Voz: Perspectiva de Género

L., V. L. y otro – solicita homologación

Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.

II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;

RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.

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(*) Sentencia no firme.

P., M. V. c. CPACF (EX 30684/18) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 11 de mayo de 2023

Vistos y Considerando:

El Sr. Juez de Cámara, Guillermo F. Treacy, dijo:

I. Que mediante la sentencia del 26 de agosto de 2021 la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Capital Federal, rechazó los planteos de prescripción y nulidad, e impuso a la Dra. M. V. P. una multa de $50.000 (art. 45, inc. c, de la Ley Nº 23.187), con fundamento en la transgresión de los deberes impuestos en los artículos 6, inciso e), y 44, incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y los artículos 6, 10, inc. a), 15, y 19, inc. g) del Código de Ética; asimismo, absolvió al abogado C. A. G. (v. páginas 237/55 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

Para decidir de ese modo, comenzó por relevar las circunstancias que habían motivado la denuncia de la Dra. A. I. M. M. contra los referidos letrados ante el Colegio Público de Abogados. El cuestionamiento de la denunciante hacia la conducta de la Dra. P. se centraba en que esta la había sustituido en el patrocinio de la parte actora en los autos caratulados “Barrio Erik Rubén Gabriel c/OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nro. 27, sin aviso previo. Además, según la denunciante, el Dr. G. era abogado de la parte demandada y la Dra. P. trabaja en el estudio del Dr. G., y ambos se habrían puesto de acuerdo para perjudicar al cliente de la Dra. M. M. en aquella causa, apartándola del proceso laboral. Según la Dra. M. M., el Dr. G. tomó contacto directo con su cliente, el Sr. B., a los efectos de hacerlo suscribir un acuerdo conciliatorio por una suma menor a la que le hubiera correspondido recibir en concepto de indemnización, objetivo que alcanzó sirviéndose del patrocinio de la Dra. P. De acuerdo a la denunciante, el acuerdo se gestó en el estudio del Dr. G. donde ambos matriculados trabajan juntos, y el concordato fue posteriormente homologado en una audiencia de la cual ella no fue notificada y a la que su cliente concurrió sin patrocinio letrado alguno, únicamente en presencia del Dr. G. y de la audiencista.

El Tribunal de Disciplina puso de relieve que se había agregado a la causa copia del acta de audiencia tomada el 22/06/2018 en la causa laboral de la que resultaba que el actor: i) se contactó con la abogada P. –por intermedio de su hermana– y le hizo saber que él pretendía recibir la suma de $30.000; ii) no habló con la Dr. M. M. porque esta no atendía sus llamadas; y iii) se reunió con la Dra. P. y con el Dr. G. en la oficina que tenían en la localidad de Lanús, y habló con ambos para llegar a un acuerdo. Además, el Sr. B. explicó que luego se pudo contactar con M. M. a quien le contó lo sucedido y que, como la letrada le reprochó la conducta, se sintió presionado y por esa razón pidió la anulación del acuerdo.

Además, el Tribunal destacó que en el acta de una nueva audiencia de fecha 10/07/2018 (celebrada a instancias del juez laboral, a fin de que B. compareciera con nuevo patrocinio letrado) se dejó constancia de que el trabajador desistía del planteo de nulidad, se tuvo presente la nueva representación letrada del trabajador, se ratificó la homologación del acuerdo y, se regularon honorarios profesionales a la Dra. M. M.

En punto al fondo de la controversia, luego de meritar los argumentos de los defendidos, el Tribunal valoró en primer lugar que el Dr. G. había negado que la Dra. P. hubiese integrado las filas de su estudio y, pese a que la Dra. P. se había identificado en su perfil profesional como ex integrante de ese estudio, la falta de certezas sobre la cuestión generaban un margen de duda suficiente como para obligar a la aplicación del principio homónimo y de la presunción de inocencia. Por ese motivo, absolvió al Dr. G.

En cambio, con relación a la Dra. P., recordó la norma del artículo 15 del Código de Ética y explicó que ella impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que sólo podría prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado, o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio. Señaló, además, que esa notificación al colega que se ha de sustituir se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y sustituido, nada de lo cual había ocurrido en el caso. Añadió, por otra parte, que la intervención de la Dra. P. sólo tuvo por finalidad patrocinar al trabajador en la firma de un acuerdo que era perjudicial a sus intereses, por cuanto el monto otorgado no cubría siquiera la indemnización por despido establecida en el artículo 245 de la Ley de contrato de trabajo. Finalmente, puso de resalto la incomparecencia de la letrada P., reveladora de su falta de interés en la imputación.

Por último, para graduar la sanción tuvo en consideración que la letrada: i) intervino sin dar aviso a la colega M. M.; ii) suscribió un acuerdo peyorativo a los intereses del trabajador; iii) se desentendió de la asistencia profesional en juicio; y iv) no concurrió a estar a derecho. Aunque ponderó –como atenuante– el hecho de que la Dra. P. no poseyera antecedentes disciplinarios.

II. Que, disconforme, el defensor de la abogada P. (que no compareció al proceso) recurrió esa decisión, por la vía de la apelación prevista en el artículo 47 de la ley Nº 23.187 (v. páginas 290/317 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

El apelante afirma que la sentencia apelada es una manifestación de la situación de discriminación estructural en razón del género, pues absolvió al hombre imputado, titular del estudio jurídico, y condenó únicamente a la mujer, joven profesional y dependiente de aquel. Además, asegura –pese a reconocer que no tuvo contacto con la sancionada ni conocía su situación– que la letrada debió ser obligada a firmar el acuerdo conciliatorio. Recuerda el andamiaje normativo protectorio –local e internacional– contra este tipo de discriminación.

Explica que esto debió llevar al a quo a abrigar dudas, cuanto menos, acerca de la culpabilidad de la letrada sancionada y, en consecuencia, a hacer aplicación del principio in dubio pro matriculado, consagrado en el artículo 15, inciso 2, del Reglamento del TD.

A su entender, además, se violó en el caso el debido proceso adjetivo administrativo, porque la tramitación de la causa excedió el plazo previsto en el artículo 12 del Reglamento del TD. Explica que las actuaciones se iniciaron el 10 de mayo de 2022, que se suspendieron 22 meses después, en razón de la pandemia del Covid, que se retomó el trámite el 18/02/2021 y que recién el 26/08/2021 se dictó la sentencia apelada, excediéndose el plazo de 24 meses y 30 días previsto en la norma mencionada.

Se queja también de que el a quo no haya aplicado el principio in dubio pro matriculado dadas las dudas que suscitan los hechos que dieron origen a estas actuaciones. Recuerda que se encuentra probado que el Sr. B. tenía una pretensión económica diferente de la que la Dra. M. M. creía adecuada; y que eso fue precisamente lo que ocasionó el contrapunto ya descripto. Subraya que se trata de un asunto netamente económico en el que los abogados no deberían interferir, que la Dra. M. M. presionó al señor B., a punto tal que este presentó luego un tercer patrocinante. A su juicio, existen indicios de que una relación de dependencia unía a la Dra. P. con el estudio del Dr. G. y que ello, en todo caso, debió servir de argumento para hacer extensiva la duda planteada respecto de la responsabilidad de este a la abogada P.

En tercer lugar, mantiene que el acto apelado se encuentra viciado en su motivación, entendida como expresión de los elementos “causa” y “finalidad” y aparece, a sus ojos, como manifiestamente arbitrario. En este sentido, cuestiona que no se haya tomado en cuenta que la Dra. P. fue la única que no percibió honorarios por las tareas que ocasionaron la sanción (sí lo hicieron los Dres. G. y M. M.) y, sobre todo, que la nulidad de lo actuado con fundamento en la denuncia de M. M. fue dejada sin efecto y que el actor convalidó el acuerdo conciliatorio por cuya celebración se la responsabiliza, señalando él mismo que había perdido contacto con la mencionada letrada (art. 7 inc. b, Ley Nº 19.549). Además, tampoco es cierto –mantiene– que la Dra. P. se haya desentendido de la asistencia profesional comprometida. Por otro lado, el a quo no tenía facultades para evaluar si el acuerdo alcanzado resultaba perjudicial para el trabajador.

En otro orden de ideas, se queja de un supuesto cambio en la imputación y asegura que lo resuelto vulneró el derecho de defensa de la sancionada, que no había sido citada a defenderse de una acusación fundada en la norma del artículo 6, inciso e, de la Ley Nº 23.187. Además, insiste en que resultaba imposible contactar a la Dra. M. M. (tal como hizo saber el Sr. B. en el proceso laboral); a lo que se suma el hecho de esa letrada no había informado al Sr. B. la propuesta de acuerdo formulada por su antigua empleadora. En todo caso, concluye, no hay constancias en la causa de que la conducta de P. se alejara de lo que prescriben las normas cuya violación se reprocha.

Por último, considera excesivo el monto de la sanción impuesta, dado que la única conducta cuestionable fue la falta de notificación a la Dra. M. M., sobre todo teniendo en cuenta los montos de otras condenas por hechos similares.

III. Que el 22/03/2022 el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contestó el traslado del recurso interpuesto por ambos letrados.

Solicita en primer término que la apelación se declare desierta por considerar que los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia.

Al contestar subsidiariamente el recurso señaló que: i) el plazo indicado en el artículo 12 del Reglamento es sólo ordenatorio y su exceso no conlleva la nulidad del pronunciamiento del Tribunal de Disciplina; ii) el apelante no demostró en qué sentido operaría el principio in dubio pro matriculado ni cómo se lo habría vulnerado en el caso; iii) el reproche disciplinario se basa en la omisión de una conducta objetiva a la cual obliga la manda deontológica, sin distinción en razón del género; iv) a la luz de lo expuesto en el punto anterior, las alegaciones del apelante sobre la ilegitimidad del acto resultan manifiestamente infundadas; v) por regla, la apreciación de los hechos, de la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo que, en el caso, además, ha tenido en consideración las pautas del artículo 26 del Código de Ética para graduar la sanción.

IV. Que el 3/03/2022 dictaminó el Sr. Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.

V. Que, en primer lugar, conviene recordar el marco normativo aplicable al caso de autos. Al respecto, el artículo 6º de la Ley Nº 23.187 dispone que “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; f) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado”. Asimismo, el artículo 44 establece: “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 10 dispone: “Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía: (…) a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”. El 15 establece: “Todo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”. Por su parte, el artículo 19 prescribe: “El abogado observará los siguientes deberes: (…) g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultánea o sucesivamente, intereses opuestos en la misma causa…”.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (cfr. esta Sala, in re “Bavastro, Leonardo Orestes c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, sentencia del 5/07/2018).

VI. Que la pretensión de nulidad de la sentencia fundada en la crítica relativa a que el procedimiento sumarial excedió el plazo contemplado reglamentariamente no puede ser acogida.

Es que la interpretación y aplicación del artículo 12 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina no debe llevar a establecer, por vía indirecta, una causal de pérdida de jurisdicción no prevista por la ley. Los términos a los que alude aquella norma reglamentaria deben considerarse meramente ordenatorios, establecidos para asegurar la marcha normal del procedimiento ético, sin que su inobservancia pueda traer aparejadas sanciones de carácter procedimental que lleven a la extinción de la acción disciplinaria. Una exégesis diferente colisionaría con los principios que surgen del mismo reglamento, que sólo prevé tal consecuencia en los supuestos de fallecimiento del imputado y prescripción, estableciendo que ella no es susceptible de renuncia o desistimiento, y disponiendo que en el proceso disciplinario no opera la caducidad de la instancia (v., fallo plenario del TD en la causa Nº 1965, P.E.A., de 10/08/1993; esta Sala in re “Majdalani Carlos Alberto Eduardo c/ CPACF”, del 4/05/05; y, en igual sentido, Sala I, causa nº 1469/2014 “D. G. J. c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, 13/12/16; Sala II in re “Rego Alicia Elvira y otros c/ CPACF”, 11/04/00; Sala III, causa nº 36.749/2016 “Incidente Nº 1 – actor: Freire, Jorge Alberto s/recurso de queja”, del 13/09/16; Sala IV, causa nº 53.998/2014 “Orellana María Alejandra c/ CPACF s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 4/06/15).

VII. Que el cuestionamiento atinente al supuesto cambio en la imputación original del procedimiento disciplinario tampoco puede admitirse.

De la providencia obrante a fs. 107 de las actuaciones del TD (v. página 333 del archivo del DEO ya mencionado) surge con claridad la imputación concerniente a la transgresión de la norma contenida en el artículo 15 del Código de Ética, por la cual finalmente se sancionó a la apelante. Esa manda –así como, en general, todas las prescripciones del Código de Ética para el ejercicio de la profesional en la órbita del CPACF– puede considerarse una derivación de la obligación genéricamente consignada en el inciso e) del artículo 6) de la Ley Nº 23.187, según la cual es deber de los matriculados “[c]omportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional”. En consecuencia, no puede válidamente argüirse que el hecho de no haberse citado este último artículo le haya impedido a la matriculada defenderse adecuadamente de la inconducta que se le reprochaba (defensa de la cual –por otra parte– la letrada no hizo uso por no haber contestado la citación que se le cursó).

VIII. Que, como se vio, el Código de Ética –en su art. 15– dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Ahora bien, sobre la base de los parámetros precedentemente explicitados en su concreta aplicación al caso de autos, se advierte que los planteos defensivos articulados no logran demostrar arbitrariedad o ilegalidad alguna que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.

En tal sentido, las consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado –esto es, que de las constancias de la causa judicial caratulada “B. E. R. G. c/ OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017)” surge la falta de acreditación de la notificación fehaciente por parte de la Dra. P. a la Dra. M. M. de su reemplazo en la actuación profesional. En efecto, si bien la sancionada alega haber intentado contactar a la Dra. M. M., no ha acreditado esos dichos ni tampoco ha probado haberla anoticiado de modo fehaciente (ni siquiera por fuera del expediente judicial) de su intervención en la causa mencionada.

Tampoco la invocación aislada y no circunstanciada del principio de inocencia o de la regla que exige resolver en favor del colegiado en casos de duda pueden llevar a descalificar el pronunciamiento recurrido cuando la obligación de la que se trata impone expresamente al matriculado una obligación de hacer, cuyo cumplimiento –como se vio– no se ha acreditado.

Los cuestionamientos relativos a vicios en el acto tampoco pueden ser atendidos pues cuestionan la causa del acto recurrido y su motivación, con fundamento en las bondades del acuerdo conciliatorio alcanzado en el juicio laboral, o en la relación entre P. y G., pero soslayando por completo que la obligación cuyo incumplimiento se reprocha no guarda relación alguna con aquellas circunstancias. En cambio, el acto cuestionado aparece bien asentado en los antecedentes de hecho, que encuadran en el presupuesto de la norma sancionatoria aplicada (art. 7, inc. b), Ley Nº 19.549; Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, págs. 297 y sgts.), lo cual ha sido suficientemente explicado en la decisión recurrida (art. 7, inc. e), Ley Nº 19.549; Marienhoff, op. cit., págs. 327 y sgtes.).

En suma, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó de la conducta reprendida pero sin demostrar que la decisión impugnada es equivocada, carece de fundamentos suficientes o incurre en deficiencias lógicas, situaciones que se traducirían en una arbitrariedad habilitante de la revisión de la decisión por este tribunal (esta Sala, causa nº 18660/2021/CA1 “Da Silva, Guillermo Nemesis c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 13/09/2022; Sala I, causa nº 13302/2021 “Kexel, Juan Pablo c/ CPACF (exp. 28728/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 21 de abril de 2022; Sala II, causa nº 17700/2022 “Casal, Alejandro Jorge y otro c/ CPACF (ex 30460/18) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, 12/08/2022; Sala III, causa nº 9696/2021 “Hrzina, Bárbara Natalia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 26/04/2022; Sala IV, 18672/2021 “Sarubinsky Grafin, Norberto Carlos c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 17/05/2022; entre muchas otras).

IX. Que, finalmente, el planteo tocante a la cuestión de género tampoco es idóneo para descalificar la decisión recurrida.

IX.1. El Tribunal no ignora la disparidad estructural que el apelante recuerda en el recurso, ni los efectos que esta tiene sobre la participación de la mujer en la vida política, social, económica y cultural, y sobre el pleno desarrollo de su potencial (v. considerandos de la CEDAW), ni el andamiaje normativo adoptado con el propósito de poner fin a ese flagelo (conf. considerandos Carta de las Naciones Unidas; DUDG, considerandos y art. 2; PIDESC, arts. 3, 7.a, y 10.2.i; PIDCyP, art. 3; CADH, art. 2; CEDAW; Convención de Belem do Para; Ley Nº Ley 26.485; entre muchísimas otras normas). De hecho, esta Sala se ha servido de muchas de esas herramientas para la resolución de distintos casos en los que le ha tocado conocer (causas Causa 23.377/2009 “P.L.E. C/ EN – JGM y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/06/2016; nº 35487/2012 “D. L., L. D. c/ EN-Mº Salud s/empleo público”, del 15/05/2018; nº 47.118/2012 “F. C. N. B. C/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, del 17/11/2021; nº 33152/2018 “Soria, Aldo Rene c/ EN – M. Seguridad – GN s/personal militar y civil de las ffaa y de seg.”, del 30/08/2022).

Sin embargo, la argumentación del recurrente con relación a la diferencia de trato entre el abogado varón –también imputado originalmente– y la letrada finalmente sancionada omite el hecho de que la conducta finalmente reprochada fue la falta de notificación a la letrada que la Dra. P. reemplazó en la actuación profesional. La duda que el apelante pretendió hacer valer en su recurso (y a la que se hizo referencia en el considerando anterior) –relativa a la vinculación entre los abogados G. y P., y entre el primero y el Sr. B., así como a las consecuencias del desempeño profesional de aquellos dos en la compensación obtenida por el Sr. B.– fue precisamente lo que el Tribunal de Disciplina valoró para eximir de responsabilidad al Dr. G., cuya imputación se apoyaba en esos acontecimientos poco claros.

El reproche hacia la Dra. P., en cambio, se basó en la aplicación de una norma que tipifica objetivamente una inconducta que no contiene distinción de género alguna, pero en la cual G. no podía haber incurrido por no haber sustituido a un colega en el patrocinio de un justiciable.

IX.2. Por lo demás, no es ocioso recordar en este punto que la finalidad de la prueba en el proceso judicial consiste en dar fundamento a la sentencia, acto en el que el juez declara el derecho dando por acreditada determinada situación jurídica, o un estado de cosas protegido por la legislación. Para ello el juzgador necesita formar convicción, no sólo de que el derecho existe en abstracto y objetivamente, sino también de que corresponde al caso particular que le ha sido planteado.

Es por esa razón que el art. 377 del CPCCN establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Así, la actividad procesal se orienta a producir el convencimiento o certeza sobre la propia versión de los hechos controvertidos, a la vez que supone un imperativo del propio interés del litigante quien puede obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN, Fallos 318:2555). Pues bien, a este resultado conduce la falta de acreditación de la situación de discriminación denunciada.

X. Que, por último, en lo concerniente a la sanción aplicada, en numerosas oportunidades se ha señalado que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa, y no se posible sostener en este caso que el monto de la multa resulte desproporcionado con relación a la falta disciplinaria cometida (cfr. esta Sala, causa nº 22055/2016 “Montagna, Sebastián Edgardo c/ CPACF s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 14 de julio de 2016; y nº 50284/2019 “García, Ángel Gerardo y otro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 16/02/2022).

XI. Que, finalmente, corresponde regular los honorarios de la representación letrada y dirección del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por la contestación del recurso, fijándolos en la suma de 7 UMA equivalente actualmente a la suma de $104.951 (arts. 16, 19, 20, 29 y ccdtes. de la Ley Nº 27.423 y la Acordada CSJN Nº 9/23), los que se hallan a cargo de la recurrente vencida.

En el importe establecido precedentemente no se encuentra incluida suma alguna en concepto de Impuesto al Valor Agregado, por lo que –frente a la acreditación de la condición de responsable inscripto por el beneficiario– la obligada al pago de los emolumentos deberá adicionar el monto correspondiente a dicho tributo.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que concuerdo con la solución propuesta por el Dr. Treacy en lo relativo al fondo de la cuestión y a la distribución de las costas del recurso examinado.

II. Que, sin embargo, dada la naturaleza y monto del proceso (50.000 pesos en concepto de multa), el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por la representación letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, considero adecuado fijar los honorarios profesionales del Dr. L. E. L., en su carácter de letrado apoderado y patrocinante de la parte demandada, y por las tareas desarrolladas en una etapa del proceso, en la cantidad de 0,53 UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), que equivalen en la actualidad a la suma de $7.946,29 (pesos siete mil novecientos cuarenta y seis con 29/100), de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y ccdtes.) y la Acordada CSJN Nº 9/23.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

ASÍ VOTO.

El Sr. Juez de Cámara, Pablo Gallegos Fedriani adhiere al voto del Dr. Treacy.

Por las razones expuestas, se resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto por la defensa de la abogada P. y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas; 2) Regular los honorarios de la representación legal y dirección letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de conformidad con lo indicado en el considerando X del voto del Dr. Treacy.

Notifíquese, regístrense y devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani.

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.

F., A. F. c. G., G. E. s/fijación de compensación económica – arts. 441 y 442 CCCN.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 22 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “F., A. F. c/ G., G. E. s/FIJACION DE COMPENSACION ECONOMICA – ARTS. 441 Y 442 CCCN”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (19 de octubre de 2022) y por la demandada (19 de octubre de 2022) contra la sentencia de primera instancia (12 de octubre de 2022). La señora A. F. F. expresó agravios (31 de octubre de 2022) y el señor G. E. G. hizo lo propio (28 de octubre de 2022). A su turno, ambas partes litigantes los replicaron (8 y 6 de noviembre, respectivamente). Luego, se llamó a autos para sentencia (17 de febrero de 2023).

II- Antecedentes

La señora A. F. F. promovió las presentes actuaciones a los fines de obtener una compensación económica en los términos de los artículos 441, 442 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, en virtud del matrimonio de treinta y dos años con el señor G. E. G., hasta el divorcio declarado el 11 de septiembre de 2018.

Sostuvo que se casó con el demandado en dos oportunidades: por primera vez el 25 de enero de 1985 hasta el divorcio de fecha 3 de marzo de 2005 y, luego, contrajo nuevas nupcias el 26 de enero del 2006 hasta la disolución dictada el 11 de septiembre de 2018. De dicha unión nacieron dos hijas, hoy mayores de edad.

Afirmó que la separación de hecho se produjo el 26 de septiembre de 2017 cuando dejó el hogar conyugal con solo algunas pertenencias por padecer situaciones de violencia de parte del emplazado. Indicó que hoy alquila un inmueble con la ayuda de sus hijas ya que no tiene vivienda propia.

Señaló que persigue mediante el presente proceso la compensación por el perjuicio económico que le generó el divorcio, dada la cantidad de años que trabajó con el demandado en el emprendimiento conyugal de publicidad “GyG”. Manifestó que en la actualidad se encuentra desocupada y sin la capacitación indispensable para ingresar al mercado laboral por carecer de formación terciaria o universitaria.

Adujo que su situación se agrava por su condición etaria que prácticamente la excluye del mercado y que ni siquiera está en condiciones de jubilarse, ya que sólo se le hicieron aportes al demandado por consejo del contador de la empresa que poseían. Agregó que el señor G. trabajaba en relación de dependencia en la empresa “Industrias Mayas”.

Estimó que le corresponde una compensación de U$S50.000 o lo que resulte de las probanzas de autos.

Finalmente, ofreció prueba y requirió se haga lugar a la demanda, con costas.

A su turno, el 20 de marzo de 2019, se presentó el señor G. E. G. y contestó demanda. Reconoció la unión matrimonial con la actora, la fecha de la separación de hecho, el posterior divorcio y el nacimiento de sus dos hijas, hoy mayores de edad. Sin embargo, negó los hechos de violencia, señalando que fue la señora F. quien en forma inesperada se retiró del hogar conyugal llevándose ropa, pertenencias y retirando la totalidad del dinero existente en el “Banco BBVA Francés”.

Negó que la actora tenga derecho a realizar el reclamo de autos ya que no existe ventaja económica de su persona a su respecto, pues sus ingresos consisten solo en el producido del micro emprendimiento denominado “GyG Producciones Publicitarias”. Sostuvo que la señora F. era profesora con Master avanzado de Yoga, título que le permitía tener actividad personal y propia, no habiendo perdido desde la unión matrimonial posibilidad alguna para su desarrollo, ya que dichos estudios se realizaron desde el año 2005 en adelante.

También alegó que la señora F. tiene un micro emprendimiento de tejidos al crochet de muñecos y de otro tipo con el nombre “El divino botón” con ventas en Mercado Libre. Por su parte, negó trabajar en relación de dependencia en “ Industrias Maya”.

Acompañó prueba documental, ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.

Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (12 de octubre de 2022).

III- La sentencia

La jueza de grado hizo lugar a la pretensión y condenó al señor G. E. G. a abonarle a la señora A. F. F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. A su vez, previó que dicho monto pueda pagarse en cuarenta cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $150.000 cada una, en cuyo caso, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor que publica INDEC. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso las costas al demandado vencido.

IV- Los agravios

La parte actora ataca la suma concedida en concepto de compensación económica por insuficiente.

Afirma que la magistrada de grado reconoció el perjuicio económico sufrido por la ruptura matrimonial ya que durante la vigencia de esa unión trabajaba con el demandado en su PyME “GyG Producciones”, sin que se le abonara sueldo alguno ni se le efectuaran aportes jubilatorios.

Además, entiende que también se debe tener en cuenta que mientras desarrollaba su actividad comercial con el demandado, crio a sus dos hijas y realizó las tareas del hogar.

Solicita que se eleve la suma reconocida a $15.000.000 y cuestiona que se autorice al demandado a abonar esa suma en rentas mensuales.

A su turno, el accionado se agravia de la fijación de una compensación económica a favor de la actora y, en subsidio, de su monto.

Alega que se tuvo como fecha del matrimonio de ambas partes el día 25 de febrero de 1985 cuando se divorciaron el 3 de marzo de 2005, por lo que –en rigor– su segundo comenzó el 26 de enero de 2006 hasta el nuevo divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018. Por ello, alega que el período de matrimonio que estimarse es de 12 años y no el anterior que se encuentra prescripto.

Cuestiona que se considere una presunción en su contra (cfr. art. 388, CPCC) que la pericial contable no pudiera determinar las utilidades de la empresa “GyG Producciones” desde 1998 cuando la misma no es una empresa, sino una marca, conforme lo informó el INPI. Es por ello que, dice, no tiene obligación legal de llevar libros ni registros de ninguna i?ndole, sino que sólo los contribuyentes se limitan a facturar y recibir facturas que luego se registra a través de la página de A.F.I.P.

En cuanto a la capacitación laboral, señala que la legitimada activa tiene un master en Yoga y que da clases sin facturar legalmente. Lo mismo sucede, aduce, con su emprendimiento de confección de muñecos. Entiende que no puede considerarse que esté imposibilitada de trabajar por lo que no se lo puede condenar por la actitud pasiva de aquélla en hacerlo y que, además, la propia actora reconoció que daba clases de yoga y realizaba tareas de limpieza.

Asimismo, considera que una cuestión netamente económica fue derivada por la jueza de grado a una cuestión de género cuando no hay inferioridad de condiciones de legitimidad ni poder puesto que la actora siempre tuvo toda la libertad de hacer, estudiar y trabajar, a diferencia de lo que –sostiene– le sucedió a él.

Finalmente, se agravia del monto de condena que entiende antojadizo y sin parámetro alguno.

V- Ley aplicable

La presente contienda cabe dirimirla acorde las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto era el ordenamiento jurídico vigente al momento del cese del matrimonio, ocurrido el 11 de septiembre de 2018, hecho en el cual son contestes ambas partes (art. 7, CCCN).

VI- Compensación económica

1. La sentenciante reconoció a la señora F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. Asimismo, previó que dicho monto se pueda abonar en 40 cuotas iguales mensuales y consecutivas de $150.000 cada una. La reclamante se queja del valor admitido por insuficiente. Por su parte, el accionado se agravia de la procedencia del reclamo y, en subsidio, de su cuantía por elevada.

El Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir –cuando su fuente es una relación matrimonial– en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez (art. 441, cód. cit.).

La citada directiva rige para los casos en los cuales uno de los cónyuges posterga su realización profesional o laboral en pos de la vida familiar y, al tener que reinsertarse en la sociedad para ganar su sustento, ve afectadas las chances para rehacer su vida e iniciar o retomar su carrera profesional, comercial o universitaria.

Aun cuando muchos matrimonios eligen de común acuerdo esa forma de vivir, no cabe admitir que uno de sus integrantes se beneficie –por haber tenido un desarrollo personal que permitió solventar los gastos de la familia– y el otro se vea postergado. Este derecho es absolutamente independiente de la conducta de las partes durante la unión, pues basta que sea objetivamente comprobable la situación referida (conf. Bermejo, Silvia Patricia, “La compensación económica en el juicio de divorcio”, en “Revista de Derecho Procesal – Los contratos y el negocio procesal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, pág. 214/215).

En el mismo sentido, el artículo 442 del Código Civil y Comercial prevé, de forma enunciativa, una serie de pautas a tener en cuenta para determinar la procedencia y monto de la compensación económica: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar.

Cabe señalar que al referir al estado patrimonial de los ex cónyuges la norma no alude a un aspecto cuantitativo sino a un estudio cualitativo de su situación personal. No se ciñe a determinar cuál es el activo y el pasivo con el que contaban al iniciar el matrimonio y con posterioridad al cese, sino que la investigación debe ser más amplia e incluir la capacitación laboral que posee cada uno de ellos, con la consecuente potencialidad para generar recursos y para conservarlos (conf. Herrera, Marisa, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dir. por Lorenzetti, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo 2, pág. 768; esta sala en “S., M. C. c/G., E. I. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN, expte. nº 73737/2016, resolución del 15 de julio de 2021).

No se busca equilibrar los patrimonios y la situación de quienes integraron la unión, sino de valorar los roles y circunstancias acaecidas durante la vida en común, con las respectivas adquisiciones y capacitaciones desarrolladas por ambos, a los fines de determinar si la ruptura provocó o no un notorio desequilibrio de uno a costa del otro. Lo equitativo y razonable no es la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes, sino la recomposición del correspondiente a uno de ellos por el empobrecimiento –por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades– relacionado con el enriquecimiento del otro durante la convivencia. No se trata de algo abstracto sino de un análisis concreto, consistente en la evolución y roles de cada uno de ellos durante la vigencia del vínculo (Solari, Néstor, “Algunas cuestiones sobre la compensación económica”, Rev. Cód. Civ. y Com., 3-III-2017, pág. 57; La Ley, nº 18/1272017, pág.1).

La comprobación de las circunstancias fácticas alegadas por las partes es la base tanto para determinar la admisión de la compensación como para, en su caso, establecer el monto.

En tal sentido, tres son los requisitos para la procedencia de la compensación económica: 1) el desequilibrio económico manifiesto, 2) el empeoramiento de la situación del cónyuge o conviviente que reclama y 3) la causa adecuada en la convivencia y su ruptura.

2. En base a estos lineamientos es que corresponde analizar la prueba producida, junto con las constancias que resultan de los expedientes conexos para evaluar si existe la mentada disparidad económica resultante, con asiento en las circunstancias mencionadas, aspecto cuestionado por el emplazado.

De forma preliminar, cabe precisar que, de lo expuesto por cada litigante en sus respectivos escritos de inicio (2 de noviembre de 2018 y 20 de marzo de 2019), coinciden en que contrajeron nupcias dos veces: la primera, el 25 de enero de 1985 hasta el 3 de marzo de 2005 (ver sentencia de divorcio del expte. “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio art. 214, inc. 2 del Código Civil”) y, la segunda, desde el 26 de enero de 2006, se separaron de hecho el día 29 de septiembre de 2017 y se dictó sentencia de divorcio el 11 de septiembre de 2018 (v. expte “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio”, nº74348/2018). De ese vínculo nacieron Daniela Cecilia y Natalia Florencia, ambas mayores de edad al día de la fecha.

Sin embargo, discrepan en que el escenario a la ruptura haya importado un desequilibrio económico en desmedro de la actora que, por encontrar su causa adecuada en el matrimonio y su cese, según ella esgrime, le otorgue un derecho a una compensación en los términos de los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El demandado apelante refiere que en la sentencia atacada se afirmó que “…las partes estuvieron unidas en matrimonio –con alguna intermitencia– desde el 25 de enero del año 1985, conforme surge de la partida agregada a fs. 106. Asimismo, a tenor de lo que se desprende del expediente conexo nº76667/2017, su divorcio fue decretado con fecha 11 de septiembre de 2018 (fs. 24)”. De allí, el recurrente infiere que el período que se tomó para valorar cuánto tiempo estuvieron unidos en matrimonio fue desde el año 1985, cuando, a su entender debiera contemplarse desde el último –de 12 años de duración–, es decir, desde el año 2006. Por otro lado, la actora considera que la suma debe elevarse en vista a la cantidad de años que han estado casados, en lo que computa a los dos matrimonios.

Se aprecia de la lectura de la sentencia de primera instancia, con profusa cita doctrinaria y jurisprudencia, que no se precisó, para la resolución de este litigio, si tomó los años de duración de ambos matrimonios –entre las mismas partes– para fijar la compensación. Si bien refirió el caso de un precedente que así lo estimó y citó también doctrina que aplicó una operación matemática que contemplaba esa variante, no precisó que esa fuera una pauta empleada. Aunque, como menciona el accionado, es correcto que cuando se refirió a los hechos del caso empleó a la palabra “intermitencia”, como antes se describió, como si hubieran estado unidos en matrimonio desde 1985 hasta su divorcio el 11 de septiembre de 2018. Empero, en tanto los años de matrimonio puede ser una variable a considerar, se precisará este aspecto.

Como se describió, los señores F. y G. se divorciaron la primera vez el 3 de marzo de 2005, mediante sentencia judicial dictada en los autos “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio” (nº4288/2005), que fue debidamente notificada a las partes e inscripta en el Registro Civil. Al presentar el escrito de solicitud del divorcio, denunciaron que no había bienes para liquidar (punto V del escrito de fs.18/20). Diez meses después, contrajeron nuevas nupcias que se extendieron hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018 (expte. nº76667/17).

Diversos caminos nos llevan a considerar que los años de las primeras nupcias no deben computarse. Por un lado, el reclamo de la compensación económica se admitió por el Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual, acorde su artículo 441, está sujeto a un plazo de caducidad de seis meses posteriores al divorcio. De tal manera, la vigencia temporal de esa unión –nacida y finalizada durante la vigencia del Código de Vélez– sella la suerte adversa para así tomarlo.

Por otro lado, cuando se dicta el divorcio, es necesario un nuevo matrimonio para que la relación entre los ex cónyuges quede alcanzada por los efectos propios de esa relación jurídica. Incluso, la mera reconciliación, posterior a una sentencia de disolución del vínculo, no tiene efecto entre los ex cónyuges si no se vuelven a casar (ant. art. 244, CC).

Por último, estimar un matrimonio anterior entre las partes para otorgar derechos nacidos con el Código posterior tornaría vigente a una ley aun antes de su sanción, lo que se encuentra, como regla, vedado (arts. 3, CC y 7, CCCN).

Por consiguiente, a los fines del cálculo del valor de la compensación económica, el matrimonio a considerar es el que se celebró el 26 de enero de 2006 y finalizó con la sentencia del 11 de septiembre de 2018 (fs. 24, expediente conexo nº 76667/2017).

3. Otro de los agravios del demandado recurrente es que la sentencia en crisis incurrió en lo que él identificó como “un favoritismo hacia una de las partes”. En tanto esta objeción se relaciona con la forma en la cual se han interpretado los hechos deberá aclararse previamente.

Todas las personas sin distinción tienen derecho a la libertad y a la seguridad individual (arts. 75, inc. 22, Const. Nac.; 7 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Derechos que debieron de reforzarse en vista a quienes por su situación requieren de medidas especiales. Así, en lo que respecta a la protección de la mujer, la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) –aprobada por ley 23.179 y contenida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna federal– en su artículo 4, inciso primero, obliga a los Estados a adoptar medidas especiales encaminadas a eliminar el desequilibrio fáctico entre hombres y mujeres, a los fines de garantizar una igualdad real por sobre una meramente formal.

A ese contexto legal se agrega la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994, aprobada por ley 24.632), la cual plasma la obligación de los Estados de garantizar a las mujeres, sin discriminación, el goce de todos sus derechos. Al hablarse de una vida libre de violencia, su art. 6 incluye, entre otros, al derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6 inc. “a”). Es que esta última es un modo también de violencia, quizás más silencioso y, por ende, invisible a ciertos ojos, pero igual de excluyente.

Ese es el espíritu que guía, entre otros instrumentos, a la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, la cual, además de indicar que es de orden público y detallar en su texto las políticas gubernamentales, precisa como su objeto el promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida (art. 2, inc. “a”, ley cit.); el derecho de las mujeres a una vida sin violencia (ídem, inc. “b”); así como las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos (ídem., inc. “c”).

Es punto de encuentro de los instrumentos mencionados, al igual que de otros que comulgan con igual objetivo, modificar los patrones socioculturales de conducta con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole construidas sobre la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (conf. art. 5, inc. “a” de la CEDAW citada; Pellegrini, María Victoria, “Compensación económica: caducidad, violencia y perspectiva de género”, LA LEY 13/10/2020, 6, Cita Online: AR/DOC/3301/2020, esta Sala en “F., A. F. c/ G., G. E. s/ fijación de compensación económica arts. 441 Y 442 CCCN” del 22 de diciembre de 2021).

Uno de esos modelos –a superar en la medida que sea perjudicial para una de las partes– es el que ha llevado a que las mujeres se ocupen de los quehaceres domésticos y que sea el hombre quien trabaje fuera de la casa. Esas elecciones responden a arquetipos culturales, innatos a toda comunidad, que atraviesan al obrar y definen el comportamiento de sus integrantes. Es natural que existan distintas formas de organizaciones familiares, una de las cuales es aquélla en la que uno de los cónyuges se ocupa del cuidado de los hijos, mientras que el o la restante se dedica a un trabajo externo al hogar para procurar ingresos. Es por ello que la ruptura de esas uniones –más allá de su naturaleza, si matrimonio o unión convivencial– afecta de distinta forma a sus integrantes, tanto desde la futura trayectoria individual como de la familiar, en especial cuando uno o una se ha dedicado a la familia y otro u otra sólo ha trabajado fuera del hogar. Es usual en nuestra sociedad y en esta época histórica, si bien se aprecia que ha cambiado, que sean las mujeres quienes se consagran al cuidado de la familia y que el hombre sea el proveedor, lo que hace que ante el quiebre de la relación afectiva, muchas mujeres deban buscar un trabajo por primera vez (la “activación económica”) o, también, cuando tienen uno, deben extender la jornada o buscar otra labor. Es en esa nueva realidad que la edad de la mujer incide en su inserción laboral (ver “Informe sobre Género y Derechos Humanos. Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008)”, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Capítulo 7 “Familias y autonomía de las mujeres”, por Natalia Gherardi y Carla Zibecchi, con la colaboración de Josefina Durán y Natalia Garavano; Editorial Biblos, 2009, pág. 421y sigts.).

Las actividades de cuidado nacidas en el ámbito doméstico tienen características que afectan su visibilidad y reconocimiento social, pues al ser un trabajo no remunerado se confunde con carencia de valor, en tanto se basa en relaciones afectivas, de parentesco y que pertenecen al terreno de lo privado, en los que el resto de la sociedad no se involucra (Luz María Galindo Vilchis, Guadalupe García Gutiérrez y Paula Rivera Hernández, “El trabajo de cuidado en los hogares: ¿un trabajo sólo de mujeres?” Gobierno de Mexico e Instituto Nacional de las Mujeres, cuaderno de trabajo 59, Septiembre, 2015).

Esos cuidados comprenden todas las actividades que hacen a la cotidianeidad de las personas y a su completo bienestar. Es por ello que abarca ya sea el ocuparse de la casa y bienes domésticos, del cuidado y aseo personal, de la ayuda escolar, la dedicación a las relaciones sociales y el apoyo espiritual o contención a los miembros de la familia. De allí su función prioritaria tanto para el desarrollo personal, como, por ende, de la sociedad. Ese desempeño que implica tiempo y dedicación, limita la autonomía de las mujeres, lo que lleva a su necesidad de abordaje desde las políticas públicas. Por esta razón, los Estados miembros de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe –CEPAL–, reunidos en la Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, acordaron una Agenda Regional de Género destinada a garantizar los derechos de las mujeres, avanzar hacia la concreción de su autonomía y generar las bases para construir sociedades con igualdad (ver L. Scuro, C. Alemany y R. Coello Cremades –coords.–, El financiamiento de los sistemas y políticas de cuidados en América Latina y el Caribe: aportes para una recuperación sostenible con igualdad de género –LC/TS.2022/134–, Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-/Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, ONU-Mujeres, 2022).

Es ese el sentido que persigue la inclusión de la compensación económica como derecho sustancial, en tanto pretende superar las asimetrías nacidas de años de determinada forma familiar al tiempo de ocurrir una separación.

Cabe agregar que el derecho procesal no es ciego a ellas, sino que es justamente el medio para concretar las leyes sustantivas destinadas a superar esas desigualdades con fuente en modelos culturales de familia, nacidas del consenso expreso o implícito de sus miembros, pero que al tiempo de la conclusión de la unión inciden en el futuro individual de cada uno, con abierto desmedro para uno de ellos.

De tal manera, el derecho procesal se alinea a esa innovación, en tanto pretende evitar que esa asimetría se traslade al desarrollo de la litis. Es por ello que alcanza tanto, a modo de ejemplo, a las medidas cautelares, a las diligencias preliminares, a la interpretación de los hechos, al entendimiento del derecho, a la fundamentación de las decisiones y a la ejecución ante la falta del acatamiento voluntario a los pronunciamientos judiciales.

En síntesis, la incorporación al Código sustancial de la posibilidad de esta suerte de reclamos, no crea una desigualdad, sino que visibiliza el derecho a una acción nacida de una nueva concientización que debe enfrentar cada integrante de una pareja al quebrarse la unión.

No se trata más que de subsanar el daño individual producto de elecciones que hicieron las parejas –aun cuando fueren consensuadas– que, de no repararse, terminarían siendo discriminatorias y excluyentes de ciertos derechos.

El cuestionamiento que el accionado expone en su recurso, demuestra su dificultad para apreciar las consecuencias de haber elegido un sistema de familia con derivaciones perjudiciales para sólo uno de ellos al tiempo del divorcio. Es que aun cuando cada persona tiene la libertad de elegir qué vida desea para sí, incluso esa dinámica tradicional en la cual hay un integrante proveedor y otro ocupado del hogar, se debe ser consciente de las derivaciones de esa elección sobre el proyecto de vida individual, el cual resurge y se prioriza cuando debe cada esposo continuar su vida luego del divorcio, por lo cual no puede perjudicar sólo a uno de ellos. La renuncia que uno de los miembros de la pareja haya hecho en pos del desarrollo del restante, durante los años de matrimonio y con clara incidencia en su futuro, no podría permitirle a quien se benefició desentenderse de ese renunciamiento con el cual se vio favorecido.

En síntesis, resolver con perspectiva de género no implica un favoritismo a una de las partes, sino que impone a los operadores de justicia el deber de no perder de vista esa desigualdad histórica en la que se han encontrado en la sociedad las mujeres. En tanto, como se ha dicho muchas veces, la ley por sí sola no cambia la condición social, sino que ayuda a esa transformación (v.gr., ver Catharine MacKinnon, “Feminismo inmodificado. Discurso sobre la vida y el derecho”, Siglo XXI editores, Colección derecho y política, Argentina, 2014, pág. 48), es que se impone atender a la realidad social al tiempo de decidir.

A mayor abundamiento, cabe agregar una última reflexión, con el sentido de dar respuesta a los agravios vertidos. Si bien en los últimos años los hombres han tenido más responsabilidad en los trabajos no pagos de cuidado, las mujeres aun realizan de dos a diez veces más ese tipo de tareas que los hombres (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos –OECD, 2019–, "How can promoting shared responsibility within the household address women’s unpaid care work?", in Enabling Women’s Economic Empowerment: New Approaches to Unpaid Care Work in Developing Countries, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/fe9b8510-en.). Por consiguiente, se debe hacer una interpretación evolutiva del derecho y lo que hoy se aprecia como que es una elección de la mujer que trabajó en su casa, si fuera a la inversa y se tratara del hombre quien se dedicó a los hijos y la mujer quien trabajara fuera del hogar para proveer el sustento del grupo, también tendría derecho a esta compensación. Incluso, cabe agregar, no se trata de una división por sexo, el cual tampoco es correcto que se vea en términos binarios, aunque así, por las características del caso, se imponga en estas actuaciones. Como corolario, lo que hoy se aprecia como una perspectiva de género, en el futuro se podría ver como desde la perspectiva de roles.

De todas maneras, de la prueba producida, se advierte que la distribución de roles entre las partes, es que ha sido la señora F. la dedicada a las labores domésticas y el señor G. el proveedor de los ingresos para la familia (arts. 377, 386, CPCC)

4. Se impone analizar la evidencia producida desde el horizonte mencionado. En lo que respecta a la actividad profesional desplegada por el señor G., las partes son contestes en cuanto a que es dueño de un emprendimiento de publicidad denominado “GyG Producciones”. Conforme surge de la contestación de oficio del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, del 30 de septiembre de 2021, la marca fue registrada por el demandado (v. presentación del 5 de mayo de 2000).

Al tratar de determinar la facturación del emprendimiento, se designó perito contadora (cfr. resolución de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2021). En su dictamen, la experta, al responder prácticamente todos los puntos de pericia, indicó que no pudo recabar información pues no se le exhibió la documentación necesaria. La magistrada de grado lo consideró como una presunción en contra del demandado en virtud de lo prescripto por el artículo 388 del Código Procesal, en el entendimiento de que el demandado “se negó a colaborar con la experta y exhibir la documentación y libros correspondientes”.

El señor G. en sus agravios, sostiene que no puede calificarse su actitud como obstructiva, reprochable o intencional pues “GyG Producciones” no es una empresa sino una marca y, como tal, no se encuentra obligada legalmente a llevar libros ni registros contables. Sin embargo, esa argumentación soslaya el hecho de que todas las personas con una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios están obligadas a llevar contabilidad (art. 320, CCCN). Incluso, aun cuando “GyG Producciones” sea una marca, no le resta entidad a la apreciación de la señora jueza de la instancia sobre el obrar del accionado en poder colaborar en la tarea que debe llevar adelante la perito.

Por ello, independientemente de la forma en que se lleven esos registros contables, lo cierto es que era el demandado quien debía aportarlos a la experta para su análisis o remitir a la base electrónica pertinente, para que la perito realice su dictamen.

Por otro lado, “Industrias Maya S.R.L.” informó que el señor G. era proveedor externo y ocasional de esa empresa, de artículos de soldadura plástica. El alcance económico del vínculo entre ambos no fue probado acabadamente; mientras la actora sostuvo que “trabajaba bajo relación de dependencia” para esa firma (fs. 9 vta.), el demandado insiste en sus agravios que “solamente le hizo cuatro o cinco trabajos de manufactura, lo cual no puede ser considerado como un ingreso habitual y permanente y de consideración económica” (v. escrito del 28 de octubre de 2022). No obstante, aun cuando esa relación de dependencia no se probó, lo cierto es que existió un vínculo entre el señor G. con “Industrias Maya S.R.L.” referido a la actividad propia del accionado y que le implicó un ingreso (art. 388, CPCCN). La mera referencia a la cantidad de trabajos realizados o al tipo de vínculo no incide en descartar que esa relación existió (art. 386, CPCC).

Únicamente se acreditó que el señor G. estaba registrado en el padrón de la AFIP como contribuyente cuya actividad principal era la “fabricación de lápices, lapiceras, bolígrafos, sellos y artículos similares para oficinas y artistas” como autónomo desde el 1 de mayo de 1993 (v. contestación del Sintys de fs. 148 del expediente digital). Además, la AFIP informó el 11 de agosto de 2021 que el demandado presentaba una deuda con la entidad recaudatoria de $177.755,53 en concepto de autónomos y adjuntó detalle de la facturación electrónica emitida desde 2016 a 2021 (2016: importe total $241.610,49; 2017: $238.580,93; 2018: $159.426,21; 2019: $272.610,56; 2020: $328.313,41; 2021: $319.108,70). Por consiguiente, tampoco puede afirmarse que el desarrollo personal del señor G. le permita desenvolverse profesionalmente en forma holgada (art. 386, CPCC).

Por otro lado, en lo relativo a la titularidad de bienes, los ex cónyuges refieren que durante el matrimonio vivieron en un inmueble propio del demandado –Pasaje Martín Pescador 2224 de esta ciudad– y en la audiencia celebrada en esta causa, para la liquidación del matrimonio reconocieron como bienes gananciales: (i) el automóvil Ford Eco Sport dominio INY 913; (ii) la moto Kymco Grand dink modelo 2013 y (iii) la embarcación Marsopa 21. Dichos bienes acordaron distribuirlos por partes iguales y su ejecución tramitó en el incidente nº1 “F., A. F. c/ G., G. E. s/ incidente” (nº74348/18/1). De todas maneras, el patrimonio no es decisivo para definir la procedencia y, en tal caso, la cuantificación de la compensación económica, pues la naturaleza de este derecho, acorde se refirió antes, no se vincula con la comunidad de bienes, sino con el reconocimiento por la dedicación que una de las partes le dio a la vida en común durante el matrimonio postergando su realización personal.

En lo que respecta a la actividad laboral de la señora F., surge de la causa que durante el año 2006 se recibió de profesora de yoga en el Instituto Privado de Educación Física y cuenta también con un Master en esa actividad (v. contestación de oficio del 31 de julio de 2022).

Pero, mientras que la actora refirió que durante el matrimonio trabajó junto a quien era su marido en la firma “GyG Producciones” sin salario ni aportes, el demandado negó tal circunstancia y adujo que “la accionante hacia cursos y desarrollaba tareas inherentes al yoga, mientras el suscripto hacia tareas referentes al microemprendimiento GyG Producciones”. Ahora bien, no obstante que se encuentra acreditada la formación de la actora en la disciplina del yoga –lo que, además, no discuten las partes– no se ha probado que le haya permitido un ingreso económico. Nótese que la única prueba que arrimó el demandado al respecto es la captura de pantalla de una supuesta página de Facebook donde la señora F. publicitaba sus servicios como profesora de yoga. Esa página –según allí surge–, contaba con 54 seguidores y 4 publicaciones, lo que –aun de tener por acreditado que daba clases de yoga durante la vigencia del matrimonio– no se probó la entidad ni relevancia económica que esa actividad proyectó en la vida conyugal. Lo mismo sucede con el emprendimiento de venta de muñecos que el señor G. alegó que ella tendría.

Sin embargo, se observa de la historia clínica del Hospital Alvear agregada en el expediente “F., A. F. c/ G., G. E. s/ denuncia por violencia familiar” (nº64063/99) que en la entrevista de orientación efectuada en el año 1999, el señor G. manifestó que la señora F. “trabaja conmigo” (v. fs. 28), lo que también relató la actora en el Cuerpo Médico Forense donde explicó que “ambos trabajaban en la empresa de su marido” (fs. 14). Y si bien este expediente no fue ofrecido como prueba por las partes, ambos partes intervinieron en ese proceso y, además, consintieron el pedido de la causa que en forma oficiosa realizó el Tribunal (v. proveído del 22 de noviembre de 2022).

Por lo que de los extremos reconocidos y la prueba producida y antes mencionada emerge que existe un desequilibro económico entre los ex cónyuges –si se coteja la situación de la señora al inicio del matrimonio y la existente a su ruptura, en forma comparativa con el desarrollo laboral individual del exesposo–.

En base a la valoración de la prueba en su conjunto, puede colegirse que la familia subsistió económicamente por los ingresos que generaba el micro emprendimiento del demandado “GyG Producciones”, en el cuál también trabajó la actora, aunque no se haya precisado cuánto tiempo (art. 386, CPCC).

Basta con observar que una vez disuelto el vínculo matrimonial el demandado continúo explotando esa actividad y viviendo en el mismo domicilio que era sede del hogar conyugal, mientras que la actora debió alquilar un inmueble y –según sus dichos, que no discute el demandado– realizar tareas de limpieza y dar “alguna clase de yoga” (fs. 55).

Así pues, de los indicios que se extraen de las pruebas producidas, considero que se pudo acreditar que las partes optaron por un esquema en el cual el legitimado pasivo se dedicaba a producir los ingresos y la accionante, además de asistirlo en esa labor, realizaba las tareas del hogar y se ocupaba de las hijas. Elegida esta dinámica, lo propio es que el provecho del empleo de uno, a lo largo de los años, lo beneficie a él mismo en su desarrollo profesional, comercial o laboral, lo que durante la vida familiar era de ayuda para todo el grupo, pero que, luego del divorcio, es indefectible que esa mayor capacidad quede en él y no en su ex cónyuge. Por ello, si bien el señor G. siempre ha trabajado, la señora F. lo ayudó, en forma directa –por que colaboró en su actividad– o indirecta –en tanto se ocupó de la casa y de las hijas–, contribuyendo a su posicionamiento laboral, mientras que, por otro lado, el proyecto individual de la señora F. se limitó a una tarea que si bien fue relevante para el funcionamiento de la familia, deberá de reacomodarse, para autoabastecerse en el futuro, ya habiendo pasado la mitad de su vida.

Por consiguiente, en vista a lo antes descripto, a que la reclamante cuenta con un oficio –profesora de yoga–, que tiene aproximadamente 56 años, a que las hijas en común ya son mayores de edad, al crecimiento laboral del accionado durante los años de matrimonio –desde 2006 hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018–, justifican la admisión de una compensación económica a favor de la señora F. y aportan a su cuantificación (art. 422, CCCN). En definitiva, se reitera, ha quedado demostrado el desequilibrio económico manifiesto entre los ex esposos, el empeoramiento de la situación de la reclamante y la dedicación de ella, con casi exclusividad al hogar, a ayudar a su exesposo en su actividad y al cuidado de las hijas.

Sin embargo, en vista al movimiento comercial de la actividad del señor G. no surge que haya tenido ganancias que revelen un desempeño con grandes ingresos, en especial en vista a la deuda que mantienen con la AFIP. Es por ello que propongo al Acuerdo disminuir la suma reconocida en concepto de compensación económica a favor de la señora F. a la de $5.000.000, por lo que la disconformidad de la actora sobre este monto que solicita se eleve no se sostiene en prueba producida en la causa (arts. 377, 386, COCC).

Por otro lado, en lo que se refiere a su pago en cuotas, lo que la legitimada activa también critica, no ha de admitirse. La posibilidad de así hacerlo, previsto en el art. 441 del CCCN, permite a la parte cumplir con esa condena sin perjudicar a la acreedora, en tanto se ha resuelto que de optar por esa alternativa, esa suma se actualice.

Por los fundamentos expuestos, se mantiene la posibilidad de su pago en cuotas –40 cuotas de $125.000–, con las mismas modalidades indicadas en la sentencia de grado (arts. 330, 356 inc. 1, 165, 386, 477, CPCC).

VII- Por las consideraciones y razones expuestas, si mi voto es compartido, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que se postula sea de $5.000.000 y, por ende, las cuotas sean de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que prospera por $5.000.000 y, por ende, las cuotas son de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía nº32 se encuentra vacante. – Silvia Patricia Bermejo. – Beatriz Alicia Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

Comentado por Agustín Sojo: Cuestiones relativas a la liquidación de gananciales.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes” y “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

La sentencia recurrida rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 13 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

Relata la parte accionante, que en el juicio sobre divorcio seguido entre las partes se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017, sin que pudiera alcanzarse un acuerdo respecto de los bienes integrantes de la comunidad conyugal.

Señala, que tampoco se pudo acordar la atribución del hogar conyugal del que debió retirarse con el objeto de evitar situaciones de mayores desavenencias y que, a pesar de haber mediado en distintas oportunidades, no lograron acuerdo alguno.

Detalla como bienes a liquidar el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad y el automóvil Alfa Romeo dominio …-…. Que, con relación al primero dice que el demandado pretende que se le reconozca que fue adquirido en un 100% con fondos propios.

A fs. 58/64 el demandado contesta la demanda.

Cuenta, que contrajo matrimonio con la actora el 7 de diciembre de 1988 y que fruto de esa unión nacieron tres hijos. Que, en el marco del expediente sobre divorcio se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017.

Realiza una pormenorizada negativa de los hechos invocados en el escrito de demanda y según su versión de los hechos, la Sra. W. se retiró del hogar conyugal por su propia voluntad para ir a vivir a lo de su madre.

Explica, respecto de la calificación del inmueble de la avenida Cabildo …, que la totalidad de los fondos aportados provinieron de la venta de bienes propios y si bien reconoce que la actora hizo un mínimo aporte, dice ya habérselo reintegrado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

Promueve demanda la actora reclamando la fijación de una renta compensatoria mensual contra el Sr. M. P. R. por el uso exclusivo que éste hace del inmueble ganancial que fuera sede del hogar conyugal, ubicado en la avenida Cabildo … piso 12 departamento B, de esta ciudad.

Indica, que se encuentra divorciada del demandado en virtud de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 en los autos caratulados “R., M. P. c/ W., M. V. s/ divorcio”. Que, no han logrado alcanzar un acuerdo en relación a los bienes integrantes de la sociedad conyugal debido a que el demandado afirma que el inmueble en cuestión ha sido adquirido en un 100% con fondos propios; ni a la atribución de la vivienda común porque debió retirarse para evitar situaciones de mayores desavenencias delante de sus hijos, quedando el demandado con el uso exclusivo del inmueble.

Requiere, que conforme lo autoriza el artículo 444 del Código Civil y Comercial de la Nación, se establezca una renta compensatoria en relación al 50% indiviso del inmueble común, cuyo monto lo estima en $ 7.500 mensuales a valores de mayo de 2018.

A fs. 27/30 el demandado contesta demanda.

Afirma, que el departamento que fuera asiento de la vida conyugal y en el que continúa viviendo junto a sus hijos le pertenece en su 100%, dado que fue adquirido con dinero proveniente de la venta de su departamento de soltero y con la venta de un inmueble heredado de la sucesión de sus padres. Que, parientes de la actora colaboraron únicamente para saldar gastos de escrituración.

Sostiene, que la demanda debe ser íntegramente rechazada porque habita el inmueble con sus hijos y no en forma exclusiva como afirma la actora y porque el bien es propio suyo, en su totalidad.

II. La decisión recurrida

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado; v) rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Para así decidir, en lo atinente a las cuestiones materias de apelación, sostuvo que la parte actora, al alegar el carácter ganancial del inmueble, invocó el artículo 466 del nuevo Código, y en virtud de doctrina y jurisprudencia que cita consideró holgadamente acreditado, en lo sustancial, la versión de los hechos esgrimida por el demandado. Detalló, que el 10 de julio de 1998, el matrimonio W.-R. adquirió el inmueble de la avenida Cabildo …/… piso 12 U.F. 46, de esta ciudad, por la suma de U$S 55.000, tal como se desprende del primer testimonio de la escritura traslativa de dominio obrante a fs. 147/150. Que, de ese instrumento público surge que la compra fue realizada sin formular aclaración alguna en cuanto al origen de los fondos utilizados en la operatoria. No obstante, indicó que si se atiende a las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de esta adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W., fácilmente se llega a la conclusión de que los fondos utilizados en esta última operatoria, provenían de las ventas precedentes. Que, conforme se desprende del informe de dominio obrante a fs. 129/131 el inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4, fue adquirido por M. P. R. –mediante escritura suscripta el 27 de mayo de 1988 (ver asiento 6 de dicho informe)–; es decir, más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año. Que, del aludido informe de dominio surge que ese departamento fue vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo. Que, además de vender el departamento de la calle Freire el demandado, menos de dos meses antes de la adquisición del departamento de Cabildo, vendió otro inmueble que revestía incuestionablemente el carácter de propio ubicado en la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20, piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y fue vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. Determinó, luego, que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500. Sostuvo, que la prueba documental analizada –cuya autenticidad se encuentra fuera de toda duda–, producida por el demandado permite desvirtuar la presunción “iuris tantum” que contiene el art. 466 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto al carácter ganancial de los bienes existentes al momento de la disolución del matrimonio, lo cual abona la versión de los hechos relatados por éste, en cuanto a que los fondos provenientes de la venta de dos bienes propios suyos, fueron reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, la actora para acreditar su aserto se valió de la declaración de testigos (R., D. N., P. M.). Que, lo declarado por el último resulta en parte concordante con la prueba documental producida por el demandado, ya que alude al aporte dinerario de R. proveniente de la venta de inmuebles recibidos a título hereditario, para la compra del inmueble de avenida Cabildo; mientras que los dichos de las otras dos testigos aportan algunos elementos –aunque más confuso en el caso de la primera– que no se condicen con los términos del reclamo de la demanda, pues hace referencia una de ellas a que el inmueble de Freire también se habría comprado por las partes cuando aún eran novios y se pagó en cuotas y con relación a Cabildo señalan un aporte dado por el padre o la abuela de la actora o por ambos, para su compra, lo que no es del todo claro. Que, el carácter del inmueble de Freire o un eventual crédito contra la sociedad conyugal o pedido de reintegro por un aporte hecho en beneficio de un bien propio del demandado, no integra el thema decidendum al no formularse referencia alguna a ello en el libelo inicial, pues en su reclamo se limita al 50% del automóvil y del inmueble de Cabildo sin invocar siquiera la existencia de créditos contra la comunidad por el aporte que hubiera hecho para la colocación de rejas, arreglos u otras cosas como introdujo la testigo R. o contra el demandado por el aporte que pudiera haber recibido de su familia. Que, por el contrario, el ex cónyuge invocó y probó haber vendido dos inmuebles propios por el que obtuvo la cantidad de U$S 57.500, en fecha cercana a la compra del nuevo inmueble y esa suma era suficiente para cubrir el precio total de compra del inmueble de Cabildo. Consideró definitorio para dilucidar el entuerto la prueba que se ha producido en torno a la subrogación real invocada por el demandado, pues la parte actora nada dijo sobre la compra del departamento de la calle Freire, ni al relatar los hechos en su escrito introductorio ni en su alegato sino que la Sra. W. al fundar su reclamo se limita a señalar que el inmueble de la avenida Cabildo fue adquirido durante la vigencia del matrimonio y que, en consecuencia, en virtud de la presunción del art. 466 del CCCN, debe reputarse ganancial y dividirse en partes iguales, guardando un sugestivo silencio en relación a la existencia de Freire y a los recibidos por el demandado por herencia. Estimó, que mínimamente debería haber brindado alguna explicación en cuanto al destino que el demandado pudiera haber dado a los fondos obtenidos con la venta de sus bienes propios de no haber sido reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, es un hecho incontrastable que R. compró el departamento ubicado en Freire seis meses antes de casarse y que lo vendió tres meses antes de la compra de Cabildo, con lo cual se encuentra ciertamente comprobada la concatenación que torna verídica la postura por él esgrimida, en el sentido que el producido de esa venta junto con el de Azcuénaga fueron íntegramente invertidos en la adquisición de Cabildo. Que, todo ello genera un importante grado de convicción, fundado en constancias documentales no refutadas, que permite concluir que R. reinvirtió el dinero obtenido de la venta de sus bienes propios en la compra del departamento de avenida Cabildo. En lo tocante al juicio sobre fijación de compensación por el uso exclusivo del inmueble que califica de ganancial y que fuera sede del hogar conyugal, señaló que la propia actora reconoció haberse retirado del hogar común quedando allí el marido con los tres hijos del matrimonio y así lo corroboraron los testigos P. M., R. y D. N. Observa una orfandad probatoria en torno a los motivos aducidos como justificación de tal alejamiento y respecto de las otras pautas consagradas en el art. 443 del código de fondo. Destaca, que a pesar de las contrapropuestas formuladas en el divorcio, al no arribarse a acuerdo alguno en las audiencias allí celebradas, la actora no reclamó por la vía y forma la atribución del hogar en los términos del citado art. 443 la que si bien trae aparejada una restricción al derecho de propiedad, tiene como fundamento la solidaridad familiar. Que, ante tal pasividad de la aquí actora por más de cuatro años desde el dictado de la sentencia de divorcio que disolvió la comunidad de bienes en los términos del art. 480 del CCCN, quedó consolidada la atribución de la sede del hogar conyugal en cabeza del ex esposo y tras lo decidido en este pronunciamiento en cuanto al carácter propio del inmueble de la avenida Cabildo, el reclamo de la actora por la fijación de una retribución por el uso del bien en cuestión, no puede más que rechazar la pretensión.

III. El recurso

Se alza la parte actora (13/6/2022) contra el pronunciamiento de grado en cuanto dispone que el inmueble sito en avenida Cabildo … piso 12 depto. “B” de esta ciudad, resulta ser un bien propio del demandado, así como la forma en que se han impuesto las costas del proceso. Asimismo, levanta contra el pronunciamiento en tanto rechaza su pretensión de fijación de compensación por uso de vivienda pretendida, con expresa imposición de costas. Se agravia por cuanto la doctrina enseña que resulta relevante que en la escritura se haga mención acerca del origen y propiedad del dinero y si no obstante ello, no se formulara esa manifestación, en lo que respecta a las relaciones con el otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que los fondos son propios. Que, en ese caso, eventualmente se genera una presunción iuris tantum, aunque esta vez se pone la carga de la prueba para la parte que quiera demostrar lo inexacto de esa manifestación. Que, en tal sentido, la única prueba rendida por el Sr. R. fue la documental del Registro de la Propiedad Inmueble mediante la cual acreditó la venta de dos bienes propios por la suma total de dólares cincuenta y siete mil quinientos. Que, en función de la presunción que contiene el articulado citado, la carga de la prueba para destruir dicho presupuesto pesaba sobre el aquí demandado. Que, conforme el artículo 464 del CCyC existe una presunción en favor de la comunidad y que para demostrar que el bien es propio debe existir prueba suficiente aportada por quien pretende demostrar dicha circunstancia. Que, la prueba que produjo la parte demandada no alcanza a generar certeza sobre lo alegado pues no resultando suficiente para desarticular la presunción legal. Que, a fs. 29 luce agregado un informe de dominio que da cuenta de la venta del inmueble sito en calle Freire … piso 3 UF. 4, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires así como la contemporánea cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo. Que, el inmueble referido, según surge de la misma documental, fue adquirido por el demandado, siendo de estado civil soltero pocos meses previos a la fecha en que contrajera matrimonio. Que, el Sr. R. gozaba de suficiente poder adquisitivo como para comprar el 45% del bien aludido y para el 55% restante se valió de un crédito hipotecario. Que, nada se ha demostrado en autos que haga suponer una baja en su capacidad de ahorro una vez que contrajera matrimonio y que se hiciera necesario volcar fondos propios para la compra del nuevo inmueble inscripto como ganancial. Que, resulta a todas luces insuficiente la prueba aportada en tanto la enajenación del inmueble de calle Freire y su innegable calificación no evidencia certeza de esa necesidad. Que, resulta también innegable que la sociedad conyugal debió cancelar el crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo (asiento 1 con fecha 25 de Febrero de 1.998) y así queda demostrado que aunque el bien propio fue adquirido por el Sr. R. siendo de estado civil soltero, el 55% se asienta la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo a más de diez años de haber contraído matrimonio, vale decir, que debió a esos fines volcar dinero perteneciente a la sociedad conyugal. Se queja pues el Juez de grado en momento alguno se preguntó si la sociedad conyugal podía o no comprar el departamento de avenida Cabildo y no tuvo en consideración la afectación que pesaba sobre el bien. Que, no existe un hilo argumental razonable que lleve a brindar certeza sobre la subrogación alegada. Expone que la eventual recompensa que, por las razones brindadas, resultaría acreedor el demandado no ha sido objeto de reconvención ni parte del thema decidendum. Se queja de la imposición de costas. Alega violencia de género, denuncia que el control de los recursos económicos afecta la autonomía y genera una necesaria vulnerabilidad en la mujer que permiten ser la base para que aparezcan otras brutales formas de violencia. Que, en el presente caso y en la ya mencionada distribución de roles, fue el accionado quien controlaba y ponderaba como, cuando y donde dirigir los fondos pertenecientes a nuestra comunidad. Que, por ello se agravia por la inequidad que expone la sentencia dictada al considerar como necesario y excluyente el aporte del resultado de ventas de bienes propios para la compra del inmueble en cuestión. Se queja por el rechazo de la fijación de compensación por uso de vivienda, sosteniendo un reconocimiento de calificación del bien como ganancial volverá irremediable revocar este fallo. El traslado fue contestado por el 27/6/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Principiaré por señalar que el marco jurídico y la normativa aplicable no ha sido motivo de agravio. Ello no obstante, creo oportuno recordar que los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. En este caso en que la sentencia que hace nacer el estado de divorciado ha sido dictada ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación (25 de abril de 2016), le resultan plenamente aplicables las reglas que éste contiene a la liquidación del régimen de comunidad. Aun así, en los puntuales aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Cód. Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (conf. CNCiv. Sala, “A”, 25/06/2015, “C., Jésica María c. B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/03/2016, “F., Celeste Ester c. D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c. A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c. R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LA LEY 16/11/2015, 3).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La genésis lógica de la sentencia civil).

En primer lugar, es dable recordar la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio.

Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988; C.N.Civ., esta Sala J, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/cancelación de hipoteca”, 1/10/09).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., esta Sala, “Agrozonda S. A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09; íd., íd., “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios”, 21/12/09; íd., íd., “C., R. C. c/ R., M. F. s/ med. precautorias”, 20/4/21).

c) En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir concretamente la calificación como propio del demandado el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad, efectuada por la distinguida sentenciante de grado con base en sendas operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de la adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W. del inmueble en cuestión. En efecto, lo que la recurrente no rebate certeramente es que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes, a saber: i)inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4 (adquirido por M. P. R. el 27 de mayo de 1988, es decir más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año) y vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo; ii) inmueble de la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20 piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. En definitiva, la quejosa no logra refutar que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500.

d) Ahora bien, en esta instancia la recurrente funda su agravio en torno a la existencia de una hipoteca sobre el bien el sito en la calle Freire que debió haber sido cancelada con fondos de la sociedad conyugal, argumento que introduce de modo extemporáneo en oportunidad de expresar agravios. Es que, como se señaló, la oportunidad de formular tales manifestaciones había precluido ya que al presentar su demanda se limitó a denunciar, sin más, el carácter ganancial del inmueble.

Al respecto cabe señalar, que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte. Nº 9896/2009, “Gómez Raúl Alberto y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Mal puede ahora la quejosa alegar cuestiones vinculadas con la adquisición de ese bien propio –Freire– menos aún con la contribución que dice haber efectuado la sociedad conyugal para cancelar la hipoteca que lo gravaba. Otro tanto con lo relativo a la recompensa que eventualmente le hubiese correspondido al demandado y su improponibilidad en función del modo en que quedó entablado el contradictorio ya que, como sostiene, nada de ello ha sido motivo de debate en la causa.

El artículo 277 establece un límite al thema decidendum propuesto por las partes, de modo tal, que el principio de congruencia que limitó la actuación de la a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de circunscribir también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial–, Hammurabi, 2006, Tº 5, pág. 343).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes, tal lo acontecido en la especie) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del art. 163 CPCCN como en el inciso 4 del art. 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez” Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que éste no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

e) Adviértase, como se dijo, que en el escrito introductorio la recurrente argumentó y delimitó los términos de su pretensión calificando como ganancial el bien en cuestión, mientras que el demandado en base a ese reclamo ejerció su derecho de defensa acompañando al efecto el material probatorio que consideraba pertinente para sustentar su postura y resistir la acción intentada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductorios de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado la actora en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I, fs. 432 y sigs.).

Pretender en esta instancia introducir la consideración sobre las circunstancias atinentes a la modalidad de venta del bien propio altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio. Ello, dado que en oportunidad de interponer la demanda nada se dijo al respecto limitándose a describir como ganancial el inmueble de la avenida Cabildo, y el eje defensivo del demandado se sustentó en los documentos e informes que, debidamente valorados, respaldaron de su posición.

Ello constituye una limitación infranqueable para el Tribunal, dado que la Alzada compone un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez de primera instancia, so pena de incurrir en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, to. III, LA LEY, pág. 190), por lo que corresponde desestimar por inadmisibles los agravios expresados sobre el punto.

Sólo a mayor abundamiento, y sin necesidad de profundizar en la cuestión atento a los fundamentos precedentemente desarrollados que sellan la suerte de los agravios sobre el punto, cabe señalar que debía el demandado demostrar la existencia de un derecho anterior a la comunidad que sirva de antecedente para la adquisición del inmueble. Y así lo hizo, adunando a su contestación de demanda los elementos que documentaban su argumento defensivo, esto es, las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo poco tiempo antes de la adquisición del inmueble sito en avenida Cabildo, circunstancia que permite concluir que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes.

f) Sin perjuicio de ello a los fines de satisfacer la pretensión del recurrente y de conservar el derecho de defensa se impone realizar las siguientes consideraciones.

Definido al comienzo el tema de la aplicación de la ley con relación al tiempo, vale reiterar aquí, que una vez dictado el divorcio vincular queda disuelta de pleno derecho la sociedad conyugal, con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, lo que habilita a las partes para proceder a su liquidación, a la par que se genera una auténtica comunidad de derechos. Al respecto, en primer lugar, vale traer a colación lo que disponía el art. 1271 del Código Civil, en cuanto a que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal. Se trataba de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. La carga de probar el carácter propio de un bien pesa sobre el cónyuge que lo alega. Ello, con la aclaración, que la prueba que contraría y desvirtúa la ganancialidad debe ser concluyente (ver Bueres-Highton: “Código Civil…”, t. 3C, p. 138; Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 6, ps. 134/5). El artículo 466 se alinea a esas directrices y sienta la presunción probatoria iuris tantum, que reside en la presunción de concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo común en lograr bienes, en la solidaridad que el matrimonio crea entre ellos, con total prescindencia del aporte que aquellos efectuaron para las adquisiciones. De tal presunción de ganancialidad en relación con todos los bienes que existan al momento de la disolución, se infiere que la carga de la prueba recae sobre quien pretenda exceptuarse de dicha regla general. Es decir, que el cónyuge que afirma el carácter propio debe probarlo, a cuyo fin puede acudir a todos los medios de prueba (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial explicado, Derecho de familia”, t. I, ps. 218/9).

Sentado ello, es dable decir que a una persona casada es inadmisible exigirle el deber de precaverse, a tal punto que cada ingreso de fondos y su destino deba ser debidamente instrumentado u objeto de una pre constitución de prueba, por lo que pudiera ocurrir en el futuro. Ningún análisis cabal podría objetar la humana razonabilidad de tal apreciación, y por ello es precisamente que el ordenamiento jurídico tanto antes como ahora, admite cualquier clase de prueba en este tema. Pero el problema en este caso para el actor, es que la cuestión escapa a ese marco teórico, que nadie discute, ya que lo que se pone en juego en la especie son las implicancias procesales del derrotero seguido por sus planteos (CNCiv. Sala I, “Magariños, Héctor c/ Paternostro, Anabela s/liquidación de régimen de comunidad de bienes” (expte. nº 18457/2017), del 11/6/2021).

Luego, ante la circunstancia de que el demandado en el acto de adquisición no haya dejado constancia del origen de los fondos con los que realizaba la operación no impide que éste lo acredite luego (ver c. “D. G., L. c. L., J. A.” del 25-3-09 pub. en LL 1999-D, 560), más aún en el marco de confianza que toda relación sentimental conlleva y resulta esperable que sus integrantes cultiven y honren.

Es que, en materia de ganancialidad el principio general es que quedan comprendidos todos los bienes creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad por cualquiera de los cónyuges y siempre que en dichos bienes estén en el patrimonio de alguno de ellos. A excepción de aquellos bienes que respondan a las pautas por las cuales se confiere carácter propio, sea por aplicación del principio de subrogación real o las reglas de accesoriedad, o por la existencia de causa o título anterior a la constitución de la comunidad (Conf. Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina-Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lorenzetti, Ricardo Luis (director general); Herrera, Marisa (directora), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 210 y ss.). Luego, en el caso que nos convoca esa presunción ha quedado neutralizada con el material probatorio adunado que demuestra que se ha configurado un supuesto de subrogación real.

Pues, son bienes propios los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta (ver Malizia, Roberto, “Derecho patrimoninal en el ámbito del derecho de familia”, Rubinzal, pág. 65).

De todo lo dicho, propongo al Acuerdo desestimar los agravios esgrimidos por la actora y confirmar el pronunciamiento en crisis. Tal temperamento corresponde hacerlo extensivo a la solución propuesta en el expediente sobre fijación de compensación a la luz de la remisión que ensaya en sus vacuos agravios sin proponer argumento alguno contra los fundamentos del fallo en punto a haberse retirado del hogar común y quedar allí el demandado junto con sus hijos; y la orfandad probatoria respecto de las restantes pautas consagradas en el artículo 443 del CCyC.

g) Con referencia al pertinente enfoque de género de la presente cuestión, cabe recordar que el género es una construcción cultural, que ha sido definido con claridad al decirse que es “el conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres […] La cultura marca a los sexos con el género y el género marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo político, lo religioso, lo cotidiano” (Lamas). Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados (Gamba). Hay que vencer la “extraordinaria inercia que resulta de la inscripción de las estructuras sociales en el cuerpo” (Pierre Bourdieu), erradicar los estereotipos que hemos aprendido desde las épocas más lejanas de la historia y que tenemos como “inscriptos” en nuestro propio ser, lo que conlleva un trabajo largo y paciente que incluye tareas de aprendizaje, de formación de conciencias y desarrollo de amplias políticas de Estado para revertirlos (conf. Medina, Graciela, “Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, SJA 09/03/2016, 1, JA 2016-I, La Ley Online, TR LALEY AR/DOC/4155/2016).

Entonces, quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia con motivo del género de las personas. En especial, debemos prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones en igual situación (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, de la comunidad LGBTIQ+, etc.). Según Bramuzzi, “…el juzgar con perspectiva de género, implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe entre mujeres y hombres para visualizar allí las situaciones de opresión de un género sobre otro basadas en una relación de desigualdad” (Bramuzzi, “Juzgar con perspectiva de género en materia civil”, 19/6/2019, SAIJ: DACF190109); y en el caso de autos la cuestión económica y social resulta relevante. Resolver el tema con perspectiva de género significa aplicar el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento; buscar la neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores). Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. Desde hace mucho tiempo se hace hincapié en la recepción de este principio en lo que refiere a hombres y mujeres, a los fines de reconocer a éstas su plena capacidad jurídica, en idénticas condiciones. En tal sentido, se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica. Dos tratados internacionales adoptados por nuestro país, deben mencionarse: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– (en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) y, la Convención de Belem Do Pará (ley Nº 24632) que dieron sustento a la mencionada ley nacional Nº 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (conf. CNCiv., Sala L, “D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc. art. 250 CPCC-familia”, 6/4/22; esta Sala, Expte. 69234/2017 “M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato”, del 16/8/2022).

Bajo dicho enfoque, atendiendo a los agravios formulados y las razones desarrolladas por la sentenciante de grado para desestimar su pretensión –subrogación real–, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir la existencia de algún condicionamiento que afecte a la quejosa en su libertad económica.

h) Con relación a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 “Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi). Por otro lado, esta Sala tiene dicho que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es, de por sí, suficiente para eximir del pago de las costas del juicio, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20). Sólo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (íd. íd., con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº186.589, del 5/3/96).

En la especie, ante los términos de las quejas vertidas sobre este extremo conducen a proponer la confirmación de este aspecto del pronunciamiento dadas las particularidades que presenta el caso que se erigen en motivos de entidad para sustentar razonablemente la distribución propiciada en la sentencia en crisis.

VI. [sic] Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dras. Gabriela Scolarici y Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada en el orden causado pues pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68 del Código Procesal).

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela Scolarici. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda