Voz: Plazo

P., M. M. y otro c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Y Vistos; Considerando:

1º) Que mediante resolución de fecha 23/06/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sancionó a los matriculados, Dres. M. M. P. (Tº … Fº …) y M. P. K. (Tº … Fº …), imponiéndoles la sanción de “Llamado de Atención” prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187 por haber infringido deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía –arts. 6 inc. e) de la ley 23. 187 y arts. 10 inc. a) y 19 inc. a) del Código de Ética (confr. pág. 292/308 del expte. adm. incorporado digitalmente con fecha 29/10/21 al sistema informático).

Para así decidir, tuvo en cuenta que en el marco del expediente judicial “A. E. N. c/ Empresa San Vicente SAT / Daños y Perjuicios”, expte. nº 10843/2009, radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 42, lucen agregados escritos en los cuales obran firma y sello de los abogados denunciados y una firma de la supuesta presentante, Sra. A., que no le pertenecía.

2º) Que los Dres. P. K. y P. apelaron y fundaron sus agravios.

Destacaron “la irregular apertura del presente expediente”, porque entienden que “hay falta de congruencia del Tribunal al archivar y luego reabrir la investigación a instancias del pedido de la Sra. A. y decir que el Tribunal actuó de oficio”. Entendieron que “distinto hubiese sido si el Tribunal hubiese tomado la decisión de oficio de iniciar las investigaciones del caso aclarando que se toman en tal sentido y reconociendo que A. no ha cumplido con los requisitos que toda denuncia impone según el RPTD, pero nada de ello fue aclarado por el Tribunal y permitió un desgaste jurisdiccional de estos letrados con planteamientos respecto de la reapertura irregular que bien pudieron ser evitados si se hubiese resuelto que las actuaciones se iniciaban ‘de oficio’” (sic). Finalmente, destacaron que “todos los apartamientos del Tribunal respecto del RPTD se hicieron siempre en perjuicio de estos letrados” (sic) (ver págs. 315/317 del expte. adm.).

Se agraviaron porque “no se determinó la conducta reprochable… la denunciante acusó en forma directa a estos abogados de haber falsificado su firma y ello, fue receptado por el Tribunal al ordenar una pericia caligráfica para peritar las firmas insertas en el expediente judicial…claramente ha quedado demostrado que ninguno de los denunciados ha incurrido en falsificación alguna. Si se nos acusa de presentar escritos con firmas apócrifas, estos letrados NO SOMOS NI ESTAMOS CAPACITADOS PARA CERTIFICAR FIRMAS, …y en todo caso, también hemos sido engañados por quien falsificó la rúbrica” (sic) (ver págs. 317/321 del expte. adm.).

Resaltaron, en lo que atañe a la prescripción planteada, que “el Tribunal interpretó que el plazo no ha transcurrido desde la fecha de toma de conocimiento de la denunciante a la fecha de la ratificación de la denuncia, pero no puede no considerar que el plazo desde el inicio de las actuaciones hasta su fin HAN TRANSCURRIDO TRES AÑOS Y SIETE MESES”…es por ello que se deberá revocar el fallo y declarar prescripta la presente acción” (sic) (ver págs. 322/324 del expte. adm.).

Recordaron que “el art. 41 inc. f) de la ley 23.187 con el art. 12 del RPTD determinan que el trámite del procedimiento represivo debe tener un plazo máximo y el RPTD lo estableció en 24 meses, es decir, dos años” (sic) y advirtieron que “los 24 meses han transcurrido mucho antes que la ASPO y DISPO” (sic) (ver págs. 324/327 del expte. adm.).

Señalaron que lo más llamativo es que frente al hecho de que hayan dicho que la cliente se llevaba los escritos y que luego los devolvía, constituya incumplimiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe (art. 6 inc. e) de la ley 23.187 y 10 inc. a) del Código de Ética), aclarando que “ESTA NO ERA UNA CONDUCTA IMPUTADA A ESTOS LETRADOS EN EL PRIMIGENIO TRASLADO…En ninguna parte del proceso se acusó e imputó que la falta de lealtad, probidad y buena fe de ambos, fue haber entregado escritos a la cliente y que ésta se los lleve para luego devolverlos firmados o presentados en el juzgado civil” (sic) (ver págs. 327/329 del expte. adm.).

Alegaron que “si el supuesto “daño cierto” al que se refiere la sentencia, …fue provocado por las firmas apócrifas insertas en los escritos analizados es obvio que nosotros no somos responsables de ello toda vez que en la pericia caligráfica que obra en autos se probó que estos letrados NO FALSIFICARON LAS FIRMAS DE LA SRA. A. Debe recordarse que la denunciante nos había acusado de falsificarle su firma …y que los miembros del Tribunal tomaron como válida esa acusación…Es más, paradójicamente esos escritos no solo no ocasionaron un daño a la Sra. A. sino que impulsaron su juicio que más tarde, en forma inexplicable, abandonó” (sic) (ver págs. 329/332 del expte. adm.).

Solicitaron se revoque el fallo.

3º) Que la representante del C.P.A.C.F. contestó el traslado dispuesto.

Destacó que “las firmas de los escritos presentados…no pertenecen al puño y letra de la denunciante, sin perjuicio que… los letrados firmaron y colocaron su sello profesional, constituyendo tal actitud una clara violación contemplada por la ley 23.187 y Código de Ética” (sic).

Señaló que “las distintas presentaciones de escritos efectuado por ambos profesionales con firmas falsas, implica a todas luces violar el deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, violándose el deber de cuidado y colaboración que debe tener el abogado frente al poder judicial, para que el escrito que se presenta lo sea en una total situación de buen fe…” (sic).

Recalcó que “ambos letrados sancionados, fueron convocados en dos oportunidades por la Sala I del TD a realizar cuerpo de escritura y los mismos se opusieron a tal citación” (sic).

Entendió que “la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por ante la presencia de ellos, sino que además, con una liviandad absoluta argumentan que: “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” (sic).

Explicó que “es la falta ética cometida por los profesionales la que ha sido calificada como grave, violatoria del deber de lealtad que, exige al abogado un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia” (sic).

Respecto del agravio referido a la prescripción señaló que “conforme surge de las actuaciones disciplinarias, la Sra. A., ha tomado conocimiento de que los letrados denunciados habrían presentado escritos con firmas que no eran de puño y letra de la denunciante –apócrifas– en marzo de 2016 y en fecha 11/03/2016 remitió CD al letrado P. revocándole el patrocinio, por lo que tomando la fecha de inicio de la causa 1/06/2016 o la de su ratificación definitiva estamos dentro del plazo bienal establecido por ley” (sic).

Agregó que “la realidad indica que el momento en que el denunciante se siente agraviado por la conducta de su abogado no ha sido el mismo día en que se presentó el último escrito con firma apócrifa, sino a partir del momento en que la denunciante ha tomado conocimiento de los hechos. Lo cierto es que el momento clave es la toma de conocimiento por la parte denunciante de la falta antiética efectuada por los aquí letrados sancionados” (sic).

Afirmó que “ha quedado más que evidente desde el comienzo y durante el proceso de la causa disciplinaria, la Sala I que se ha respetado el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina, como así también se desprende inequívocamente que en la misma se respetaron todas y cada una de las garantías que el debido proceso contiene” (sic).

Alegó que “existió un HECHO OBJETIVO, la presentación de escritos judiciales por ante el Juzgado en lo Civil nº 42 en el cual obra firma y sello de los abogados sancionados y una firma del supuesto presentante, que tal como surge de la pericial caligráfica realizada en el TD no le pertenece a la denunciante –Sra. A.–” (sic).

Destacó que “jamás comprendieron la magnitud de su deber como letrados patrocinantes y consecuentemente su responsabilidad como directores en un proceso judicial” (sic).

Agregó que “no pueden argüir que no tuvieron la oportunidad de defenderse, toda vez que la Sala I del TD al ordenar el traslado que contempla el art. 7 del RPT, no sólo se mencionaron los artículos que prima facie habrían sido violados conforme las normas de la Ley 23.187 y del Código de Ética, sino que se acompañaron las copias motivo de la supuesta infracción deontológica” (sic).

Solicitó se confirme la sentencia apelada.

4º) Que el Señor Fiscal General opinó en su dictamen que el recurso interpuesto resultaba formalmente admisible.

5º) Que en primer término, corresponde tratar los agravios referidos a “la irregular apertura del presente expediente”.

Resulta oportuno señalar que la omisión de un trámite en el expediente administrativo –en el caso, la alegada falta de congruencia del Tribunal de Disciplina al decir que actuó de oficio cuando claramente lo hizo en atención a lo solicitado por la denunciante– no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que deberán ponderarse en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, en particular en cuanto atañe a la eventual falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el proceso administrativo en caso de observarse el trámite omitido (cfr. esta Sala, en una integración anterior: in rebus “Armadores Pesqueros Patagónicos M.I.C.S.A. c/P.N.A.”, del 14/10/1997 y sus citas; y asimismo, Sala III, causa: “Rollero, Guillermo Rubén c/P.N.A.”, expte. Nº 8.815/2009, sent. del 7/02/2012).

En definitiva, es al particular a quien le corresponde la carga de probar el eventual agravio, y siempre bajo el principio según el cual no tendría sentido declarar la nulidad por la nulidad misma.

Tal queja, según se aprecia, apunta a sustentar la violación al principio de congruencia y el vicio grave del procedimiento.

Ello así, es dable destacar que el concepto de congruencia refiere a la correlación o correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado.

Vulnerar el principio de congruencia, implica negar el derecho a un proceso justo o debido proceso, en definitiva, violar la garantía de defensa.

Al respecto, esta Sala no observa que se hayan vulnerado la defensa en juicio y el debido proceso, en la medida que los encartados contaron con amplitud de ejercicio de sus derechos en orden a la formulación de todo tipo de planteos, los que fueron articulados en modo irrestricto en tiempo y forma, valoración que incluye a los elementos probatorios.

En este orden y desde el punto de vista estrictamente formal, ha de advertirse desde ya que la disposición de archivo, adoptada originalmente como consecuencia de la falta de ratificación de la denuncia, en modo alguno comporta una decisión preclusiva determinante de la extinción de la facultad de denunciar, y menos aún que impida a la interesada llevar a cabo la pertinente ratificación con posterioridad, o a todo evento, de reiterar su denuncia en el futuro, debiendo destacarse que no existe norma ni se verifica principio adjetivo alguno que conduzca a una solución distinta.

Dicho esto, repárese entonces en que si bien la denuncia fue archivada como consecuencia de la incomparecencia de la denunciante a la audiencia de ratificación, lo cierto es que ante una nueva solicitud de audiencia por parte de la Sra. A., el Tribunal de Disciplina convocó a una nueva audiencia donde la Sra. A. ratificó la denuncia formulada (cuya admisibilidad formal ha quedado debidamente sustentada), de la cual se les corrió traslado a los letrados denunciados, extremo que –como se dijo– les posibilitó el amplio ejercicio del derecho de defensa, por lo que no se advierte, tampoco en este orden, vulneración alguna a tal prerrogativa.

El debido proceso encuentra suficiente resguardo en ocasión de que se aplica una sanción, cuando ella se apela por ante el órgano jurisdiccional, como así también, que es esta la oportunidad para examinar las eventuales nulidades, arbitrariedades, omisiones e ilegalidades en que pudiere haberse incurrido y, por lo tanto en el caso, no verificándose la existencia de vicio manifiesto en la actuación administrativa en la medida que se ajustó a la normativa vigente, es que corresponde rechazar el planteo articulado.

Asimismo, vale recodar que la nulidad por vicios de procedimiento carece de un fin en sí misma y su declaración procede cuando de la violación de las formalidades surge un perjuicio real y concreto en el derecho de la parte que lo invoca.

Por ello, este Tribunal entiende que lo resuelto guarda relación directa con las constancias de autos, no menoscabando la adecuada fundamentación exigible en los fallos y no lesionando el derecho de defensa en juicio de los recurrentes; máxime cuando frente a la decisión, los letrados contaron con plena facultad para ejercer su derecho impugnatorio, la que por cierto ejercieron de manera amplia, no encontrándose restringido, afectado o impedido en modo alguno a tal efecto.

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

6º) Que corresponde en segundo término tratar el agravio referido a que “no se determinó la conducta reprochable…”.

Al respecto, cabe aclarar que el Tribunal de Disciplina aplicó una sanción disciplinaria como consecuencia de la conducta antiética desplegada por los letrados sancionados, quienes en el marco de las actuaciones judiciales “A., E. N. c/ Empresa San Vicente s/ Daños y Perjuicios”, expediente nº 10843/2009, por ante el Juzgado en lo Civil nº 42, presentaron escritos con firmas que no pertenecían al puño y letra de la denunciante sin perjuicio que en los mismos los letrados firmaron y colocaron su sello profesional.

Asimismo, no puede prosperar la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, al manifestar que “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” pues en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por su representada, constituyendo una falta ética violatoria del deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, que exige a los abogados un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia.

En efecto, las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina remiten a la definición de faltas supuestamente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales o inespecíficos, que si bien no resultarían asimilables en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo un régimen de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los títulos del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos (confr. Sala III in re “Escudero, Roberto Franklin c/ CPACF”, sentencia del 27 de julio de 2009).

A esta altura debe ser desechada la excusa vertida por los encartados, relativa al hecho de que la cliente retiraba o le eran enviados los escritos para la firma, y luego ésta los entregaba al estudio; puesto que aparte de que dicho mecanismo no cuenta con elemento de prueba alguno que lo acredite, tal proceder a todo evento no excusa el deber de diligencia de los letrados –no ya en cuanto certificantes de autenticidad y menos aún peritos–, sino para verificar con un mínimo de celo y responsabilidad profesional que las firmas pertenecían efectivamente a su cliente; lo cual dada la cantidad de presentaciones apócrifas, da cuenta de que en ningún momento adoptaron recaudo alguno en tal sentido.

Así pues, dado que ha quedado palmariamente demostrada la conducta reprochable de los encartados –deber de control en la presentación de numerosos escritos con firmas supuestamente atribuidas a su cliente, que a la postre resultaron apócrifas– su conducta encuadra claramente en el referido supuesto infraccional que justifica la sanción aplicada.

Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológico profesional es, como principio, atribución primaria de quien está llamado –porque así lo ha dispuesto la ley– a valorar comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (confr. Sala IV in re “Mosquera, Carlos Alberto c/ CPACF”, sentencia del 14/08/2012).

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

7º) Que corresponde tratar la defensa de prescripción planteada.

Al respecto, cabe referir que en el art. 48 de la ley 23.187 se establece que “[l]as acciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que quienes tuvieren interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos. Cuando hubiere condena penal, el plazo de prescripción de las acciones disciplinarias de esta ley será de seis (6) meses a contar desde la notificación al Colegio”.

A la luz de lo anteriormente indicado, resulta evidente que el fundamento de la prescripción reside en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, siendo la inacción de la parte interesada aquello que se interpreta como desinterés y abandono del derecho, situación que en modo alguno se vislumbra en autos.

Ello así, debe considerarse que para el cómputo del plazo debe estarse a la fecha presuntiva en que la Sra. A. pudo razonablemente conocer que existía de parte de los profesionales una actitud omisiva, la que ha quedado configurada en primer término al perder contacto con ellos, desconocer el estado del juicio, solicitar información e incluso advertir la falsificación de su firma, lo que produjo como consecuencia de ello, que le enviara al Dr. P. una carta documento revocándole el patrocinio con fecha 11/03/2016 (ver fs. 6 del expte. adm.).

En consecuencia, es a partir del momento en que la Sra. A. –interesada en promover la acción– toma conocimiento de los hechos que empieza a computar el plazo de prescripción.

Por lo tanto, tomando como fecha de inicio de la causa el 1/6/2016 (ver fs. 9/10 del expte. adm.) o la ratificación definitiva el 27/11/2017 (ver fs. 39/40 del expte. adm.) el plazo establecido en el art. 48 de la ley 23.187 no se encuentra cumplido a los efectos de la prescripción de la acción disciplinaria.

Por lo demás, cabe tener en cuenta que de autos surge que:

-el 1/6/2016 la Sra. A. presenta su denuncia por ante el C.P.A.C.F. (confr. pág. 9/10 del expte. adm.);

-el 7/6/2016 recibe las actuaciones la Unidad de Instrucción (ver fs. 21 expte. adm.);

-el 8/6/2016 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una audiencia a los efectos de ratificar su denuncia (ver fs. 23 expte. adm.);

-el 3/8/2016 el Tribunal de Disciplina archiva la causa (ver fs. 31 expte. adm.);

-el 19/10/2017 la Sra. A. solicita nueva audiencia (ver fs. 32/33 expte. adm.);

-el 16/11/2017 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una nueva audiencia a fin de ratificar la denuncia (ver fs. 36 del expte. adm.);

-el 27/11/2017 es celebrada la audiencia de ratificación de la denuncia formulada (ver fs. 39/40 del expte. adm.);

-el 15/5/2018 la Unidad de Instrucción emite dictamen (ver fs. 48/51 del expte. adm.);

-el 1/8/2018 el Tribunal de Disciplina ordena correr traslado a los letrados denunciados por el término de quince (15) días a fin de que conteste, oponga excepciones –si las tuviere–, plantee las recusaciones que considere, y haciéndole saber que deberá ofrecer conjuntamente con su descargo la totalidad de la prueba de la que intentasen valerse (ver fs. 52/53 del expte. adm.);

-el 7/9/2018 los letrados denunciados oponen excepciones y contestan traslado (ver fs. 90/109 del expte. adm.);

-el 27/2/2019 el Tribunal de Disciplina dicta una medida para mejor proveer, requiriendo al Juzgado Civil nº 42 la remisión “ad effectum videndi et probandi” de los autos caratulados “A., E. N. c/ Empresa San Vicente SAT y otros s/ Daños y Perjuicios”, la que fue recibida con fecha 7/6/2019 (ver fs. 115/120 del expte. adm.);

-el 26/6/2019 el Tribunal de Disciplina ordena librar oficio al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 122 del expte. adm.);

-el 12/8/2019 los Dres. P. y P. K. solicitan nulidades, que se resuelva prescripción y recusan a los miembros del Tribunal (ver fs. 127/134 del expte. adm.);

-el 9/10/2019 la Sala I del Tribunal de Disciplina rechaza el pedido de nulidad de la prueba pericial y la recusación formulada (ver fs. 141/142 del expte. adm.);

-el 18/10/2019 los encartados apelan (ver fs. 147 del expte. adm.);

-el 23 de octubre de 2019 el Tribunal de Disciplina no hizo lugar a la apelación, por no estar contemplado el recurso interpuesto en el ordenamiento procedimental;

-el 13/11/2019 y el 20/11/2019 el Tribunal de Disciplina cita a los letrados a fin de que se proceda a tomar cuerpo de escritura (ver fs. 156/158 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 se labran Actas donde se consigna que la Sra. A. forma cuerpo de escritura y se deja constancia que los letrados, oportunamente citados no se presentan (ver fs. 17/175 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 los letrados interponen un recurso de apelación, se oponen a la citación y plantean la nulidad de la pericia caligráfica (ver fs. 193/200 del expte. adm.);

-el 11/12/2019 se los vuelve a citar a los letrados para la formación del cuerpo de escritura (ver fs. 185 del expte. adm.);

-el 19/2/2020 el Tribunal de Disciplina no hace lugar al recurso interpuesto (ver fs. 205 expte. adm.);

-el 26/2/2020 se labra Acta ante la incomparecencia de los letrados a requerimiento del perito calígrafo Oficial designado a los efectos de formar cuerpo de escritura (ver fs. 211 del expte. adm.);

-el 5/3/2020 el Cuerpo de Peritos Calígrafos Oficiales presenta la pericia (ver fs. 223/233 del expte. adm.);

-el 11/3/2020 se corre traslado a la denunciante y a los denunciados de la pericia efectuada (ver fs. 235 del expte. adm.);

-el 17/3/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina fija una Audiencia de Explicaciones (art. 360 del CPCCN) (ver fs. 249/250 del expte. adm.);

-el 28/4/2021 se lleva a cabo la Audiencia de Explicaciones (ver fs. 266/267 del expte. adm.);

-el 12/5/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina invita a los letrados denunciados a producir los correspondientes alegatos (ver fs. 272/273 del expte. adm.);

-los encartados plantean la nulidad de todo lo actuado (ver fs. 274/299 del expte. adm.);

-el 9/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina tuvo presente la nulidad planteada y producidos los alegatos y ordenó pasar la causa para el dictado de resolución definitiva (ver fs. 290 del expte. adm.); y

-el 23/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 35 (ver fs. 292/308 del expte. adm.).

De la reseña expuesta puede extraerse con total claridad que el plazo prescriptivo previsto en el art. 48 de la ley 23.187 en modo alguno tampoco llegó a cumplirse durante el lapso de sustanciación de las actuaciones sumariales que dieron lugar al dictado de la resolución que se recurre.

Por lo demás, es también indiscutible que el dispositivo de mención al proveer medidas concernientes al desarrollo sumarial (traslado al sumariado), importó claramente un acto propio de la instrucción y dotado por lo tanto de efecto interruptivo de la prescripción, como también lo fueron las restantes actuaciones cumplidas con posterioridad, en tanto no sólo comportan una secuela natural y regular del trámite del sumario, sino que revelan claramente la conservación de la facultad punitiva –merced a dicho sucesivo y constante ejercicio–, la cual en momento alguno pudo considerarse extinguida por el transcurso del tiempo, desde la contestación de traslado, apertura a prueba hasta el dictado de acto resolutivo (conf. CNCont. Adm., Sala IV, doct. Fallo del 12/12/1996, “Merlino Rolando A. (T.F. 6778-A) c/ A.N.A. Causa: 23.577/94”).

Y en este orden es relevante destacar que un detallado examen de la causa permite advertir que durante la secuela y sucesión de actos impulsorios del sumario acaecidos hasta el dictado de la resolución que le puso fin –idóneos y útiles desde luego para impulsar su tramitación–, nunca llegó a cumplirse (entre unos y otros) el plazo prescriptivo, por lo que en definitiva el planteo extintivo formulado por los recurrentes tampoco puede ser atendido siquiera desde esta perspectiva.

Por lo demás, cabe recordar que el Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina en su art. 12 señala un plazo máximo de duración del proceso con carácter meramente ordenatorio, con el propósito de proveer a la regular marcha del procedimiento (confr. Fallo Plenario del Tribunal de Disciplina de fecha 14/10/1983), cuya superación sin embargo no conlleva consecuencia jurídica alguna en orden a la validez de los actos cumplidos con posterioridad.

A mayor abundamiento, vale mencionar que el citado artículo dispone en su último párrafo que “para el cómputo de los plazos …se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del Tribunal”.

Dicho esto, corresponde desestimar el agravio referido en este aspecto.

8º) Que entonces, cabe examinar si la conducta de los Dres. M. M. P. y M. P. K. encuadra en los arts. 6 inc. e) (comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional) de la ley 23.187 y arts. 10 inc. a) (utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe) y 19 inc. a) (atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación) del Código de Ética.

9º) Que del sub examine surge que la omisión de los letrados de dar cumplimiento a sus obligaciones profesionales es lo que motivó la sanción impuesta –deber de control en la presentación de escritos con firmas atribuidas a su cliente, que resultaron a la postre apócrifas–.

Al respecto, cuadra recordar que el abogado tiene la responsabilidad en la dirección del proceso. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al correcto despeño profesional, en tanto, no atendieron los intereses confiados con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) in fine del Código de Ética.

Al respecto, cabe agregar que la obligación impuesta no se limita a una relación entre cliente-profesional solamente, sino también afecta, como en este caso, a la institución judicial al producir un dispendio jurisdiccional carente de sentido; no resultando ocioso recordar a esta altura, la singular gravedad que implica la continuación de un proceso cuyo impulso de parte se sustenta en presentaciones que no pertenecen a la titular de la acción, lo que da cuenta sobradamente del grado de afectación y perjuicio que causan los hechos comprobados.

Por último, cabe recordar que el abogado es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración por lo que la ley 23.187 por su art. 6º, inc. e) establece, como regla general de conducta, su deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. Consecuentemente el Código de Ética, prevé tal conducta como deber inherente al ejercicio de la abogacía, sustentado en el principio de solución de todo conflicto conforme a las reglas del derecho (confr. art. 10 inc. a) en sentido concordante sentencia de la Sala I causa nº 37.569/98, in re “Regalado Ramón Joaquín del Valle c/ CPACF”, del 4/11/99).

Cabe a esta altura remitir a los desarrollos contenidos en el Considerando 6º) del presente decisorio, en cuanto se identifica el proceder omisivo en que incurrieron los sancionados, conducta que compromete el respeto y la dignidad profesional, afectando también la lealtad, probidad y la buena fe que el abogado debe a su cliente porque es obligación de trascendental importancia la transparencia en la relación profesional-cliente, basado en un marco de confianza entre ellos, considerando que cualquier elemento que afecte dicho entorno entorpece la labor encomendada y perjudica la defensa de los intereses y derechos en pugna; ello a más de valorar paralelamente, de qué modo el proceder incurioso (verificado en numerosas oportunidades) es susceptible de afectar la validez de la actuación procesal desplegada a partir de presentaciones de parte cuya firma ha sido falsificada.

Así pues, encontrándose debidamente descripta la conducta infraccional, su atribución a los letrados y su encuadre normativo, corresponde confirmar la decisión recurrida.

La forma en que se decide, torna insustancial el tratamiento de los restantes argumentos de los matriculados.

10º) Que a fin de regular los honorarios, cabe señalar que mediante su regulación se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello deben ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada.

Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala sentencia dictada ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. –Mº de Salud y Acción Social– y otro s/Juicios de Conocimiento” del 30-XII-97, y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.” del 2-IV-98, entre otras).

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).

En atención a la naturaleza del asunto, la sanción impuesta y el resultado obtenido; atento el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada en el marco del recurso tramitado y las presentaciones realizadas en sede administrativa, corresponde regular en la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA ($ 69.882,40.-) –equivalente a 5,6 UMA– los honorarios de la Dra. A. L. N., por su actuación en el carácter de letrada apoderada de la demandada (arts. 6, 7, 8, 9, 14 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432); la cual se encuentra a cargo de la parte actora.

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando la profesional acreedora revista la calidad de responsable inscripta en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que la profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (art. 54 de la Ley de Arancel).

En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante la primera instancia del fuero.

Para ello, hágase saber al presentante que, en virtud de lo normado por la Ley nº 26.685, como así también en razón de lo dispuesto en el punto 2º) de la Acordada nº 6/2014, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los documentos electrónicos que surgen del Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación (http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam) tienen la misma eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales, por ende, no resulta necesaria su certificación.

Asimismo, hágase saber que la interposición y consecuente recepción del respectivo incidente deberá ser realizada de manera electrónica ante la Secretaría General del Fuero, conforme se desprende de las previsiones que surgen de las Acordadas nros. 4/2020; 12/2020 y 31/2020, y sus respectivos Anexos, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.

En virtud de las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68 del C.P.C.C.N.) y 2º) regular honorarios de conformidad con lo expresado en el Considerando 10º).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José Luis López Castiñeira. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.

D., J. A. s/sucesión ab intestato

Buenos Aires, 22 de marzo de 2023.

Y Vistos; Y Considerando:

I. Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la cesionaria X S L el 19 de diciembre de 2022, contra el pronunciamiento del día 22 de noviembre de 2022, que desestimó el planteo de prescripción que oportunamente dedujeran respecto de los honorarios del Dr. J. F. D’A.

El memorial fue presentado el 26 de diciembre de 2022 y no fue replicado.

Cuestiona la apelante que el magistrado de grado de grado no haya considerado que la culminación del proceso sucesorio se produce con el auto de inscripción respectivo, en tanto en dicho momento culmina la tercera etapa del juicio voluntario. Invoca así que a partir de la resolución del 10 de octubre de 2001, mediante el cual se ordenó inscribir la declaratoria de herederos en relación al bien de la calle Formosa, comenzó a computarse el plazo de prescripción para que el doctor J F D’A solicite su regulación de honorarios. Alega que el letrado omitió toda gestión procesal al respecto dejando transcurrir más de 20 años para recién ahora formular su tardía oposición a la inscripción registral. Se agravia asimismo de la imposición de las costas y solicita que en caso de confirmarse la decisión apelada sean distribuidas en el orden causado, dado que ante el extenso lapso transcurrido su parte tuvo motivos suficientes para plantear la prescripción de los honorarios.

II. Como cuestión preliminar, cabe poner de resalto que la prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo, disipando entonces las incertidumbres” (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir. Highton, Elena I. – Arean, Beatriz A., 1ra. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006 T6, p. 603).

Como tal, es una excepción que se funda en el hecho de que quien entabla la acción o pretensión ha dejado durante un cierto tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado y anotado, 7ma. Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, TII, p. 958).

A los fines de resolver el presente recurso, interesa señalar que la norma de derecho transitorio en materia de prescripción prevista por el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece como regla general que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.

De ahí que resulte aplicable lo dispuesto en el inc. 1) del art. 4032 del Código Civil, en cuanto dispone que los honorarios de abogados y procuradores, se rigen por la prescripción bienal siempre que correspondan a trabajos judiciales y que no hayan sido regulados judicialmente (esta Sala, expte. 35271/2003 en autos “L., M. J. c/ M., E. s/ Filiación” del 14/3/2019, entre otros).

Según lo disponía dicho artículo, el referido plazo debía computarse desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción –a lo que cabe asimilar el desistimiento o la caducidad de instancia–, o desde la cesación de los poderes del procurador.

Empero, por lo pronto, cabe referir que tal regla no es absoluta puesto que, en determinados casos, no cabe iniciar el cómputo del plazo de prescripción si el estado del proceso no permite la fijación de los honorarios.

En este sentido, “pleito fenecido” en el léxico del art. 4032 del código civil se refiere al agotamiento de los trabajos encaminados a conseguir el objeto práctico del juicio o la ejecución de lo dispuesto judicialmente (Pesaresi, Guillermo M., “Tratado de la prescripción liberatoria”, Dir. López Herrera, Edgardo, p. 921, ed. Abeledo Perrot).

Al respecto, a diferencia de lo postulado en el memorial, se ha sostenido que, en el supuesto del juicio sucesorio, se computa el plazo desde que se hubieren practicado las inscripciones registrales pertinentes –y no solo ordenado– por ser esa la última actuación que corresponde realizar al letrado. A su vez, para configurar el caso del abogado o procurador que cesa de intervenir, el plazo se cuenta desde la notificación de la revocación del poder o del patrocinio, pues solo a partir de entonces quedará expedita la vía para ejercer la acción de cuya prescripción se opone (CNCiv., Sala C, expte. nro. 26083/2005 autos “Bertolo, Carlos Alberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 23-6-2022).

III. De acuerdo con las constancias del proceso, la presente sucesión fue iniciada con el patrocinio del Dr. J. F. D’ A. quien tuvo intervención a lo largo de todas las etapas del proceso, siendo su última actuación la del 15 de octubre de 2011 en la que solicitó el préstamo del expediente en virtud de la inscripción por tracto abreviado ordenada el día 10 del mismo mes y año.

No se advierte –y tampoco ha sido invocado– que el profesional se hubiera apartado del proceso, por lo que resulta correcta la apreciación del anterior magistrado en cuanto a que cabe presumir que aquél continuó con dicha labor hasta la presentación de la cesionaria con nuevo patrocinio letrado del 1 de agosto de 2022. A su vez, no surge de proceso que la orden de inscripción del inmueble sito en la calle Formosa se halle cumplida.

En este escenario, este Tribunal estima correcta la conclusión arribada en el pronunciamiento apelado en tanto al no encontrarse culminado el proceso cuando el profesional pidió la regulación de sus honorarios, ni haber sido desvinculado, la prescripción no se encontraba en curso.

La solución propuesta, es la que mejor se conjuga con el criterio restrictivo de interpretación que debe regir en la materia, al optar por el régimen más favorable al acreedor y a la conservación de los actos y negocios jurídicos, considerado principio general del derecho (conf. Jorge Joaquín LLambías; “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, tomo III, págs. 226/227; Abeledo Perrot; Bs. As.; 2012).

Por las consideraciones expuestas, los agravios serán desestimados.

IV. Es claro que la imposición de costas a la parte vencida no reviste el carácter de un principio absoluto, sino que es susceptible de la excepción que consagra el párrafo segundo del art. 68 del Código Procesal. De ello se sigue que el sistema que rige nuestro ordenamiento en materia de costas es el del principio objetivo de la derrota atenuado (Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, 2006, tomo I, pág. 489; asimismo, ver esta sala 21/8/2007 in re “V., S.A. c/ S.P., A.O. s/ régimen de visitas”, R. 479.219; expte. nro. 25.085/2013 “Vila, Liliana Marisa Nelly c/ Estévez Roberto Julio s/ Daños y Perjuicios” del 31-5-2018).

Desde esta perspectiva, si bien todo apartamiento del criterio objetivo, dada su naturaleza excepcional, debe ser interpretado con carácter restrictivo (CSJN, 16/3/1999, LL 2000-A, 623; Fallos 311:464, entre muchos otros), es cierto también que a tenor de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 mencionado se confiere a los jueces un adecuado margen de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular. Por ejemplo, cuando la resolución versa sobre cuestiones jurídicas complicadas o dudosas o pueda considerarse que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (conf. Highton-Areán, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, p. 66; Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I, p. 121/122).

Tal situación es la que se aprecia configurada en la especie, teniendo en cuenta que pese a no darse los supuestos para que la prescripción operara, el extensísimo tiempo transcurrido desde la última actividad en el proceso pudo motivar la petición desestimada, lo cual justifica la imposición de costas por su orden dispuesta en la causa.

V. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado por idénticas razones (conf. art. 68, segundo párrafo del CPCC).

VI. En consecuencia, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la resolución del 22 de noviembre de 2022 en cuanto dese­chó el planteo de prescripción del pedido de regulación de honorarios del Dr. J. F. D’A. II. Modificarla para distribuir las costas de la incidencia en el orden causado, al igual que las costas de Alzada. Regístrese y notifíquese. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – Claudio Marcelo Kiper. – José Benito Fajre. – Liliana Edith Abreut de Begher.

D., J. A. s/sucesión ab intestato

O., C. M. y Otros s/ Materia a categorizar – Conv. 24328

Comentado por Osvaldo Pitrau: La obligación asistencial del guardador frustrado.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARÍA FERNANDA NUEVO para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “O. C. M. Y OTROS S/ MATERIA A CATEGORIZAR- CONV. 24328” causa nº PL-6647-2019; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Deben modificarse las resoluciones apeladas?

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:

I.1. El 15/07/22 se otorgó la guarda con fines de adopción de K. L.C., C.M. O., J. O. y L.O. a la Sra. V. P.

El 05/10/22 se revocó la guarda preadoptiva dispuesta respecto de la joven K. L.C. Para así decidir se consideró en particular la voluntad de K. L. de no querer retomar el vínculo con su guardadora. En pos de garantizar su derecho a la salud y conforme lo ordenado con fecha 27/06/2022, se dispuso mantener su incorporación a IOMA y a OSDE por el plazo de un año.

El pronunciamiento mereció la interposición del recurso de apelación deducido el 12/10/22 por la Sra. P., que fue concedido el 14/10/22.

La recurrente se agravia por cuanto se le impuso mantener dos prestaciones médicas privadas, por el término de un año desde la revocación de la guarda, sin argumento que avale el plazo indicado y la necesidad de mantener ambas coberturas. Sostiene que K. se encuentra afiliada desde el mes de agosto del año 2022, sin que la guarda haya sido discernida y pese a que la adolescente convivía con ella desde el mes de enero de 2022, bajo la figura de “pernocte prolongado”. Argumenta que la guarda es un proceso que implica el inicio de una construcción de vínculos que no necesariamente puede resultar viable y exitoso. Desde esa perspectiva, considera que la imposición de mantener dos seguros médicos luce excesiva y resulta un castigo o sanción hacia su persona. Refiere que la salud de la joven se encuentra garantizada por el sistema público y gratuito, no estando en consecuencia en peligro la garantía de ese derecho fundamental.

Concluye que no existe norma ni basamento jurídico en virtud del cual deba asumir algún tipo de obligación de carácter alimentario luego de revocada la guarda (ver memorial del 20/10/22).

I.2. El 21/10/22 se revocó la guarda preadoptiva respecto de M. O., J. O. y L. O. Se fijó como medida cautelar, en concepto de alimentos provisorios y hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva, una cuota mensual en dinero equivalente al valor de la asignación universal por hijo (AUH) en favor de cada uno de ellos como así también de K. L. Asimismo, en pos de garantizar el derecho a la salud, se dispuso mantener a favor de aquéllos las afiliaciones a IOMA y OSDE hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva.

Para así decidir, se argumentó que más allá de que el Código Civil y Comercial de la Nación no tenía una regulación específica sobre los casos de fijación de cuota alimentaria a cargo de guardadores, resultaba de aplicación analógica el supuesto previsto en el art. 676 de dicho ordenamiento. También se tuvo en cuenta que entre las partes había existido un vínculo socioafectivo desde el momento en que la Sra. P. asumió la obligación de cuidar a los niños, el cual se vio interrumpido y, a consecuencia de ello, se les produjo un daño.

La decisión mereció la interposición del recurso de apelación interpuesto el 27/10/22, que fue concedido el 28/10/22.

La apelante se agravia, en lo esencial, de que se le haya impuesto una obligación alimentaria respecto de los niños y la adolescente por tiempo indeterminado.

Sostiene que no se le informó debidamente sobre sus derechos y obligaciones, tanto frente a la obtención de la guarda con fines de adopción como en relación a otras cargas que podían serle impuestas frente a una revocación o desistimiento de la misma. Argumenta que al haber carecido de patrocinio letrado se vulneraron sus derechos constitucionales, tornándose su consentimiento ineficaz para generar los efectos jurídicos pretendidos.

Alega que la sentenciante revocó la guarda sobre la base de los supuestos malos tratos ejercidos sobre los niños, descontextualizando las palabras de C. J. y L. Denuncia que ella y los niños sufrieron hostigamiento con las citaciones del Juzgado por lo que aquéllos no pudieron ejercer debidamente su derecho a ser oídos. Sostiene que si la escucha se hubiera efectuado con interés se habría descubierto que jamás castigó a J., negándole la comida; que ésta sufría enuresis desde que estaba en el hogar; que jamás amenazó a ninguno de los niños con “reintegrarlos al hogar convivencial”; que su preocupación giraba sobre las conductas violentas de L. y su manifestación sostenida de querer regresar al hogar y que J. nunca durmió sola sino que siempre lo hizo con C. Afirma que no se tuvo en cuenta el impacto negativo que tuvo en los niños la partida de K.

Cuestiona la interpretación realizada sobre el concepto de socio afectividad. Alega que la construcción de un vínculo afectivo de “…hijo/a de madre/padre de” en el marco de una familia por adopción, conlleva un proceso psicológico complejo. Critica que la Sra. Juez de grado considere que con la asunción de una obligación se genera un vínculo y una inevitable socioafectividad. Afirma que en el marco de este razonamiento, puede entenderse por qué la dejaron sola pese a que, solicitó e imploró un acompañamiento serio, profundo, habitual y sostenido que los ayudara en el proceso de la construcción y formación de una familia. Dice que la vinculación socio afectiva pretendida, no llegó a construirse.

Reprocha que se aplique por analogía el art. 676 del CCyC para justificar la procedencia de los alimentos fijados. Asevera que mal puede asimilarse su rol de guardadora con el de progenitor afín intentando de esa manera zanjar una supuesta falta de norma concreta en la materia.

Argumenta que en el caso no existe compatibilidad material de las situaciones fácticas, dada la inexistencia de socioafectividad. Sostiene que frente a casos de revocación de guarda con fines de adopción durante el plazo de vigencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 21 de la ley 14. 528 que no establece obligaciones patrimoniales ni personales al guardador.

Cuestiona que en la resolución apelada se fijen también alimentos para K. cuando la situación de ella ya había sido considerada en la resolución anterior del 27/09/22.

Reprocha el plazo impuesto a la obligación alimentaria por cuanto resulta incierto, sujeto a una condición atemporal y desproporcionado con relación al tiempo de convivencia. Argumenta que en el supuesto del art. 676 del CCyC se establece que la obligación resulta de carácter subsidiario y excepcional y que debe guardar relación con el tiempo en que el niño estuvo al cuidado del adulto afín. Reprocha que se hayan desconocido esos ejes rectores en la aplicación de la norma al caso.

Pide que en caso de que se mantenga la obligación alimentaria se disponga un límite temporal cierto y justo que guarde estricta proporcionalidad con el tiempo de cuidado.

Cuestiona también el plazo indeterminado que se fijó para la imposición de mantener la cobertura de salud para los 3 niños. Reprueba que se ordene abonar dos coberturas médicas. Refiere que los niños cuentan con dichas prestaciones por su propia insistencia desde el mes de agosto del 2022 pese a que convivieron con ella desde el 18 de enero del mismo año. Argumenta que no se puede desconocer la existencia de la ley 15.218, que proporciona la cobertura de salud de IOMA para quienes se encuentren bajo la responsabilidad del estado provincial, ya sea con medida de abrigo o en situación de adoptabilidad.

Pide que se deje sin efecto toda obligación de cobertura a su cargo, ordenándose que los niños sean incorporados a IOMA según lo dispuesto por la ley 15.218. En subsidio, solicita que se deje solo a su cargo la cobertura de IOMA (ver memorial del 05/11/22).

II. El Ministerio Público especializado en el dictamen del 14/10/22 solicitó que la revocación de la guarda se efectúe manteniendo la incorporación de los afectados a IOMA y OSDE, sin perjuicio de las demás acciones que pudiera llegar a entablar.

Luego el 07/11/2022 el Sr. Asesor interviniente dictaminó a favor de mantener las prestaciones alimentarias y la misma tesitura siguió el 14/11/22, al tiempo de contestar el memorial presentado por la recurrente.

III. Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).

IV.1. Viene cuestionada a esta Alzada la obligación alimentaria impuesta a la guardadora respecto de tres niños y una adolescente luego de decretarse la revocación de la guarda preadoptiva.

Respecto de K. L. la decisión fue consecuencia de la expresión de la adolescente de no querer retomar el vínculo con la guardadora, manifestando su deseo de volver al Hogar de abrigo. En relación a los tres niños, en cambio, la situación resulta de mayor gravedad por cuanto se detectaron situaciones que vulneraban su integridad física y psicológica.

Estoy dispuesto a conceder a la recurrente que no es suficiente invocar la llamada “socioafectividad” para hacer nacer obligaciones alimentarias allí donde no hay parentesco, ley ni contrato, que son las causas fuentes de este tipo de obligación del derecho de familia.

Aunque el afecto, registro definicionalmente humano y como tal imposible de ser soslayado por el derecho, tiene importantísimas y variadas consecuencias de relevancia jurídica; no puede convertírselo en una especie de deus ex machina que permita extraer consecuencias que sosieguen la conciencia del jurista de familia frente a cada escenario doloroso o punzante que se le presente.

Está claro además que lo que ciertas tendencias doctrinarias de hogaño descubrieron en la “socioafectividad” no es sino una especie del género de los afectos con las que el derecho civil trabaja desde antiguo. Al menos hace tres décadas una sensible –y descollante– concurrencia de los ministros Fayt y Nazareno de la Corte Suprema propuso revocar la sanción impuesta a un militar por haberse casado sin autorización superior, recordando cómo las instituciones del derecho de familia justamente se entremezclan con afectos respetables y dignos de tutela.

Lo dicho allí respecto del matrimonio bien vale con las variaciones del caso para las relaciones del derecho de familia en general donde se interesan este tipo de afecciones: “[E]n el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales con miras a la constitución de una familia, pero ello siempre imbuido de una clase de afinidad de imposible definición, cual es el amor conyugal. Esa disposición a constituir un núcleo familiar se halla ínsita en la naturaleza humana” (CSJN,17/11/1992, “Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional”, Fallos: 315:2708; énfasis agregado).

Con esto quiero demostrar que el fenómeno es lo suficientemente viejo (en su existencia y en su captación jurídica) como para pretender que provee un enfoque novedoso del que puedan derivarse consecuencias inadvertidas en su hora. Está el afecto y está la ley. Uno y otra tienen su despliegue y a veces hacen intersección desde antiguo; mas no es dado a los jueces crearlos de la nada (ex nihilo).

Por su parte, bien se aplicó la socioafectividad en su recto alcance –si así se la quiere llamar– en este caso al revocarse la guarda preadoptiva; como lo hizo la distinguida colega de grado frente al escenario descripto en los informes de fechas 03/10/22, 04/10/22 y 18/10/22.

Más allá del tino lógico de la providencia en este sentido, hay que reconocerle que se encuentra en línea con lo que el moderno derecho civil quiere de las instituciones de crianza para niños privados de cuidados parentales: la concurrencia voluntaria de adultos responsables, seguros e idóneos para correr con el que seguramente es el más delicado encargo que a cada generación le toca asumir: preparar y cuidar de la siguiente (art. 5 CDNNA).

De allí que se explique la feliz eliminación de la caracterización tutela (institución sustitutiva por excelencia del cuidado parental) como carga pública y solo se admita su discernimiento en favor de quien así lo solicita o acepta (compárense los arts. 379 del código de Vélez y 104 – 105 del CCyC vigente).

Más aun es así en la filiación adoptiva, cuya dimensión ética queda justamente configurada por el componente voluntario que la preside, tanto en cabeza de adoptante como del adoptado (arts. 595 inc. f, 600 inc. b, 613, 617 inc. b CCyC; véase de esta Sala, “L., R. B. y L. J. E. s/ abrigo”; c. TG – 3096 – 2018, RI 239 del 04/08/2020, voto de la Dra. Nuevo, ap. II, párrs. sexto y siguientes).

Pero es singularmente problemático decir que del mero afecto dimanan los alimentos. Porque si es cierto lo que decían los antiguos en cuanto a que todo lo que nace por un ius se extingue por el ius contrario (Gayo: Digesto 50, 17, 100) habría que admitir que la pérdida del afecto o su ausencia también tendrían potencia para cancelar deberes nacidos en este cuadrante.

Acaso la edificación de obligaciones tan excelsas como la alimentaria sobre la base de cierto afecto, libérrimo, veleidoso y mutable por naturaleza, sea un síntoma de nuestras sociedades actuales donde la voluntad parece ser la única manera de entender el nacimiento de un deber. Pero el derecho de familia reposa en virtudes más antiguas: la solidaridad y la piedad familiares y la protección del más débil son las que aquí interesan y deciden la cuestión.

De su lado, la pretensa aplicación de lo socioafectivo desnuda sus limitados alcances en este caso. Recientemente, la Comisión de Familia de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mendoza, concluyó por unanimidad que “[c]abe entender por socioafectividad una especie de afecto calificado por la reciprocidad y la cercanía” (ver https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones)

El esfuerzo por la definición exterioriza la preocupación de nuestra disciplina por evitar estiramientos conceptuales de categorías con cierto auge. Pues bien, ¿de cuánta reciprocidad cabe hablar en el caso, en el que la escasa prueba reunida da cuenta de cuestionables tratos hacia C. M., L. y J.? ¿Cuánta cercanía puede tenerse por cierta en esta especie, en la que la guarda se prolongó por algo más de tres meses?

Si a estas inquietudes se responde que reciprocidad y cercanía deben ser presumidos en virtud de las características de la guarda discernida, la argumentación cae en petición de principio: da por sentado lo que debe probar.

Es decir, si se alega que ciertos emergentes fácticos, por su peculiar potencia, permiten eludir la norma o crear otra nueva, es claro que el acento está puesto en una realidad sociológica específica, concreta; y no en una presumida.

IV.2. Tampoco puede hallarse base para la obligación alimentaria en una sanción oblicua al adulto responsable de la guarda que no llega al feliz término del emplazamiento adoptivo.

Ha dicho mi colega en otro caso, en voto al que adherí, que la idea sancionatoria es, por regla, ajena al ámbito civil. Y lo es aún más en nuestro Derecho de Familia actual, que se ha ido alejando de viejas lógicas de reproches en este cuadrante. No se juzga en este particular tipo de procesos (ni tampoco en los alimentarios) conductas pasadas para imputarle consecuencias disvaliosas en represalia. Simplemente se trata de construir un futuro de acuerdo a lo que nuestras competencias nos señalan como más conveniente para los niños involucrados (causa n° SI-26007-2019, RR-33-2022 del 11/02/22 de esta Sala II).

Creo que algo de punición se filtra si el nacimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no se conecta con la necesidad concreta del acreedor sino con la actitud del deudor; como aquí en alguna medida ocurre.

Y aunque respetables intuiciones morales puedan conducir al intérprete en tal sentido, tengo para mí que el recto ejercicio de discernir justicia sugiere abstenerse de transitar por esa senda.

En efecto, sostuve recientemente en un muy difícil caso de familia que debe nuestra tarea es propender a la justicia según la ley, que nos subordina en lo concreto. Y que por ello han de respetarse las limitaciones formales sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo, pero sin olvido de en las formas se realizan las esencias (mi voto en “M.U.M. s/ incidente de guarda” c. 37523-21, RR 782 del 10/11/2022, con cita de Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552, subrayado propio).

IV.3. Menos aún la cuota de alimentos puede convertirse en una reparación indirecta de los daños y perjuicios causados. Tal reclamo, al que alude el Sr. Asesor en su dictamen del 14/10/2022 como proponible, tiene una vía específica para su tramitación (arts. 319 y 320 CPCC).

Y aquella es la que provee el ámbito donde deberá estudiarse el verdadero alcance del daño padecido por los niños y la eventual culpa o dolo de la recurrente que ha claudicado de la guarda diferida.

La interacción de ambos elementos dará la eventual medida de la transferencia económica debida a los niños para restañar los injustos padecidos y no el nacimiento genérico e incausado de deberes alimentarios (art. 17 y 19 CN; doct. art. 63.1 CADH; arts. 1716, 1737, 1738, 1740 CCyC).

Es que si a la cuota de alimentos se le incorpora la función resarcitoria, en este contexto procesal sin bilateralización y tan huero de elementos probatorios suficientes (como es propio de los alimentos provisionales) se corre el riesgo de caer en parquedad o en demasía; y tanto lo uno como lo otro entraña injusticia (arts. 17 a 19 CN, 3 CCyC; 163 inc. 6 CPCC).

IV.4. Por su parte, interesa decir que el deber de prudencia y razonabilidad con el que debe transitarse en estos casos es máximo.

No debe desdeñarse el mensaje que cada sentencia, acto de gobierno en definitiva, lanza al sistema. La esencia de la guarda preadoptiva es evitar unos emplazamientos familiares que puedan aparejar más daños que beneficios (art. 613 y 1710 CCyC).

Si en cada caso de proyecto adoptivo frustrado se imponen a los adultos consecuencias del orden patrimonial que no encuentran una muy ponderada justificación en las constancias probadas de la causa, se corre el riesgo de desalentar a quienes de buena fe concurren a la que probablemente sea la institución de familia de mayor contenido ético de nuestro medio.

La adopción crea el único vínculo de parentesco a partir de un componente definicionalmente voluntario y allí reside, como se dijo, su especial naturaleza. Incluso, difiere de otras relaciones de familia de profundas consecuencias jurídicas como el matrimonio, donde también la voluntad libre es el punto de partida, porque en este el principio es la igualdad de los contrayentes que unen sus suertes en un destino común (art. 402 y 431 del CCyC). En cambio, en la institución aquí concernida, la asimetría de deberes propia de toda relación adulto-niño es la columna vertebral (arts. 3, 5 y 27 CDNNA, art. 639 inc. a CCyC).

Bien ha dicho la colega de sala en otro proceso de familia, con cita del superior federal, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (“M., E. y C. B., E. s/ divorcio por mutuo acuerdo” c. 21074 RI 158 del 12/06/2020 de esta Sala II°).

Por lo que tampoco la sanción –directa o indirecta– el andarivel por el que se puede encontrar justa respuesta a las particularidades de la causa (art. 3 CCyC, 28 CN).

IV.5. Ahora bien, de otro lado se alza la dolorosa imagen de estos niños, privados por segunda vez de los cuidados adultos que debían recibir para la satisfacción de sus absolutamente prioritarios intereses.

Me parece que queda claro a partir de todo lo anterior que no todo pesar sufrido en este ámbito conduce al establecimiento de una cuota alimentaria. Pero sí tengo para mí que es de ley y de equidad que determinadas prestaciones que los niños razonablemente gozaron durante la guarda –y que ahora precisan en mayor medida– no se vean drásticamente interrumpidas como consecuencia de un tal vez perfectible obrar adulto.

Y esto, como decía, tiene una justa fuente en el régimen alimentario que propongo aplicar.

Alguna vez, en un ámbito afín dentro del debate más general de los alimentos, la sala evocó una profunda jurisprudencia que denegó la posibilidad de volver sobre sus pasos a quien había concurrido en auxilio de otro (en ese supuesto, por vía de repetición).

Se dijo pues que el Derecho se alza frente a quien presta ayuda a un semejante para vivir, impulsado por una obligación legal, por un deber de conciencia o por un querer voluntario, y luego quiere actuar en sentido contrario echando al olvido los ímpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones caritativas, los estímulos piadosos o las sugestivas expresiones de convivencia (CNCiv, Sala I, DJ 1989, 2358; c. SI 10996 – 2020, “P. M. c/ G., J. H. s/ alimentos”, RR 490 del 20/08/2021). Algo de todo ello aplica aquí.

La contribución que debe imponérsele a la recurrente encuentra una de sus potentes razones de ser no en el afecto, no en la sanción, no en el resarcimiento sino en sus propios actos. Ha sido ella quien, con denodado énfasis pidió que se le discerniera la guarda para incluir a los niños en el seguro médico por cuyo sufragio hoy levanta protesta (ver resoluciones del 26/06/22 y 15/07/22; doct. arts. 9, 10 y 1067 parte final CCyC).

Y de otro lado, si no se niega la facultad de la jueza de grado para revocar la guarda en su totalidad, no puede desconocérsele la de hacer cesar alguno o algunos de sus efectos, incluido el principal (cohabitación, con sus deberes derivados) y mantener subsistentes otros u otro, como el alimentario con el que corrió la titular de aquella mientras cumplió su ministerio de manera completa. Así se deriva, con indisputable lógica, de las exigencias del razonamiento a fortiori, en su versión a maiori ad minus.

Por ello la buena doctrina ha dicho que la prestación asistencial limitada en el tiempo, de baja cuantía y orientada a la satisfacción de una necesidad específica, se justifica en cabeza de los ex guardadores en su calidad de responsables financieros de las personas en guarda según los términos del art. 27 de la CDNNA, responsabilidad que alguna vez asumieron voluntariamente (Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda” LL 2016-E, 442).

Es que en materia de familia, y sobre todo cuando se involucran los intereses de niños, la gradualidad es un auténtico estándar de actuación que opera en varios sentidos. Por ejemplo, evitando los apercibimientos más enérgicos si quedan disponibles otros posiblemente eficaces que lo son menos (v. mi voto en la c. “P., R. M. c/ R., A. O. s/ ejecución de sentencia [régimen de comunicación]” RI 490 del 19/11/2020, respuesta a la cuestión séptima, ptos. 4.4 y ss).

O bien, organizando el tránsito hacia la efectivización de un escenario que, maguer quede establecido por sentencia, no puede lograrse de inmediato sin grave impacto en el querer, sentir o entender de los niños; por lo que debe construírselo paulatinamente. Tal lo que ocurre con resoluciones que decretan la reasunción de los cuidados parentales por progenitores que estuvieron largamente apartados de ellos (ver de esta sala, recientemente, “M., M. F. s/ guarda” c. TG – 5546 – 2018, RR 886 del 26/12/2022, y su aclaratoria del 06/02/2023. En parecido sentido, y también de reciente dictado, c. PL – 106 – 2021 “P. R., B. J. y otro/a s/ abrigo”, voto de la Dra. Nuevo, en particular, pto. V.6.e.).

La pauta deriva del deber de prudencia (arts. 8, 68, 69, 71 Cód. Iberoamericano de Ética Judicial); y de la exigencia –que viene desde que nuestra codificación vio su aurora– de obrar diligentemente y con pleno conocimiento de las cosas, agravadamente elevado por la especialización que deben los jueces en la materia (doct. art. 706, 1725 CCyC, 902 del CCiv).

En esa inteligencia, basta un análisis de los antecedentes del caso y un cotejo de las reales necesidades de los tres niños y la adolescente involucrados, valoradas a la luz del indispensable aporte que provee la interdisciplina, para juzgar que no resulta posible disponer sin más el cese absoluto de la obligación alimentaria que trajo aparejada la guarda preadoptiva para los afectados.

El reintegro de los niños al Hogar de Abrigo implicó una modificación drástica de su modo de vida. El Equipo Técnico dictaminó respecto de la necesidad inmediata de que los niños y la adolescente comiencen con un tratamiento psicológico, lo que hasta la fecha no se concretó.

En este contexto, resulta de toda justicia que se atemperen y gradúen los efectos que vienen aparejados con la revocación de la guarda para que aquéllos puedan seguir manteniendo los beneficios prestacionales de, al menos, una de las dos coberturas de salud que les proveyó la guardadora (arts. 384 del CPCC; 2, 3 y 1067 del CCyC). Esto les permitirá hacerse de los tratamientos que, con toda seguridad, precisan para tramitar los pesares de la hora.

La recurrente invoca la vigencia de la ley 15.218 mediante la cual se establece la afiliación a IOMA de los niños y adolescentes que hayan sido declarados en estado de adoptabilidad. El art. 1 de esa ley modifica el art. 16 de la ley 6.982 y sus modificatorias, estableciendo la afiliación para las personas menores de edad cuya guarda haya sido otorgada al Estado (rectius: debió decir cuidado) en virtud de haberse dispuesto sobre ellos una medida de abrigo o haberse declarado su estado de adoptabilidad, propiciando como órgano rector indispensable para su afiliación y admisibilidad, al Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires.

Sobre la base de ello, habrá de mantenerse la afiliación que los afectados registran en IOMA a cargo de la apelante, hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

De esta forma, se armonizan los derechos en juego, garantizando que los beneficiarios puedan tener continuidad en el tratamiento psicológico que inicien, sin imponer a quien fue su guardadora una obligación que se prolongue en el tiempo ni se expanda en su objeto más allá de lo estrictamente necesario (arts. 1 y 2 del CCyC).

Su obligación de alimentos, así, se hace ciertamente más discreta, pero a la vez más justa: reposa en una visible correspondencia entre una necesidad del que los recibirá y una posibilidad razonable de quien deberá pasarlos; tal como ocurre en toda aplicación de este género (arg. art. 541 CCyC).

A tales efectos, las autoridades correspondientes deberán instar los mecanismos pertinentes para la implementación de la cobertura en salud de IOMA a favor de los niños y la adolescente, en el marco de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 15.218.

IV.6. Lo que se viene diciendo comporta revocar la imposición a la ex guardadora de los alimentos en efectivo, calculados a una cuota de pesos mensuales equivalente al valor de la AUH en favor de cada uno de los niños.

Tal suministro no puede mantenerse a cargo de la ex guardadora por cuanto no se justificó en concreto el destino que se le pretende dar a los fondos ni la necesidad que se pretende cubrir a través de su concesión. En esas condiciones, no resulta justificado este aspecto de la contribución alimentaria impuesta a la recurrente (arts. 611, 726 del CCyC y 21 de la ley 14.528).

Pero, felizmente, puede encontrarse solución que atempere de manera bien satisfactoria las privaciones que lógicamente el cese de tal ingreso pudo suponer o haber supuesto para los niños interesados en la causa.

Ocurre que, en verdad, los niños de este caso tienen derecho a la percepción del monto correspondiente a la asignación universal por hijo en los términos del art. 14 bis de la ley 24.714 o, en su defecto, por vía del reciente decreto 5/2023 del 06 de enero de este año. Uno y otro operativizan el derecho del que los niños privados de cuidados parentales tienen a beneficiarse de la seguridad social, sin discriminaciones, lo cual tiene raigambre constitucional y convencional (art. 14 bis, párr. tercero, 16 CN; 26 CDNNA).

Los trámites deberán realizarse sin demoras, en estrecha colaboración entre la distinguida colega de grado, el representante del Ministerio Público especializado y, en su caso, el titular de las funciones a las que me refiero en el capítulo siguiente.

IV.7. K. L.C., C. M. O., J. O. y L. O. han quedado privados de sus cuidados parentales en virtud de la sentencia que los declaró en situación de adoptabilidad (art. 610 CCyC). Y la claudicación de la guarda los priva ahora, derechamente, de cuidado adulto.

Entre los varios remedios que nuestras leyes proveen para remediar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños como sujetos en desarrollo, la doble representación estatuida en su beneficio es de particular relevancia y antiguo abolengo (art. 101 y 103 del CCyC; 58 [en particular su nota] y 59 CCiv.).

La situación en la que se encuentran actualmente los niños aquí concernidos es de extrema vulnerabilidad, no solo en su condición de personas menores de edad sino también como sujetos de preferente tutela, privados de cuidados adultos (OC 17/2002 Corte IDH, párr. 54).

De cuanto se lleva dicho, se advierte que –sin merma de la ponderada actuación del Sr. Asesor de Incapaces– es necesario que la adolescente y los niños involucrados en el caso cuenten con la doble representación que la ley les asegura sin discriminaciones (art. 16 CN, 12 in fine CDNNA, 109 CCyC).

La juzgo necesaria, pues, para asegurar que las agencias estatales que deberán proveer los tratamientos y servicios necesarios para los hermanos lo hagan con la integralidad, presteza y premura que su doliente circunstancia requiere. Y también para asegurar que la cuota alimentaria definida –y la posterior afiliación a IOMA a cargo del estado provincial– se efectivicen de manera acorde a la magnitud de los derechos involucrados (art. 3 CDNNA, 75 inc. 23 CN, 36 C. Pcial).

Y tanto más será precisa si efectivamente se concluye en la conveniencia o necesidad de avanzar hacia el reclamo resarcitorio al que se aludiera más arriba.

Tengo dicho en otro caso que el litigio supone una concatenación de actos en los que la perentoriedad es la regla y que por ello deben garantizarse con extremo celo las defensas adicionales que nuestro derecho positivo acuerda a los más vulnerables de nuestro medio. Una tardanza menor o una negligencia que en la vida ordinaria no acarrearía mayor problema puede significar en este ámbito la injusta pérdida de un derecho reclamado.

Y que por ello, enseñaba Chiovenda que aun cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a ello (“Principii di diritto procesuale” pág. 589, cit. por ARGAÑARÁS Manuel J., LL 47, 752; v. mi voto –con las variaciones del caso– en la c. SI – 16304 – 2018, RSD 84 del 05/03/2021, de esta Sala II).

En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 1, 2, 3, 101, 103, 109, 541, 610, 611, 706 incs. a y c, 726, 1067, 1710, 1716, 1725, 1737, 1738, 1740 del CCyC; 21 de la ley 14.528; 1 de la ley 15.218; 14 bis de la ley 24.714; 161, 375 y 384 del CPCC, 36 de la C. Pcial.; 14 bis, 16, 17, 19, 28, 33 y 75 inc. 23 CN; 3, 12, 26, 27 CDNNA y 63.1 CADH, propongo al acuerdo modificar la resolución recurrida en cuanto fue materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

Las costas de Alzada, si mi propuesta es compartida, deberán cargarse en el orden causado en virtud de la índole de la materia debatida (arts. 68 y 69 del CPCC). Los honorarios deberán regularse, en igual hipótesis, en la etapa prevista por el art. 31 de la ley del arancel.

Doy mi voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por los mismos fundamentos, votó también por la AFIRMATIVA.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: 1) Se modifican las resoluciones recurridas, en cuanto fueron materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello así hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218. Se deja sin efecto la pensión alimentaria dispuesta en efectivo, como así también el mantenimiento de las prestaciones de OSDE y 2) Se imponen las costas de Alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad y 3) Se encomienda a la colega de grado proveer lo conducente a la adecuada representación de los niños, conforme surge del considerando IV.6. Regístrese, notifíquese y expedida que se encuentre la Asesoría de Incapaces o vencido el plazo para hacerlo (arts. 36 inc. 1, 150, 155, 159 CPCC); bajen. – Jorge L. Zunino. – María F. Nuevo (Sec.: Carlos A. Chedrese).

Fiduciaria Buenos Aires S.A. c. Ascensores Servas S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 27 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “FIDUCIARIA BUENOS AIRES SA contra ASCENSORES SERVAS SA sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 23041/2013), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Fiduciaria Buenos Aires SA (en adelante, “Fiduciaria Buenos Aires”) contra Ascensores Servas SA (en adelante, “Ascensores Servas”), declarando correctamente resuelto por culpa de la demandada el contrato de provisión de dos ascensores y el de compraventa de una unidad funcional, y rechazando los daños y perjuicios reclamados. A su vez, rechazó la reconvención de Ascensores Servas por la escrituración de la mencionada unidad funcional (fs. 719/738).

De forma preliminar, sostuvo que, por la fecha en la que ocurrieron los hechos, son aplicables al caso el Código Civil y el Código de Comercio, en virtud del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por un lado, rechazó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada. Sostuvo que en ambos contratos que instrumentan la relación entre las partes aparece Fiduciaria Buenos Aires como contratante, lo que resulta suficiente para rechazar la defensa propuesta. Agregó que resulta una contradicción que Ascensores Servas oponga esta excepción y al mismo tiempo reconvenga por la escrituración del contrato. Valoró que la actora probó a partir de los contratos de fideicomiso acompañados su carácter de fiduciaria de los propietarios del edificio sito en Avenida Belgrano 3629/35, quien en los términos de la ley 24.441 está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.

Por otro lado, y considerando la base de la prueba documental, expuso que Fiduciaria Buenos Aires contrató a Ascensores Servas para la provisión e instalación de dos ascensores en el edificio que estaba construyendo sito en Avenida Belgrano nro. 3629/35. Agregó que la actora firmó un boleto de compraventa por el cual se obligó a entregar a la demandada una unidad funcional en el mencionado edificio. Sostuvo que se encuentra probado que entre ambos contratos existe conexidad. Para así decidir, valoró que el recibo extendido por la actora indica como forma de pago la compensación con la factura nro. 573 de la demandada, correspondiente a los ascensores contratados. Además, consideró que tanto los contratos como la factura por los ascensores y el recibo de pago del precio de la unidad funcional tienen la misma fecha, y son por el mismo precio. También tuvo por acreditado, a partir del propio relato de la demandada y de la prueba producida en el expediente, que los ascensores no fueron entregados, encontrándose actualmente en la fábrica de Ascensores Servas.

Estimó aplicable al caso las normas del Código Civil referentes al pago por compensación convencional. Luego, valoró como pauta interpretativa la regulación del artículo 1074 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto a los contratos conexos. Así, concluyó que estos contratos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, siendo posible oponer los efectos del incumplimiento de uno de los contratos al otro.

Analizó los argumentos brindados por la demandada en relación con la falta de entrega de los ascensores. Rechazó la defensa según la cual la obra no estaba en condiciones para la instalación de los ascensores.

En este sentido, postuló, por un lado, que las notas acompañadas que acreditarían esta situación no fueron probadas luego de su desconocimiento por parte de Fiduciaria Buenos Aires. Por otro lado, valoró que ante la intimación de la actora por carta documento a cumplir con el contrato guardó silencio, sin hacer mención alguna a la justificación aquí brindada. Incluso, agregó que en la respuesta a la carta documento que tuvo por resuelto el contrato tampoco existe alusión a este argumento, sino que hace referencia a resoluciones de la Secretaría de Comercio. Sostuvo que dicha misiva implica un reconocimiento de que la demora responde a razones ajenas a las partes. Además, tuvo en cuenta la declaración del señor F. –arquitecto de la obra– quien no mencionó incumplimientos de la actora, y del señor A. –empleado de la construcción– que testificó que para el mes de enero la construcción estaba lista para recibir los ascensores.

Afirmó que esa conclusión no se ve menoscabada por la sentencia dictada en los autos “Cleimbosky, Marcela S. s/ Fiduciaria Buenos Aires SA s/daños y perjuicios” en la cual según la demandada se rechazó su responsabilidad en el atraso en la culminación de las obras y entrega de la unidad. Destacó que en ese caso se concluyó que la falta de ascensores no era óbice para la entrega de una unidad funcional y que Fiduciaria Buenos Aires no podía oponer el incumplimiento de uno de sus proveedores –Ascensores Servas– para deslindarse de responsabilidad frente a los compradores.

También rechazó la defensa de la demandada vinculada con supuestos problemas de importación de bienes. Adujo que la carga de la prueba es de Ascensores Servas. Tuvo en cuenta el dictamen pericial que concluyó que las empresas en general tienen acopio de los materiales utilizados para la fabricación de ascensores. Agregó que la demandada no acompañó al expediente documental que acredite la solicitud de los bienes importados, no siendo posible vincular los despachos de aduana que figuran en el libro IVA Compras de Ascensores Servas en los meses de octubre de 2010 y febrero de 2011 con la fabricación de los ascensores que son aquí objeto de reclamo. Por último, valoró que la demandada en ningún momento explica cómo, si existían problemas de importación, un tercero fue capaz de proveer los ascensores a la actora luego de la resolución del contrato, de acuerdo a la prueba documental e informativa producida.

Acreditado el incumplimiento contractual de Ascensores Servas, analizó la resolución realizada por Fiduciaria Buenos Aires. Reiteró que la conexidad de los contratos y el pago por compensación permite la resolución del contrato ante el incumplimiento de una de las partes. Por ello, concluyó que la resolución de ambos contratos realizada por Fiduciaria Buenos Aires fue ajustada a derecho y, en consecuencia, desestimó la reconvención por escrituración planteada por Ascensores Servas, en tanto la resolución tiene como efecto volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Agregó que la inversión incurrida por la demandada para fabricar los ascensores no puede ser indemnizada por la actora porque fue consecuencia de su propio obrar culpable en el incumplimiento de su obligación.

Sobre el monto indemnizatorio reclamado por Fiduciaria Buenos Aires, que la actora cuantificó en su alegato entre $ 84.871,08 –por la condena de la actora en sede civil– y U$S 43.274,50 –valor en dólares de los materiales para la instalación de los ascensores–, consideró que no se acreditó un daño que guarde relación de causalidad necesaria con el obrar antijurídico.

En este sentido explicó, por un lado, que a la actora se la condenó en sede civil por incumplimiento en una fecha de entrega prometida a la accionante incluso anterior a la pactada para la entrega de los ascensores, por lo que Ascensores Servas no puede ser responsabilizada. Por el otro, consideró que el costo de los materiales para la instalación de los ascensores era propio de la inversión de la actora en la construcción del edificio, y en tanto el pago era por compensación con la unidad funcional, no existió daño alguno.

Agregó que, eventualmente, podría haber reclamado el mayor precio que pudo haber tenido que pagar para suplir el incumplimiento de Ascensores Servas. Sin embargo, concluyó que no puede considerarlo puesto que la pretensión no fue introducida en el escrito de demanda.

Finalmente, rechazó el pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia en tanto no apreció que la actitud de la demandada exceda su derecho de defensa en juicio. También rechazó la citación como tercero del señor Santoro en virtud de que no hizo lugar a la reconvención y el propio el citado manifestó que respecto a la unidad funcional solo detenta derechos como fideicomisario.

Por lo expuesto, hizo lugar parcialmente a la demanda, con costas por su orden; rechazó la reconvención por la escrituración de la unidad funcional, con costas a la demandada reconviniente; rechazó la citación del tercero, con costas por su orden, y rechazó la solicitud de aplicación de una multa por temeridad y malicia, con costas a la reconvenida.

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas partes. Ascensores Servas lo hizo a fojas 741 y fundó su recurso a fojas 2642/2647, que fue contestado a fojas 2650/2657. Por su parte, Fiduciaria Buenos Aires, que apeló a fojas 746, lo fundó a fojas 2642/2648, y fue contestado a fojas 2659/2662.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fojas 2667.

1. Ascensores Servas se agravió del rechazo de la reconvención y de la imposición de costas a su cargo.

Sostuvo que el anterior sentenciante tergiversó los hechos, en tanto no tuvo en cuenta que la demandada no desconoció sus obligaciones sino que ofreció la entrega de los ascensores construidos en un 70%, más la diferencia en dinero a cambio de la escrituración de la unidad funcional.

Agregó que el señor Juez de Primera Instancia no valoró el comportamiento de la actora a partir del principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales. Explicó que, con su actitud, Fiduciaria Buenos Aires se benefició al usufructuar con la unidad funcional mientras la demandada incurría en costos y ponía a disposición los ascensores.

Alegó que no se valoraron correctamente las notas acompañadas como documental y las declaraciones testimoniales que prueban que la obra civil no estaba terminada ni apta para la instalación de los ascensores. Reiteró que la imposibilidad de instalar los ascensores no fue por hechos imputables a ella sino por circunstancias ajenas, tales como la falta de avance de la obra y la imposibilidad de importar insumos necesarios.

En subsidio, requirió que en caso de ratificar lo resuelto por el señor Juez, se establezcan las costas por su orden, en tanto Ascensores Servas pudo entenderse con derecho para peticionar la escrituración, además de que se rechazó la demanda por daños y perjuicios cursada por la actora. Finalmente, se agravió de la imposición de costas por su orden en el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada por Fiduciaria Buenos Aires.

2. Fiduciaria Buenos Aires se agravió de que el anterior sentenciante considere que no exista daño alguno que guarde relación de causalidad con el obrar antijurídico de la demandada. Explicó que el comportamiento de Ascensores Servas la obligó a enviar cartas documento, contratar patrocinio jurídico para iniciar una demanda, sumado a que debió rescindir el contrato, buscar otro prestador y abonar una suma superior. Agregó que es incorrecto considerar que pudo disponer de la unidad funcional durante todo este tiempo en tanto estaba comprometida en el boleto de compraventa.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la imposición de multa por temeridad y malicia. Adujo que el propio sentenciante reconoce que las defensas planteadas por la demandada no podrían nunca haber prosperado en tanto contradecían su conducta procesal. Consideró que este accionar excede el derecho de defensa que posee Ascensores Servas.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas por su orden, a pesar de haber hecho lugar a la demanda. Sostuvo que ello es contradictorio con el principio de costas a la vencida.

III. La decisión

En el caso, no se encuentra controvertida la existencia de: (i) un contrato para la provisión e instalación de dos ascensores por parte de la demandada a la actora en el edificio ubicado en Belgrano …; (ii) un boleto de compraventa de la unidad nro. 17 en edificio en cuestión. Tampoco se encuentra discutido que tanto los ascensores como la unidad funcional no fueron entregados.

Las cuestiones a resolver consisten en determinar si la resolución de los contratos por parte de Fiduciaria Buenos Aires fue ajustada a derecho, si le corresponde una indemnización por daños y perjuicios o, en caso contrario, si Ascensores Servas tiene derecho a la escrituración del boleto de compraventa de la unidad funcional nro. 17. Por cuestiones metodológicas, corresponde tratar, en primer lugar, los agravios traídos por la demandada; y, en segundo orden, los planteados por la actora.

1. El artículo 265 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).

Sin embargo, Ascensores Servas no se hizo cargo en su recurso de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el señor Juez. Véase que el anterior sentenciante clasificó a los contratos como conexos, determinó que el pago en el caso se estructuró por compensación convencional, aplicando el artículo 818 del Código Civil de la Nación, tuvo por probado que los ascensores no fueron entregados, concluyó que el incumplimiento de uno de los contratos extendía sus efectos al otro y que la demandada no acreditó ninguna circunstancia que justifique su incumplimiento. Sin embargo, en la expresión de agravios de la demandada no existe crítica alguna sobre estas conclusiones de hecho y de derecho a las que arriba el señor Juez. Por ello, considero que el recurso no cumple la carga impuesta por el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A fin de evitar la adopción de soluciones formales, y de preservar el derecho de defensa en juicio, analizaré las quejas presentadas (CNCom., esta Sala, expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

En el caso se encuentra probado que la demandada no cumplió con las obligaciones a su cargo. El contrato que unía a las partes estipulaba la provisión y el montaje de ascensores electromecánicos (cláusula nro. 1, fs. 5) y tenía como plazo de entrega el 30 de abril de 2011 (cláusulas 6 y 10, fs. 7/8). En este sentido, la propia demandada aduce que actualmente los ascensores se encuentran en su fábrica, con un avance aproximado del 63% (escrito de contestación de demanda, fs. 132), reconociendo expresamente en las cartas documentos que existe un “desplazamiento de plazo de entrega”, aunque aduce que el motivo es ajeno a las partes (fs. 116).

Aun así, tampoco la demandada probó las dos defensas planteadas que justificarían su incumplimiento. En este sentido, cabe recordar que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Coinsud SRL c/ AGCO Argentina SA s/ordinario”, 30.11.2016; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

Así, respecto a la falta de avance de la obra imputable a la actora, no solo fue un argumento que la demandada no opuso en su intercambio epistolar con Fiduciaria Buenos Aires, sino que tampoco logró acreditarlo, en tanto solamente sustenta su defensa el testimonio del señor C., quien es su dependiente (fs. 401), y declaró, ante la pregunta sobre cómo transcurrió la relación comercial entre las partes, que “ [a]l principio correcta, Servas empezó a fabricar las partes estándar y luego no pudo proseguir porque los huecos de los ascensores y sala de máquinas, estaban sin terminar, la obra civil, por ese motivo no se tenían las medidas exactas para fabricar elementos que son a medida (…)” (respuesta nro. 5, fs. 402). Sin embargo, el señor F., arquitecto de la obra contratado por Fiduciaria Buenos Aires, ante la pregunta sobre si fueron cumplidas las condiciones de contratación por parte de la demandada en tiempo y forma declaró “[n]o. De hecho yo como director de obra comencé a preocuparme con el atraso de la no provisión del ascensor, el atraso para la obra. Intenté interceder ya que yo los había presentado pero no tuve ninguna respuesta. Al poco tiempo supe que fiduciaria BS había rescindido el contrato ya que se habían cumplido todos los plazos” (respuesta nro. 7, fs. 329). Además, el señor A., empleado, declaró, ante la pregunta de si conoce a Ascensores Servas, que “[s]í, fue una vez a la obra a verificar el hueco del ascensor, en diciembre 2010 y nos dio unos detalles para reparar el hueco donde iba colocado el ascensor, para mediados de enero ya estaba lito el hormigón para que el ascensor fuera colocado pero la empresa Servas no apareció más en la obra” (respuesta nro. 3, fs. 344 vta.). Para más, la demandada no produjo puntos de pericia en este sentido, aun cuando el perito arquitecto podría haberse expedido al respecto (fs. 583/586).

En cuanto a los problemas en las importaciones, Ascensores Servas sostiene que el perito ingeniero electrónico informó en su dictamen que “[s]e debe tener presente que muchos de los elementos que se utilizan, especialmente los componentes electrónicos son importados, y en algunas épocas no eran de disposición inmediata” (respuesta a punto b) de pericia de la parte actora, fs. 447). Sin embargo, para valorar dicha conclusión cabe tener presente que fue una referencia genérica, en tanto no se pronunció sobre elementos específicos de los ascensores en cuestión, y tampoco determinó las fechas en los que los problemas a las importaciones sucedieron. Para más, en el mismo punto también responde “[s]e puede considerar que, en general, los materiales de utilización común en la fabricación de diversos tipos de ascensores, las empresas tienen acopio de ellos, no siendo necesariamente así con los específicos para cada uno de ellos” (respuesta a punto b) de pericia de la parte actora, fs. 447).

Teniendo esto en cuenta y considerando que: (i) la actora acreditó que Ascensores Súbito proveyó e instaló los ascensores (fs. 646) en los meses siguientes a la resolución contractual (documentación original, fs. 31/39; respuesta nro. 10, declaración testigo F., fs. 330), (ii) el arquitecto F. declaró “[n]o lo sé por la boca de Servas, sino por gente de fiduciaria BS. AS., que aducían problemas de importación de partes, problema que no tenía yo con otras empresas proveedoras de ascensores (respuesta nro. 9, fs. 330), (iii) el señor A., ante la pregunta de si tenía conocimiento de problemas en las importaciones, dijo “[n]o, otras empresas cumplieron en tiempo y forma (respuesta nro. 5, fs. 344 vta) y (iv) Ascensores Servas tampoco acreditó en el expediente las disposiciones de la Secretaría de Comercio y del Poder Ejecutivo Nacional que imposibilitarían las importaciones mencionadas en las cartas documentos intercambiadas con la actora (fs. 116/117), cabe concluir que la demandada no probó, aun cuando era su carga (art. 377, CPCCN), la defensa planteada.

En suma, encontrándose probado que la demandada incumplió su obligación de proveer los ascensores, no tienen asidero los alegatos realizados en el recurso bajo estudio vinculados a la supuesta mala fe de la actora. En ese marco, corresponde confirmar que fue ajustada a derecho la resolución, por culpa de la demandada, de los contratos de provisión de dos ascensores y de compraventa de una unidad funcional (arts. 216, Cód. Com.; art. 1204, CCN), así como confirmar el rechazo de la reconvención por la escrituración de la mencionada unidad funcional.

2. Con respecto al agravio traído por la actora en relación con el rechazo de los daños y perjuicios reclamados, cabe reiterar aquí que la expresión de agravios, por imperativo del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva.

Respecto a los gastos en los que la actora alega tuvo que incurrir para el envío de las cartas documentos y el patrocinio letrado, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación los gastos causados por la sustanciación del proceso quedan comprendidos en la condena en costas, por lo que no constituye un rubro que deba ser considerado de forma autónoma.

En cuanto al mayor costo que alega tuvo que incurrir para instalar los ascensores, no solo no produjo prueba que acredite dicho rubro (art. 377, CPCCN) sino que introdujo esta pretensión recién en esta instancia recursiva.

Recuérdese que el artículo 277 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio tantum devolutum quantum apelatum.

El restante tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum (CNCom., esta Sala, “Banco Comafi SA c/ Mesri, Javier Cristian y otros/ Ordinario”, 18.04.2022, entre muchos otros).

En este sentido, habiendo introducido este planteo recién en esta instancia, no resulta audible (CNCom., esta Sala, “Brana, María Alejandra c/ Plan Óvalo SA de Ahorro p/f Determinados s/ ordinario”, 28.10.2020).

Finalmente, el supuesto daño derivado de la imposibilidad de disponer de la unidad funcional nro. 17 hasta el dictado de la sentencia de la anterior instancia no fue acreditado (art. 377, CPCCN). Más importante aún, no fue demostrada su relación de causalidad con el obrar de la demandada, máxime cuando la actora resolvió el boleto de compraventa el 27.06.2011 (fs. 19).

3. Tampoco procede la aplicación de una sanción por temeridad y malicia solicitada por Fiduciaria Buenos Aires.

El artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación describe dos conductas: (i) la “temeridad” representada por el obrar de la parte que litiga sin razón valedera y conciencia de ello, al deducir pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar, de acuerdo a las pautas mínimas de razonabilidad y (ii) la “malicia” consistente en la utilización del proceso contra los fines de este; obstaculizando intencionalmente su normal desarrollo a través de la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el desenvolvimiento de pleito o retardar su decisión. Ambas conductas, tienen un común denominador: la mala fe de quien las realiza (CNCom., esta Sala, “Holub Verónica Lena c/ Aceros MB SA s/ ordinario”, 7.11.2019).

De esta forma, el artículo 45 otorga a los órganos jurisdiccionales un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien triunfa o pierde en el pleito, en tanto apunta a una mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (CNCom., esta Sala, “Czernizer, Sergio c/ Kitanik, Miguel”, 23.02.1995).

Tal como ha dicho esta Sala en otras oportunidades, es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso y la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no resultan acogidas o de recursos que se desestiman (“Ardenas SA c/ Sahara SCA s/ sumario”, 26.06.1995).

A mi criterio, de las constancias de autos no surgen elementos que permitan concluir que la demandada reconviniente haya incurrido en las conductas previstas por el citado artículo 45. En efecto, el mero rechazo de las excepciones planteadas y de la reconvención interpuesta es insuficiente para acreditar que la parte haya, sin razón valedera y con conciencia de ello, deducido defensas cuya falta de fundamento no pudo ignorar de acuerdo a las pautas mínimas de razonabilidad.

Por ello, se rechaza la pretensión de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

4. Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal el corolario del vencimiento (arts. 68 y ss, CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, estas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom., esta Sala, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, 24.07.1989).

Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción integra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas.

Esa es la hipótesis que contempla el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2021, T. II, p. 252).

Dicho artículo dispone que “si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En ese marco, la distribución de las costas realizada por la sentencia apelada luce adecuada, en tanto la demanda fue admitida parcialmente respecto a la resolución del contrato de compraventa, pero no respecto a los daños y perjuicios solicitados. De modo similar, las costas derivadas de la reconvención fueron correctamente impuestas a la reconviniente en atención al criterio objetivo de la derrota receptado en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Respecto a las costas de Alzada, en tanto se rechazan ambos recursos, se imponen por su orden en virtud del criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de ambas partes y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de ambas partes y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por su orden.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023.

Y Vistos; Considerando:

I. Que, por pronunciamiento del 27 de octubre de 2022, la Sra. Jueza de primera instancia resolvió decretar el lanzamiento de la demandada y/o inquilinos, subinquilinos, intrusos y/o todo ocupante del inmueble individualizado en la demanda, observándose el debido resguardo de los bienes, efectos, elementos de las personas desalojadas. Asimismo, dado que la medida podía afectar los derechos del niño que habita en el inmueble objeto de autos, decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas nacionales con competencia en la materia, a fin de que evalúen adecuadamente la necesidad de adoptar medidas concretas para el resguardo de sus derechos constitucionales, de manera previa a que se haga efectivo el lanzamiento.

Para así decidir, destacó la finalidad perseguida por la ley 17.091, en cuyo marco el legislador ha establecido un procedimiento expedito e inaudita parte para la recuperación de los inmuebles fiscales. Puntualizó que, por ello, no correspondía acceder al tratamiento de lo solicitado por el Ministerio Público de la Defensa.

Por otro lado, señaló de la documentación acompañada se desprendía que se hallaban reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la citada ley. Ponderó, especialmente, que –del informe suministrado por el Oficial de Justicia en el mandamiento de constatación de fecha 17/02/2021, y agregado en formato papel a los presentes autos con fecha 12/03/2021– se desprendía que el inmueble objeto de la presente causa, se encuentra ocupado por la Sra. M. G., su hijo M. G. E. M. y su nieta menor de edad.

Puso de resalto que “…tanto los niños como las personas con discapacidad, gozan de una particular protección tanto en nuestro ordenamiento jurídico nacional como en el ámbito del derecho internacional…”. Hizo especial referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), y establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)” (artículo 3º)”.

En el contexto analizado, y “…atendiendo a los plazos breves que en casos análogos al presente se conceden para el lanzamiento, a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”, otorgó un plazo de 40 (cuarenta) días para realizar el mentado lanzamiento. Además, consignó que en dicho lapso “…el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional…”.

Finalmente, supeditó el libramiento del mandamiento de lanzamiento al cumplimiento y debida acreditación de lo ordenado en esa resolución. Asimismo, previó que se librara oficio a la Junta de Reconocimientos Médicos para que dispusiera “…lo necesario a los efectos de que los profesionales de la medicina acompañen al Oficial de Justicia el día que se efectué la diligencia. De ser necesario, queda facultado el organismo para solicitar el auxilio del SAME, del Defensor Oficial, de MAPA (Movimiento Argentino de protección Animal) y personal de la Policía Federal”.

Dejó sentado que la medida “…se ordena bajo responsabilidad del solicitante respecto de los posibles perjuicios que pueda ocasionar sin que ello obste a las acciones de orden pecuniario que pudiesen corresponder a ambos contratantes”.

II. Que, contra la resolución de primera instancia, interpuso recurso de apelación el Sr. Defensor Público Coadyuvante a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ha sido concedido por providencia del 4/11/2022; fundado con el memorial del 11/11/2022 y respondido por la parte actora (v. escrito del 28/11/2022).

El recurrente (que ha tomado intervención en la causa, por la menor de edad que reside en el inmueble) aduce que le causa agravio que la Sra. Jueza haya omitido analizar el planteo relativo a la inconstitucionalidad de la aplicación al presente caso del procedimiento inaudita parte establecido por la ley 17.091.

Refiere que el planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad “…obedece a que el Estado Nacional accionante pretende utilizar una ley cuya aplicación en casos de desalojos de viviendas contraría derechos humanos esenciales de niños, niñas y adolescentes en detrimento de su interés superior consagrado en art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y, del mismo modo, colisiona con las garantías de defensa en juicio y del debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Señala que el cuestionamiento formulado en autos “…se centra en la naturaleza de la ocupación del inmueble cuyo desahucio se pretende, en tanto se trata de la vivienda que habita la familia demandada y, en lo que a esta Defensa compete, de una adolescente”.

Apunta que estamos frente a un desalojo promovido por el Estado Nacional “…en el cual no solo se pone en juego el objetivo de celeridad en la recuperación de los bienes de su dominio (finalidad perseguida por la Ley 17.091 y destacada por la resolución de fs. 140/140), sino en el que también se halla afectado directamente el derecho a la vivienda de las personas demandadas”.

Indica que esta posibilidad de accionar “…pueden ser atendibles en casos de desalojo de predios entregados a concesionados, es decir, casos en que solo se encuentra en juego un permiso precario del demandado, mas no cuando lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental como el derecho a la vivienda adecuada”.

Insiste respecto a que frente a la pretendida celeridad en un proceso de desalojo de viviendas que involucra a niños, niñas y adolescentes, debe prevalecer un debido proceso que permita garantizar a esos niños, niñas y adolescentes sus derechos en el marco del modelo de protección integral de la infancia que diseña la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Sostiene que la resolución recurrida “…al aplicar el procedimiento previsto en la Ley 17.091 viola la tutela judicial efectiva del derecho a una vivienda adecuada (art. 11 del PIDESC), por no haber garantizado que exista en el procedimiento una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas y sin que éstas dispongan de un recurso judicial efectivo y apropiado”.

Como segundo agravio, apunta que se ha incurrido en la omisión de expedirse sobre la citación solicitada respecto de los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 103 del CCyCN).

Por otro lado, afirma que se ha decidido aplicar el procedimiento de lanzamiento sin que estuvieran cumplidos los requisitos para su procedencia, por no haber acreditado la Fuerza Aérea Argentina la titularidad del inmueble en cuestión, ni que pertenezca al dominio público.

Asimismo, refiere que la Sra. Jueza de la instancia anterior ha omitido expedirse respecto del planteo de suspensión del proceso, hasta tanto se garantice el derecho habitacional. Estima que el plazo de 40 días fijado en la resolución apelada “…no resulta un plazo razonable para que las autoridades administrativas competentes provean… de una vivienda adecuada” a su defendida.

Concluye que el Estado Nacional no puede “…proceder al desalojo de la adolescente desentendiéndose de cuál es su situación habitacional”.

III. Que, en primer lugar, corresponde destacar que –conforme se ha dicho en reiteradas ocasiones– el lanzamiento pretendido en los términos de la ley 17.091, resulta viable aun cuando el inmueble no hubiese sido otorgado en concesión y la demanda se dirija contra intrusos y ocupantes del mismo.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Ferrocarriles Metropolitanos S.A. c/ Intrusos y/u ocupantes inmueble s/ lanzamiento ley 17.091”, del 13 de agosto de l998 (S.C.F. 1090 L.XXXII), compartió y remitió a los fundamentos vertidos por el Sr. Procurador General en relación con la interpretación de la ley 17.091. En ese dictamen se señaló que una inteligencia de la ley 17.091, “…tendiente a hacerse pleno cargo de su espíritu, habilita la aplicación del procedimiento compulsivo que dicho texto prevé …, desde que del mismo surge literalmente que se autoriza el desalojo no sólo del concesionario, sino de cualquier otro ocupante, de los predios del dominio público de que se trata. Es decir, aun de todos aquellos que no están ni estuvieron sujetos a un contrato de concesión, no resultando, por ende, razonable el criterio de los jueces de la causa de ceñir su aplicación la exclusiva existencia de ese vínculo convencional. Tal interpretación… se condice con los fundamentos dados en la nota de elevación del proyecto de ley, de donde se desprende que el fundamental objetivo de la norma es la de crear un instrumento legal que habilite al Estado Nacional a hacerse de los aludidos espacios del dominio público, sin sufrir contiendas judiciales que por su dilación demoraren considerablemente la recuperación de los inmuebles afectados”.

Así, como ya se ha dicho en anteriores oportunidades, la ley 17.091 establece un procedimiento especial para la restitución de inmuebles de propiedad del Estado, que resulta aplicable a la pretensión de lanzamiento articulada contra cualquier ocupante de los predios de dominio público, aun cuando no haya estado sujeto a un contrato de concesión (conf. esta Sala, “ONAB c/ Intrusos y ocupantes de la Intersec Brusela y Nogoyá s/ lanzamiento ley 17.091”, del 30/8/2007; “ADIF SE c/ Feby Jorge y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/10/2010; “ADIF SE- Dto 752/08 c/ Aguirre Carlos y/o ocupantes e intrusos s/ lanzamiento ley 17.091”, del 23/2/2011; “EN- AABE c/ Lago, Daniel Carlos y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 29/9/2014, entre otros).

En ese entendimiento, también se ha puesto de resalto que la disposición del art. 1º de la ley 17.091 está destinada a evitar la posible frustración del cumplimiento del lanzamiento requerido, es decir, tiende a lograr su efectividad, impidiendo que el demandado pueda –previo a su dictado– obstaculizarlo, por lo que todo su procedimiento se realiza inaudita parte, a fin de lograr el cometido para el cual fue creada la norma (esta Sala, in re: “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 12/4/2016, entre otros).

Por otra parte, con anterioridad, se ha señalado que la ley 17.091 no vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el lanzamiento tiene como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que pudieren corresponder (C.S., Fallos: 271:329; 277:304; 307:1172, etc.; esta Sala, “FE.ME.S.A. c/ RICUE S.A. s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/5/2002; “UBA Incidente c/ Caminos Francisco Benigno (Expte. 1534/07) y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 28/11/2008; “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 26/5/2015, entre otros).

Por lo demás, en este punto, se impone destacar que la declaración de inconstitucionalidad constituye –por regla– la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:3024).

Por ello, de conformidad con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal Federal (v. dictamen del 1º/2/2023, apartado 7º), corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos.

IV. Que, en orden a los restantes cuestionamientos intentados por el recurrente, resulta pertinente destacar que este Tribunal se ha expedido en un caso análogo al presente, mediante pronunciamiento del 10/12/2021 (Expte. 18.179/2020: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”).

En esa oportunidad, se ha señalado respecto a la norma en cuestión, por remisión a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el lanzamiento procura como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que correspondieren (Fallos: 271:229; 277:304; 305:932; 307:1172, entre otros). A partir de lo cual, el Alto Tribunal “…ha reconocido la constitucionalidad de los preceptos contenidos en la Ley Nº 17.091 y destacado que su artículo 1º “no vulnera garantías constitucionales, pues el derecho de uso de locales cedidos en concesión que se hallan ubicados en terrenos afectados a un servicio público, reviste carácter precario, se rige por las disposiciones del derecho administrativo y solo subsidiariamente por el Código Civil” (Fallos: 307:1172 y sus citas, entre muchos otros)”.

Asimismo, en la ocasión indicada, se puso de resalto que tales conclusiones “…no se ven enervadas por la circunstancia de que en el inmueble se encuentren residiendo menores de edad, pues extender el interés superior de aquellos al extremo pretendido por el Defensor Oficial conduciría a la situación de que recuperar el inmueble resultaría de imposible cumplimiento hasta tanto alcancen la mayoría de edad y, por consiguiente, se afectaría así el derecho de propiedad del actor (cfr. CNAC, Sala D, in re “Erlich Saúl c/ Wigdorovitz, Eduardo y otro s/ desalojo por falta de pago”, sentencia del 12/02/2019)”, (conf. esta Sala, in re: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091” (causa 18.179/2020), del 10/12/2021, ya citada).

V. Que, por lo demás, en la situación particular que se verifica en la especie y más allá de las argumentaciones esbozadas por el apelante, lo cierto es que –como bien ha sido destacado en la instancia anterior– de las constancias de las actuaciones administrativas acompañadas se desprende que se hallan reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la Ley Nº 17.091.

Ello así, toda vez que se trata de una vivienda del Barrio Aeronáutico Mariano Moreno de la localidad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, que se encuentra ocupada por la Sra. M. G. (Agente Civil Nº … de la … Brigada Aérea), su hijo M. G. E. M. y su nieta adolescente (confr. fs. 9/113 del expediente en formato papel, que –en este acto– se tiene a la vista y en el cual ha tomado intervención en diversas oportunidades la adjudicataria, ante los distintos requerimientos administrativos realizados a efectos de la desocupación del inmueble).

VI. Que, por último, tampoco resulta atendible el cuestionamiento intentado en lo relativo al plazo excepcional de cuarenta (40) días para efectivizar el lanzamiento ordenado (de 40 días); que –a criterio de este Tribunal– se presenta como ajustado a la situación de autos.

Adviértase, en este punto, que el plazo del lanzamiento objeto de crítica no puede provocar agravio alguno a la parte apelante, en tanto coincide con el que ha sido fijado en la resolución en recurso “…a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”. Ello es así, más allá que –además– en ese “…lapso el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional”; lo cual, se halla en consonancia con la indicación efectuada en el punto 8 –último párrafo– del dictamen fiscal que ha sido producido, en esta instancia, con fecha 1º/2/2023.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso de apelación y, con consecuencia, confirmar la orden de lanzamiento dispuesta en la resolución del 27 de octubre de 2022.

Costas de Alzada en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión materia de decisión (conf. art. 68, ap. 2do. del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal, a las siguientes direcciones de correo electrónico: rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar; apasqualini@mpf.gov.ar y dvocos@mpf.gov.ar y, cumplido que sea, devuélvase.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales, por hallarse vacante el tercer cargo. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco (Sec.: Susana M. Mellid).

Okff S.R.L. c. Symrise S.R.L. s/ordinario

Comentado por Hugo O. H. Llobera: Contratos de comercialización. ¿Se requiere demostración del daño para que proceda la indemnización por omisión de preaviso? ¿La compensación por clientela solo procede en el contrato de agencia?

Buenos Aires a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “OKFF S.R.L. c/ SYMRISE S.R.L. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30738/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 11.4.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. OKFF S.R.L. (“Okff”) demandó a SYMRISE S.R.L (“Symrise”) por la ruptura unilateral e intempestiva del contrato de distribución que las vinculaba, cuya indemnización valuó U$ 486.908,92.

Relató que su parte fue distribuidora de los productos de la accionada, quien se dedicaba a la fabricación de esencias y sabores. Indicó que el Sr. J. H. De L., socio gerente de Okff, comercializó desde diciembre de 1993 los productos de Dragoco Argentina SA, sociedad que en 2002 se fusionó con Haarmannn & Reimer, y formó Symrise. Explicó que, así, OKFF ocupó la posición contractual que ocupaba el Sr. De L.

Resaltó la importancia del rol que cumplía en la comercialización de los productos de la accionada, por cuanto no se limitaba sólo a su venta, sino al asesoramiento del cliente y la elaboración de recetas particulares para la elaboración de productos, que incluían las esencias de Symrise.

Indicó que en ciertas ocasiones determinados clientes de gran envergadura, como La Virginia u Okebon (luego adquirida por Alicorp), solicitaba ser atendido directamente por la demandada y ellos perdían ventas, pero que de todas formas aceptaban dichas condiciones dado que apostaban a un vínculo de larga duración con la accionada.

Aclaró que la reclamada siempre les imponía las condiciones de venta de productos a su parte y ellos las acataban, lo que implicaba la asunción de las contingencias comerciales.

Dijo que en el año 2018 un funcionario argentino de Symrise buscó favorecer indebidamente a otro distribuidor (Newco SRL) y decidió poner fin a su relación con Okff. Puntualizó que el 26/3/2018 dependientes de la accionada organizaron con Okff una reunión que aparentaba perseguir fines comerciales y, sorpresivamente, pretendieron notificarles la ruptura del vínculo. Manifestó que sus empleados se negaron a recibir la comunicación, pero dicha circunstancia ocasionó un daño que se vio reflejado en la baja del desempeño general posterior de todos los empleados de Okff, lo que le produjo innumerables perjuicios en los meses posteriores.

Alegó que en abril de 2018 recibió una carta documento de la contraria, comunicando el cese del vínculo desde el 31.12.2018, la cual rechazó e hizo reserva de sus derechos. Mencionó que Symrise luego le hizo saber la ratificación de su decisión y, por ello, su parte concentró sus esfuerzos en evaluar cómo seguir adelante con su actividad empresarial. Arguyó que, sin embargo, en el mes de septiembre de 2018, es decir cinco meses después de la ruptura unilateralmente, la accionada le comunicó que accedía a su pedido y que prorrogaba hasta el 31/5/2020. Luego, apuntó que su parte rechazó dicha concesión por no haberla solicitado y por ya haber sufrido daños a causa de la ruptura originaria que le fuera comunicada.

Aseveró que reclamaba en este juicio la indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 17 meses, y la indemnización por clientela. Respecto de esta última pretensión, indicó que muchos de los clientes actuales de la demandada llegaron a ella por su intermediación, entre los que cabe nombrar a La Virginia, Alicorp (Okebon), La Serenísima.

Reclamó una indemnización sustitutiva de preaviso de U$ 285.429,32 y una indemnización por clientela de U$201.479,60, lo que totaliza U$ 486.908,92. Aclaró que efectuaba su petición en dólares estadounidenses porque Symrise siempre fijó sus precios en dicha moneda.

b. Se presentó Symrise y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural, con excepción de las cartas documento.

De seguido, desestimó las pretensiones de la actora. Respecto de la indemnización sustitutiva de preaviso, dijo que los 8 meses otorgados originariamente resultaban razonables conforme la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Aclaró que, sin perjuicio de ello, al tiempo en que su parte intentó otorgarle el preaviso correspondiente a una relación de 25 años, como arbitrariamente exigía la accionante, esta se negó a aceptarla injustificadamente. Alegó que, de todas formas, el vínculo entre las partes duró 15 años.

Con relación al reclamo de indemnización por clientela, indicó que tal rubro no se encuentra previsto legalmente para el caso del contrato de distribución, al que –según su posición– se le aplican las normas relativas al contrato de concesión, y no al de agencia, el cual sí contempla este ítem indemnizatorio. Sostuvo que, aun si se soslayara lo anterior, la actora no merecería dicha indemnización por cuanto ella siempre trabajó con clientes que originariamente eran de Symrise.

Por otro lado, indicó que la relación entre las partes se inició en 2003 –año en que se constituyó la sociedad demandante– y no en 1993, tal como arguye la actora. Remarcó que el Sr. De L., a título personal, mantuvo un contrato de distribución con Dragoco SRL desde 1993. Dijo, sin embargo, que la parte reclamante en este juicio es Okff y no el Sr. De L. a título personal, por lo que mal podría reclamar aquí la sociedad actora lo correspondiente al trabajo efectuado por el Sr. De L. a título personal.

Luego, impugnó los montos reclamados y explicó la errónea base de cálculo utilizada por la demandante. Asimismo, reconvino por $ 1.932.612, con más intereses, por facturas impagas.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 11.04.2022 la magistrada rechazó la demanda incoada por “OKKF SRL” contra “SYMRISE SRL”, a quien absolvió. Asimismo, hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada y, condenó a la actora a pagar en el término de diez días de quedar firme la resolución, la suma de $ 1.932.602,65, con más intereses. Impuso las costas a la accionante vencida.

Para resolver así, en primer lugar, analizó el pedido de indemnización por preaviso. Al respecto, analizó el intercambio epistolar habido entre las partes y concluyó que la actora rechazó la rescisión que le fuera comunicada y manifestó su voluntad de continuar el contrato, y cuando la contraria accedió a otorgarle un plazo de preaviso de 25 meses –los 8 originarios más los 17 que reclama hoy en autos a través de indemnización sustitutiva–, dijo que los daños ya estaban materializados y rechazó la extensión del plazo. Así, concluyó que rechazar el preaviso de 25 meses para luego reclamar el pago de la “indemnización sustitutiva”, resulta un accionar contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios.

Con relación a la indemnización por clientela, la sentenciante sostuvo que la accionante fue declarada negligente en las pruebas informativas que hubieran servido a fin de acreditar sus dichos y que la pericia contable resultaba insuficiente para demostrar que, gracias a OKFF, la demandada acrecentó la clientela. Por ello, desestimó el reclamo.

Por otro lado, receptó el importe reconvenido en tanto la deuda reclamada por la accionada surgía de la pericia contable efectuada en autos.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada. También se encuentran apelados los honorarios regulados en la anterior instancia.

El 11.8.22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 9.9.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr. El 11.10.22 se solicitó el expediente físico con su documentación junto con el expte. “OKFF SRL c/ SYMRISE SRL” s/ Beneficio de litigar sin gastos”, 30739/2019, y se interrumpió el plazo para dictar sentencia. El 14.10.22 se recibió lo solicitado y se llamó nuevamente autos para sentencia.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) la errónea valoración de la prueba respecto al reclamo por preaviso e indemnización por clientela; y ii) la forma en que fueron impuestas las costas tanto por la acción principal como por la reconvención. Asimismo, en su escrito de agravios, desistió expresamente de su apelación respecto de la procedencia de la reconvención.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. i. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. ii. Las partes son contestes en que se vincularon mediante un contrato de distribución y que la accionada rescindió el contrato que las vinculara. No obstante, discrepan en cuanto a: i) la duración de la relación contractual; ii) si el plazo de preaviso otorgado por la demandada resultó insuficiente y si, en su caso, Symrise debe a su contraria una indemnización sustitutiva de preaviso; iv) si la reclamada debe a la demandante una indemnizar por “clientela”.

2. Responsabilidad de Symrise

2. i. Marco legal

“La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño” (CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario”, del 12.5.2016, con cita de, CNCom, Sala B, , “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”, 31.5.2005, entre otros).

“En materia de daños patrimoniales, el simple hecho del incumplimiento por sí solo no es causa de responsabilidad, si el presunto acreedor no prueba los daños sufridos como consecuencia de él, ya que la reparación en nuestro derecho no tiene carácter de pena sino de indemnización, circunstancia por la cual esta debe medirse por el daño y no por la culpa en que hubiese incurrido el responsable” CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario).

Sentado ello, recuerdo que es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae el derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf. CNCom., Sala B, in re “Roldán, Ángela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario”, del 26.04.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos en los que la ley expresamente previene la inversión del onus probando, quien alega un hecho debe demostrar su existencia (en igual sentido, art. 377 del Cpr).

Así, de acuerdo con el principio contenido den el art. 377 del Cpr., la actora debía demostrar el hecho constitutivo de su pretensión y el acaecimiento en el caso de los presupuestos que habilitarían la responsabilidad de la accionada.

2. ii. Indemnización sustitutiva de preaviso

El actor se queja de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada a partir de la cual rechazó su reclamo por este ítem.

Alega que quien obró de mala fe y con una conducta contraria a los actos propios no fue su parte, sino la accionada. Al respecto, indica que tal circunstancia fue soslayado por la Sra. Jueza por cuanto omitió analizar la carta documento de fecha 3 de mayo de 2018 (CD 908774859) mediante la cual la demandada, tras contestar el primer reclamo de su parte, ratificó su decisión de terminar la relación con un plazo de preaviso exiguo.

Agrega que Okff no podía adivinar el 10 de abril de 2018 y el 3 de mayo de 2018 –en donde por dos veces y consistentemente la demandada afirmó y reafirmó la rescisión– que cinco meses después Symrise (sin otro propósito que el de cubrirse del reclamo por daños) accediera a extender el plazo de preaviso, y mientras tanto no hacer nada la actora por reacomodar su actividad y salir a flote luego del enorme impacto comercial que la decisión de Okff ya había tenido sobre su operatoria. Añade que su parte no rechazó de mala fe la extensión del plazo que intentó otorgar la reclamada, sino que lo hizo por ser extemporánea habida cuenta de haberse configurado ya de manera irreversible los daños.

Insiste en que durante dicho lapso su parte trabajó intensamente en circunstancias de extrema complejidad para intentar siquiera paliar los daños ya producidos. Dice que Okff cambió la orientación de su actividad al solo efecto de tratar de subsistir, haciendo hincapié en la venta de “perfumería” en lugar de la de “esencias” provistas por la demandada. Menciona que gracias al esfuerzo, la experiencia, la sapiencia y la buena fe de sus socios evitó su quiebra. Arguye que Okff tuvo que empezar de nuevo literalmente.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. ii. a. “Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), no existía norma legal que regulara los “contratos de distribución” –en sentido amplio de la expresión– ni el plazo de preaviso que debía otorgarse a la cocontratante ante la rescisión sin causa del contrato” (v. Libro III, Título IV, Capítulos 17, 18 y 19, del CCCN, CNCom, esta Sala, “Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021).

No obstante, la jurisprudencia coincidía en señalar que el término de preaviso debía tratarse de un plazo razonable, de acuerdo a las circunstancias de cada caso (Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., págs. 745-749).

“La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se extingue desde el momento en que se determine en la comunicación (…) quien rescindió unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo por un plazo menor al correspondiente, debe indemnizar los daños ocasionados por su incumplimiento” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VII, p. 540, Ed. Rubinzal Culzoni Sta. Fe, 2015. El subrayado me pertenece).

2. ii. b. Sobre tal base conceptual, recuerdo que, tal como surge de las cartas documento arrimadas por la actora y reconocidas por la demandada, el 10.04.18 Symrise comunicó a la actora su decisión de rescindir el contrato a partir del 31.12.2018, vale decir, otorgando un preaviso de 8 meses. Frente a ello, el 20.04.18 Okff, entre otras cosas, rechazó la decisión de su contraria y solicitó su reconsideración. De seguido, el 3.5.18 Symrise ratificó su postura y manifestó que, tal como lo peticionara Okff, hasta la fecha de extinción notificada mantendría la relación comercial sin alteraciones, respetando los volúmenes de venta ordinarios, normales y habituales.

Luego de dichas misivas, y pese a que la actora no lo menciona en su versión de los hechos, existieron entre las partes comunicaciones, reclamos e intercambios con anterioridad a la carta documento de septiembre de 2018 mediante la cual Symrise extendió el plazo de preaviso a la actora. Tal hecho surge de dicha carta documento, lo cual no fue desconocido por la actora al responderla el 28.9.18.

En efecto, nótese que la demandada arrimó a la causa un correo electrónico del 7.6.18, enviado por Okff, en virtud del cual esta reclamaba, a fin de arribar a un arreglo, la suma total de USD 2.570.000, el cual desglosó del siguiente modo: a) USD 1.530.000 por indemnización sustitutiva de preaviso por 17 años; b) USD 540.000 por clientela; y c) daños y perjuicios por USD 500.000, correspondientes USD 70.000 a daños por stock inmovilizado, USD 280.000 a deudas de clientes incobrables y USD 150.000 por despido de personal.

No se me escapa que la actora desconoció el mentado correo electrónico. Sin embargo, y pese a que en la pericia informática se omitió el dictamen del experto respecto a la autenticidad de dicha misiva, tengo para mí que dicho correo existió. Ello pues, en primer lugar, en la pericia referida sí se tuvo por auténticas, en virtud de otro correo intercambiado entre las partes, la casilla remitente del correo del 7.6.18 –…@okff.com.ar, por la actora– y una de las casillas destinatarias del mentado correo –…@symrise.com, por la demandada–. Asimismo, corrobora la existencia del mail en cuestión, la circunstancia de que en la carta documento de septiembre de 2018, Symrise además de referir a comunicaciones, reclamos e intercambios habido entre las partes, detalló el correo del 7.6.18, y la accionada omitió hacer referencia al mentado correo electrónico al contestar dicha carta documento el 28.9.19. En caso de que no hubiese existido la referida comunicación electrónica era esperable que en esta última oportunidad se pidiera algún tipo de aclaración respecto de la mención.

Ahora bien, a modo de digresión, infiero que el cambio de postura de la demandada con relación a la cantidad de meses de preaviso otorgados con anterioridad a este juicio, más que una conducta contraria a los actos propios –como sostiene la recurrente–, se debió a la falta de acuerdo extrajudicial entre las partes respecto a la solución del diferendo. Es de resaltar que los importes reclamados por la accionante en el mail del 7.6.18 resultan significativamente mayores a los peticionados en este pleito. En dicha oportunidad, la actora pretendió: i) USD 1.530.000 por 17 meses de preaviso en lugar de los USD 285.429,32 por 25 meses reclamados en este juicio; y ii) USD 540.000 por “indemnización por clientela” en vez de los USD 201.479,60 reclamados en el pleito.

Sin perjuicio de ello, me adentro ahora en la cuestión central que me lleva a rechazar el agravio de la actora, a saber, la falta de acreditación de los daños invocados en general y, en forma específica, al contestar la ampliación del plazo de preaviso otorgado por la demandada mediante carta documento de septiembre de 2018, presupuesto necesario para atribuirle responsabilidad a la demandada, tal como se dijera en el punto “2. i.” de este voto.

El 28.9.19 Okff rechazó la extensión del plazo de preaviso otorgada por su contraria alegando que “la ruptura de la relación comercial decidida por uds. ya nos ha causado daños y perjuicios que les serán reclamados judicialmente, junto con los demás rubros procedentes. La extensión del plazo de preaviso expuesta por uds. es extemporánea, no logra revertir esos daños y no había sido solicitada por nosotros”.

Sin embargo, en el presente juicio no invocó, ni mucho menos probó, daños ciertos y concretos. Ello resulta llamativo si se tiene en cuenta que, con anterioridad a este pleito, en el correo del 7.6.18, reclamó un supuesto daño ya producido de USD 70.000 por stock inmovilizado y uno de USD 280.000 por deudas de clientes incobrables.

Por lo demás, destaco que de la pericia contable producida en la causa no se desprende que entre los meses de abril y septiembre de 2018 la facturación de la accionante disminuyera, ni mucho menos que la empresa estuviera al borde de la quiebra, tal como lo invocara. Así, la pericia contable no comprueba que la rescisión contractual de Symrise causara un daño patrimonial a la actora. Por el contrario, precisamente en agosto de 2018, en el mes anterior a que Okff rechazara la extensión del plazo de preaviso en virtud de que la ruptura ya le había causado perjuicios, la facturación de la actora triplicó –aproximadamente– la facturación de los meses anteriores. De lo expuesto surge que no luce evidente que el período adicional de preaviso que la demandada otorgara a la actora fuese inoficioso por ser tardío ya que no han sido demostrados los perjuicios que el actor manifestó haber sufrido a causa del distracto antes de recibir la comunicación y como consecuencia de haber fijado un plazo menor al que, según el accionante, le hubiese correspondido.

Por último, y más allá que la circunstancia que referiré no contraría el hecho de que no se probaran daños concretos por los que se pudiera responsabilizar a la demandada, tampoco se acreditó en la causa que la actora haya podido sobreponerse a la gravosa situación en que supuestamente la colocara la demandada debido a haber aumentado la oferta de productos de “perfumería” en lugar de “esencias”, tal como invocara.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio de la accionante debe rechazarse.

2. iii. Indemnización por clientela

La apelante se queja de que la sentenciante rechazó su pretensión aludiendo a una supuesta negligencia en la producción de prueba informativa de clientes que, como surge del mismo pronunciamiento, ahora son de la demandada, por lo que era una prueba muy difícil de cumplir.

Agrega que, con arbitrariedad manifiesta, la magistrada sostiene que la pericia contable carece de trascendencia para la decisión del caso. Asimismo, afirma que la Sra. Juez soslaya por completo la prueba testimonial, la cual detalló en su expresión de agravios.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. iii. a. Tal como señalara mi distinguido colega, el Dr. Barriero, en el pronunciamiento de esta Sala en los autos ““Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021”, “El artículo 1497 CCCN requiere, para la procedencia de la indemnización por clientela, dos presupuestos mínimos: a) que el agente mediante su labor haya incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario; y b) que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a aquel.

En el art. 1497, Código Civil y Comercial, la compensación es adeudada por el preponente en todo supuesto de extinción contractual (con las excepciones del art. 1498 y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo suyo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1794 Código Civil y Comercial ) (Aterini, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial; tratado exegético, 3era ed., T. VII, p. 505, La Ley, CABA, 2019).

La incorporación de este precepto en el ámbito de los contratos de agencia, resulta de suma trascendencia, es que ya no se trata de un rubro de excepcional procedencia, sino una regla al momento de determinar la indemnización que procede ante la finalización del contrato, ello, siempre y cuando, se encuentre probada la convergencia de los requisitos antes enumerados.

Debe destacarse que, dicha norma resulta aplicable a los casos de contratos de distribución cuando, como en el presente, no nos encontramos ante una clientela difusa y de difícil determinación, como sucede cuando la clientela consiste en consumidores finales indeterminados, sino con una determinada pero constante y amplia clientela.

2. iii. a. [sic] Recuerdo que la magistrada rechazó este ítem indemnizatorio sobre la base de que la falta de producción de la prueba informativa ofrecida por la actora generó la omisión de demostrar que las empresas “Grangy’s SA”, “Amentuel S.A.”, “Otonello Hnos. SA”, “Techterm SA”, “El sol de Bella Vista SA”, “Freddo SA”, “La Virginia SA”, “Sanford SA”, “Alicorp”, y “La Serenísima”, fueron clientes de la accionante y pasaron a serlo de la demandada. Asimismo, consideró que la pericia contable practicada en autos resultaba inidónea para demostrar que fue el obrar de la actora lo que acrecentó la clientela de la accionada.

Sentado ello, señalo que coincido con la apreciación de la Sra. Juez en este rubro, pues no se encuentran demostrados en el caso, en conjunto, todos los presupuestos que permiten la procedencia del rubro.

No desconozco que, respecto del cliente “Café La Virginia”, la ponencia del Sr. G. acreditaría la importancia del trabajo de Okff (respuesta 8) y el incremento del giro de Symrise (respuesta 7), el cual se vería corroborado mediante la pericia contable (Anexo D), de donde, mediante un análisis detallado, se concluye que la facturación de Okff a Café La Virginia fue, aproximadamente, de $726.389, en el año 2004; $1.196.061, en el año 2005, $ 1.100.303 en el años 2006, $1.597.099 en el año 2007, $1.826.943 en el año 2008, $1.763.268 en el año 2009, $2.361.346 en el año 2010, $3.199.271 en el año 2011, $3.886.311, en el año 2012 y $ 1.024327 hasta mayo de 2013. Asimismo, la contestación de oficio de Café La Virginia, junto con el Anexo A de la pericia contable, demuestran que, terminado el vínculo entre el cliente y Okff, aquél continuó siendo cliente de Symrise.

Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que no ha sido acreditado que Café La Virginia haya sido introducido como cliente por Okff y sí se ha demostrado que continuó la relación comercial con la demandada después de dejar de ser atendido por la actora en el 2013, es decir, cinco años antes de la rescisión contractual que dio motivo a este juicio, que aconteció en el 2018. De allí que no quepa receptar la indemnización solicitada, por cuanto, ante la falta de evidencia que demuestre la disconformidad de la actora con el traspaso del cliente al tiempo en que sucedió, cabe concluir que ésta consintió tal circunstancia durante aproximadamente cinco años. Así, la actual pretensión de la accionante importa una contradicción con su conducta anterior.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890). Hoy este principio aplicable a la interpretación de los contratos se encuentra receptado en forma expresa en el art. 1067 del CCyC.

Por otro lado, destaco que no se me escapa que los puntos 23 y 25 de la pericia contable, junto con su Anexo D, comprueban que Symrise, una vez terminada la relación con Okff, continuó trabajando con Sanford (Alicorp). No obstante, lo cierto es que no existen en la causa elementos que acrediten que el trabajo de Okff haya incrementado significativamente el giro de Symrise en virtud de dicho cliente. No desconozco que los mentados dichos del Sr. G. (respuesta 7) y las ponencias del Sr. D. (respuestas 6 y 7) y del Sr. F. (respuestas 6, 7 y 10), informan acerca de la detallada y valiosa labor que Okff habría realizado, en general, con sus clientes. Sin embargo, a diferencia de la ponencia del Sr. G. con relación a “Café La Virginia”, los testimonios mencionados no predican nada concreto y cierto respecto de Sanford (Alicorp).

A todo evento, aclaro que no soslayo los argumentos de la recurrente en punto a la invocada dificultad de la producción de la prueba informativa, de la cual fue declarada negligente. No obstante, considero que tales alegaciones resultan infundadas por cuanto la actora contaba con recursos procesales a fin de que las empresas brindaran informes completos y ajustados a los hechos (art. 403 CPCCNN) y la situación de emergencia sanitaria de ningún modo resultó un obstáculo para la producción de la prueba informativa. En efecto, en la causa, la accionada produjo dicho medio de prueba respecto del mentado informe de “Café La Virginia”, y los informes de “Arcor SAIC” y “Molinos Río de la Plata SA”.

Por lo demás, la actora bien pudo probar que Symrise continuó vínculo con quienes antes resultaban sus clientes a través de la pericia contable, tal como lo hizo respecto de Sanford (Alicorp) e intentó hacerlo con relación a La Serenísima (Mastellone Hnos. SA), de quien el perito indicó que de los registros no surgía facturación de Symrise (punto 26).

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la queja y confirmarse la sentencia de grado.

3. Costas

La actora también se agravió por la distribución de las costas tanto respecto a la acción principal como en lo referente a la reconvención. Sostuvo que debió eximírsela del pago de costas en función de que en virtud de la actitud de la demandada pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo.

Anticipo que propondré el rechazo del agravio.

El principio que rige en el tema de costas adopta la teoría del hecho objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). No tiene una finalidad punitoria sino que responde al propósito de resarcir al vencedor los gastos en que debió incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho.

La exención de costas que autoriza el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.

En el caso, no se aprecian circunstancias excepcionales que permitan dispensar a la actora de la mentada regla general en materia de costas. Es que no encuentro que los hechos, tal como han quedado demostrados en autos, pudiesen generar en la accionante la convicción de tener derecho a efectuar el reclamo que hizo y menos aún resistir la pretensión reconvencional. Por lo tanto, a mi juicio, no corresponde aplicar la facultad excepcional que confiere al Tribunal el art. 68, segundo párrafo, CPCCN. Por lo expuesto, los agravios no han de prosperar.

En consecuencia, atento el modo en que se decide, corresponde que las costas de ambas instancias sean soportadas por la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Alejandra N. Tevez y Rafeael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Los letrados C., G. D. y S., por sus propios derechos, apelaron por bajos los estipendios regulados en su favor.

El auxiliar informático recurrió por bajos los suyos por considerarlos exiguos con relación a la tarea desarrollada.

De su lado, la perito contadora los apeló por bajos y manifestó que su remuneración resultó exigua por la complejidad de la controversia planteada, el resultado obtenido y la extensión del trabajo cumplido.

Por último, el letrado apoderado de la parte actora recurrió por altos la totalidad de los estipendios. Su agravio se fundó en que la a quo tomó como base regulatoria lo reclamado en la demanda, pese a ser rechazada; y a su vez, solicitó la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de La Nación.

2. Ante todo, debe consignarse que dada la forma en que fueron impuestas las costas tanto en el proceso principal como en la reconvención, la demandada carece de legitimación para apelar por altos los emolumentos fijados en favor de la representación letrada de la actora.

Dicho ello, a los fines de establecer los honorarios por el rechazo de la demanda la Magistrada de grado tomó como base regulatoria el importe reclamado actualizado con sus intereses (v. $ $65.189.040) y lo mismo hizo con la reconvención admitida (v. $4.610.123,85).

Sobre dicha cuestión, el texto del art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423 dispone: “Si fuere íntegramente desestimada la demanda o la reconvención, se tendrá como valor del pleito el importe de la misma, actualizado por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere, disminuido en un treinta por ciento (30%), o, en los procesos de monto indeterminado, según la pericia contable, si existiere”.

La literalidad de la norma no ofrece dudas en cuanto al rechazo de la acción principal debiendo tomarse como base regulatoria la suma solicitada en el escrito inaugural y sobre ella realizar la reducción del 30% conforme indica el mencionado artículo.

Diversamente, para el caso de la reconvención admitida se utilizará como base el monto por el cual prosperó la misma con intereses (conf. art. 22 primer párrafo ley cit.)

Por último, en torno a lo solicitado por la accionante en el escrito del 24.6.2022 punto III in fine, déjase aclarado que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 del CCyCN ya que de ninguna manera la limitación de las costas afecta la aplicación e interpretación de las normas que rigen el auto regulatorio (conf. esta Sala, in re: “Predial Propiedades SRL c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario, del 28/3/17). Será con posterioridad en el trámite –v. gr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa debiendo por ende impetrarse la cuestión.

Prevéngase que la equivalencia en pesos de los emolumentos fijados en UMA (sin redondeo aproximativo) será conforme la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de su ponderación en el grado, esto es, la Ac. CSJN 12/2022, sin perjuicio de la variación que pueda alcanzarle al tiempo del pago (cfr. art. 51 ley arancelaria).

3. a. Al cobijo de todo lo expuesto, por las tereas efectuadas en el marco de la demanda, se elevan a 347 UMA (equivalente a $ 2.839.501) los estipendios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 873 UMA (equivalente a $7.143.759) los de su letrado patrocinante, doctor J. R. C.; y a 1 UMA (equivalente a $8.183) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por si intervención en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, y atento el sentido del recurso, se confirman en 932,40 UMA (equivalente a $7.629.829,20) los emolumentos a favor del letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

3. b. Atento las pautas ut supra, ponderando los trabajos realizados, se reducen a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los estipendios a favor de la perito contadora, L. S. F. y a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segunda parte, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

4. a. Por lo actuado en el marco de la reconvención, se elevan a 44 UMA (equivalente a $360.052) los honorarios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 111 UMA (equivalente a $908.313) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.; y a 0,50 UMA (equivalente a $4.091,50) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por su actuación en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, atento el sentido del recurso, se confirman en 90,78 UMA (equivalente a $742.852,74) los emolumentos a favor del patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

Teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada, se elevan a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los estipendios a favor de la auxiliar contable, L. S. F. y a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

5. Por la incidencia resuelta el 9.6.2020 con costas por su orden, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En este escenario, entiende esta Sala que cabe recurrir a la estimación prudencial a partir de las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria: labor profesional cumplida, calidad, complejidad, eficacia, extensión y resultado obtenido (conf. Sala F, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se confirman en 10,75 UMA (equivalente a $87.967,25) los honorarios a favor del letrado apoderado de la accionante, doctor I. Z., se reducen a 3,08 UMA (equivalente a $25.203,64) los del apoderado de la ejecutada, doctor G. G. D. y a 7,67 UMA (equivalente a $62.763,61) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.

Por la incidencia resuelta con fecha 5.10.2020, cuyas costas fueran impuestas a la actora, se reducen a 5 UMA (equivalente a $40.915) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 2 UMA (equivalente a $16.366) los del doctor G. G. D. y a 5 UMA (equivalente a $40.915) los del abogado Joaquín Ceballos.

Por la incidencia resuelta con fecha 14.4.2021, con costas a cargo de la actora, se reducen a 7 UMA (equivalente a $57.281) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 3,15 UMA (equivalente a $25.776,45) los del doctor G. G. D. y a 7,85 UMA (equivalente a $64.236,55) los del abogado J. C. (AC. CSJN 12/22).

6. Conforme lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la regulación, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29/03/2012) se confirman en 120 UHOM los honorarios a favor del mediador P. E. G. los cuales equivalen a $240.360 (v. art.2, inc. g. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/11/22 , v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

7. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 117 UMA (equivalente a $1.216.800) los del apoderado de la demandada, doctor G. G. D. y en 295 UMA (equivalente a $3.068.000) los de su letrado patrocinante, profesional J. C. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase en formato papel a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Pilotes y Anclajes S.R.L. c. RCC Emprendimientos S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Andrea Scattolini: Las facturas y su eficacia probatoria.

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “PILOTES Y ANCLAJES SRL contra RCC EMPRENDIMIENTOS SRL sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 17706/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 13, Secretaría Nº 26, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. Los hechos del caso

(1.) Pilotes y Anclajes SRL promovió demanda contra RCC Emprendimientos por cobro de la suma de un millón setecientos ochenta y ocho mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($1.788.160,60) más IVA en concepto de trabajos adeudados y dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.027.718) correspondientes a la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus maquinarias que ejerció la accionada, todo ello con más sus respectivos intereses y las costas. Solicitó, además, que se ordenara a la demandada devolverle las pólizas de caución oportunamente entregadas.

En sustento de su posición, sostuvo que el 23.7.18 suscribió con la demandada una orden de compra para la ejecución de ciento setenta y cuatro (174) pilotes de setenta y cinco (75) centímetros de diámetro y doscientos cuatro (204) de sesenta (60) centímetros de diámetro y de veintiún (21) centímetros de longitud de perforación, los que se insertarían en el suelo de un predio ubicado en el barrio de Nordelta, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires, para darle mayor estabilidad a las edificaciones que allí se construirían. Destacó que el precio provisionalmente pactado era de cinco millones novecientos setenta y cuatro mil doscientos setenta y seis pesos ($5.974.276) más IVA, aunque el precio final resultaría de la sumatoria de todas las certificaciones diarias elaboradas, pactándose que cuanto mayor fuera la producción, el precio unitario de cada pilote disminuiría.

Refirió que el plazo de ejecución para la finalización de la obra era de quince (15) semanas, aunque no se tendrían en cuenta aquellos días en los que, por razones ajenas al proveedor, no se pudieran ejecutar las obras programadas. Aseguró que la provisión de energía eléctrica, de armaduras elaboradas y de hormigón así como también el servicio de bombeo para la producción diaria, el manejo y retiro de excedentes de perforación y el hormigonado eran responsabilidad de la demandada.

Explicó que la obra se atrasó por problemas climáticos y por la falta de suministros que estaban a cargo de la accionada. Manifestó que, si bien las primeras certificaciones que se realizaron fueron aceptadas y pagadas, la demandada no había abonado los montos correspondientes a las certificaciones de obra números doce (12), correspondiente a las tareas ejecutadas entre el 16.1.19 y el 31.1.19, trece (13), que reflejaba los trabajos realizados entre el 1.2.19 y el 15.2.19, y catorce (14), correspondiente a las labores efectuadas entre el 18.2.19 y el 28.2.19. Dijo que por la primera de esas certificaciones emitió, el 18.2.19, la factura nro. 1368 por trescientos ochenta y ocho mil doscientos cuarenta y un pesos con setenta centavos ($ 388.241,70), mientras que por la segunda de ellas emitió en igual fecha la factura nro. 1367 por cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos noventa y cuatro pesos con noventa centavos ($ 495.394,90) y por la tercera y última emitió, el 1.3.19, la factura nro. 1381 por setenta y cuatro mil setecientos cinco pesos con cuarenta centavos ($ 74.705,40). Indicó que a cada factura se adjuntó un resumen de la actividad reflejada en ellas y el parte diario de labores, que habían sido conformados por el representante de la demandada en la obra, Sebastián Presas. Señaló que esos elementos daban cuenta de la cantidad de días en que no fue posible realizar los trabajos al ritmo inicialmente previsto por problemas de transitabilidad y/o entrega de suministros, lo que había causado un atraso en los plazos de ejecución de la obra y un aumento del precio total con respecto al estipulado inicialmente en el contrato.

Aseguró que, mientras estaba en negociaciones con la demandada por el pago de las certificaciones pendientes, el 19.3.19 recibió una carta documento de la accionada en la que esta última le comunicaba su decisión de rescindir el contrato por considerar que se había incumplido el plazo pactado y la intimaba a pagar cinco millones quinientos treinta mil ciento cincuenta pesos ($ 5.530.150), monto que consideraba necesario para la finalización de los trabajos oportunamente encomendados. Además, le comunicó que ejercería el derecho de retención previsto en el art. 2587 CCyC hasta que abonara la suma referida. Dijo que el 25.3.19 contestó la misiva, rechazando en su totalidad las alegaciones allí efectuadas, aclarando que fue la demandada la que incumplió las obligaciones contractuales a su cargo e informando también que procederían a retirar sus equipos de la obra, advirtiéndole que, en caso de pretender ejercer ilegítimamente el derecho de retención, efectuarían la correspondiente denuncia penal.

Luego, el 5.4.19 concurrió a la obra con la intención de retirar las máquinas –una perforadora SR55, accesorios de perforación y otros equipos, incluyendo obradores y pañoles móviles alquilados–, lo que no se le permitió, todo lo cual quedó asentado en un acta notarial. Explicó que esas herramientas eran de vital importancia para el desarrollo de su actividad y que no contar con ellas le impidió cumplir con otros compromisos. Consideró que la retención de esos elementos era ilegítima y efectuó una denuncia penal, solicitando que se ordenara a la accionada la inmediata entrega de la maquinaria retenida, lo que finalmente ocurrió el 12.4.19. Entendió que la retención se había extendido desde el 19.3.19 y hasta el 12.4.19.

Indicó que, además de los trabajos reflejados en los certificados, se habían realizado otros dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos y cuyo preció también se adeudaría.

En ese marco, solicitó que se condenara a la accionada al pago de los certificados adeudados por un total de novecientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y dos pesos ($958.342) más IVA y del valor de los dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos, por un total de trescientos ochenta y siete mil setecientos ochenta y dos pesos ($387.782), valores que deberían ser actualizados según el índice CAC, como se había previsto en la cláusula de ajuste de precios del contrato. Estimó, además, el daño económico que le produjo la retención indebida de las máquinas en dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.27.718), suma a la que arribó estimando el equivalente al valor de dos (2) pilotes por día de retención. Por último, reclamó la inmediata devolución de las pólizas de los seguros de caución que contratara, haciendo reserva de ampliar la demanda por las primas que a futuro se devengaran.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, RCC Emprendimientos SRL compareció al juicio mediante el escrito presentado en fs. 770/8, contestando la acción incoada y solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

En apoyo de su postura, relató que la estimación del plazo quince (15) semanas de duración de los trabajos se realizó luego de que la actora inspeccionara el proyecto, por lo que había tenido la información suficiente para calcular adecuadamente el nivel de producción que podría tener y para pactar el plazo necesario, sin que su error al efectuar ese cálculo le concediera el derecho a extenderse en plazo previsto. Consideró que la accionante sabía desde un comienzo que no iba a poder cumplir con los estándares de producción pactados y por eso solicitó acordar la movilidad del precio, aunque calculó incorrectamente el plazo. Apuntó que la accionante había decidido unilateralmente suspender todas las actividades, lo que perjudicó notablemente el avance del proyecto. Sostuvo que fueron esas circunstancias las que la llevaron a rescindir el contrato, reclamar el pago del precio que insumiría culminar las obras y a ejercer el derecho de retención sobre las máquinas.

Con respecto al pago de los certificados de avance de obra adeudados, sostuvo que el reclamo no era procedente dado que las facturas que reflejaban esos montos no habían sido confeccionadas de acuerdo a las pautas fijadas en el contrato. Señaló, puntualmente, que esas facturas no se basaban en certificados de avance de obra que hubieran sido previamente aprobados por su parte.

Con respecto al pedido de devolución de las pólizas de los seguros de caución, desconoció haberlas recibido, por lo que rechazó estar obligada a restituirlas. En punto a los dieciséis (16) pilotes adicionales cuyo pago se reclamó, señaló que su realización no constaba en certificado alguno.

En punto al reclamo por la indemnización de los daños ocasionados por la retención de las máquinas, explicó que en realidad no había ejercido el derecho contemplado en el art. 2587 CCyC sino que lo que había ocurrido era que, como consecuencia de la resolución del contrato, el personal de la actora era ajeno a la obra y no podía ingresar sin un permiso especial, dado que la responsabilidad en caso de accidente sería suya, y que fue por esa razón que inicialmente no se pudo concretar la entrega de la maquinaria. Adujo que, toda vez que no existió retención ilegal de los bienes de la actora, debería desestimarse su pretensión indemnizatoria, señalando además que el monto reclamado por este concepto derivaba de un cálculo antojadizo, no encontrándose contemplado en el contrato que en caso de ocurrir la retención de la maquinaria, correspondiera una indemnización equivalente al valor de dos (2) pilotes diarios. Añadió a ello que la accionante no había ofrecido prueba alguna de los supuestos compromisos asumidos que se vio impedida de cumplir.

(3.) El 26.2.20 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta la certificación actuarial del 3.5.22, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma fecha, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la actora con el escrito que presentó el 9.5.22 y la demandada con su presentación del 27.5.22, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 13.10.22.

II. La sentencia apelada

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a abonar un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80), con más sus respectivos intereses. Con respecto a las costas del pleito, impuso a la accionante cargar con el ochenta por ciento (80%) de ellas y a la demandada el veinte por ciento (20%) restante.

Para decidir del modo adelantado, el juez a quo estableció que correspondía dilucidar si los certificados de obra cuyo cobro se reclamó cumplían o no con las formalidades previstas en el contrato que la unió a la accionada, si aquéllos se encontraban impagos así como también si se había demostrado o no la configuración de un supuesto de retención indebida de la maquinaria de la actora y, en su caso, si ello había causado un daño que hubiera sido probado.

Con tal objetivo, recordó que en el contrato se había previsto que los certificados de avance de obra se realizarían cuando el proveedor realizara las tareas comprometidas, sobre la base de los trabajos realizados, y que el certificado así confeccionado que contara con la firma del proveedor y la aprobación de la accionada daría motivo a la emisión de una factura. Apuntó que los certificados denunciados como impagos no contaban con firma alguna, aunque habían sido acompañados de las “Planillas de registro de producción diaria de pilotes colados”, que darían cuenta de los pilotes realizados cada día y que estaban suscriptos por un representante de la actora y presentando una grafía que decía “Presas”. Señaló que esos documentos fueron desconocidos por la demandada y que la supuesta firma de Presas no había sido corroborada. Destacó que, de todos modos, la demandada había adjuntado a su contestación un registro diario de la producción de pilotes y de las circunstancias que en ciertos días habían impedido la producción, siendo coincidentes esos registros con los aportados por la accionante. Consideró que esos documentos permitían tener por probada el modo en que se desarrollaron los trabajos y la existencia de diversas situaciones -lluvia, bombas tapadas, roturas de máquinas, etc.- que explicaban la demora en los trabajos.

Apuntó que la propia accionada había manifestado en su carta documento del 19.3.19 que ejercería el derecho de retención que entendía que tenía sobre las máquinas de la accionante, lo que entraba en abierta contradicción con la defensa intentada en la contestación de demanda.

Por otro lado, si bien las facturas en que se reflejaron las deudas por los certificados de obra impagos no se encontraban registradas en la contabilidad de la demandada, lo cierto era que, como la propia accionada lo había reconocido en la carta documento del 29.3.19, en la que manifestó que retendría también los montos correspondientes a esas facturas, la demandada había recibido las facturas en cuestión sin objeción alguna, lo que hacía presumir la existencia de la deuda invocada por la actora.

En ese marco, juzgó procedente el reclamo por el cobro de los montos reflejados en las facturas.

Distinta decisión adoptó con respecto a la devolución de las pólizas de los seguros de caución contratados, el cobro de los dieciséis (16) pilotes que no constaban en los certificados de obra y la procedencia de la indemnización por la retención indebida de las máquinas. Sobre la primera de estas cuestiones, señaló que no se había aportado prueba alguna de la existencia de las pólizas, más allá de ciertos recibos que habían sido desconocidos por la accionada. Con respecto a los pilotes no comprendidos en los certificados de obra, entendió que tampoco se había producido probanza alguna que pudiera respaldar el reclamo de la actora. En punto a la indemnización pretendida por la retención indebida de las máquinas de la actora, señaló que, si bien cabía tener por ocurrida la retención, dado lo manifestado por la demandada en el intercambio epistolar, y que también debía considerarse que el ejercicio de esa retención había sido abusivo en tanto no se había probado la existencia de un crédito cierto y exigible que lo justificara, lo cierto era que no se había probado el daño alegado. Al respecto, consideró, por un lado, que no era adecuada la base de cálculo tomada por la accionante, dado que no guardaba relación con el daño que la retención pudo haberle ocasionado. Por otro lado, meritó que no se habían aportado pruebas de acuerdos por el alquiler de esas máquinas ni que hubieran existido compromisos que no hubiera podido cumplir como consecuencia de la retención.

Así, concluyó que la demanda debía prosperar sólo por la suma que surgía de las facturas presentadas, sin que cupiera reajustar su valor por el índice CAC, a la que deberían añadírsele intereses calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde los diez (10) días posteriores a su emisión y hasta el efectivo pago.

Por último, decidió imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la actora y en un veinte por ciento (20%) a la accionada dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos.

III. Los agravios

(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes, mediante los recursos de apelación interpuestos por la actora en fd. 1091 y por el demandada en fd. 1093, los que fueron concedidos en fd. 1092 y 1094, respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito de fd. 1099/1100, que fue respondido por la demandada en fd. 1110/11, quien a su vez fundó el suyo en fd. 1102/08, habiendo merecido respuesta del accionante en fd. 1113/15.

(2.) La accionante cuestionó el rechazo de la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas así como también el modo en que fueron distribuidas las costas.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, adujo que, acreditado que hubo un indebido ejercicio del derecho de retención que prevé el art. 2587 CCyC, correspondía reconocerle alguna indemnización por haberse visto imposibilitada de usar esas herramientas, incluso cuando no se acordara con la base que se había tomado en consideración en la demanda para su cálculo. Defendió que, de todos modos, esa estimación se había realizado sobre parámetros objetivos presentes en el propio contrato.

Con relación al modo en que fueron distribuidas las costas, apuntó que en la sentencia no se habían expuesto fundamentos para esa decisión que advertía errónea, puesto que se había encontrado que su parte tenía razón en cuanto a la procedencia del pago de los certificados de obra y a la existencia de una retención indebida de sus máquinas, más allá del rechazo de la indemnización. Sostuvo que lo resuelto en la anterior instancia sólo podía comprenderse como un error de tipeo, y que el juez a quo había, en realidad, tenido la intención de imponerle a su parte el veinte por ciento (20) de las costas y a la accionada el ochenta por ciento (80%) restante.

(3.) De su lado, la demandada se quejó de que se la hubiera condenado a abonar los montos que surgían de las facturas que reflejaron los certificados de obra impagos, del monto fijado por ese concepto, del momento estipulado como dies a quo para el cómputo de los intereses y del modo en que fueron distribuidas las costas del pleito.

Sobre la primera cuestión, la recurrente comenzó por definir los conceptos de parte diario, planilla de días trabajados y certificado de avance de obra, aduciendo que el juez a quo había meritado inadecuadamente cada uno de esos instrumentos. Planteó que los dos (2) primeros reflejaban exclusivamente lo que ocurría en el día a día de la obra, la presencia o ausencia de la empresa o sus trabajadores, la posibilidad o no de desarrollar tareas, etc. Sostuvo que esos registros no suplían a los certificados de avance de obra, sino que servían como un mero control interno para luego contrastarlo con la información volcada en los certificados de obra que se presentaran y que deberían ser conformados por su parte. Explicó que eran la base de la certificación pero que no era lo único que se tenía en consideración para la aprobación de esta última. Por el contrario, la construcción de los pilotes requería dejar transcurrir cierto tiempo para que fraguaran y pudiera comprobarse si eran o no defectuosos. Afirmó que, recién una vez chequeada la calidad de los pilotes, estos últimos eran aprobados, se admitía su inclusión en el correspondiente certificado de obra y se aprobaba este último, lo que permitía la emisión de la factura. Destacó que el contrato preveía que la facturas que no contaran con la correspondiente certificación de obra aprobada por su parte, se tendrían por no recibidas y no serían pagadas hasta tanto no se cumpliera con ese requisito.

Expuestas esas cuestiones, sostuvo que, en el caso, no habían certificaciones de obra aprobadas que hubieran dado lugar a la emisión de facturas válidas en los términos del contrato, las que, en cambio, se habían basado en documentación desconocida por su parte y que no contó con el debido respaldo probatorio. Apuntó que los partes diarios y la planilla de días trabajados eran simples registros del trabajo diario, pero que no implicaban la aprobación de la calidad del producto generado por la accionante ni su cantidad, lo que ocurriría recién con la aprobación de los certificados de obra. Manifestó que ese control de calidad era realizado por el director de obra, que no era Presas, quien de todos modos no se había acreditado que hubiera intervenido la documentación aportada por la accionante. Añadió a ello que la accionante no había probado haber realizado los pilotes que dijo haber confeccionado, así como tampoco había probado haberle entregado las facturas.

Con respecto a la entrega de esas facturas, adujo que en la carta documento que envió el 29.3.19 no había reconocido haber recibido las facturas sino que simplemente había comunicado su decisión de ejercer su derecho de retención sobre ellas ante la inminente posibilidad de recibirlas en la sede de la empresa, lo que finalmente nunca ocurrió. Sostuvo que, en cualquier caso, tampoco había pruebas del momento en que habían sido entregadas, no correspondiendo asumir que ello había ocurrido en el mismo día de su emisión, como se hizo en la sentencia. Dijo que, no habiendo pruebas del momento de la entrega de las facturas, no podía tampoco sostenerse que había transcurrido el plazo de impugnación sin que las observara.

Argumentó que, al darle valor a facturas que no reunían los requisitos contractualmente estipulados, el sentenciante se había apartado de las normas que las partes habían decidido darse a sí mismas.

Sostuvo que era incongruente rechazar el cobro de los dieciséis (16) pilotes por no estar incluidos en las certificaciones o en las facturas y, al mismo tiempo, admitir el cobro de esas últimas sin certificados de obra adecuadamente emitidos.

Subsidiariamente, planteó que el monto de condena por las facturas reclamadas se alejaba del que resultaba de la suma de aquéllas, habiendo el sentenciante aplicado el índice CAC de manera improcedente. Del mismo modo, era incorrecto el momento fijado para el dies a quo del cómputo de los intereses, puesto que no se había probado la fecha de entrega de las facturas.

Por último, se agravió del modo en que fueron impuestas las costas, aduciendo que debían ser soportadas por la accionante.

IV. La solución

(1.) Thema decidendum

En función del contenido asignado por las partes a sus respectivos recursos, el thema decidendum en esta instancia se centra en examinar, en primer lugar, si, pese a que los certificados de avance de obra no fueron explícitamente conformados por la accionada, esta última se encuentra o no obligada a pagar las sumas que de ellos se derivan. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, corresponderá evaluar cuál es monto que debe reconocerse por ese concepto así como también revisar el dies a quo fijado en la sentencia apelada para el cómputo de los intereses. Por otra parte, cabrá analizar si resulta pertinente o no reconocer en favor de la accionante una indemnización por el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas. Finalmente, deberá revisarse el modo en que fueron impuestas las costas del pleito.

(2.) Sobre la existencia o no de una obligación en cabeza de la demandada de abonar los montos resultantes de las certificaciones de obra impagas

En su recurso, la accionada adujo que no se encontraba obligada a pagar las facturas que instrumentaron los montos resultantes de las certificaciones de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) dado que estas últimas no reunían los requisitos de validez previstos en el contrato. Aseveró que, por la misma razón, no podían considerarse presentadas las facturas, hecho que de todos modos negó que hubiera ocurrido. Sostuvo que, dado que no correspondía considerar entregadas las facturas, tampoco podía concluirse que estas últimas no hubieran sido impugnadas oportunamente ni que existieran cuentas liquidadas con respecto a ellas.

En fs. 79/92 luce la copia del contrato que vinculó a las partes, la que fue expresamente reconocida por la demandada (fs. 770 vta.). Allí, en cuanto interesa para resolver esta cuestión, se previó que “las facturas deb[ían] contener taxativamente las siguientes indicaciones: […] Certificado de Avance del Suministro, del período facturado, debidamente aprobado por RCC, considerando que el proveedor deberá facturar a RCC únicamente el monto bajo cada hito previsto en el Cronograma de Obra o de cada orden de trabajo que RCC indique por escrito. […] Se considerarán como no recibidas por RCC a todos los efectos de la presente Orden de Compra, todas aquellas facturas que no cumplimentaren cualquiera de los puntos anteriormente citados y consecuentemente RCC no dará curso a su pago hasta que sean presentadas observando la totalidad de dichos puntos” (fs. 87).

Ahora bien, en el acápite destinado a indicar el modo en que se elaborarían los certificados de avance de obra, se estableció lo siguiente: “Las modalidades con que se confeccionarán los certificados de avance de obra son las siguientes:

a) toda vez que el Proveedor realice las tareas comprometidas, los trabajos o la provisión de materiales, se elaborará un certificado de avance

b) sobre la base de los trabajos realizados y los materiales entregados, el Proveedor preparará el certificado de avance de obra correspondiente.

El certificado debidamente firmado por el Proveedor y aprobado por RCC, originará una factura comercial del Proveedor que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación. […]

Diariamente, a fin de la jornada, las Partes procederán a certificar la producción diaria de pilotes con el objeto de registrar fehacientemente y a conformidad de las mismas el número de pilotes ejecutados y toda otra novedad que pueda afectar a la determinación de los estándares de producción diaria […]. Estas certificaciones diarias servirán de base a la confección de las certificaciones quincenales, las cuales, como resultado de certificaciones diarias avaladas por ambas partes, no requerirán trámite aprobatorio alguno sirviendo como base para la emisión de la factura comercial correspondiente, la que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que, contrariamente a lo manifestado por la accionada en su memorial, la emisión de certificados de avance de obra no requería la aprobación de la accionada, la que se asumía otorgada con el aval que previamente había otorgado en cada certificación diaria de tareas, sirviendo como base para la emisión de facturas. No soslayo que el contrato es defectuoso y que, al establecer los requisitos para la emisión de facturas se exigió que los certificados de obra en que se basaran hubieran estado aprobados por RCC Emprendimientos. Sin embargo, dado que el contrato previó un acápite expresamente dedicado a establecer el modo en que los certificados de avance de obra deberían ser confeccionados, corresponde acudir a esas específicas instrucciones para concluir si los certificados fueron o no emitidos de acuerdo a las pautas contractualmente fijadas.

Sentado ello, cabe señalar, como ya lo hiciera el juez a quo, que los trabajos reflejados en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) se compadecen con los avances registrados en los partes diarios aportados por la demandada en fs. 468/594 y con las constancias de la planilla de control de pilotaje de fs. 614/8 también adunada a la causa por la accionada. De esa manera, encontrándose que los certificados de avances de obra cuyo pago se reclama están basados en los avances diarios avalados por la propia accionada, tal como lo requería el contrato, ninguna otra instancia de aprobación por parte de RCC Emprendimientos fue necesaria para que pudiera legítimamente emitir las correspondientes facturas.

No olvido que las copias de los certificados de obra que la accionante acompañó a la causa no se encuentran firmadas por ninguna de las partes pese a que así lo exigía el contrato. Sin embargo, no siendo menester la aprobación de los certificados de avance de obra conforme a lo previsto en el mismo convenio y habiéndose confeccionado aquéllos de conformidad con los registros de la demandada, quitarle eficacia a esos instrumentos con base en esa sola carencia constituiría un rigorismo formal injustificado.

A todo evento, he de señalar que el argumento que la accionada expuso en su expresión de agravios, de acuerdo al cual la aprobación de los certificados de obra en un momento posterior al de la realización diaria de las tareas era menester para dar tiempo a la fragua de los pilotes y para poder constatar su calidad de construcción, se encuentra refutado por el propio contrato.

En efecto, se estableció en el acuerdo que “dada la característica de ejecución de los pilotes y de su dificultad y en ocasiones imposibilidad de remoción o sustitución, los controles de calidad deberán ser ejecutados durante su ejecución. En tal sentido se empleará el criterio de PILOTE COLADO – PILOTE CERTIFICADO. Para lo cual los controles a ejecutar por quien corresponde y pilote a pilote son: a) longitud de armadura, b) longitud de perforación, c) verticalidad de la perforación, d) centrado de la armadura, e) volúmenes de hormigón aplicado y f) continuidad del hormigonado durante el llenado” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que el control de calidad que invoca la accionante para justificar que el certificado de avance de obra requiriera su aprobación como paso previo a la emisión de la correspondiente factura se debía realizar, en realidad, en el momento mismo de la ejecución de cada pilote y no en una oportunidad posterior, circunstancia que, además, explica que las certificaciones diarias de trabajo bastaran para tener por aprobadas las tareas allí registradas.

Así, toda vez que los certificados de obra fueron emitidos de conformidad con los requisitos sustanciales establecidos en el contrato, que su contenido se condice con los registros diarios de trabajos realizados que llevaba la accionada y que no se han cuestionados las liquidaciones efectuadas en cada uno de ellos, la accionada se encuentra obligada a abonar las sumas que corresponden a cada uno de ellos.

A todo evento, he de señalar que, incluso si no se compartiera lo hasta aquí dicho, hay otra línea argumental que lleva a igual conclusión. En efecto, como lo apuntara el sentenciante en su pronunciamiento, en la carta documento que la accionada envió a la actora el 29.3.19, la primera manifestó que “en virtud de la cláusula correspondiente se hace retención de facturas 00010-000013, 00010- 00001367 y 00010-00001381 en virtud de la mora en el cumplimiento de la obligación” (fs. 133), lo que implicó el reconocimiento por parte de la demandada de la recepción de esas facturas y de su obligación de abonarlas, puesto que mal podría retener un pago que no estuviera obligada a hacer.

Cabe señalar en este punto que, inicialmente, las cartas documento aportadas por la actora fueron desconocidas por la demandada (fs. 770 vta.) y que se tuvo por desistida a la actora en la producción de la prueba informativa dirigida a Correo Argentino tendiente a probar la veracidad de esas misivas (ver resolución del 4.5.21), circunstancia que fue soslayada en la sentencia apelada. Sin embargo, lo cierto es que, al expresar sus agravios y sin perjuicio de su desconocimiento inicial de esa carta, la accionada se hizo cargo de su existencia y contenido, aunque manifestó que se habían tergiversado sus dichos, alegando que en ningún tramo de esa comunicación había manifestado haber recibido las facturas en cuestión, sino que se informaba allí simplemente que se ejercería el derecho de retención “ante la inminente posibilidad de recepcionar la[s] misma[s] en la sede de la empresa” (fs. 800 vta./801).

Por otra parte, además del implícito reconocimiento de la veracidad de la carta documento del 29.3.19 efectuado por la accionada en su memorial, ya al momento de contestar la demanda, y sin perjuicio de su desconocimiento formal de la documentación en cuestión, la demandada reconoció haber mantenido un fluido intercambio de cartas documento con la actora entre marzo y abril de 2019 en términos similares a los que surgen de las copias adunadas por la accionante (fs. 775/6), elemento que contribuye a dar verosimilitud a las misivas aportadas por esta última.

En punto a la interpretación que la demandada propone sobre la mención incluida en la carta documento con respecto a la retención de las facturas que aquí se reclaman, advierto que no resulta verosímil, dado que, por un lado, se aparta de la lectura literal de las manifestaciones allí volcadas y, por otro lado, porque no explica la accionada –ni mucho menos prueba– cómo es que tenía conocimiento de los números de facturas que supuestamente no había aún recibido.

Debo señalar que, conforme se advierte de la transcripción supra efectuada, al mencionar el número de cada una de las facturas sobre las cuales pretendía ejercer su derecho de retención la accionada, el número de la primera de ellas se encuentra truncado. Dijo allí la demandada que retendría el pago de las facturas números “00010-000013, 00010-00001367 y 00010-00001381”, mientras que las que instrumentaron los montos que surgían de las certificaciones de obra cuyo pago se encuentra pendiente son las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381. Sin embargo, toda vez que la demandada no manifestó en su memorial que en realidad hubiera querido referir a otro documento, dada la similitud de la numeración y ante la falta de invocación de que existan otras facturas pendientes de pago, cabe considerar que al mencionar la factura número “00010- 000013” la demandada quiso, en realidad, hacer referencia a la factura número 00010-00001366.

Así, pues, reconocida por la accionada la recepción de las facturas que reflejaron los trabajos contenidos en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14), esta última no manifestó oportunamente ninguna impugnación al modo en que habían sido elaboradas ni expresó, como intentó hacerlo recién en su contestación de demanda, que cupiera considerar que no habían sido entregadas por no haberse basado en certificados de obra aprobados. De ese modo, incluso si no se compartiera la interpretación anteriormente efectuada sobre el modo en que debían ser confeccionado los certificados de obra, lo cierto es que, al manifestar que retendría el pago de esas facturas, implícitamente reconoció haberlas recibido y haber aceptado el modo en que habían sido elaboradas, resultando inaceptable que meses más tarde, al contestar la demanda, intente contravenir esa conducta jurídicamente relevante (art. 1067 CCyC).

Dicho esto, cabe recordar que la factura es un elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa y también –por analogía– de otros contratos comerciales como los de publicidad, locación de obra o de servicios. Se trata de un instrumento emanado unilateralmente del comerciante a través del cual se describe el objeto del negocio jurídico celebrado, el precio pactado, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente y que, por eso mismo, no determina por sí sólo la existencia de un crédito a favor del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral, sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita por éste (esta CNCom., esta Sala A, 14.2.08, in re: “Sistemas Bejerman S.A. c/ Nicolaide Héctor Jorge y otro s/ Ordinario”; ídem, 14.12.06, in re: “Ratto S.A. c/ S.A. Alba Fábrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/ Ordinario”; en igual sentido, Sala B, 2.4.90, in re: “Bodega Tres Blusones S.R.L. c/ Kapusta Manuel s/ Ordinario”). Pero comprobada la remisión de las facturas y no impugnadas éstas dentro del plazo legalmente establecido para hacerlo, aquéllas adquieren plena eficacia convictiva y se presume la existencia de cuentas liquidadas.

En esa línea argumental, se ha dicho que las facturas poseen óptima eficacia liquidatoria y probatoria del negocio que instrumentan, por lo que cabe, en principio, estar a sus términos si hubiese trascurrido el plazo legal del artículo 474 del Código de Comercio -análogo al previsto en el art. 1145 CCyC- sin impugnación, dado que la presunción que de ello se deriva es de especial intensidad (esta CNCom., esta Sala A, 17.10.06, in re: “C.A.D.A.C. S.A. c/ Maricin S.R.L. s/ Ordinario”; ídem, Sala B, 19.9.95, in re: “Pac Seguridad S.A. c/ Riva S.A. s/ Ordinario”; ídem, 29.8.96, in re: “Diners Club Argentina S.A. c/ Hanono de Juaya s/ Ordinario”; ídem, 21.5.98, in re: Novar S.A. c/ Siderca S.A. s/ Ordinario”; ídem, Sala C, 14.10.91, in re: “Productos Químicos Urquiza S.R.L. c/ Orus S.A. s/ Ordinario”; ídem, 31.10.94, in re: “Marítima Buenos Aires S.R.L. c/ Baidagro S.A. s/ Ordinario”; entre otros).

En este marco, cabe reiterar que cuando media una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. En ese sentido, cabe atribuir especial relevancia en el caso, a la presunción establecida en el artículo 474 del Código de Comercio –hoy art. 1145 CCyC– que crea una conjetura con respecto a las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, pero cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por ley (conf. esta CNCom., Sala C, 20.6.97, in re: “García Osvaldo c/ Aguas Argentinas s/ Ordinario”).

Operada, entonces, la aceptación tácita de las cuentas volcadas en las facturas en cuestión, cupo a la accionada probar que el crédito allí reflejado era improcedente, lo que no ocurrió. Por el contrario, la demandada aportó a la causa elementos que ratifican la adecuación esas facturas a los trabajos efectivamente realizados en los períodos contemplados en cada una de ellas. He de señalar en este punto que si bien es cierto que el perito contador informó que las facturas no se encontraban registradas en la contabilidad de la accionada, lo cierto es que el mismo experto manifestó los libros contables presentados presentaban atraso en sus registraciones (fd. 1069/70), circunstancia que les quita valor convictivo (art. 330 CCyC).

Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde desestimar la queja de la accionada relativa a la improcedencia de reconocerle a la actora el derecho a cobrar los trabajos reflejados en los certificados de obra doce (12), trece (13) y catorce (14), trasladados a las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381, confirmándose lo resuelto en la sentencia apelada a ese respecto.

(3.) Monto a pagar por los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y dies a quo para el cómputo de los intereses

La demandada se quejó, además, del monto de condena establecido en la sentencia apelada, alegando que la suma era superior a la consignada en las facturas y, además, cuestionando la supuesta actualización de ese monto conforme al índice CAC. Por otro lado, afirmó que, no habiéndose probado la entrega de las facturas emitidas con base en los certificados contables números doce (12), trece (13) y catorce (14), no cupo disponer que los intereses comenzarían a devengarse transcurridos diez (10) días desde la fecha de emisión de cada una de ellas.

Con respecto a la primera cuestión, del análisis de las copias de las facturas que lucen en fs. 138, 141 y 144 se advierte que el monto de condena –de un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80)– se ajusta exactamente a la sumatoria de los montos facturados en cada una de ellas, sin tener en consideración el IVA. De ello se desprende, por un lado, que resulta falso que la condena hubiera superado esos montos y, por otra parte, que se hubieran actualizado conforme el índice CAC, lo que de todos modos fue expresamente desestimado por el juez a quo en su pronunciamiento.

En punto al dies a quo determinado para el cálculo de los intereses sobre los montos de cada una de las facturas, como se explicó en el apartado anterior, pese a la negativa que planteó en este pleito, la recepción de las facturas fue tácitamente reconocida por la accionada con anterioridad en su carta documento del 29.3.19. Si bien es cierto que no se han aportado pruebas de la fecha exacta en que cada uno de esos documentos fue entregado a la demandada, no existen tampoco elementos de prueba que indiquen que las facturas fueron presentadas para su cobro días diversos a los de su emisión –lo que ocurrió para dos, ella el 18.2.19 y para la restante el 1.3.19 (fs. 138, 141 y 144)–, por lo que se encuentra razonable tomar esos días como parámetro para el cálculo de la mora, que se tendrá por acaecida, como fue fijado incontrovertidamente en el pronunciamiento apelado, a los diez (10) días posteriores.

Por esas razones, corresponde desestimar las quejas en análisis y confirmar también en estos aspectos la sentencia recurrida.

(4.) Sobre la pertinencia o no de reconocer una indemnización en favor de la accionante por el daño que dijo haber padecido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas

De su lado, la accionante se agravió de que, estipulado en la sentencia que la retención de sus máquinas había sido indebida, no se le reconociera el derecho a obtener un resarcimiento a modo de compensación por los días en que no pudo disponer de esos bienes, incluso cuando el perjuicio no hubiera sido acabadamente acreditado.

En su demanda, la actora se limitó a manifestar que los elementos retenidos eran “de vital importancia para el trabajo de PyA” y que no contar con ellos “implica[ba] no poder cumplir con otros compromisos asumidos, irrogando a la empresa un perjuicio económico grandísimo” (fs. 46 vta.). Luego, valuó el año en el valor equivalente a dos (2) pilotes por día de retención.

La sucinta explicación expuesta en la demanda sugiere que lo que la accionante pretendió fue una indemnización por el lucro cesante que dijo haber sufrido al no poder cumplir con compromisos previamente asumidos como consecuencia de la conducta adoptada por la accionada. Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 519 CCiv. y 1738 CCyC– (esta CNCom, esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. Pol Ka s.ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).

Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, “Código Civil. Comentado”, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).

Resulta pertinente recordar, también, que se entiende por pérdida de chance la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor. O, como dice Bustamante Alsina (“Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág. 153, nº 356), cuando existe una “oportunidad” cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (esta CNCom., esta Sala A, 22.09.09, in re: “Homecare S.A. c/ Telinver S.A. – Meller Comunicaciones S.A. (UTE) s/ Ordinario”).

Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada (lucro cesante), debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta CNCom., esta Sala A, 24.12.81, “Panichella José c. Fermar SRL”, etc.).

Ahora bien, en el caso no aportó prueba alguna que pudiera dar cuenta de la existencia de compromisos previos que la actora hubiera asumido, que no hubiera podido haber cumplido como consecuencia de la retención ejercida por la accionada ni que ello le hubiera implicado una pérdida de una ganancia cierta que pudiera configurar un lucro cesante. A todo evento, tampoco hay elementos en la causa que permitan asumir, sin más, que la imposibilidad de disponer de esos bienes le implicó la pérdida de la chance de obtener algún provecho económico, lo que podría haber ocurrido si hubiera probado haber tenido que rechazar en el lapso de la retención alguna propuesta comercial por no contar con los elementos necesarios, nada de lo cual ocurrió.

En este marco, cabe recordar que, a los fines del reconocimiento de una indemnización, no basta con probar que la contraria incurrió en una conducta ilegítima sino que, además, es menester demostrar que esa conducta causó un daño resarcible así como también su entidad. Toda vez que en este caso esos últimos extremos no fueron probados, corresponde desestimar la crítica de la actora y confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó la indemnización solicitada.

(5.) Costas de ambas instancias

Ambas partes cuestionaron la decisión del juez a quo de imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la accionante y en un veinte por ciento (20%) a la demandada. Adujo la actora que esa distribución no reflejaba adecuadamente el resultado del pleito, mientras que la demandada sostuvo, sin más, que las costas debían ser soportadas totalmente por la actora.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero ello, tal solución es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

En la anterior instancia, la accionante resultó vencedora en las dos (2) cuestiones principales que planteó -esto es, la existencia de una obligación en cabeza de la demandada de abonar las tareas reflejadas en los certificados de avance de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y el ejercicio indebido del derecho previsto en el art. 2587 CCyC–, aunque vio desestimados su pretensión de que el valor de esas tareas fuera actualizado de acuerdo al índice CAC, el pedido del reconocimiento de una indemnización por los daños que dijo haber sufrido –pero no probó– como consecuencia de esa retención indebida, el requerimiento de una condena al pago de dieciséis (16) pilotes adicionales a los previstos en los certificados de avance de obra, por no haberse demostrado su elaboración, así como también la solicitud de que se ordenara la restitución de las pólizas de caución cuya entrega no acreditó, aspectos en los que resultó victoriosa la demandada.

Cuando existe –como en el sub examine– un vencimiento parcial y mutuo lo que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el art. 71 del CPCC que: “si el resultado del pleito o incidente fuese parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis no consagra un vencedor absoluto, ya que ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones, y en los que la solución a este respecto es que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que cada una los ha causado.

Tal situación se plantea con particular frecuencia en los casos en que se acumulan acciones o cuando el demandado reconviene u opone excepciones. En tales circunstancias, sea porque no todas las acciones son acogidas favorablemente, o porque se admiten parcialmente las pretensiones del demandado, no existe un “vencido nítido” como para acudir al principio del art. 68 del citado ordenamiento legal a fin de decidir la imposición de las costas (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, comentado y concordado, T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 279/80), de lo que sigue entonces la necesidad de distribuirlas entre las partes. Como consecuencia de dicha regla, corresponde pues la imposición de las costas a la actora en la parte correspondiente a las reclamaciones que fueron desestimadas, partiendo de la base que es la medida del éxito o del fracaso de cada litigante la pauta que debe utilizarse para la distribución de las costas en el proceso (cfr. Fenochietto – Arazi, ob. cit., pág. 280).

De lo que se trata, en definitiva, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Por supuesto que la cuestión no se resume a efectuar una simple medición cuantitativa y aislada de cada uno de los aspectos decididos, sino de valorar la trascendencia de lo admitido y de lo desestimado, tomado en su conjunto, para, de tal modo, considerar la forma en que habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.

En definitiva, la distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (esta CNCom., esta Sala A, 11.03.99, in re “Banco Tornquist c/ Daco Impresores S.A.”, LA LEY 1999-D, 415 – DJ 2000- 1, 187; ídem, 07.03.01, in re “Textil Luján S.R.L. c/ Scarpa, Fabián A.”, etc.).

En ese contexto, considero que cabe atender la queja de la accionante, modificar en este aspecto la sentencia apelada e imponer las costas de esa instancia en un cincuenta por ciento (50%) a cada una de las partes, puesto que una apreciación global de su resultado lleva a considerar que ambas han resultado en igual medida victoriosas y perdidosas.

En lo relativo a las costas devengadas en esta instancia, considero que los gastos relativos al tratamiento del recurso incoado por la demandada, dada la ausencia de circunstancias de excepción que pudieran justificar una solución distinta y el resultado del recurso, corresponde imponerlos a la demandada en función de haber resultado perdidosa en la totalidad de los planteos que dedujera ante esta Alzada (art. 68 CPCCN).

Con respecto a las costas atinentes al análisis del recurso interpuesto por la actora, toda vez que aquella ha resultado vencedora en cuanto cuestionó la forma en la que habían sido distribuidos los gastos causídicos de la anterior instancia aunque perdedora en su agravio vinculado al rechazo de la indemnización que pretendió por la retención indebida de sus máquinas y dado que no se trata de cuestiones susceptibles de una precisa mensura patrimonial en esta etapa del pleito, considero que la solución más adecuada es la de imponer esos gastos en el orden causado.

V. Conclusión

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 132 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).