocido por ambos. En el primer caso el hijo adquiere el apellido del progenitor que lo reconoce y en el segundo caso adquiere el apellido del padre, pudiendo agregarse el de la madre. La norma también dispone que si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantener el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior.
La legislación no contenía alternativa alguna sino una obligación de portar el apellido paterno y la posibilidad de adicionar el de madre. En los casos de hijos extramatrimoniales cuyo reconocimiento se producía de manera tardía, el mantenimiento del apellido materno era un caso de excepción que debía ser autorizado por la jurisdicción.
En este sentido, la jurisprudencia valoraba que “el apellido constituye una prerrogativa personal como elemento necesario del estado de los individuos que contribuye a integrar la personalidad como parte inherente al estado de familia que se adquiere, en general, por filiacio?n y no dependiente de la voluntad de persona alguna (CNCiv., Sala A, “S., S. c. N., D.” del 12/3/85, LA LEY, 1986-B, 472 con nota de Mazzinghi, Jorge A.; Tobías, José W., “Instituciones de Derecho Civil-Parte General”, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 418, la negrita me pertenece).
La Ley de Matrimonio Igualitario en 2010 introdujo una primera modificación sobre la cuestión cuando estableció que en el caso de hijos de matrimonios conformados por personas del mismo sexo puede establecerse como apellido el de cualquiera de ellos. Implicó un primer paso en la posibilidad sólo de una parte de los matrimonios (los constituidos por personas de un mismo sexo) de tomar decisiones con una libertad limitada sobre una cuestión que antes, de manera excluyente, era materia de disposición legal. Sin embargo, se mantuvo una mirada de desigualdad estructural en la regulación de la cuestión para los hijos de matrimonios conformados por personas de diferente sexo.
Luego, en 2012, la Ley 26.743 de Identidad de Género, impactó otorgando un nuevo dinamismo a la cuestión del nombre, permitiendo su modificación con el único requisito de que sea peticionado por aquellas personas cuyo género autopercibido no coincida con el otorgado al momento del nacimiento. Antes la modificación estaba sujeta únicamente a la acreditación de “justos motivos” y a la intervención judicial que exige el artículo 15 de la ley 18.248.
Sin embargo, aún con estos cambios la legislación no era adecuada a los estándares internacionales. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 16, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.
En tal sentido, habiéndose recorrido este camino en materia de diversidad y género, y en cumplimento de obligaciones previamente asumidas, el Código Civil y Comercial consagró legislativamente la igualdad entre los padres y las madres para transmitir el apellido a sus hijos y su posibilidad de optar, regulando la cuestión de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”.
Tal como lo ha señalado el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso de J. se requería el acuerdo de sus padres para provocar la modificación de su apellido y sólo ante la falta de acuerdo, la cuestión podía ser sometida a decisión judicial.
A mi criterio, lo dicho hasta aquí es suficiente para provocar la revocatoria de la decisión de grado. Lo cierto es que el pedido de cambio no fue introducido de manera concreta y –conforme la legislación vigente– no puede tenerlo por formulado de manera tácita. Dicho de otro modo, actualmente no puede considerarse implícito el pedido de modificación del apellido en la reclamación de filiación.
En este sentido, asiste razón –a mi modo de ver– tanto a la parte actora como a los representantes de los Ministerios Públicos cuando sostienen que la decisión fue dictada “extra petita”, y resulta incompatible con el principio de congruencia (art. 36 inc. 4 del Código Procesal).
Como adelanté, propondré al acuerdo la revocatoria en este aspecto disponiendo que la inscripción de la sentencia en la partida de la niña no importa modificación alguna en el nombre de la misma. Ello sin perjuicio de los cambios que puedan provocarse en el futuro en el marco de la legislación vigente y con su debida intervención.
IV. Sentado ello atenderé la cuestión atinente a la admisión del resarcimiento por el daño moral padecido por J. R. M. en virtud de la falta de reconocimiento paterno oportuno que la jueza de grado estableció en Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000).
El demandado no discute concretamente la procedencia del reclamo, sino que sostiene que no existen pruebas concretas de la producción del daño. Afirma que su cuantificación, más allá de lo solicitado por la peticionante, es excesiva y afecta el principio de congruencia. Esgrime que la jurisprudencia ha reiterado que la cuantificación del daño moral está sujeta a lo pedido por la parte quien está en mejores condiciones para mesurar su dolor. Argumenta, que su conducta, una vez conocido el resultado de la prueba de ADN fue de compromiso hacia su hija, y que las dudas sobre su paternidad eran legítimas.
La parte actora, junto con la Defensora de Menores, afirma que la conducta antijurídica del demandado se encuentra comprobada y que la magnitud del daño se encuentra acreditada con los testimonios rendidos en autos. Requiere la elevación de la partida.
La cuestión se encuentra –ahora– expresamente regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. En el capítulo relativo a las acciones reclamación de filiación, el artículo 587 dispone que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento paterno –cabría agregar “oportuno”– es reparable, reunidos los requisitos de la responsabilidad civil.
Ninguna de las partes cuestiona la caracterización de estos presupuestos efectuada por la jueza de grado, pero discrepan con su aplicación al caso concreto. Tal es la postura del demandado cuando pide se valore su conducta posterior a la realización del ADN y omite asumir responsabilidad por los hechos que desplegó de manera previa.
En efecto, comparto con la jueza de grado que debe ser valorada su conducta reticente respecto de la administración de la prueba de ADN.
La actora narró en su demanda que puso en conocimiento al demandado de que estaba embarazada, lo que se confirma con los relatos de las testigos que dijeron estar al tanto de la situación por los dichos de la Sra. M. y porque los vieron compartir el ámbito laboral mientras ella estaba gestando. Sin embargo, al contestar la demanda el Sr. M. negó que se le haya comunicado el embarazo y luego, dijo que en realidad sabía que cuando se lo informó la actora estaba en pareja con otra persona, por lo que asumió que el futuro hijo sería fruto de esa relación y no de la que ellos mantuvieran, que fue corta y sin un compromiso profundo y definido.
Si bien, en función de ambos relatos, aparece razonable la duda que pudiera abrigar el Sr. M. respecto a su paternidad, lo que, a mi juicio, resulta irrefutable es que la posibilidad existía. El demandado, no podía desconocer haber mantenido contacto íntimo con la actora unos meses atrás, a la luz ahora, de los datos que comprueban su paternidad.
Entonces, el debate no se debe centrar en la legitimidad de las dudas que pudo abrigar respecto a su paternidad, sino en la actitud diligente o no que tuvo para disipar esas dudas.
La parte actora en su demanda narró que durante el embarazo el Sr. M. había asumido el compromiso de someterse a la prueba de ADN una vez nacida la niña, hecho que no se encuentra refrendado por otras pruebas. Sí luce a fs. 20/21 una carta documento que no fue recibida por el destinatario en la que se exigía el reconocimiento de la niña, o en su defecto, la disponibilidad para la administración del test.
Llegados a esta instancia judicial, el demandado en su contestación, se negó concretamente a someterse a la prueba de ADN, en resguardo de su integridad física, aunque luego accedió en oportunidad de la audiencia del art. 360 del Código Procesal. Sin embargo, fue reticente en la producción de la prueba debiendo ser citado más de tres veces para que finalmente concurrieron al Servicio de Huellas Genética Digitales de la Facultad de Farmacia y Biología de la Universidad de Buenos Aires.
Considero que esta actitud resulta negligente. He expresado el respeto que merece el derecho a la identidad que incluye, el de conocer los vínculos filiales. Esta obligación, compete, sin dudas, al Estado en todas sus expresiones, pero eso no significa que los adultos puedan, en los casos concretos, evadir su propia responsabilidad.
En el caso, resulta evidente –a mi criterio– que el Sr. M. no cumplió con las obligaciones a su cargo para poner fin al estado de incertidumbre, que lo afectaba, pero en mayor medida a su hija.
Es cierto que una vez efectuada la prueba el cumplió con la obligación alimentaria que se impuso en la instancia de grado y confirmó este Tribunal, pero ese hecho no diluye el tiempo durante el cual el demandado evadió esa misma responsabilidad de manera deliberada.
Más allá de lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que el accionar reprochable del demandado es incluso anterior a las vicisitudes suscitadas durante la tramitación del proceso. Es que la posibilidad de generar un daño a una niña por la falta de determinación de filiación, merece un mayor esfuerzo en disipar las dudas que pudiera albergar el adulto responsable. El accionar del demandado no fue diligente, sino omisivo cuando no directamente obstaculizador de la verdad, obligando a la madre a acudir a la jurisdicción –con la carga subjetiva que esto implica y la incidencia del conflicto en la historia personal de J.– para dilucidar una cuestión que bien pudo tramitarse en el ámbito privado de haber el demandado iniciado las gestiones para obtener las pruebas de su paternidad que requirió. Reitero, la conducta exigible es la diligencia en la dilucidación de las dudas. Eso no ocurrió y constituye un accionar culpable. Se transforma asimismo en sentimientos de rechazo, que sin duda afectaron a la persona en cuyo primordial interés se instruyó este proceso.
En este orden de ideas y configurado así el accionar reprochable, cabe señalar que el daño moral no requiere prueba directa, se presume derivado de la afectación de un derecho personalísimo (Corbo, Carlos María en “Responsabilidad Civil Por Falta De Reconocimiento Espontáneo De Hijo Extramatrimonial”, publicado por Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar).
Para su cuantificación tendré en cuenta las mismas pautas de conducta que describí anteriormente, no porque considere que el daño tenga carácter punitorio, sino porque son estas actitudes las que repercuten negativamente en el espíritu de la niña y se transforman en dolor derivado del hecho de que uno de los adultos que debió estar a su cargo, haya evadido el cuidado de uno de sus más preciados bienes jurídicos.
Así las cosas, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta insuficiente a los fines reparatorios, y en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, propondré elevarla a la de Pesos Seis Millones ($6.000.000). No me encuentro limitada –como sostiene el apelante– por la suma reclamada en la demanda, en tanto no existe afectación al principio de congruencia cuando las sumas han sido sujetadas a lo que surja de las constancias de la causa. Máxime en la coyuntura actual, respecto de una suma requerida en el año 2017, y debido a la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario.
IV. [sic] Me dedicaré a continuación a analizar los daños reclamados por F. R. M., que fueron desestimados a la instancia de grado, lo que hoy constituye motivo de agravio.
La actora reclamó el daño moral derivado de la actitud reticente del demandado durante su período de gravidez y luego del parto, respecto tanto de su persona como en relación al desinterés manifiesto respeto de la hija en común. Asimismo, requirió la reparación del lucro cesante que sufrió por no seguir formando parte como instrumentadora del equipo de cirugía liderado por el demandado.
La magistrada de grado omitió el tratamiento del daño moral y desestimó el lucro cesante porque consideró que no se hallaba acreditado. En esta instancia, con una redacción algo confusa, la actora requiere la reconsideración de los daños reclamados. Aunque titula el 3er agravio haciendo referencia al daño patrimonial, lo cierto es que entre sus argumentos también se leen los relativos al agravio moral.
Comenzaré entonces, por referirme al daño no patrimonial. En un fallo que también está citado en la demanda, la Dra. Hernández, desandó los debates relativos a la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral (CNCivil, Sala K “O. E. M. y otro c/ P. A. O. s/ daños y perjuicios” del 14/6/2013 publicado con nota del Dr. Ghersi en Microjuris MJ-JU-M-81556-AR | MJJ81556). Remito a sus consideraciones en honor a la brevedad, pero resalto que comparto que la madre de una niña cuyo reconocimiento es negado resulta damnificada directa de ese hecho, aunque su repercusión sea diferente y se exprese en sentimientos de angustia derivadas del rechazo y la repercusión social que este pueda tener.
La conducta antijurídica del demandado, incompatible con el deber de no dañar, ha sido analizada. Resta ahora considerar su impacto en la Sra. M. Las testigos, que compartían el espacio de trabajo con los litigantes, narraron que los conocían como pareja. Que llegaban o se retiraban juntos, que compartían ámbitos extralaborales, como cumpleaños y eventos de fin de año celebrados por el personal del Hospital. En esta instancia, el Sr. M. negó ese vínculo, además de haber proferido expresiones agraviantes que atentan a la intimidad de la actora. Estas últimas, por no formar parte de los hechos controvertidos, no serán tenidas en cuenta, pero no puedo soslayar como parte integrante en la inconducta del demandado que constituyen una franca evasión de las responsabilidades a su cargo.
También surge del relato de las testigos, que aun cuando no estaban en pareja –sea lo que eso pudo significar para cada uno de los integrantes en términos de compromiso o proyecto en común– seguían encontrándose como parte del equipo de cirugía, tiempo durante el cual la Sra. M. recibió un trato indiferente hasta que ambos dejaron de trabajar juntos.
Estos hechos, sumados a los demás reseñados en la sentencia de grado, son susceptibles –a mi criterio– de generar el daño extrapatrimonial por el que se reclama y que propongo, de conformidad con las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, justipreciar en la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000), con más sus intereses conforme lo que se establecerá en el considerando VI.
V. En cambio, consideró que debe confirmarse la decisión relativa al reclamo por daño patrimonial que la actora rotuló como lucro cesante y, en algún pasaje, también se refiere al “daño psicológico” aunque este último aspecto no ha sido individualizado ni cuantificado en la demanda. Es que el “lucro cesante” consiste en las ganancias de que se vio privado el damnificado por el acto ilícito, el que equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, a la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Asimismo, se ha dicho que debe ser cierto, aunque esta certeza es siempre relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosímil sin llegar a lo seguro, necesario o infalible (conf. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, tomo 2a, pág. 253, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004).
En el caso, la actora sustenta el reclamo en el hecho de que no ha sido convocada al equipo de cirugía que lideraba el demandado, como consecuencia de la situación que ambos protagonizaron y que derivó en los desencuentros personales que ya describí. Sin embargo, omitió indicar con precisión aspectos cuantitativos del pedido, por ejemplo, en cuántas cirugías participaba, de que manera recibía el resarcimiento, cuál era el medio de pago, etc. Tampoco ha sido acreditado de la manera que exige la procedencia del reclamo, que la falta de convocatoria fuera permanente, temporaria o que haya tenido causa en las desavenencias aquí descriptas. Estos argumentos, sumados a los relativos a la falta de prueba que expresó la jueza de grado en su sentencia y que los agravios no rebaten, resultan suficientes a mi criterio, para provocar la confirmación del fallo en este aspecto.
A todo evento, conviene aclarar que tampoco prosperará el reclamo por “daño psicológico”. Es que como indiqué al principio de este acápite, no ha sido correctamente introducido (art. 330 CPCCN) y tampoco ha sido producida prueba concreta al respecto que no es otra que la pericial técnica pertinente. Entonces, el respeto al principio de congruencia (art. 36 inc. 4 CPCCN) me impide avanzar en el sentido pretendido por la actora.
VI. Por último, el demandado requiera revocación del fallo en cuanto dispuso que los intereses corran a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Afirma que la decisión de la jueza de grado fue más allá de lo pedido por las partes y constituye una vulneración del principio de congruencia.
Si bien este colegiado ha tenido ocasión de señalar que resulta improcedente la fijación de intereses cuando no fueron reclamados en la demanda (conf. esta Sala, primer voto de la doctora Castro, “Miguez, H. y otro. Gurzi, Isabel Celina s. fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 5873/2012 del 6/06/2017 entre otros), considero que la actual situación y coyuntura económica por la que atraviesa el país y la temática argumental debatida en el proceso, admite efectuar una evaluación diferente sobre este tópico.
Ello en función de que el reclamo en definitiva persigue la reparación integral de los daños ocasionados. En este sentido los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”.
En este concepto debe tenerse por comprendido el interés que representa en definitiva, la compensación del daño moratorio, derivado de los mismos hechos en que se funda la pretensión principal a la cual se accede (conf. CNCiv. Sala M autos “N.C.C. del V c/ M. S. s/ daños y perjuicios” expediente nro. 86487/18 el 21-11-2023).
No resultaría razonable entonces, en el cumplimiento de aquel principio que por una parte se admitiera la ocurrencia del daño y a la vez se negasen sus consecuencias en el tiempo, máxime considerando que el daño continúa perpetrándose mientras dura la omisión, y que de privarse de la adición de los intereses so pretexto de no haberlos solicitado expresamente podrian conculcar derechos de raigambre constitucional.
En razón de estos particulares motivos, propondré la confirmación del fallo en este aspecto y la desestimación de las quejas vertidas en este sentido.
En definitiva, si mi certero fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN).
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN). 5) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado y todo lo actuado en consecuencia.
En atención a ello y atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza de las diferentes acciones incoadas, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense en los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. F. B. B. en la cantidad de ciento noventa t seis con treinta y tres UMA (196,33) que representan a hoy la suma de seis millones de pesos ($6.000.000).
Asimismo, regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. G. M. M. en la cantidad de ciento treinta con ochenta y nueve UMA (130,89) que representan al día de la fecha la suma de cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.000.000).
Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en los puntos g) e i), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios del mediador Dr. J. A. en la suma de seiscientos cincuenta y un pesos ($651.000), (120 UHOM).
Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. F. B. B. en la cantidad de cincuenta y uno con cero cinco UMA (51,05) que representan al día de la fecha la suma de un millón quinientos sesenta mil pesos ($1.560.000) y a la misma por la incidencia decidida en esta instancia con fecha 27 del mes de septiembre del año 2019 en la cantidad de uno con sesenta y cuatro UMA (1,64) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000).
Regúlense también los honorarios del Dr. G. M. M. en la cantidad de cuarenta y nueve con cero nueve UMA (49,09) que representan al día de hoy la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).