Voz: Poder de Policía

M P, S B c. C DE P M 2541 s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de marzo de dos mil veinticinco, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M P, S B c/ C DE P M 2541 s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. Sumario

En la sentencia dictada el 25/11/2024, el señor juez de la instancia anterior, Dr. Julio Carlos Speroni, admitió la acción interpuesta por S B M P contra el C de P de la calle M 2541/45 y La H S C de S S.A. (respecto de esta última, en la medida del seguro y en los términos del art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $ 16.659.532, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento, expresaron agravios la actora y la demandada y la citada en garantía, los que fueron replicados con fecha 7/2/2025 y 10/2/2025, razón por la cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II. Antecedentes del caso

Según lo expuso la demandante en el escrito inicial, el 5 de mayo de 2021, alrededor de las 16:00 horas, la Sra. M P se encontraba caminando por el barrio de Belgrano de esta Ciudad, de manera atenta y precavida, y al llegar a la vereda del frente del estacionamiento privado sito en la avenida M a la altura catastral del 2541, se tropezó, ya que la salida y entrada de los vehículos se encontraba totalmente lisa, deteriorada, rota en partes y con pronunciada pendiente.

Lamentablemente, al caer con todo su cuerpo sobre el piso, la demandante sufrió las graves lesiones descriptas en el escrito inicial y experimentó los daños patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. La sentencia de primera instancia

El magistrado de la instancia anterior, como lo adelanté en el considerando I, admitió la demanda y acordó a la accionante $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (en relación a las facetas física y psíquica del daño) y por tratamiento psicológico conjuntamente, $ 5.500.000 por daño moral, $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad y $ 59.532 en concepto de reintegro por material médico que debió adquirir la damnificada (un clavo captor largo de titanio más un tornillo deslizante en titanio).

La indemnización fue cuantificada expresamente a valores vigentes a la fecha de dictado de la sentencia recurrida y el cálculo de los accesorios se dispuso a la tasa del 8% anual desde el día del accidente hasta el 25/11/2024 y a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, desde el 25/11/2024 y hasta el efectivo pago.

Ello, con excepción del reintegro de los gastos por material médico, realizados el 21/05/2021 y para el cual se decidió computar la aludida tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 21/05/2021 y hasta el efectivo pago.

Por último, fue desestimada la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Acerca de estos ítems, el magistrado de primera instancia entendió que en este caso concreto no se encontrarían reunidos los requisitos necesarios para su procedencia.

IV. Los agravios

La Sra. M P requirió que se admitan los dos rubros del resarcimiento que fueron desestimados en la sentencia de primera instancia, en tanto que la accionada y su aseguradora criticaron la imputación de responsabilidad civil a su cargo y lo resuelto acerca de cada uno de los ítems del resarcimiento que fueron reconocidos (con excepción del reintegro de los materiales médicos adquiridos por la actora).

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, dado que el hecho ilícito que dio origen a esta demanda se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la controversia debe ser juzgada de acuerdo a las normas y a los principios de dicho ordenamiento (conf. art. 7 del CCCN y el criterio uniforme en la materia de las Salas de esta Cámara).

VI. La configuración de la responsabilidad civil

Por razones de orden metodológico, corresponde tratar en primer término la queja vinculada al modo en que fue atribuida la responsabilidad civil en este litigio.

Como punto de partida, entiendo que el consorcio demandado tiene una obligación de seguridad respecto de quienes circulan por la vía pública, siendo su deber mantenerla en buen estado y prevenir que las personas que la utilizan regularmente sufran daños, y que no resulta razonable, en cambio, hacer recaer en cada ciudadano la carga de transitar con la máxima diligencia, atento a faltantes de baldosas u otros defectos en las veredas.

En ese sentido, la Sala “A” de esta Cámara ha resuelto en un caso análogo, con temperamento que comparto plenamente, que “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el propietario frentista son responsables en forma concurrente por los daños que sufrió un peatón al caer como consecuencia del deterioro de la vereda causado por las raíces de un árbol, pues en virtud de su calidad de propietario, pesa sobre el primero el ejercicio del poder de policía tendiente a evitar la deficiente conservación de la cosa, y el segundo, conforme a lo establecido en la ordenanza municipal Nº 33.721, posee la responsabilidad primaria y principal del mantenimiento y conservación de las aceras…” (CNCiv., Sala A, “Beneyte, Alicia Susana c. Soc. Hnas. de Nuestra Sra. de la Merced del Divino Maestro y otro”, 24/09/2009).

Aclaro, a su vez, que resultan aplicables al supuesto que aquí se analiza los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues el mal estado de la vía pública bien puede considerarse como una cosa riesgosa cuya intervención activa en el perjuicio injustificadamente sufrido por la víctima compromete la responsabilidad objetiva y concurrente del dueño y del guardián de aquélla.

En este marco, ninguno de los fundamentos vertidos por el consorcio de propietarios y la citada en garantía en su memorial conducen a juzgar acreditada la existencia de una “causa ajena” con la aptitud de liberarlos de la responsabilidad que les fue correctamente atribuida por el señor juez a quo.

Para pronunciarme de ese modo, tengo en cuenta que el Sr. W J A afirmó, en la declaración testimonial que fue videofilmada y consta agregada en la solapa “Documentos Digitales” del Sistema Lex 100, que cuando se encontraba regresando a pie desde su trabajo, en el Hospital Pirovano, hacia su domicilio, por la avenida M y cerca de la Avenida C, vio a una señora tirada en el piso, a la salida de un estacionamiento, con el pie izquierdo hacia afuera. Agregó que debido a su profesión, licenciado en enfermería, se dio cuenta de que la persona tenía una fractura de cadera muy notoria, y precisó finalmente que la vereda tenía una inclinación prominente.

Al valorar este testimonio de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5, 386, 456 y concs. del Código Procesal), no advierto ninguna razón que conduzca a restar fuerza de convicción a la declaración, puesto que el Sr. A no se hallaba comprendido dentro de las “generales de la ley” (conocer a la accionante no equivale a ser su amigo), a la vez que de la simple lectura de las respuestas –que fueron brindadas bajo juramento de decir verdad, previa advertencia de las consecuencias legales del falso testimonio– se desprende que han sido precisas y categóricas en cuanto al modo en que se produjo el accidente, como así también acerca de la ubicación y las características de la vereda en las que el hecho tuvo lugar.

Pero hay más: el defectuoso y peligroso estado de la acera surge también de las fotografías acompañadas en el escrito de promoción de la demanda (ver “anexo C” aquí) y –esto resulta determinante– del informe pericial de ingeniería aportado por la Ing. Elisabeth Rizzo (ver aquí), el que en función de la imparcialidad y los conocimientos científicos de la experta a cargo de la elaboración del dictamen, constituye habitualmente un medio muy idóneo para dilucidar la forma en que se produjo un siniestro.

Pues bien, la perito ingeniera designada de oficio fue categórica en cuanto a que “hay un parche de gran tamaño de cemento con pequeños descascaramientos laterales, pequeñas irregularidades en toda la vereda y una rotura parcial del cordón vereda”, y detalló que la acera en cuestión no se ajusta a la reglamentación vigente en los siguientes aspectos:

a) La superficie no tiene ningún tratamiento antideslizante. La misma es resbalosa (sic).

b) La pendiente transversal resulta excesiva para la circulación de personas con dificultades motrices. La pendiente longitudinal admitida para accesos vehiculares debería resolverse de tal manera de no crear superficies en las que resulte peligroso circular.

Y concluyó:

“O sea, la vereda resulta peligrosa para la circulación de personas con dificultades motrices moderadas o altas”.

En cuanto a la fuerza probatoria del dictamen pericial, es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda a los jueces la estimación de aquélla, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Sin embargo, me sujetaré a las conclusiones a las que arribó la perito, pues no encuentro motivos para prescindir de ellas al ponderarlas en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal. El informe ha sido sólidamente fundado en consideraciones propias de la disciplina, los puntos de pericia propuestos por los litigantes fueron contestados de manera completa, detallada y precisa, sobre la base de razones objetivas y de principios científicos que no han sido rebatidos por fundamentos de peso.

En definitiva, y en función de todo lo expuesto, no tengo dudas de que corresponde rechazar el agravio del consorcio de propietarios y su aseguradora y confirmar la obligación de indemnizar a la víctima que les fue atribuida en la instancia anterior, lo que así propongo al Acuerdo.

VII. Alcance de la responsabilidad civil

1. Deserción del recurso de apelación interpuesto por la demandante

Una vez confirmada la solución de fondo del caso, habré de recordar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, con la finalidad de obtener su modificación o su revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, “Derecho procesal civil”, t. V, p. 261). Así, se ha dicho que la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin ella el tribunal se halla imposibilitado de verificar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, Agustín, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 152).

No debe olvidarse que, como norma, la segunda instancia depende de lo actuado en la de origen, a cuyo efecto se requiere el cumplimiento de la carga de expresar los agravios, refutando las conclusiones a que ha llegado el juez de esa instancia inicial. Por ello es que el tribunal de alzada no puede excederse del límite impuesto por los recursos concedidos, desde que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio sino un examen de la justicia de las decisiones apeladas, y, en consecuencia, las cuestiones que el apelante excluye al fundamentar el recurso quedan vedadas al conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, Mariana, en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial Concordado con los códigos provinciales”, T. 5, p. 240).

El contenido de la expresión de agravios está determinado por el artículo 265 del Código Procesal, que sintetiza brevemente la constante jurisprudencia de las cámaras de apelaciones, al ordenar que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica que le corresponde a quien apela. En este sentido, resulta fundamental que, en todo recurso de apelación, se encuentre presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad de la argumentación que persigue demostrar los errores que porta la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esa carga se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (CNCiv., Sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton-Areán, ob. cit., p. 241).

Siguiendo esa línea de ideas, cabe agregar que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razones que la desvirtúen, o sin dar las bases jurídicas a un distinto punto de vista, no importa la crítica a la que alude el artículo 265 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E206; ídem, 19/11/1985, LL 1986-B-618, íd. Sala A, 14/61985, LL 1986-A.220; CNCom., Sala B, 25/9/1991, ED 149-679, entre muchos otros).

Ahora bien, de la simple lectura del memorial presentado por la accionante, se desprende con meridiana claridad que no satisfacen, siquiera mínimamente, la carga impuesta por el citado artículo 265 del Código Procesal, las quejas atinentes al rechazo de la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Cada una de dichas críticas fue desarrollada en menos de una carilla y sin una individualización de los motivos que llevarían a modificar lo resuelto sobre dichos ítems indemnizatorio en concreto.

En particular, la recurrente ha expresado su disconformidad con lo decidido en la sentencia de primera instancia sin brindar ni un solo fundamento objetivo y razonado en apoyo de sus agravios. Por el contrario, más allá de las escasas y escuetas afirmaciones vertidas por la demandante, ésta no ha especificado las constancias del expediente ni las circunstancias concretas del presente litigio que conducirían a modificar la decisión del Dr. Speroni sobre los referidos aspectos del caso. Tampoco fue cuestionado el marco legal ni la plataforma fáctica y probatoria que mi colega de grado consideró para resolver tales cuestiones, ni los principales argumentos de la sentencia para demostrar su desacierto o error.

Por todo ello, estimo que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación deducido por la actora, lo que así propongo al Acuerdo de Sala.

2. Consideraciones preliminares

Antes de analizar las diversas cuestiones concernientes al alcance del resarcimiento, entiendo que es oportuno señalar que el art. 1740 del Código Civil y Comercial consagra el principio de la reparación plena, al establecer que ella “…consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”.

Sobre este tema, ha comentado en doctrina mi colega en esta Cámara, Dr. Carlos Calvo Costa, que el derecho a obtener un resarcimiento integral constituye uno de los pilares sobre los cuales se ha asentado la responsabilidad civil en el nuevo Código, y resulta ser el corolario de un largo proceso que se originó en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, gran parte de las cuales han logrado focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield que poseía una fuerte focalización en los bienes (Calvo Costa, Carlos A., comentario al art. 1740 en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, tomo 3F, pp. 468-469).

La regla de la reparación plena no constituye una innovación del Código Civil y Comercial ya que responde a una elemental idea de justicia. Si a través de la indemnización se persigue restituir a la víctima a la situación en la que estaba antes de sufrir el menoscabo, es decir, “borrándose” el daño (etimológicamente: in- = prefijo de negación; damnum = daño), entonces ese resarcimiento debe aspirar a ser completo y comprensivo de todo el menoscabo injustamente padecido. Se trata de una máxima humanista, coherente con un paradigma del derecho de daños centrado en la figura del perjudicado, muy conectada con otro antiguo y relevante principio general como lo es el “alterum non laedere”, y que si bien ha sido consagrado de manera expresa en el nuevo Código, ya lo había sido mucho antes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en paradigmáticos fallos como “Luján”, “Gunther”, “Santa Coloma” y “Aquino” (conf. Brodsky, Jonathan M., “El daño patrimonial”, en Wierzba, Sandra M., Meza, Jorge A. y Boragina, Juan C. (dir.), Derecho de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2023, pp. 117-118).

Esa doctrina judicial del Máximo Tribunal mantiene plena vigencia. En efecto, en un pronunciamiento dictado en el año 2021, se juzgó que las normas previstas en el Código Civil, reglamentarias del principio constitucional alterum non laedere, consagran la reparación integral del daño, cuyo norte es procurar la justa reparación de todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio o en sus derechos o facultades. En consecuencia, toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, lo cual encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, 2/9/2021).

Más aún, el objetivo de “afianzar la justicia” fijado por el Preámbulo de la Norma Fundamental contribuye a la determinación del derecho a la reparación integral por cuanto la justicia en el Derecho de Daños pasa por el intento de reponer el estado de cosas anterior al suceso dañoso (Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral. Análisis a través del nuevo Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Hammurabi, 2015).

Todo ello resulta consistente con un importante fenómeno jurídico que se ha verificado en los últimos tiempos, y que el nuevo Código ha consagrado expresamente: la “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, la Comisión de Reformas expresó que “…tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (…) Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Por último, aclaro que las consideraciones precedentemente vertidas no colisionan con el principio de congruencia que rige el proceso civil como una de sus grandes directrices, pues la jurisprudencia y la doctrina absolutamente mayoritarias en la actualidad, sostienen, con criterio que comparto, que cuando al presentar la demanda la accionante reclama –como lo exige el art. 330 del CPCCN– una suma concreta, aunque dejándola librada a lo que “en más o en menos” resulte de la prueba a producirse en el expediente, al criterio de los magistrados que habrán de resolver el pleito y/u otras fórmulas similares, ello evidencia que se ha realizado, al momento de promover la acción, una simple estimación sujeta a factores que se configurarán en etapas procesales posteriores. En consecuencia, no resulta arbitraria ni vulnera el principio de congruencia la imposición de una condena por un monto mayor al allí señalado (esta Sala, Expte. nº 77.793/2013 “Robledo, Gloria Susana c/ Los Constituyentes S.A.T. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 33.689/2013, “Ares de Parga, Juan Matías c/ Naumann, Alberto s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 56.718/2016, “Puissegur, Pablo c/ Traina, María Marta s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”; Expte. nº 43.198/2009 “Alderete, Luis Osvaldo c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)” y Expte. nº 48.427/2009 “Bazán, José María y otro c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)”; entre muchos otros).

3. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico

En la sentencia apelada, el señor juez de la instancia anterior acordó a la Sra. M P $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y tratamiento de psicoterapia conjuntamente, a valores vigentes al 25/11/2024, lo cual fue criticado por la demandada y la citada en garantía.

Desde mi punto de vista, el daño físico y el daño psicológico conforman dos facetas de un mismo bien jurídico a proteger (la integridad psicofísica de la persona humana), y por ello habré de analizarlos de manera conjunta, como así también el tratamiento de psicoterapia, a fin de mantener una unidad lógico-jurídica con el pronunciamiento apelado.

A su vez, habré de aclarar que el daño psíquico y el daño moral constituyen instituciones jurídicas diversas, pues el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, resultando la incapacidad que genera susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el daño moral imputa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, y al referirse a un detrimento en las afecciones íntimas de una persona, no es susceptible de tabulación alguna (esta Sala, “Monasterio, Leonel Ariel y otro c/ Etlis, Gabriel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, expte. nº 46.143/2015; “Martin, Carolina Viviana c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, Expte. nº 18.577/2014; “Magallanes, Daniel Roberto y otro c/ Andrada, Josefa Amelia y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. nº 52.367/2013; entre muchos otros).

Por otro lado, en relación al tratamiento psicológico, reiteradamente he sostenido que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta la víctima justifica un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, aquélla puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar. La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez, pues está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuando la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (CNCiv., Sala J, 23/06/2010, expte. Nº 26720/2002, “Pages, Mariano José c/ Laudanno, Andrés”). Es por ello que el daño psicológico no se superpone con la indemnización de los gastos que insume el tratamiento psicológico; en lo referente a la incapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: “Daño psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/57).

Una vez precisado lo anterior, continuaré mi razonamiento señalando que la protección de la integridad psicofísica resulta, entre otros instrumentos internacionales, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

En efecto, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la salud es parte integrante del derecho a la integridad personal (Corte IDH, Caso I.V. vs. Bolivia. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C Nº 329, párr. 161). Constituye un “(…) derecho directamente alegable ante la Corte y, asimismo, ha exigido la realización de la obligación de progresividad para el cumplimiento de los derechos derivados de las normas sociales, de acuerdo con el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Pardo Iosa, Mariana, “Vida digna y derecho a la salud en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Forum, Universidad Católica Argentina, nº 12, p. 119).

La salud aparece así como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III, p. 3).

El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad psicofísica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715).

De allí que, siguiendo a Alferillo en su glosa al fallo “Grippo”, se puede aseverar que el criterio integral o solidario es el que, en este momento histórico, debe ser aplicado para valorar y cuantificar los daños causados a las personas, sea derivado de un fallecimiento o de una incapacidad psicofísica permanente, y más aún: que el fallo “configura un hito, por demás significativo, en la evolución humanista e igualitaria en la ponderación y cuantificación de los daños a las personas que pone en jaque existencial al materialismo decimonónico” (Alferillo, Pascual E., “La cuantificación del daño a la persona en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Diario La Ley, 2/11/2021, p. 11).

En esta controversia en particular, el perito médico designado de oficio, Dr. E A, luego de entrevistar a la actora y teniendo a la vista los estudios complementarios realizados a su examinado, concluyó en que la Sra. M P presenta, a raíz del accidente, secuelas de fractura femoral con conservación del eje, como así también un cuerpo extraño (material de osteosíntesis) en la rodilla izquierda, todo lo cual le causa una incapacidad física parcial y permanente del 32% según el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi y la regla de la capacidad restante (ver dictamen).

A su vez, en la faceta psicológica del daño, la Lic. S detectó en la damnificada un cuadro de Desarrollo Reactivo moderado (2.6.5), que conforme el Baremo de los Dres. Castex y Silva, le genera a la víctima un 15% de incapacidad psíquica parcial y permanente, como consecuencia del hecho ilícito. Además, le recomendó un tratamiento psicoterapéutico de al menos un año de duración, con una frecuencia semanal y un costo aproximado de $ 9.000 por cada sesión (ver informe).

Me remito, por razones de brevedad, a las consideraciones expuestas en el apartado anterior en cuanto al valor de la prueba pericial, en este caso a los efectos de la determinación de la indemnización por estos ítems. Ello, además de que, desde mi punto de vista, la labor de los expertos no solo ha sido objetiva, detallada y razonada, sino que el padecimiento de secuelas físicas y psicológicas tales como las sufridas por la Sra. M P en este caso concreto resultan consecuencias previsibles por haber sido víctima de un accidente como el que originó este procedimiento, según el curso normal y ordinario de las cosas (cfr. arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación) dada la experiencia recogida en numerosas causas similares que tramitaron ante los tribunales del Fuero.

En lo que respecta a la cuantificación del daño, la indemnización por incapacidad psíquica o física permanente queda enmarcada en la primera parte del art. 1746 del CCCN, que dispone que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

A pesar de lo que se ha interpretado en torno a la redacción de esta norma, expreso desde ya que no recurriré a la utilización de fórmulas matemáticas, pues desde mi punto de vista, las conocidas como “Vuotto” o “Méndez” –entre otras–, no resultan de aplicación obligatoria en este fuero, sin perjuicio de su empleo por destacados colegas y de la opinión vertida sobre el tema en prestigiosas y reconocidas publicaciones doctrinarias. Pero aun si se adoptase un temperamento diverso, la solución no cambiaría, pues para fijar la cuantía de la reparación, la aplicación de fórmulas aritméticas a las que pareciera aludir el mencionado precepto constituyen, en mi visión, solamente pautas orientadoras a considerar a fin de dotar de mayor objetividad el principio de reparación plena del daño (art. 1740 del CCCN), de modo que su resultado no debe ser seguido de manera estricta.

Ello es así, porque las ventajas que se le han atribuido a aquel método no deben llevarnos a olvidar que las fórmulas juegan junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación, de modo que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. voto del Dr. Eduardo De Lázzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/10/2018 y en C. 117.926, «P., M. G.», sent. de 11-II-2015; C. 118.085, «Faúndez», sent. de 8-IV-2015).

Dicho en otras palabras, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra obligado a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio (conf. voto del Dr. Li Rosi en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022, y en el mismo sentido: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I. y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios» del 04/08/2020 (expte. Nº 68.447/2017).

En ese sentido, en el precedente “Grippo”, el Máximo Tribunal estableció que, como norma, no cabe recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, a la vez que la consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso “…no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen” (consid. 4º).

Siguiendo esa orientación, a nivel jurisprudencial se han dictado numerosos fallos nacionales y provinciales que atienden, a la hora de cuantificar el daño, a la naturaleza de las lesiones, edad de la víctima, estado civil y condiciones personales, medio social, la influencia negativa en sus posibilidades de vida futura, el nivel de recuperación y la necesidad de tratamientos tanto físicos como psicológicos, entre otras circunstancias relevantes en aras de fijar un monto que responda al criterio de reparación plena o integral (Tanzi, Silvia Y., “Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, elDial.com, cita online: DC2F28).

En rigor de verdad, los cálculos funcionan sobre la base de premisas y variables (años restantes de edad económicamente activa, monto de ingresos probables, porcentaje de incapacidad, intereses, etc.), por lo general subjetivas en su determinación y concreción, con el agravante de hacer perder de vista que en estos casos el respeto a la justicia conmutativa todavía sigue dependiendo fundamentalmente de la prudencia del juez, cuya experiencia vital y razonabilidad práctica no pueden reemplazarse de manera automática por las fórmulas algebraicas (“Bravo, Griselda Guadalupe vs. Bianco, Claudio Uriel y otro s/ daños y perjuicios”, CCC Sala 2, Santa Fe, Santa Fe; 27/10/2021; Rubinzal Online; RC J 8207/21).

De allí que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (CNCiv., Sala A, exptes. nº 509.931 del 7/10/08, nº 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, expte. nº 90.282/2008 del 20/03/14, nº 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).

Por último, me referiré en particular a la indemnización de la incapacidad sobreviniente a favor de mujeres que se dedican a tareas de cuidado o del hogar, tal como ocurre en este caso concreto.

La indemnización debe cubrir la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, lo cual no implica que para fijar la cuantía del resarcimiento deba atenderse solamente a las actividades que puedan producir rentas, pues de acuerdo al criterio amplio que se advierte en la doctrina y en la jurisprudencia, ese resarcimiento debe comprender todos los factores que deriven en una disminución de las posibilidades genéricas, en lo laboral, lo familiar y lo social. La productividad humana excede el ámbito del trabajo, que es más amplia, y por ello, es comprensiva de otros aspectos de contenido patrimonial no estrictamente laborativos (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños. El acto ilícito”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, t. III, p. 332).

En otras palabras, no resulta decisivo si la víctima trabajaba, y a tal punto ello es así que el actual art. 1746 del Código Civil y Comercial (aunque no resulte aplicable a este caso) prevé que “se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”. Esa expresión de la norma pone en evidencia que lo que debe repararse es la incapacidad genérica y no la meramente laboral, lo que también implica la imposibilidad o dificultad de realizar con plenitud y normalidad los más vastos aspectos de la vida diaria, como asearse, ir al baño, comer, etc. (Herrera, Marisa, De La Torre, Natalia, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado con perspectiva de género, Tomo 10, Editores del Sur, pág. 256-267).

Ahora bien, según datos del INDEC, las mujeres dedican casi el doble de tiempo que los varones a las tareas domésticas no remuneradas (https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/sociedad/enut_2021_resulta dos_definitivos.pdf), y esta diferencia en los tiempos dedicados a las tareas de cuidado del hogar puede atribuirse, entre otras razones, a la división sexual del trabajo que se configura en el desempeño de tareas y roles diferenciados entre varones y mujeres, y a su vez, entrañan valoraciones diferentes y sustentan estructuras de privilegio y discriminación. Es por ello que, en principio, las mujeres ven reducido su tiempo para acceder al mercado laboral, lo cual implica, a su vez, que por lo general se dedican a trabajos de menor carga horaria y mayor flexibilidad, los que suelen derivar en salarios más bajos y en condiciones de contratación más precarias (Grosman, Cecilia, Responsabilidad Parental. Derecho y realidad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2020, pág. 116).

Más aún, existe un estándar de “debida diligencia reforzada”, como auténtico deber exigible en casos de violencia de género, referido a la obligación estatal de prevenir, investigar y sancionar actos de violencia contra las mujeres, por el que deben velar los jueces aun de oficio. El cumplimiento de tal estándar incluye, en el caso de los tribunales con competencia en lo civil cuando entienden en procesos de reparación de daños y perjuicios, una indemnización plena y ausente de discriminación o sesgo por razones de género (ver Corte IDH, Caso Carrión González vs. Nicaragua, fallo del 25/11/2024).

En este contexto, al momento de cuantificar la indemnización de las mujeres, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima: su edad, situación socioeconómica, actividad profesional, capacitación y la posibilidad de reinsertarse laboralmente, en consonancia con la CN y los Tratados de Derecho Humanos (arts. 1 y 2, CCyC). De lo contrario, si se tomara como base el porcentaje de incapacidad de las pericias, el salario y su edad, sin una mirada de género, ello conduciría a soluciones notablemente injustas. Esta afirmación parte de una visión axiológica de la aplicación de la norma que tienda a lograr que la solución a los casos que se sometan a la decisión judicial sea fundamentalmente justa (Cosentino, Patricio Manuel – Miller, Giuliana, Pautas para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente, Rubinzal Culzoni, cita online: 638/2023).

Citaré, por último, el trabajo elaborado por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se indicó que en diversas decisiones de fondo, informes temáticos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como también en resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede verse resaltada la obligación de los Estados de respetar y garantizar el derecho de las mujeres a la igualdad y a vivir libre de toda forma de discriminación (“Compendio de Fallos remitidos para el primer análisis de sentencias con perspectiva de género de la Comisión de Género y Acceso a la Justicia de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, Oficina de la Mujer, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2020).

Por ende, tendré en cuenta la entidad de las secuelas físicas y psicológicas y las disminuciones funcionales sufridas por la damnificada a raíz del hecho ilícito, como así las condiciones personales y socioeconómicas de la víctima, con la perspectiva de género a la que aludí precedentemente.

Según surge de las constancias aportadas a la causa, a la época del hecho la Sra. M P tenía 70 años de edad, era casada y estaba separada de hecho hacía 18 años, trabajaba como comerciante sin que consten con exactitud sus ingresos por tal labor, vivía sola y realizaba tareas de cuidado en su propio hogar, es decir, un departamento sencillo ubicado en la calle Vuelta de Obligado de esta ciudad.

A la luz de esos factores, considerando a su vez lo resuelto por esta Sala en supuestos análogos y de conformidad con el principio de la reparación integral del daño, propondré al Acuerdo confirmar en $ 11.000.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de la incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y el tratamiento de psicoterapia conjuntamente, monto que no estimo excesivo en este caso concreto conforme al principio de la reparación integral del daño (art. 165 del Código Procesal).

4. Daño moral

En su pronunciamiento, mi colega de grado otorgó para resarcir este rubro $ 5.500.000 a la Sra. M P, a valores vigentes al 25/11/2024, suma que fue criticada por el consorcio accionado y la aseguradora.

Para definir la suerte de los agravios, comenzaré por recordar que reiteradamente he sostenido que el daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible. Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente: según los mencionados juristas, el daño moral consiste en “la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.

Esa idea atiende a las consecuencias que produce la acción antijurídica, y pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, no por mera contraposición con el daño material, y da cuenta de que el detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.

Ya no es motivo de discusión doctrinaria que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de Daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino (conf. el voto del Dr. Calvo Costa en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022).

A su vez, el daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer, de suerte que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El sufrimiento no es, entonces, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud de la víctima para sentir el perjuicio. Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral (Pizarro, Ramón D., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, 2017-X, p. 13 y ss.).

Por otra parte, no existe una relación de “vasos comunicantes” entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño patrimonial no es accesorio ni conexo del daño extrapatrimonial, más allá de que muchas veces la prueba tenga el componente común de probar el evento dañoso. Son completamente independientes. Un hecho puede no causar daño patrimonial, pero sí tener una relevancia espiritual que se proyecte importantemente en el daño extrapatrimonial. A la inversa, puede haber daño patrimonial (v.gr., contractual) sin que exista afectación a la esfera extrapatrimonial (Molina Sandoval, Carlos A., “Daño resarcible”, publicado en La Ley online, cita online AR/DOC/216/2019).

Ahora bien, se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur (“las cosas hablan por sí mismas”, consagrada expresamente en el art. 1744 in fine del CCCN).

Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir en que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., “El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral. Dificultades y propuestas”, RCyS 2017XI-13).

A su vez, en lo relativo a la cuantificación del daño moral, el Máximo Tribunal ha resuelto que puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido. En otras palabras, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado a través de dinero, que funciona como un medio de obtener goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Es cierto que el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011).

El artículo 1741, última parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, ha captado esa realidad, al establecer que el monto de la indemnización por el daño extrapatrimonial “debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Al interpretar esa disposición, comparto plenamente la posición que ha expresado el jurista cordobés Ramón Daniel Pizarro: “el patrimonio actúa, de tal modo, como instrumento de recepción del valor económico que deriva de la indemnización del daño moral. Ese contenido económico se incorpora al patrimonio (…) con el propósito de alcanzar la finalidad perseguida: dar satisfacción al damnificado por la única vía posible, la económica” (Pizarro, Ramón D., “El derecho a la reparación del daño moral y su relación con el patrimonio”, Rubinzal Culzoni online, cita RC D 585/2021).

A todo ello agrego que coincido con la postura que admite que los magistrados pueden emplear, además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias, otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno (Barrientos Zamorano, Marcelo, “El resarcimiento por daño moral en España y Europa”, en El resarcimiento del daño moral en España y Europa, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007, ps. 59 a 61).

En definitiva, al aplicar esos principios al reclamo de la accionante, habré de tener en cuenta la entidad de las lesiones físicas y de las secuelas psicológicas sufridas por la damnificada (a cuyos porcentajes y características ya me referí precedentemente), sus condiciones personales (también ya analizadas) y la angustia y frustración que indudablemente le provocaron las consecuencias derivadas del hecho ilícito, con su consiguiente impacto en la vida cotidiana y de relación de la víctima. En consecuencia, voto por confirmar en $ 5.500.000, a valores vigentes al 25/11/2024, el resarcimiento del daño moral a favor de la demandante, suma que no considero excesiva en este caso concreto (art. 1741 del Código Civil y Comercial y art. 165 del Código Procesal).

5. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado

El consorcio demandado y la aseguradora cuestionaron que se acordase a la actora $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad, a valores vigentes al 25/11/2024.

Según el art. 1746 del Código Civil y Comercial, “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial (…) se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. De allí que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados. Ello es así, puesto que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del paciente.

Lo mismo acontece aun en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura de alguna obra social, ya que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que: “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por la actora” (CSJN, Fallos 288:139). En consecuencia, los magistrados tienen el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.

Sobre esas bases, y considerando lo indicado en los dictámenes periciales a los que ya hice referencia precedentemente, resulta razonable presumir que la actora debió realizar gastos en concepto de atención médica, compra de medicación y traslados, acordes a la entidad las secuelas que experimentó, como así también el daño sufrido por la ropa que vestía. Por ello, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas sobre este aspecto de la sentencia y confirmar en $ 100.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, monto que no juzgo excesivo en este litigio en particular (art. 165 del CPCCN).

VIII. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve: Declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

Puel, Raúl Alberto y otro c. Municipalidad de Villa Pehuenia s/medida autosatisfactiva

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Raúl Alberto Puel en su carácter de mapuche y lonko de la “Comunidad Mapuche Plácido Puel”, con domicilio en el …, Paraje Manzano, Villa Pehuenia, Provincia del Neuquén, se presentó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Zapala, con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva, a fin de que la Provincia del Neuquén y el Municipio de Villa Pehuenia se abstengan de llevar adelante actos administrativos y vías de hecho por sí o por interpósita persona, que involucren el ingreso o la modificación de las tierras comunitarias mapuches de la localidad de Villa Pehuenia, hasta tanto se conforme de manera efectiva una mesa de diálogo, se lleven adelante los acuerdos propiciados y la consulta con las comunidades mapuches allí asentadas, según lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia del 8 de abril de 2021, en la causa CSJ 1490/2011 (47- C)/Cs1 “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuguina c/Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”.

Solicita que se disponga la medida “in audita parte” y se haga reserva previa de las actuaciones hasta su dictado.

Señala que es actor en aquella causa y que allí la Corte Suprema de Justicia resolvió: “… Condenar a la Provincia del Neuquén a que, en un plazo razonable, y en forma conjunta con las comunidades indígenas, establezca una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina, para que implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Constitución Nacional y los tratados internacionales… (…) … Establecer que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén será el encargado de controlar la ejecución de la sentencia y de recibir los informes con los avances logrados en la Mesa de Diálogo”.

Denuncia que tanto la Provincia del Neuquén como el propio Tribunal de Justicia de la provincia omiten dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que arguye que la comunidad se encuentra avasallada en sus derechos, no solo por la omisión lesiva de la Provincia del Neuquén y su Poder Judicial, sino por las vías de hecho administrativas llevadas adelante por el Municipio de Villa Pehuenia, ante el avance de máquinas para el desarrollo de obras, el desmonte del bosque nativo, la apertura de caminos y la ocupación de las tierras comunitarias por la fuerza, todo efectuado con posterioridad al dictado de la sentencia de la Corte Suprema.

Señala que ello origina un grave estrago ambiental, que fue realizado de manera ilícita y sin consulta previa con las comunidades, lo que dio origen a las denuncias efectuadas ante la Fiscalía Provincial de Zapala, que formó expediente bajo el legajo N.º 39917/2022, que luego fue remitido a la ciudad del Neuquén, a la Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales, sin que se tomara medida alguna frente a los hechos denunciados.

Manifiesta que esta situación lesiona sus derechos constitucionales reconocidos en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional y los que surgen de los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, en el convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT (1989), en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que cita en su escrito de inicio.

A fs. 70/73, el juez federal de Zapala se declaró incompetente, al entender que la medida autosatisfactiva solicitada constituye una causa de carácter federal, en disidencia con el fiscal federal (v. dictamen de fs. 62/68), por lo que, al estar demandada una provincia, decidió remitir las actuaciones a la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

A fs. 76, se corre vista digital.

II. En cuanto a la competencia originaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58, corresponde advertir que en los juicios en que una provincia es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que este versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533; 329:759).

Por lo tanto, quedan excluidos aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de ellas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o la revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).

A mi modo de ver, el caso en estudio encuadra en este supuesto. En efecto, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, el Sr. Puel deduce una medida autosatisfactiva a fin de que las autoridades locales suspendan las obras públicas que están llevando a cabo en dicha localidad hasta tanto se convoque a una mesa de diálogo o se llame a consulta previa a las comunidades que habitan la zona, por lo que la materia en examen requiere, por un lado, la revisión de omisiones, actos y vías de hecho de las autoridades administrativas locales vinculadas con el ejercicio del poder de policía ambiental –conservación de bosque nativo–, que es un asunto regido sustancialmente por el derecho público local y, por lo tanto, de competencia de las autoridades provinciales, de conformidad con los arts. 41, párr. 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 323:3859; 329:2280; 333:1784, entre otros).

Al respecto, V.E. ha resuelto que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo aquellas, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido (Fallos: 318:992).

Tal conclusión es la que debe extraerse de la propia Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en tal materia (pues se trata de facultades concurrentes), las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo de la Constitución Nacional).

Por otro lado, las conclusiones expuestas no se ven modificadas por el hecho de que las violaciones que se denuncian el actor lo vincula con las garantías que la Constitución Nacional le reconoce a las comunidades indígenas –como el derecho a la propiedad y a la participación en los asuntos que las afecten–, ya que su presencia en juicio, o el reconocimiento de los derechos que invocan, no transforma a la cuestión planteada en una que pueda ser calificada como predominante o exclusivamente federal y que, como tal, justifique, por la sola presencia de las garantías que se dicen afectadas por la comunidad, la jurisdicción constitucional que se pretende mediante el planteo efectuado en autos (Fallos: 333:1784).

En efecto, ello es así toda vez que el artículo 53 de la Constitución de la Provincia del Neuquén es casi una transcripción del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y dispone: “Pueblos Indígenas. ARTÍCULO 53.- La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural.

La Provincia reconocerá la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, ni transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurará su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, y promoverá acciones positivas a su favor”.

En consecuencia, resulta evidente que el conflicto enunciado pertenece al ámbito local y requiere para su solución la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico provincial, ello sin perjuicio de una eventual cuestión federal en los términos del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que oportunamente podría habilitar la instancia extraordinaria ante la Corte Suprema (Fallos: 328:3555).

La solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa naturaleza (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que el proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Raúl Alberto Puel, en su carácter de lonko de la comunidad mapuche “Plácido Puel” sita en el Municipio de Villa Pehuenia de la Provincia del Neuquén, se presentó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Zapala con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva que ordene a la Provincia y al Municipio citados que se abstengan de llevar adelante actos administrativos y vías de hecho, por sí o por interpósita persona, que involucren el ingreso o modificación del territorio de las comunidades mapuches de la referida localidad, hasta tanto se conforme de manera efectiva una mesa de diálogo, se lleven adelante los acuerdos propiciados y la consulta a las comunidades mapuches allí asentadas, de acuerdo con lo decidido por esta Corte en la causa “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, mediante la sentencia del 8 de abril de 2021, publicada en Fallos: 344:441.

En tal marco, el peticionario afirma que los derechos de la comunidad que representa se ven avasallados, de un lado, por la omisión lesiva que atribuye al Poder Ejecutivo y al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuquén en cuanto no se ha convocado a la mesa de diálogo ordenada por esta Corte en el precedente citado y, de otro lado, por los actos administrativos o vías de hecho que imputa al Municipio de Villa Pehuenia en tanto que ha avanzado sobre el territorio comunitario, mediante el desmonte de bosques y el desarrollo de obras, sin consulta alguna. Al respecto, agrega que se formuló un pedido al Tribunal Superior de Justicia provincial para que ordene la convocatoria a la mesa de diálogo dispuesta por esta Corte y que se radicaron denuncias ante el Ministerio Público Fiscal provincial en relación con los desmontes y obras cuestionados.

2º) Que a fs. 70/73 la señora jueza declaró la incompetencia del juzgado federal mencionado y decidió remitir las actuaciones a esta Corte por considerar que la causa corresponde a la competencia originaria con fundamento en que la cuestión en debate es de contenido federal y la acción se dirige contra un Estado provincial.

3º) Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 78/81, a cuyos términos se remite por razones de brevedad, en cuanto a que la presente causa es ajena a la competencia de esta Corte.

Sin perjuicio de ello, si bien este Tribunal tiene decidido reiteradamente que, cuando declara su incompetencia para entender en una causa por vía de la instancia originaria, no está obligado a establecer cuál es el magistrado que debe entender en el pleito (Fallos: 316:2503; 329:4476, entre otros), en mérito a la naturaleza cautelar de la medida solicitada y con la finalidad de evitar la profusión de trámites, situación que va en desmedro del principio de economía procesal y del buen servicio de justicia, y de impedir que se susciten cuestiones de competencia que, de plantearse, podrían llegar a configurar un caso de privación jurisdiccional, corresponde remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, a fin de que decida lo concerniente al tribunal que habrá de intervenir en el presente proceso de acuerdo a las normas locales de aplicación.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa no corresponde a la competencia originaria de este Tribunal. II. Remitir las actuaciones por Secretaría al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, a los efectos señalados. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires c. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Bs. As. y/o y otro s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Bs. As. y/o y otro s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), por mayoría, confirmó en lo principal la sentencia de la instancia anterior, que hizo lugar a la acción declarativa y por cobro de pesos promovida por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires contra el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de que se declare que las intervenciones exigidas en materia de legalizaciones y certificaciones de actos profesionales y los demás actos de control profesional efectuados en relación con personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires corresponde que las realice, única y exclusivamente, el colegio profesional de esa provincia. Asimismo, modificó la sentencia en cuanto al plazo de prescripción y dispuso que al monto de la condena debe aplicarse la tasa de interés activa.

Para decidir de este modo, el tribunal interpretó que la ley provincial 10.620 exige que “los actos profesionales (de legalización y/o celebración), relativos a entes domiciliados legalmente en la provincia de Buenos Aires (cuyos libros deben estar en dicha jurisdicción territorial), sean intervenidos por el CECEPBA [el colegio profesional de esa provincia] –y adecuados a las normas por él citadas”. Aseveró que esa es una regla razonable a la que deben ajustarse los profesionales, establecida en ejercicio del poder de policía que corresponde a la provincia, que no desconoce la aptitud profesional que el título otorga.

En consecuencia, sostuvo que la derogación de las limitaciones al ejercicio de las profesiones prevista en las normas de emergencia dictadas en el marco de la ley 23.696 de Reforma del Estado (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99), no se halla vigente en la Provincia de Buenos Aires, toda vez que, si bien la legislatura provincial aprobó el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento mediante la ley local

11.463, no se ha cumplido el requisito de adecuación al decreto 2293/92 del ordenamiento provincial correspondiente, mediante la derogación expresa de la ley provincial 10.620, que obstruye su aplicación.

Indicó que los profesionales de las ciencias económicas solo pueden desarrollar su tarea en el ámbito territorial en el que se encuentran matriculados y que el lugar del ejercicio profesional está en directa relación con el domicilio de los solicitantes de los servicios profesionales, al encontrarse los libros de comercio y demás documentación de esa naturaleza en la sede social del comerciante, sin que sea exigible el traslado a otra jurisdicción (art. 60 del Código de Comercio entonces vigente, actualmente art. 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Concluyó en que la demandada carecía de competencia para intervenir en la legalización o certificación de los actos realizados por profesionales relativos a entes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, pues quienes desarrollan su actividad en esa provincia deben solicitar los servicios de profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en dicha jurisdicción territorial (art. 19 de la ley 10.620).

Añadió que ante la falta de competencia territorial para los actos realizados, la demandada no podía percibir legítimamente los aportes cuestionados, por lo que se verificó un supuesto de pago sin causa fuente y por ello las sumas percibidas deben ser restituidas al consejo profesional de la provincia.

En cuanto a la defensa de prescripción planteada, sostuvo que es aplicable el plazo quinquenal para exigir el reintegro de las sumas de dinero percibidas por la demandada, en atención a la naturaleza parafiscal que asignó a los aranceles que abonan los profesionales matriculados en el colegio pertinente.

2º) Que contra esa decisión la demandada interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado en cuanto a los planteos de gravedad institucional y arbitrariedad, lo que motivó la presentación del pertinente recurso de queja.

Aduce que es inadmisible la pretensión de la actora de impedir que una persona con domicilio en la Provincia de Buenos Aires contrate los servicios de un profesional de las Ciencias Económicas domiciliado en la Ciudad de Buenos Aires, pues ello atenta contra elementales principios del federalismo proyectados por el constituyente originario al sentar las bases de la República Argentina.

Alega que la sentencia apelada efectúa una aplicación errónea de la doctrina establecida por este Alto Tribunal en los casos “Cadopi” y “Baca Castex”, referidos a los alcances de los decretos 2284/91 y 2293/92 y a las facultades de las provincias para reglamentar la práctica de las profesiones liberales dentro de los límites de su jurisdicción y el control de la matrícula.

Destaca que surge claramente del art. 1º de la ley 20.488 que para el ejercicio de las profesiones de licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes, es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los consejos profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio y donde se otorgan los actos profesionales, sin resultar relevante a esos fines el domicilio legal del ente comitente. Al respecto, sostiene que su función consiste en certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, sin importar el domicilio del cliente.

Por otra parte, arguye que la sentencia recurrida desconoce los alcances del precedente “Molina” (Fallos: 308 :2588) resuelto por esta Corte con relación a la inteligencia del art. 7º de la Constitución Nacional y a la validez de una ley de la Provincia de Buenos Aires que exigía la intervención de los escribanos de esa jurisdicción local para la gestión de los certificados, inscripción en los registros e incorporación a los protocolos de los documentos notariales referidos a bienes situados en dicha provincia.

Sostiene que, así como un escribano no puede otorgar un acto en una jurisdicción distinta de la que se encuentra matriculado, un contador no puede certificar un balance o legalizar su firma fuera de la jurisdicción en la que se matriculó.

Asevera que la sentencia recurrida violó el principio de buena fe y omitió la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que se acreditó en autos que el colegio profesional actor actuó en contradicción con su propia postura en el proceso, al legalizar una gran cantidad de actos profesionales emitidos respecto de entes con domicilio legal en la Ciudad de Buenos Aires.

Alega que el tribunal a quo incurrió en arbitrariedad al examinar la naturaleza jurídica de los aranceles que el colegio profesional percibe al certificar las firmas y legalizar los dictámenes expedidos por los profesionales matriculados.

Plantea que corresponde aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 4037 del Código Civil y que los intereses deben calcularse con arreglo a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.

3º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible, pues se encuentra en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

4º) Que al ser el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no se conducen aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada (Fallos: 344:251; 340:1695), evitando que confronten unas con otras (Fallos: 344:809, considerando 4º del voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Así, este principio rector del federalismo argentino implica asumir una conducta federal leal que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal in totum (Fallos: 340:1695).

En el contexto referido, el armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende de la “buena fe”, de la “coordinación” y de la “concertación” recíproca entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), pues esos principios constituyen el modo razonable para conjugar los diferentes intereses en juego y encauzarlos hacia la satisfacción del bien común (Fallos: 344:809, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

5º) Que, desde esta perspectiva, cabe recordar que a partir de la reforma del año 1994 la Ciudad de Buenos Aires adquirió el status constitucional que se expresó en el nuevo art. 129, según el cual “tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”, sin perjuicio de también establecer que “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.

Con este reconocimiento la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integra de modo directo la federación argentina, surgiendo sus competencias no por la intermediación de los poderes nacionales -como antes de la reforma constitucional de 1994-, sino del propio texto de la Constitución Nacional (cfr. art. 129 Constitución Nacional) y de las normas dictadas en su consecuencia.

6º) Que específicamente respecto de las profesiones liberales, esta Corte tiene dicho que corresponde a las competencias provinciales regular el ejercicio en sus respectivas jurisdicciones, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional habilitante (doctrina de Fallos: 156:290; 224:300; 320:2964; 323:1374). Ello permite a las autoridades provinciales establecer, dentro de la razonabilidad, requisitos y modulaciones para asegurar la rectitud y responsabilidad con que las profesiones liberales son ejercidas (Fallos: 323:2978; 325:1663).

En atención al ya referido mandato de autonomía plena que la Convención Constituyente de 1994 plasmó en el art. 129 de la Constitución Nacional, tales atribuciones legislativas le corresponden asimismo a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su carácter de “ciudad constitucional federada” (Fallos: 342:509), en los términos del considerando que antecede.

Esas directrices fueron mantenidas en los casos en los que se hallaba en juego la posibilidad de que profesionales no matriculados ejercieran en las provincias con la oposición de los respectivos colegios (Fallos: 320:89; 323:1374).

Asimismo, esta Corte precisó que los preceptos que desregularon la economía y, en particular, los que dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99) solo resultan de aplicación en una provincia si esta hubiera suscripto el Pacto Federal para el Crecimiento, la Producción y el Empleo y además hubiese adecuado su legislación a dicho régimen (Fallos: 320:89; 323:1374).

7º) Que es en este contexto que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires planteó que el colegio profesional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se encuentra habilitado para intervenir en la legalización y certificación de firmas y dictámenes de profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires con respecto a personas o entes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires.

De manera que, a diferencia de lo resuelto en los precedentes citados en el considerando anterior, la cuestión planteada en el sub examine se ciñe a determinar si resultan válidas las actividades desarrolladas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, por los profesionales matriculados en el Colegio de dicha ciudad y la consecuente actuación de este ente, cuando la labor profesional se vincula con personas cuyo domicilio legal se encuentra en la Provincia citada.

A tal fin, resulta pertinente efectuar una reseña de las normas aplicables al caso:

a) Mediante la ley 20.488 el Congreso de la Nación reguló el ejercicio de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas –licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes– y estableció la obligatoriedad de la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país, conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio (art. 1º). Allí se dispuso que esos entes funcionarán en la Capital Federal y en cada una de las provincias que así lo dispongan (art. 19), quedando autorizados para percibir derechos de inscripción en la matrícula, de ejercicio profesional anual, de certificación de firmas y de legalización de dictámenes (art. 24).

b) Asimismo, en el marco del estado de emergencia declarado a través de la ley 23.696 de Reforma del Estado, en el decreto DNU 2284/91 (ratif. por ley 24.307), se dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones, y por el decreto 2293/92 se dispuso –en lo que aquí interesa– que todo acto emanado de un profesional matriculado en los términos de su art. 1º “tendrá validez y eficacia en todo el territorio de la República con la sola intervención, como fuera legalmente exigida, del colegio o asociación al que pertenece, aun cuando involucre a personas o cosas de otra jurisdicción […] Lo establecido en el presente artículo será de aplicación inclusive, respecto de los actos que emanen de contadores, escribanos, ingenieros, arquitectos, agrimensores y la que resulta de todo otro que hasta el momento hubiese tenido algún tipo de limitación en cuanto a su validez” (art. 3º).

c) En ese contexto, en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” –ratificado por decreto 14/94– que suscribieron el Estado Nacional y las provincias, se estableció en el art. 1º, punto 11, que las políticas allí acordadas, entre las que se encuentran las disposiciones de los decretos citados, serán de aplicación directa en las provincias luego de que las legislaturas locales aprueben el referido acuerdo y se adopten las modalidades, procedimientos y acciones establecidos en las leyes 23.696 y 23.697, adecuándolos al ordenamiento provincial.

d) Asimismo, mediante la resolución 111/00 del Ministerio de Economía se dejó sin efecto la resolución 1480/99 del mismo ministerio por la que se había dispuesto interpretar que las intervenciones exigidas en materia de legalizaciones y de control del profesional actuante a que se refiere el decreto 2293/92 en el caso de los profesionales en ciencias económicas debería ser ejercido únicamente por el consejo profesional correspondiente a la jurisdicción del domicilio de la persona a la que se prestaba el servicio.

e) A su turno, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.620 –modif. por las leyes 11.785, 12.008 y 13.750–, que determina que los graduados en ciencias económicas que deseen ejercer la profesión en esa jurisdicción deben inscribirse obligatoriamente en los correspondientes registros de las matrículas llevados por el Consejo Directivo, órgano del Consejo Profesional de Ciencias Económicas (art. 19) y que este último es una entidad de derecho público no estatal, con independencia funcional de los poderes del Estado, que tiene jurisdicción sobre todo el territorio provincial (art. 38). Entre las funciones de ese colegio profesional se prevé la autenticación de las firmas de los profesionales que suscriban certificaciones, informes y dictámenes, a fin de otorgarles validez, para lo que el Consejo Directivo tiene a su cargo la determinación de las formalidades técnicas que deben cumplir los matriculados (arts. 163, 164 y 166).

f) Además, la Provincia de Buenos Aires ratificó el mencionado pacto federal por medio de la ley 11.463.

g) De su lado, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la ley 466, en la que se exige la matriculación en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas creado por la ley 20.476 –a la que reemplazó–, se define al consejo como una entidad de derecho público no estatal, con independencia funcional de los poderes del Estado y que tiene jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 1º) y se establece que, para ejercer la profesión, los titulares de diplomas correspondientes a los títulos en Ciencias Económicas reglamentados por la ley nacional 20.488 deben matricularse en el consejo (art. 63), entidad a la que le corresponde certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, entre otras funciones (art. 2º).

8º) Que, sobre tales bases, cabe puntualizar que de la ley nacional 20.488 no surge de modo inequívoco que el domicilio del comitente sea la pauta que deba regir el ámbito de intervención de cada colegio profesional en su respectiva jurisdicción.

En efecto, la citada norma solo se refiere a las “respectivas jurisdicciones” de los consejos (art. 21), sin especificar expresa ni implícitamente que la competencia deba determinarse por el domicilio de los comitentes. El art. 1º de esa ley –citado por la cámara– dice: “En todo el territorio de la Nación el ejercicio de los profesionales de licenciado en Economía, Contador Público, Licenciado en Administración, Actuario y sus equivalentes queda sujeto a lo que prescribe la presente Ley y a las disposiciones reglamentarias que se dicten. Para tales efectos es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio”. Este precepto legal no establece el criterio del domicilio del comitente, como sostuvo el a quo. Por su parte, el art. 19, primer párrafo, de la ley 10.620, que prescribe que el consejo directivo del colegio provincial llevará los registros de las matrículas, en los que deben inscribirse obligatoriamente “quienes deseen ejercer la profesión en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”.

Así, podrían disponer que la legalización de actuaciones de los profesionales corresponde únicamente al consejo de la jurisdicción del domicilio del comitente (lo que supone que solo podrían realizar la tarea profesional los matriculados ante dicho consejo), o bien establecer que esa legalización se puede llevar a cabo dentro de la jurisdicción en la que esté matriculado el profesional actuante, sin interesar a ese fin el lugar en el que se encuentre el domicilio del comitente.

En este último caso, la provincia permitiría que los profesionales matriculados ante su consejo actuasen respecto de comitentes domiciliados en otras provincias. También permitiría que los profesionales de otras jurisdicciones –y sus respectivos consejos– actuasen respecto de comitentes domiciliados en ella.

Por otra parte, la ley provincial 10.620 no alude expresamente al domicilio del comitente; solo menciona que el consejo tendrá jurisdicción sobre el territorio de la Provincia de Buenos Aires (ver en particular, arts. 19 y 38).

No obstante, mediante una inteligencia posible de esa norma –de derecho público local–, la cámara interpretó que alude al domicilio del comitente y destacó que ese es el lugar en el que deben hallarse sus libros de comercio, según el derogado Código de Comercio y el vigente Código Civil y Comercial de la Nación.

9º) Que en razón de ello, corresponde desechar la posibilidad de resolver la cuestión sometida al conocimiento de esta Corte a la luz de lo dispuesto en el art. 3º del decreto 2293/92.

En efecto, ello es así pues, como ya se señaló, de acuerdo con lo establecido por esta Corte en Fallos: 320:89 y 323:1374 –criterio recogido en el art. 2º del decreto 240/99–, solo podrían regir en la Provincia de Buenos Aires los preceptos que desregularon la economía y, en particular, los que dejaron sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias (decretos 2284 /91, 2293/92 y 240/99), si la provincia hubiera adecuado su legislación a dichos decretos.

Este recaudo no se encontraría cumplido, puesto que se encuentra vigente la ley provincial 10.620 que, en la inteligencia que le asignó la cámara, dispondría la competencia excluyente de los matriculados en el consejo provincial sobre los comitentes domiciliados en esta.

10) Que, por otra parte, no se encuentra controvertido en autos que en la regulación efectuada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante la ley 466 no ha sido receptado el criterio del domicilio del comitente en el que la actora sustenta su pretensión.

11) Que, en este contexto, cabe precisar que las normas de derecho común referidas a los libros de comercio invocadas por el a quo solo disponen que los libros y la registración contable deben permanecer en el domicilio de su titular (art. 60 del derogado Código de Comercio, actualmente 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Esa prescripción tiende a permitir el control por parte de los socios, asociados, consorcistas y demás interesados, y por ello no es válido colegir de ella la imposibilidad de que las tareas profesionales sean desempeñadas fuera del domicilio del cliente, máxime teniendo en consideración que en el art. 329 del Código Civil y Comercial de la Nación se dispone que “[e]l titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio: a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación; b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.

La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita”.

En tales condiciones, cabe concluir que no existen en el ordenamiento nacional y en la legislación de la Ciudad de Buenos Aires normas que impidan que la actuación de los profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en el colegio de la Ciudad se lleve a cabo respecto de personas que tienen domicilio legal en otra jurisdicción y la única norma que implícitamente vedaría esa actuación, según la posición de la actora y la inteligencia que le asignó el a quo, sería la ley provincial.

12) Que, a esta altura del razonamiento, es pertinente precisar que la cuestión a resolver se ciñe a determinar si está habilitada la actividad profesional desarrollada dentro del territorio de la Ciudad de Buenos Aires por profesionales matriculados en el colegio de esa jurisdicción, y la consecuente actuación de este ente, cuando el comitente tiene domicilio legal en la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, vale apuntar que no resulta aplicable al caso la invocada doctrina de esta Corte acerca de la validez de los actos notariales otorgados en extraña jurisdicción (Fallos: 183:76; 186:97; 308:2588; 311:2593), pues la pretensión de la actora no consiste en que se prive de efectos jurídicos a las actuaciones profesionales que cuestiona y tampoco se vincula con la validez de “actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia” contemplados en el art. 7º de la Constitución Nacional.

A lo dicho cabe añadir que a diferencia de los ya citados precedentes en los que este Alto Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre otras cuestiones vinculadas con la regulación de las profesiones, en el sub lite se encuentra fuera de discusión que la actividad profesional objetada se realiza en el ámbito territorial de la Ciudad; su validez es cuestionada por el ente demandante solo por ser requerida por sujetos cuyo domicilio se encuentra en la Provincia de Buenos Aires, más allá de las jurisdicciones en las que se desempeñan las actividades económicas a las que corresponde la labor profesional encomendada.

13) Que tanto la autonomía de la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para regular el ejercicio de las profesiones como las atribuciones que ambos estados locales han delegado en los respectivos colegios profesionales que son parte en la contienda deben entenderse en el marco del sistema federal que ordena la Constitución Nacional.

En este punto, resulta pertinente recordar que en resguardo del imperativo constitucional del federalismo, los tribunales, y particularmente esta Corte, son los encargados de velar por que las atribuciones asignadas a cada esfera de gobierno se desarrollen con plenitud, sin anularse o excluirse.

En efecto, este Tribunal, en ejercicio de su primera y más importante función, concerniente a la interpretación de cuestiones constitucionales, en particular las referidas al sistema representativo, republicano y federal (arg. Fallos: 330:111, considerando 6º in fine y Fallos: 338:724, entre muchos otros), ha puesto énfasis en la tutela del delicado equilibro propio del federalismo consagrado por el art. 1º de la Norma Fundamental argentina (Fallos: 344:809, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Además, en materia de circulación territorial y comercio interprovincial, el sistema adoptado por la Constitución Nacional consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. La Constitución ha querido impedir que con leyes de cualquier naturaleza una provincia pudiera hostilizar el comercio de los productos originarios de otras, provocando medidas inconciliables con la armonía y recíproca consideración que debe reinar entre ellas (Fallos: 149:137).

Con arreglo a lo expresado, en materia de regulación de las profesiones compete a cada autoridad local ejercer la porción del poder de policía que le corresponde, en relación al fin especial que persigue. El modo en que lo hace debe ser respetado, salvo una incompatibilidad constitucional insalvable, extremo que no ha sido demostrado en el caso.

Asimismo, cabe enfatizar que “es incuestionable que el poder de policía corresponde a las provincias y estas lo ejercen dentro de su territorio” (Fallos: 338:1110).

En ese marco, corresponde a la regulación de las provincias y la Ciudad de Buenos Aires contemplar el interés general involucrado en el ejercicio de la actividad de los profesionales de las Ciencias Económicas, de conformidad con sus propias políticas públicas. De este modo, serán válidas constitucionalmente las distintas modulaciones o limitaciones en el concreto ejercicio de la actividad en aras de coordinar el interés privado con el interés general, siempre y cuando sean razonables.

Así, incumbe a cada Estado local establecer las modulaciones del ejercicio profesional dentro de su ámbito territorial. Por ello, en el marco de las normas examinadas, el hecho de que el legislador de la Ciudad haya optado por un sistema que permite a los profesionales matriculados en el consejo de esa jurisdicción desempeñar su actividad con respecto a sujetos domiciliados en otra jurisdicción, mientras que el colegio demandante postula un criterio diferente, no alcanza para demostrar la ilegitimidad de la intervención del consejo profesional de la Ciudad en esos supuestos.

Una interpretación diferente sería incompatible con la amplitud de las atribuciones que las legislaturas provinciales se reservaron para promover el bienestar de sus poblaciones y con la consiguiente proscripción de cualquier interpretación extensiva de aquellas normas que introduzcan límites a dicho poder provincial.

Sobre la base de los argumentos expuestos, es posible concluir en que las normas examinadas, interpretadas de acuerdo con los principios que rigen el sistema federal instaurado en la Constitución Nacional, no vedan al colegio profesional de la Ciudad certificar o legalizar los actos realizados por graduados en ciencias económicas matriculados ante él, cuando sus servicios sean requeridos por clientes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, pues esa actividad es llevada a cabo en la jurisdicción que le corresponde a ese ente, y por ende no resulta ajena a las atribuciones que a este competen.

14) Que, sin perjuicio de la solución a la que se arriba, como consecuencia de la distribución de competencias en un Estado federal y la multiplicidad y complejidad de aspectos que convergen en una misma actividad económica (jurídicos, contables, financieros, tributarios, previsionales, etc.), la que además puede llevarse a cabo en distintas jurisdicciones, surge la conveniencia de que los distintos estados que conforman la federación celebren acuerdos en aras del establecimiento de criterios comunes y el preciso deslinde de competencias.

Asimismo, con la misma finalidad, los colegios profesionales de las distintas jurisdicciones pueden acordar el establecimiento de criterios uniformes para delimitar sus respectivos ámbitos de actuación.

Abona las conclusiones precedentemente expresadas la suscripción de convenios, con intervención de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, mediante la que los diversos consejos profesionales acordaron observar reglas uniformes, las que ambas partes del presente proceso se comprometieron a respetar.

En efecto, entre la federación mencionada y el consejo de la Ciudad se suscribió, el 3 de mayo de 2007, un convenio por el cual este último se incorporó a aquella. En la cláusula sexta se estableció: “El Consejo se compromete a partir del 1 de septiembre de 2007, a respetar el domicilio del ente en la legalización de los trabajos profesionales, renunciando al derecho de percepción de legalizaciones de extraña jurisdicción, que el Consejo entiende que legalmente posee para hacerlo, sin que la firma del presente por los Consejos Profesionales integrantes de la Federación, implique reconocimiento del mencionado derecho. Este compromiso tiene como única excepción a la Provincia de Buenos Aires mientras se mantenga vigente el juicio que el Consejo Profesional de dicha provincia mantiene con El Consejo” (fs. 734 del expte. CAF 15534 /2005). Con posterioridad se estableció que el compromiso tendría vigencia a partir del 1º de noviembre de 2007 (fs. 742 y 753/754, del mismo expte.). El colegio de la Ciudad comunicó a sus matriculados que a partir del 1º de noviembre de 2007 solo legalizaría documentación referida a entes que acreditasen su domicilio en la Ciudad de Buenos Aires (fs. 760 del expte. CAF 15534/2005).

Así, conforme surge de las constancias de la causa, el colegio profesional demandado adoptó para sí las mismas reglas que el ente demandante había aceptado seguir a partir del 23 de septiembre de 2002 (fs. 422), el mismo año en el que promovió la demanda.

En tal sentido, la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas el 15 de junio de 2008 informó que “…1) Esta Federación posee antecedentes que demuestran que algunos Consejos Profesionales que la integran han realizado legalizaciones y/o certificaciones de actos profesionales realizados por sus matriculados respecto de entes o comitentes domiciliados en extraña jurisdicción durante el período que va desde 1992 hasta el presente; 2) El CPCE de la Provincia de Buenos Aires se encuentra entre los Consejos Profesionales referenciados en el punto 1)…” (fs. 1749).

Surge de lo expuesto que mediante la adhesión a reglas y prácticas uniformes por parte de los consejos profesionales se habría arribado a una solución del conflicto de competencias en términos aceptados por las entidades interesadas.

Por lo demás, frente a los planteos de las partes y lo sostenido por el voto mayoritario del tribunal de segunda instancia, vale puntualizar que las conductas oscilantes en que incurrieron ambos colegios profesionales, en el contexto de las circunstancias apuntadas, no deben entenderse como un proceder contrario a la doctrina de los actos propios.

En ese orden de ideas, cabe agregar que los ya mencionados principios de “buena fe” y “lealtad federal” que, en el sistema constitucional argentino, derivan de la coordinación y concertación entre los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios), conducen a concluir que los cambios de criterio y la suscripción del acuerdo mencionado no pueden ser entendidos de tal manera que impliquen la voluntad de renuncia por parte del colegio profesional a atribuciones que, en cuanto son inherentes al status constitucional del Estado local, resultan irrenunciables para el ente, sino como una contribución al preciso deslinde de competencias entre los colegios profesionales de las distintas jurisdicciones que permita el funcionamiento armónico del sistema.

15) Que de conformidad con la solución que se adopta resulta innecesario el tratamiento de los planteos referentes a la prescripción y a la tasa de interés.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó en lo principal la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar a la demanda, declaró que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires tiene la facultad de reglamentar el ejercicio de la actividad y fiscalizar la matrícula de los profesionales de las ciencias económicas en el ámbito de su jurisdicción, y reconoció el derecho de la actora de que le fueran reintegrados los importes percibidos por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en concepto de legalización y/o certificación de los actos profesionales de sus matriculados relativos a sujetos domiciliados legalmente en la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, modificó la sentencia en cuanto al plazo de prescripción, en tanto consideró aplicable el plazo quinquenal del art. 4027 del Código Civil y dispuso que el monto de la condena debe ajustarse según la tasa de interés activa.

Para decidir de este modo, luego de reseñar lo dispuesto en los arts. 1º y 21 de la ley 20.488 –que regula las profesiones de ciencias económicas a nivel nacional– y de lo establecido en la ley de la Provincia de Buenos Aires 10.620 –referida a la misma temática en el ámbito de dicha jurisdicción–, interpretó que “los actos profesionales de (legalización y/o celebración), relativos a entes domiciliados legalmente en la provincia de Buenos Aires (cuyos libros deben estar en dicha jurisdicción territorial)” deben ser intervenidos por el colegio profesional de esa provincia y adecuados a las normas por él dictadas. Aseveró que esa es una regla razonable a la que deben ajustarse los profesionales, establecida en ejercicio del poder de policía que corresponde a la Provincia de Buenos Aires y que no desconoce la aptitud profesional que el título otorga. También indicó que los profesionales de las ciencias económicas solo pueden desarrollar su tarea en el ámbito territorial en el que se encuentran matriculados y que el lugar del ejercicio profesional está en directa relación con el domicilio de los solicitantes de los servicios profesionales, al encontrarse los libros de comercio y demás documentación de esa naturaleza en la sede social del comerciante, sin que sea exigible el traslado a otra jurisdicción (art. 60 del Código de Comercio entonces vigente, actualmente art. 325, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

Por otro lado, sostuvo que la derogación de las limitaciones al ejercicio de las profesiones prevista en las normas dictadas en el marco de la ley 23.696 de Reforma del Estado (decretos 2284/91, 2293/92 y 240/99), no se halla vigente en la Provincia de Buenos Aires. Destacó que, si bien mediante la ley local 11.463 la legislatura provincial aprobó el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, no se había cumplido con el requisito previsto en dicho pacto según el cual el ordenamiento provincial debía adecuarse a las normas desregulatorias para que estas fueran “de aplicación directa en las Provincias”, en tanto no se había derogado expresamente la ley provincial 10.620.

Concluyó en que la demandada carecía de competencia para intervenir en la legalización y certificación de los actos realizados por profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires en favor de sujetos domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, quienes en todo caso debían solicitar los servicios de profesionales de las Ciencias Económicas matriculados en dicha jurisdicción territorial (art. 19 de la ley 10.620). Añadió que la demandada no podía percibir legítimamente los aportes cuestionados, por lo que se verificó un supuesto de pago sin causa fuente y por ello las sumas percibidas debían ser restituidas al consejo profesional actor.

2º) La demandada cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado en cuanto a los planteos de gravedad institucional y arbitrariedad, lo que motivó la presentación del pertinente recurso de queja.

La recurrente aduce que es inadmisible la pretensión de la actora de impedir que una persona con domicilio en la Provincia de Buenos Aires contrate los servicios de un profesional de las ciencias económicas domiciliado en la Ciudad de Buenos Aires, pues ello atenta contra elementales principios del federalismo proyectados por el constituyente originario al sentar las bases de la República Argentina. Alega que la sentencia apelada efectúa una aplicación errónea de la jurisprudencia establecida por esta Corte sobre los alcances de los decretos 2284/91 y 2293/92 y las facultades de las provincias para reglamentar la práctica de las profesiones liberales dentro de los límites de su jurisdicción.

Destaca que surge claramente del art. 1º de la ley 20.488 que para el ejercicio de las profesiones vinculadas con las ciencias económicas es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los consejos profesionales del país, conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio y donde se otorgan los actos profesionales. Agrega que no resulta relevante a esos fines el domicilio legal del ente comitente sino el lugar en donde se llevan a cabo los actos profesionales, por lo que considera que la conclusión del a quo está desprovista de fundamentación jurídica. Aduce que resulta arbitraria la conclusión de la cámara relativa a que los actos profesionales deben desarrollarse necesariamente en el domicilio de los entes comitentes por encontrarse allí los libros contables y de comercio. También asevera que la sentencia recurrida omitió la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que se acreditó en autos que el consejo profesional actor legalizó una gran cantidad de actos profesionales emitidos respecto de entes con domicilio legal en la Ciudad de Buenos Aires.

Plantea, finalmente, que corresponde aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 4037 del Código Civil y que los intereses deben calcularse con arreglo a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.

3º) El recurso extraordinario interpuesto es admisible por cuanto se dirige contra una sentencia definitiva, se cuestiona la inteligencia de la ley 20.488 de naturaleza federal (Fallos: 333:2208) y lo resuelto ha sido contrario a la pretensión que la demandada fundó en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).

Asimismo, los agravios deducidos con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, que dieron lugar a la presentación de la queja, suscitan cuestión federal suficiente para la apertura de esta instancia en tanto se alega que la decisión impugnada carece de la fundamentación exigible a los pronunciamientos judiciales y no resulta una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso de la recurrente (Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:2106; 344 :1308, entre muchos otros). Tales agravios, al estar inescindiblemente vinculados a la cuestión federal indicada, quedan comprendidos en ella y, por ende, serán tratados en forma conjunta (Fallos: 323:1625; 327:5313; 345:482).

4º) En el caso no se encuentra debatida la validez ni regularidad de la actividad realizada por profesionales matriculados en la Ciudad de Buenos Aires en favor de personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires. En sustancia, lo que se discute es a cuál de los consejos profesionales le corresponde cobrar aranceles por la legalización y/o certificación de esa actividad.

La decisión de la cámara parte de la premisa de que existe una disposición legal que impide a los profesionales de las ciencias económicas matriculados en el consejo profesional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejercer su profesión respecto de clientes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, en virtud de lo cual solamente el consejo profesional de esta provincia podía intervenir en la legalización y certificación de tales actos y cobrar un importe por ello. En contraposición, la recurrente aduce que tal conclusión es contraria a la recta interpretación de la ley federal 20.488 y dogmática por estar desprovista de todo fundamento normativo en tanto ninguna norma legal aplicable establece tal limitación al ejercicio de la profesión de los matriculados en la Ciudad de Buenos Aires.

5º) La ley nacional 20.488 regula el ejercicio de las profesiones relacionadas con las ciencias económicas –licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes– y establece en su art. 1º que para el ejercicio de tales profesiones “es obligatoria la inscripción en las respectivas matrículas de los Consejos Profesionales del país conforme a la jurisdicción en que se desarrolle su ejercicio”. También dispone que esos entes funcionarán en la Capital Federal y en cada una de las provincias que así lo dispusieren (art. 19), pueden certificar las firmas y legalizar los dictámenes expedidos por los profesionales matriculados cuando tal requisito sea exigido (art. 21, inciso i) y están autorizados para percibir “derechos” por tal labor (art. 24).

Por otro lado, el art. 3º de la citada ley establece que existe ejercicio de las profesiones de las ciencias económicas por parte de los profesionales mencionados en el art. 1º “cuando realizan actos que supongan, requieran o comprometan la aplicación de conocimientos propios de tales personas; especialmente si consisten en: a) El ofrecimiento o realización de servicios profesionales. b) El desempeño de funciones derivadas de nombramientos judiciales de oficio o a propuesta de partes. c) La evacuación, emisión, presentación o publicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos, particulares o entidades públicas, mixtas o privadas”.

6º) Al efecto de dilucidar la recta inteligencia de la ley 20.488, cabe recordar que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 312:2078; 344:3006; 346:1501). Por ello, las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 310:195; 324:2603; 334:485; 338:962, entre muchos otros).

Así entonces, de conformidad con los cánones interpretativos enunciados, la ley nacional determina que el poder de policía en cabeza de los consejos creados por cada provincia solo puede desplegarse dentro de su propia jurisdicción territorial. En ese sentido, el art. 1º establece la obligación de matricularse en cabeza de los profesionales de acuerdo con la jurisdicción en la que ejercen su actividad profesional. Y el art. 3º enumera —con carácter enunciativo— cuáles son las actividades que llevan a cabo los profesionales de las ciencias económicas alcanzados por las disposiciones de la ley.

Tales disposiciones no habilitan a un determinado colegio profesional a ejercer las atribuciones fijadas en la ley local que regula su actividad fuera de su propia jurisdicción. Y en ese sentido las normas nacionales tampoco prevén que el lugar de ejercicio de la labor del profesional de las ciencias económicas, que es el que determina dónde debe estar matriculado, dependa del domicilio legal de sus clientes. Esa interpretación es la que mejor se ajusta al texto de la ley 20.488, teniendo en cuenta que no menciona ninguna restricción a que los habitantes de una provincia contraten a profesionales de las ciencias económicas matriculados en otra.

Consecuentemente, la conclusión del a quo en cuanto a que carece de causa fuente el cobro efectuado por la demandada por la certificación y legalización de los actos de los profesionales que ejercen su profesión en esta ciudad por el solo hecho de haber sido contratados por comitentes domiciliados en la Provincia de Buenos Aires, no encuentra apoyo en la normativa nacional.

7º) La interpretación gramatical de las leyes locales dictadas como consecuencia de la ley federal 20.488 ratifica la inteligencia descripta en el considerando precedente.

La Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 10.620, que determina en su art. 19 que “deberán inscribirse obligatoriamente” en los correspondientes registros de las matrículas llevados por el Consejo Directivo de la entidad actora los graduados en ciencias económicas que “deseen ejercer la profesión en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”. Entre las funciones de ese consejo profesional, la citada ley local prevé la autenticación de las firmas de los profesionales que suscriban certificaciones, informes y dictámenes, a fin de otorgarles validez, para lo cual el Consejo Directivo de la entidad actora tiene a su cargo la determinación de las formalidades técnicas que deben cumplir los matriculados (arts. 163, 164 y 166).

Por su parte, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la ley 466, en la que se exige la matriculación en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de dicha ciudad para ejercer las profesiones reglamentadas por la ley nacional 20.488 dentro de su jurisdicción territorial (art. 62), entidad a la que le corresponde certificar y legalizar, a solicitud de los interesados, las firmas de los profesionales matriculados que suscriban dictámenes, informes y trabajos profesionales en general, entre otras funciones (art. 2º, inc. j).

Al igual que lo que sucede con la ley nacional, ninguna de las normas citadas determina que el lugar donde se desarrolla la actividad profesional depende del domicilio del cliente. Concretamente, no hay disposición legal expresa o implícita que diga que los profesionales de las ciencias económicas matriculados en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires solo pueden ejercer su profesión respecto de comitentes domiciliados en dicha ciudad ni que, en consecuencia, el mencionado consejo profesional se vea impedido de intervenir en la legalización y certificación de actos profesionales realizados a favor de personas domiciliadas en la Provincia de Buenos Aires. Como bien lo destacó la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, “de los ordenamientos locales aludidos —…10.620 y 466— surge claramente la obligación de los graduados en ciencias económicas de matricularse en el consejo respectivo a los efectos de poder ejercer la profesión, mas no se halla previsto ni expresa ni implícitamente que aquellos profesionales estén limitados a vincularse a clientes —personas humanas o jurídicas— domiciliados en la misma jurisdicción, lo que conduce a sostener que carece de virtualidad cualquier exigencia de adecuación legislativa, contrariamente a lo afirmado por la cámara. Ello es así, toda vez que la relación jurídica que existe entre el profesional y su cliente —quienes pueden contratar libremente en el marco de las normas aplicables- resulta ajena al poder de policía que ejercen los respectivos consejos profesionales sobre los matriculados en la jurisdicción que les corresponde por ser el lugar donde desarrollan sus actividades”.

8º) La sentencia apelada también es descalificable en tanto concluye, de manera dogmática, que los trabajos realizados por profesionales de ciencias económicas matriculados en el consejo profesional demandado respecto de “entes” domiciliados en la Provincia de Buenos Aires fueron realizados en esa provincia pues allí se encuentran los libros contables de cada cliente.

Esa conclusión no puede razonablemente derivarse de la mera cita de las normas de derecho común relativas a la necesidad de contar con libros contables y de comercio en el domicilio social de la empresa pues ello no define inexorablemente el lugar del ejercicio de los actos propios de la profesión mencionados en el art. 3º de la ley 20.488. Sumado a ello, como señala la recurrente, la compulsa de tales libros tampoco resulta necesariamente relevante en la totalidad de los actos de las diversas profesiones de ciencias económicas. En este sentido, la cámara no ha señalado cuál sería la prueba producida en autos que sustente esa conclusión, circunstancia que basta para descalificar la sentencia.

9º) En síntesis, la respuesta meramente dogmática de la cámara se aparta de las disposiciones aplicables a esta controversia. Consecuentemente, media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), lo que justifica descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Química True S.A.C.I.F. c. Municipalidad de Esteban Echeverría s/inconstitucionalidad ordenanza 9264/19 (decr. 1.804/19)

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 76.357, “Química True S.A.C.I.F. c/Municipalidad de Esteban Echeverría s/Inconstitucionalidad ordenanza 9.264/19 (decr. 1.804/19)”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Kogan, Torres, Budiño.

Antecedentes

La firma Química True S.A.C.I.F. promovió demanda originaria de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Municipalidad de Esteban Echeverría, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19, promulgada por decreto 1.804/19 del Intendente municipal, por cuanto considera que es incompatible con los arts. 10, 15, 27, 31, 56 y 57 de la Carta local.

Solicitó que, cautelarmente, se suspendan los efectos de la norma impugnada, pedido que fue concedido (v. resol. de 15-IV-2021).

Corrido el traslado de ley, se presentó la Municipalidad de Esteban Echeverría; contestó la demanda, pidió su rechazo y requirió el dictado de un remedio preventivo a su favor, el que fue denegado (v. resol. cit.).

Agregada la documentación acompañada con los escritos postulatorios, incorporados los cuadernos de prueba de la actora y de la demandada y los alegatos de ambas partes (v. proveídos de fecha 4 de mayo y 6 de junio de 2023 y escritos de fecha 5 de junio de 2023), oído el señor Procurador General (v. dictamen de fecha 11 de octubre de 2023) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente.

Cuestión

¿Es fundada la demanda?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. La actora pretende la declaración de inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 –promulgada por decreto 1.804/19– que dejó sin efecto la ordenanza 8.800/17, mediante la cual se había desafectado del dominio público el tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande y se había dispuesto su venta directa a la actora, Química True S.A.C.I.F.

I.1. Al respecto, explica que el día 24 de agosto de 2016 solicitó al Subsecretario de Tierras y Vivienda municipal la adquisición de dicha fracción urbana, a fin de conectar los dos predios colindantes de su propiedad y así poder incrementar la producción de su compañía a través de la expansión de la planta, incorporando un total de veintinueve puestos de trabajo en un período de tres años y trasladando definitivamente allí la actividad que realizaba en sus instalaciones de San Isidro. De esta manera, se dio inicio al expediente administrativo 3.045-16.003/16, cuya copia acompaña.

Relata que, en aquellas actuaciones, tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial dependiente de la mencionada Subsecretaría y la Dirección General de Asuntos Legales, expidiéndose ambas dependencias en sentido favorable a su petición. Fue entonces que el Concejo Deliberante sancionó la ordenanza 8.800/17 y, fundándose en los informes técnicos y jurídicos producidos, manifestó que: a) Química True S.A.C.I.F. se encontraba instalada en los terrenos identificados catastralmente como Manzana 163, Circunscripción V, Sección R y como Fracción 5, Circunscripción V, Sección R; b) la morfología de la zona donde se ubicaba la empresa distaba de ser regular y resultaba evidente la discontinuidad de las arterias en dicho espacio; c) la desafectación del inmueble del dominio público municipal no implicaba un cambio de referencia en la tipología del tejido urbano existente ni suponía una alteración relevante para la circulación vial; d) la desafectación y posterior venta no restringía ningún derecho ni uso de las parcelas del área circundante y e) el tramo de la calle había perdido la finalidad pública prevista.

Así, haciendo uso de las facultades otorgadas por el art. 9 del decreto ley 9.533/80, se desafectó del dominio público el aludido segmento de la calle Evita y se acudió a lo previsto en el art. 25 de la citada norma que habilita la enajenación en forma directa a los propietarios linderos (inc. “c”).

Refiere que luego se realizó la correspondiente tasación por parte del Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y el día 6 de junio de 2017 la Subsecretaría de Tierras fijó el monto de adquisición en la suma de siete millones ciento cuarenta y ocho mil pesos –$7.148.000–. Así, indica que el día 9 de febrero de 2018 abonó todo el precio de venta a la Municipalidad demandada y que solicitó a la Subsecretaría de Tierras la posesión del inmueble para disponer de él mientras se hicieran los trabajos de mensura y catastro necesarios para su escrituración. Detalla que, con fecha 10 de mayo de 2018, la aludida Subsecretaría tuvo por cumplida la adquisición e hizo lugar a la entrega de la posesión requerida, lo que sucedió el día 1 de agosto de 2018 (v. fs. 83/86, expte. adm. cit.).

Expone que, si bien escogió una escribana para culminar con los trámites traslativos de dominio, ello se vio imposibilitado por el incumplimiento del municipio de su obligación de confeccionar y registrar el plano de mensura de la parcela. Pese a esto, reconoce que comenzó a realizar obras de unión de las manzanas lindantes al tramo de la calle Evita, a la par de efectuar inversiones que ascendieron a la suma aproximada de un millón novecientos mil dólares estadounidenses –USD 1.900.000– (v. Anexo VII, acompañado como prueba documental a la demanda).

Se agravia de que, por sorpresa, el día 21 de noviembre de 2019 la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza 9.264/19. Explica que por medio de estas normas la comuna volvió a afectar al dominio público el segmento de la calle Evita que muy poco antes le había vendido, ordenándose la restitución del monto abonado por la empresa, sin intereses ni reconocimiento por las inversiones hechas hasta ese momento.

I.2. Los argumentos con los que la actora respalda su demanda de inconstitucionalidad son los siguientes:

I.2.a. En primer lugar, aduce que la ordenanza 9.264/19 vulnera palmariamente su derecho de propiedad, consagrado en los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

En este sentido, postula que, tras cumplir el procedimiento previsto en el decreto ley 9.533/80 y las condiciones impuestas en la ordenanza 8.800/17, la adquisición del bien se concluyó por el pago del precio total de venta. Por tal razón, critica que la Municipalidad se dispusiera a (re)afectar al dominio público el inmueble que le fuera enajenado, sin acudir al carril previsto en el ordenamiento jurídico para recobrar algo que –a esas alturas– no le pertenecía: la expropiación.

Sostiene, entonces, que es titular de un derecho subjetivo constitucionalmente tutelado, citando para fundar tal aserto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Asevera, además, que el municipio vulneró el principio de confianza legítima que ampara a los ciudadanos que de buena fe creen en la validez de los actos jurídicos y conductas de la Administración, la que es desafiada por su obrar actual incompatible con su conducta anterior.

A todo evento y en caso de estimarse legítimo el obrar estatal, plantea que el precio pagado por el inmueble debe –cuanto menos– ser actualizado al día en que se haga efectiva su devolución, atento la situación inflacionaria del país.

I.2.b. En otro orden de ideas, dice que los actos municipales transgreden su derecho a ejercer el comercio o industria lícita, consagrado en el art. 27 de la Constitución de la Provincia.

En este punto, menciona que el propósito que provocó la venta y posterior adquisición del inmueble fue ampliar y llevar a cabo una actividad productiva de la compañía, lo que se ha visto frustrado por la actuación antijurídica de la Municipalidad.

I.2.c. Afirma que la demandada ha violado su derecho de defensa amparado en el art. 15 de la Carta local. Esto por cuanto el Concejo Deliberante dispuso de un bien que ya no formaba parte del patrimonio estatal –sino que integraba el acervo de la firma– sin darle aviso del trámite de las actuaciones administrativas iniciadas al efecto ni haberle concedido audiencia previa a fin de ser oída. Por tal razón, tilda de “arbitrario” e “ilegítimo” al procedimiento de (re)afectación instado y califica como sorpresiva a la notificación de la ordenanza 9.264/19 que le fuera seguidamente cursada.

I.2.d. En último término, esgrime que la referida ordenanza es inconstitucional por violar el principio de razonabilidad que debe respetar toda norma jurídica. Considera que los medios empleados para lograr el objetivo supuestamente perseguido son inadecuados y no están basados en la proporcionalidad.

Destaca que el Concejo Deliberante basó su segunda decisión en la presentación formulada por un pequeño grupo de vecinos que se opuso al cerramiento del tramo de la calle Evita que le fuera vendido. Sin embargo, resalta que los peticionantes dicen ser del Barrio “Santa Isabel”, que está ubicado a un kilómetro y medio del terreno en cuestión, por lo que su desafectación como vía pública mal podría gravitar en la vida de tales personas.

Tras esto, enfatiza la contradicción en la que incurre el municipio al afirmar, luego de dos años e ignorando los documentos técnicos que expresaban lo opuesto, que aquella calle de repente reviste una gran importancia en el tejido urbano y que obstruir su circulación provocaría un grave perjuicio al interés general de los ciudadanos.

I.3. Por todo lo desarrollado, concluye que la ordenanza 9.264/19 y el decreto 1.804/19 que la promulgó son inconstitucionales.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. Con fecha 27 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Esteban Echeverría contestó la demanda.

II.1. Se defiende explicando que el día 5 de agosto de 2019 un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” –en representación de toda la comunidad– manifestaron su oposición al cerramiento y/o alambrado y/o barrera que interrumpiera la libre circulación sobre la calle Evita.

En virtud de esto, comenta que se formó el expediente administrativo 4.035-57.744/19 y se dio intervención a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos para que elaborase –con la participación del área de Coordinación de Uso del Suelo– un nuevo informe técnico. En aquella oportunidad, el referido organismo comunicó que la desafectación del dominio público del tramo de la calle Evita entorpecía de manera significativa el paso hacia la Avenida Pedro Dreyer, por tratarse de un corredor este-oeste de gran importancia vial (v. fs. 21, expte. adm. cit.). A partir de esto, el municipio entendió que resultaba menester priorizar el interés general por sobre el particular de la empresa.

Añade que la ordenanza impugnada ha sido dictada de conformidad con lo establecido en los arts. 190 y 192 de la Constitución provincial y 24 y 25 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM), por lo que su legalidad es indiscutible. Al mismo tiempo, advierte que, al no haberse concretado la escrituración traslativa de dominio del inmueble objeto de este pleito, no se ha afectado el derecho de propiedad de la actora, en tanto el bien continuaba dentro del patrimonio del Estado.

Pone en duda las manifestaciones vertidas por Química True S.A.C.I.F. en torno a las inversiones que se habrían llevado a cabo en el predio y que la demandante pretende, subsidiariamente, que se las indemnice. En cualquier caso, manifiesta que las hipotéticas obras integrarían el capital de la firma, por lo que cualquier reclamo económico al respecto importaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Desde otro ángulo, remarca que la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) ha elaborado el proyecto de la obra de “Red Secundaria de Agua Monte Grande Sur 1 – El Jaguel Resto – Etapa 1” y otra vinculada con los desagües cloacales, que permitirá una pronta densificación poblacional en la zona, incrementando el uso del corredor de la calle Evita.

II.2. Seguido a ello, desarrolla la conducta seguida por el municipio a fin de aplicar y cumplir con lo dispuesto en la ordenanza 9.264/19 y sostiene la validez de todo lo actuado.

Narra que mediante carta documento nº 012630600 –del día 20 de noviembre de 2019– se le notificó a la actora el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza discutida y que entiende “consentida”, dado que la empresa no cuestionó en sede administrativa el monto ni la modalidad de pago allí establecida para la restitución de las sumas abonadas por la compra del terreno.

No obstante, frente a la inacción de la compañía a los efectos de percibir el valor fijado en la ordenanza, dice que se le remitió una nueva carta documento nº 032764605 –notificada el día 28 de septiembre de 2020–, por medio de la cual se la intimó a presentarse ante la Tesorería municipal, bajo apercibimiento de consignación. De este modo y ante un nuevo silencio, anuncia que se iniciaron los autos caratulados “Municipalidad de Esteban Echeverría c/Química True SACIF s/materia a categorizar”, que tramitan por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y cuyos plazos procesales se hallan suspendidos.

Sobre tales bases, se opone al pedido de actualización del monto nominal de venta del inmueble y de las sumas que supuestamente habría desembolsado Química True S.A.C.I.F. en concepto de inversiones.

II.3. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad articulado, lo refuta en todos sus términos.

Argumenta que la ordenanza en crisis se encuentra “…amparada constitucionalmente por ser consecuencia del legítimo ejercicio de la función legislativa de la Administración municipal”. Resalta que es una norma razonable y que el interés público invocado se encuentra suficientemente acreditado. Señala, además, que nuestro ordenamiento recepta y permite ciertas limitaciones al derecho de propiedad y que debe evitarse que el derecho individual se convierta en un obstáculo para la satisfacción de los intereses del grupo social.

De todas maneras, rechaza que la actora tenga un derecho adquirido sobre la extensión de la calle Evita pretendida y que solo se habría hecho entrega de su posesión. En este sentido, subraya que la mera expectativa no puede considerarse comprendida dentro de la protección constitucional de la propiedad.

En cuanto a la vulneración al derecho de ejercer el comercio o industria lícita, repara en que la actora no ha identificado con certeza cuáles serían aquellos actos que se ve impedida de realizar.

Se explaya, a continuación, respecto de la legalidad del ejercicio de la potestad revocatoria del Estado municipal y la necesidad en el caso de priorizar el interés general de la comunidad en materia urbanística.

II.4. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

III. Al emitir el dictamen contemplado en el art. 687 del Código Procesal Civil y Comercial, el señor Procurador General se pronunció en sentido favorable a la pretensión de la actora.

IV. De la prueba producida y de la documentación acompañada a la causa surgen los siguientes elementos útiles para la solución del conflicto:

IV.1. Del expediente administrativo 4.035-16.003/16 se desprende que:

IV.1.a. Las actuaciones se iniciaron a partir de la solicitud formulada el día 24 de agosto de 2016 por la firma Química True S.A.C.I.F. para la adquisición del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay (v. fs. 1/2).

IV.1.b. En virtud de lo requerido tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial, quien expresó que al medir el frente del terreno identificado catastralmente como Circunscripción V, Sección R, Manzana 163 aproximadamente setenta metros, era procedente pensar en el anexo de la Fracción V y producir el “englobamiento” mediante la compraventa de ese tramo de la vía pública. Además, reparó en que la calle Evita tenía una discontinuidad ya dada en el trazado sobre la Avenida Pedro Dreyer y que lo peticionado podría encuadrarse en el art. 2.2.1.4 del Código de Planeamiento Urbano, que permite la unificación de parcelas (v. fs. 42).

IV.1.c. La Subsecretaría de Tierras y Viviendas, por su parte, estimó que se encontraban dadas las condiciones para acudir a los mecanismos establecidos en el decreto ley 9.533/80 para la desafectación del bien y su venta directa al propietario lindero. A la par que consideró que esta operatoria no restringía derecho alguno, ni frustraba el uso de las parcelas del área circundante (v. fs. 46/47).

IV.1.d. La Dirección de Asuntos Legales opinó que resultaba aplicable el régimen jurídico impuesto por el art. 235 del Código Civil y Comercial, el decreto ley 9.533/80 y la Ley Orgánica de las Municipalidades, concluyendo que correspondía dar curso favorable a lo solicitado (v. fs. 49/50).

IV.1.e. La Comisión de Legislación y Peticiones, por acuerdo unánime de sus miembros, aconsejó aprobar el proyecto de ordenanza elevado al Concejo Deliberante (v. fs. 56).

IV.1.f. Mediante ordenanza 8.800/17, el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría resolvió: a) desafectar del dominio público municipal el segmento de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, de la localidad de Monte Grande; b) establecer la operatoria de venta directa del inmueble, conforme lo previsto en el art. 25 del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True S.A.C.I.F., la cual debía concretarse en el término de ciento ochenta días hábiles desde la promulgación de la norma y c) determinar los modos de adquisición del bien, pudiendo optarse por el pago en pesos fijado previamente por tasación especial o bien, por el método de compensación de suelos (v. fs. 57/60).

IV.1.g. El Intendente de la Municipalidad de Esteban Echeverría, el día 7 de marzo de 2017, dictó el decreto 308/17, por el cual promulgó la ordenanza 8.800/17 (v. fs. 62).

IV.1.h. En cumplimiento con lo dispuesto en el art. 4 de la referida ordenanza, el Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora realizó la tasación del inmueble, estimando un valor unitario de $3.200/m2 y un total de $7.148.800, por una superficie de 2.234 m2 (v. fs. 71).

IV.1.i. El día 14 de febrero de 2018, la firma actora acompañó constancia de la transferencia del total del precio fijado para la adquisición del inmueble a la cuenta bancaria que le fuera informada el día 17 de enero de aquel año. Asimismo, solicitó la cesión de las tierras para poder disponer de ellas mientras se llevasen a cabo los trabajos de mensura y catastro (v. fs. 79).

IV.1.j. El día 10 de mayo de 2018, el Subsecretario de Tierras y Viviendas municipal dio por terminada la adquisición del segmento de la calle Evita y ordenó la entrega de la posesión, cosa que tuvo lugar el día 1 de agosto de aquel año (v. fs. 83/86).

IV.2. Del expediente administrativo 4.035-57.744/19 se extrae que:

IV.2.a. Las actuaciones se originaron a raíz de una presentación efectuada el día 5 de agosto de 2019 por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel”, quienes solicitaron que se evalúe la posibilidad de mantener abierto el tramo de la calle Evita que fuera vendido a Química True S.A.C.I.F. (v. fs. 1 y 17).

IV.2.b. En virtud de lo peticionado, intervino nuevamente la Subsecretaría de Tierras y Vivienda. En esta oportunidad, el organismo subrayó que la decisión de desafectar y entregar la posesión del bien a la compañía respondía a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia, órbita bajo la cual recaía –paralelamente– la determinación de dejarla sin efecto (v. fs. 18/19).

IV.2.c. Girado el expediente a la Coordinadora de Factor Uso del Suelo, esta cambió su anterior criterio y manifestó que la calle Evita era uno de los ejes estructurales del área residencial del Barrio “San Roque” –al sur de la Avenida Pedro Dreyer– por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y, luego, adunó que la reapertura requerida respondía a la necesidad de mantener la comunicación viaria para la propia movilidad de los vecinos y para el ingreso de ambulancias, patrullas de policías y/o camiones hidrantes de bomberos (v. fs. 21).

IV.2.d. La Dirección de Asuntos Legales también modificó su dictamen primigenio. Invocando criterios de oportunidad y conveniencia, estimó que debía priorizarse el interés general sobre el privado de la firma. Expresó, entonces, que “…las circunstancias fácticas que pudieron ser fundantes de la ordenanza 8.800/17 (agregada a fojas 23/27) han dejado de serlo a través de los posteriores informes obrantes a fojas 18/19, que pusieron de manifiesto la importancia de la calle Evita en la trama urbana, como eje estructural del área residencial del Barrio San Roque, al sur de la Avenida Pedro Dreyer, por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y que la desafectación del dominio público dispuesto por la mencionada ordenanza perjudica de manera significativa la circulación, rompiendo la trama urbana preexistente con tendencia a densificarse acorde a los planes de futura expansión de infraestructura de servicios”.

Apuntó que los derechos nacidos de un acto administrativo que deban ser extinguidos por no resultar armónicos con las nuevas exigencias del interés público, no siempre –ni necesariamente– se convierten por ello en ilegítimos, sino simplemente en inoportunos. Remató diciendo que los derechos no son absolutos y que la propiedad privada debe ceder ante los fines públicos.

Así pues, concluyó que se encontraba “…inhabilitada toda invocación de invalidez que pudiera afectar la potestad revocatoria municipal”. No obstante, propició devolver las sumas abonadas por la empresa (v. fs. 28/29).

IV.2.e. Valiéndose de los nuevos informes técnicos y las renovadas opiniones jurídicas, el Concejo Deliberante dictó la ordenanza 9.264/19 impugnada en estos actuados (v. fs. 33/34).

IV.2.f. El día 21 de agosto de 2019, el Intendente municipal promulgó la mencionada ordenanza, a través del decreto 1.804/19 (v. fs. 36).

IV.2.g. Fue recién entonces que, el día 21 de noviembre de 2019 –mediante carta documento nº 012630600–, la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó a la firma Química True S.A.C.I.F. la sanción de la norma aquí puesta en crisis (v. fs. 39/40).

IV.2.h. El día 11 de septiembre de 2020 el municipio remitió una nueva carta documento (nº 032764605), por la cual se intimó a la empresa a que, en el término de cuarenta y ocho horas, se hiciera presente en la Tesorería comunal para reintegrarle el monto oportunamente desembolsado para la adquisición de la porción de tierra objeto de esta litis, bajo apercibimiento de dar trámite a una acción de pago por consignación (v. fs. 54).

La actora resistió esta comunicación, mediante carta documento nº 086862455 de fecha 9 de octubre de 2020 y puso en conocimiento del municipio del inicio de este proceso impugnativo (v. fs. 55).

Tales son los antecedentes relevantes del caso.

V. Reiterando lo dicho en la primera intervención (v. resol. de 7-X-2020), cabe dejar sentado que la ordenanza cuya constitucionalidad se controvierte es de aquellas que, a pesar de contener –en parte– disposiciones tendientes a regular una situación específica, proyectan efectos que trascienden a sus destinatarios directos y poseen una evidente incidencia colectiva, siendo posible conocer de ellas por vía de la acción intentada (doctr. causa I. 72.267, “Mitchell”, sent. de 27-VIII-2020 y sus citas).

VI. Ingresando ya en el fondo de la disputa, no está en tela de juicio la competencia municipal para afectar o desafectar bienes inmuebles al o del régimen dominial (conf. arts. 225 y concs., LOM; 1 y 9, dec. ley 9.533/80; 235 inc. “f” y 237, Cód. Civ. y Com.), particularmente en su relación con el trazado, apertura, rectificación o clausura de calles (art. 27 inc. 2, LOM), ejerciendo el poder de policía sobre tales espacios (art. 192 inc. 4 in fine, Const. prov.). Tampoco la de disponer de ellos, enajenándolos de forma directa a un propietario lindero una vez desafectados, observando los requisitos legales pertinentes (arts. 158, 159, 226 inc. 4 y concs., LOM; 25 inc. “c”, dec. Ley 9.533/80 –texto según ley 14.461–).

Por ende, lo que se debate aquí es si la conducta desplegada por la Municipalidad de Esteban Echeverría, que en un primer momento dirigió activamente sus esfuerzos para venderle a Química True S.A.C.I.F. una fracción de terreno –originariamente afectada como arteria pública– a fin de que pueda unificar dos lotes contiguos en los cuales estaba distribuida su planta industrial (v. ordenanza 8.800/17), para poco tiempo después volver sobre sus pasos (v. ordenanza 9.264/19), lesionó los derechos y garantías constitucionales reivindicados por la empresa actora.

VI.1.a. Como fue indicado, la ordenanza impugnada se fundó en la oposición manifestada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” al cerramiento del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, que se encontraba en ejecución con motivo de la ordenanza 8.800/17. La comuna estimó que debía priorizarse el interés expresado por aquellas personas por sobre el particular de Química True S.A.C.I.F., quien había solicitado la desafectación del bien para adquirirlo de manera directa en su calidad de propietario lindante, conforme la normativa citada más arriba.

Con apoyo en renovados informes técnicos y jurídicos –que reexaminaron y modificaron sustancialmente los criterios plasmados en sus anteriores intervenciones– e invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia, el municipio consideró que habían cambiado los hechos que dieron nacimiento a la ordenanza 8.800/17, constatándose la actual relevancia para la trama urbana de toda la extensión de la calle Evita. A esto añadió que la sustracción de la vía pública del segmento en cuestión afectaba de manera significativa la circulación en la zona, por no contar los vecinos con carriles alternativos idóneos. En lo que a Química True S.A.C.I.F. respecta, aseguró que el derecho de propiedad no era absoluto y que debía ceder ante los fines públicos, por lo que la empresa no podría alzarse contra lo decidido. En su defensa ante esta sede, enfatizó que no se llegó a configurar el derecho real de dominio sobre la parcela ante la falta de escrituración e inscripción registral, situación de precariedad jurídica que habilitaba y justificaba la retracción.

La parte actora, desde ya, controvierte tales conclusiones, alegando la violación de su derecho de propiedad constitucionalmente amparado (arts. 10 y 31, Const. prov.), puesto que se había consumado la compraventa, entregado la posesión y comenzado a realizar inversiones.

VI.1.b. Se sabe que mediante la ordenanza 8.800/17, con el dictamen favorable de las áreas sustantivas y órganos asesores, se desafectó del dominio público el referenciado segmento de la calle Evita y se procedió a su enajenación en forma directa –conforme lo previsto en el art. 25 inc. “c” del decreto ley 9.533/80– a Química True S.A.C.I.F. La empresa pagó el precio total del inmueble y el día 1 de agosto de 2018 el Subsecretario de Tierras y Vivienda comunal hizo entrega de la posesión del predio (v. fs. 83/86, expte. adm. 3.045-16.003/16).

Nadie desconoce que el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 establecía que “…la operatoria de venta directa según lo dispuesto en el artículo 25 inc. ‘c’ del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True SACIF […] deberá concretarse en el término de 180 días hábiles desde la promulgación de la presente ordenanza”, lo que sucedió el día 7 de marzo de 2017, por decreto 308/17.

Aunque, por otro lado, ambas partes coinciden en su relato al afirmar que no llegó a otorgarse la escritura traslativa de dominio, puesto que antes debía confeccionarse y aprobarse el plano definitivo y que esta operación –a cargo de la Municipalidad de Esteban Echeverría– nunca se materializó.

Ese era el escenario al momento de dictarse la ordenanza 9.264/19, que revirtió completamente lo hecho hasta ese punto.

VI.1.c. La principal defensa montada por la Municipalidad para sostener la validez de esa norma –además de aquello que aduce genéricamente en punto a la policía de la propiedad privada en pro del interés público, que se verá al final– anida en la circunstancia de que la operación otrora impulsada por la ordenanza 8.800/17 no llegó a plasmarse por escritura pública –mucho menos a inscribirse registralmente–, tal como se exige para que quepa reputar perfeccionado el respectivo derecho real, con la confluencia de título y modo suficientes (conf. arts. 1.107, 1.892 y concs., Cód. Civ. y Com.; v. doctr. causa Ac. 59.873, “Pontet”, sent. de 19-II-2002). Hubo, eso sí, un acto formalizado que dispuso la venta directa, seguido del pago del precio y la toma de posesión del terreno. Pero de aquella carencia escrituraria la demandada deriva que no pudo consumarse una afectación a un derecho de propiedad stricto sensu.

Semejante inteligencia entra en cuestión con la relevante protección que debe dispensarse a aquel derecho, capaz de albergar cualquier interés económicamente apreciable: sea que se origine en relaciones de derecho privado o de derecho público, sea que se vincule a derechos reales o personales, sea que involucre bienes materiales o inmateriales; siempre que haya acción para reclamarlo o resguardarlo (doctr. arts. 14 y 17, Const. nac.; CSJN Fallos: 137:47; 145:307; 184:137; 294:152; 330:3483; 336:1774; 341:54; 344:3476; e.o.; v. doctr. causa A. 75.192, “Galibert”, sent. de 28-VIII-2021). La noción constitucional de “propiedad” posee una amplitud suficiente como para no dejar hueras de reconocimiento práctico ciertas situaciones subjetivas dignas de una razonable protección (art. 15, Const. prov.).

Todo eso es sin perjuicio de las limitaciones que pudieran recaer sobre esos intereses o derechos a los fines de hacerlos compatibles con los demás, en el ejercicio del poder de policía estatal (doctr. causa I. 76.801, “Helacor S.A.”, sent. de 8-IV-2024 y sus citas).

VI.1.d. Mal podría desconocerse en el caso la existencia de un derecho amparado por una protección de grada supralegal, sobre la base de la falta de una actuación complementaria. A la luz de las especiales circunstancias de la contienda (que ponen en entredicho la regularidad de la acción estatal, dada la sanción de la ordenanza 8.800/17 y del dictado de la ordenanza 9.264/19) un corolario de esa índole solo conduciría a adoptar una decisión arbitraria.

Es que lejos de pretender salvaguardar meras expectativas de derechos futuros o eventuales, en el sub lite los efectos producidos a propósito de una ordenanza que acordó que Química True S.A.C.I.F. adquiriese esa pequeña fracción de terreno para unificar y ampliar su planta industrial ubicada en el partido –sumando beneficios colaterales a la comunidad en materia de generación de empleo, etcétera–, deben ser tutelados. Se trataba de normativa que se reputó válida, perduró en el tiempo y sirvió de base para actos aplicativos posteriores, sin descontar todo otro tipo de acciones materiales con gravitación económica para la empresa.

VI.1.d.i. Es útil destacar que los efectos de la norma por la cual se motorizó todo el proceso de desafectación y venta del tramo de la calle Evita a Química True S.A.C.I.F., nunca fueron suspendidos administrativamente a medida que –en otro expediente– tomaba cuerpo su derogación, lo cual culminó con la sanción de la ordenanza 9.264/19 aquí impugnada.

Así, la Municipalidad, al recibir la petición formulada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” y dar inicio el día 5 de agosto de 2019 al expediente administrativo 4.035-57.744/19, omitió hacerle saber a la actora de su desacuerdo o dar cuenta de este evento en las actuaciones 4.035-16.003/16; siendo éstas recién remitidas el día 6 de junio de 2019 a la Dirección General de Asuntos Legales, “…en atención a lo solicitado telefónicamente por la Sra. Directora General de Asuntos Legales” (fs. 87, expte. adm. cit.).

De este modo queda en evidencia que existió un lapso temporal lo suficientemente prolongado durante el cual la compradora pudo desplegar una conducta consecuente con la enajenación dispuesta, sin interrupciones ni impedimentos formales. Nótese, por cierto, que transcurrieron más de dos años y cuatro meses entre la promulgación de la ordenanza 8.800/17 y de la ordenanza 9.264/19. Y más de un año y dos meses desde la entrega de la posesión y la notificación de la ordenanza que dejaba sin efecto la anterior.

VI.1.d.ii. Sumado a eso, reviste singular interés el hecho de que, al haber Química True S.A.C.I.F. abonado íntegramente el precio del inmueble y, con ello, saldado la obligación asumida por su parte, era la Municipalidad de Esteban Echeverría quien debía dar cumplimiento con los restantes trámites para perfeccionar la venta.

De esa manera, encontrándose ampliamente vencido el plazo fijado en el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 para la concreción de la operatoria y no pesando sobre ella ninguna otra obligación, la firma actora se había convertido en titular de un derecho personal para reclamar la escrituración del inmueble enajenado (conf. arts. 1.137, Cód. Civ. y Com. y 510, CPCC).

En esa lógica, es claro que con el dictado de la ordenanza 9.264/19 y del decreto 1.804/19 se la privó abruptamente de acceder al título escriturario que formalizara su propiedad sobre lo transferido, en virtud de la venta directa hecha a su favor.

Con ese accionar, se pretendió retrotraer el estatus jurídico al momento previo a la celebración de la compraventa, desconociendo que en esa ocasión nacieron derechos a favor de ambas partes y se contrajeron las correspondientes obligaciones sobre un bien que, al pasar a formar parte del dominio privado del Estado municipal, era perfectamente enajenable (conf. art. 25, dec. ley 9.533/80).

La compradora, con el pago del precio total de la operación, cumplió con la obligación a su cargo. Además, el tiempo transcurrido entre que la comuna tuvo por acreditado el ingreso de los fondos al erario, entregó la posesión y notificó la ordenanza 9.264/19, generó una fundada expectativa en la empresa de que las cosas seguirían su curso normal y ordinario. La demora en la entrega del título para el perfeccionamiento de la operación inmobiliaria respondió a la inercia de la demandada de hacer frente a una obligación previamente contraída (v. art. 6, ordenanza 8.800/17 y ptos. 2 y 3, resol. del Subsecretario de Tierras y Vivienda, glosada a fs. 86 del expte. adm. 4.035-16.003/16).

En contraste con el letargo que el municipio le imprimió al curso del expediente de enajenación, mientras instaba –sin vista a la adquirente– las actuaciones para reincorporar el bien al dominio público, la actora fue diligente para afrontar las cargas que se le impusieron.

VI.1.e. Semejante accionar, reñido con la buena fe, la seguridad jurídica, el debido proceso y elementales principios de buena administración, no puede ser convalidado. No hubo aquí, como era esperable de toda actuación estatal, una conducta leal, honesta y diligente (conf. mi voto en causa A. 70.399, “Müller”, sent. de 10-XII-2014). Más bien lo contrario: la autoridad municipal se condujo erráticamente y con opacidad, siendo por demás llamativo el radical cambio de criterio de las mismas áreas sustantivas que, en un período relativamente corto de tiempo, pasaron de considerar –con creíble rigor técnico– que ese tramo de la calle Evita era inconsecuente para el tránsito vial, a estimarlo absolutamente imprescindible sin mejores justificaciones.

VI.1.f. Por lo tanto, cabe concluir que en los hechos existió una situación jurídica concreta e individual en cabeza de Química True S.A.C.I.F. que, al ser repentinamente desconocida del modo en que se lo hizo, vulneró un interés propietario garantizado por los arts. 10 y 31 de la Constitución de la Provincia (conf. doctr. causas I. 72.409, “Siderca S.A.I.C.” e I. 72.410, “Siderar S.A.I.C.”, sents. de 6-XI-2019).

VI.2. Dicho eso, la actora avanza complementariamente ideas en torno al quebrantamiento del principio de confianza legítima, algo estrechamente ligado con lo anterior y que refuerza lo sostenido hasta aquí.

VI.2.a. Se ha afirmado que aquel importa, básicamente, que la autoridad pública no pueda tomar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De allí que, bajo comprobadas condiciones, a juzgarse con cierta estrictez, la virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto administrativo –o en el caso, la invalidación de una ordenanza local– por la alteración de las circunstancias habituales y estables generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento, sin las debidas medidas correctoras o compensatorias proporcionadas al interés público en juego (doctr. causas B. 56.425, “Bomarco S.A.”, sent. de 15-IV-2009; B. 63.822, “González”, sent. de 10-VI-2011; A. 70.399, cit.; B. 62.161, “Asociación de Empleados de la Dirección de Rentas e Inmobiliario (AERI)”, sent. de 28-XII-2021; e.o.).

De allí que, si bien no constituye un derecho subjetivo, la creencia de que el Estado ha de cumplir con las obligaciones a su cargo y que no dañará los intereses de sus habitantes conforma una expectativa, un interés que genera en el particular aquella “confianza legítima” (doctr. causas B. 64.708, “Iberargen S.A.”, sent. de 1-XII-2004 y B. 65.022, “Torres”, sent. de 3-VI-2015).

VI.2.b. Bajo tales premisas, se puede inferir que Química True S.A.C.I.F. tenía, a partir de la sanción de la ordenanza 8.800/17 y sus actos concretos de ejecución, la legítima expectativa de convertirse en titular registral del tramo de tierra en cuestión, toda vez que no solo había dado total y acabado cumplimiento con las obligaciones a su cargo, sino que el municipio omitió suspender el trámite del expediente administrativo 4.035-16.003/16 al decidir dar curso a las actuaciones 4.035-57.744/19.

En ese marco, el accionar estatal sobreviniente que se limitó a comunicar la decisión de dejar sin efecto toda una iniciativa anterior, plausiblemente la haya tomado por sorpresa, sin sospechar que la unificación y ampliación de su planta industrial corría el riesgo de quedar trunca.

VI.2.c. Por lo tanto, se está en condiciones de afirmar que el principio de confianza legítima invocado por la reclamante resulta claramente una causal adicional de revisión de la ordenanza impugnada en autos, cuyo desconocimiento –nuevamente– resultó lesivo de la garantía prevista en los arts. 10 y 31 de la Constitución bonaerense.

VII. A todo esto, no es de recibo el argumento esgrimido por la demandada en punto a que “…la reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social” y que “…reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad, y con los intereses superiores de esta última” (apdo. IV, contestación de demanda).

Esta postura no se compadece con el entendimiento que se le ha asignado al principio de razonabilidad en la normación (conf. arts. 28, Const. nac. y 57, Const. prov.), pues no podría válidamente afirmarse que la decisión adoptada por la Municipalidad de Esteban Echeverría haya meramente reglado o limitado proporcionalmente los derechos o intereses propietarios de la actora. Por el contrario, es claro que en las circunstancias presentadas y a través de la norma puesta en entredicho se los ha suprimido, frustrando su goce por completo (conf. doctr. causa I. 74.078, “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales”, sent. de 19-IX-2018).

VIII. Para concluir, dado que en el pasado esta Suprema Corte –en el marco de su competencia contencioso administrativa transitoria– intervino en un asunto que, a primera vista, guarda semejanzas con el sub lite (causa B. 58.326, “Ikelar S.A.”, sent. de 3-IX-2008), es prudente destacar que en ese precedente mediaron una serie de circunstancias que no solo lo tornan distinguible del presente, sino que permiten confirmar la justicia de la solución que acá se propicia.

Principalmente y sintetizando, allí: a) el proceso de desafectación y posterior venta de la calle fue tempestivamente suspendido y anoticiado por el municipio en el marco de un contradictorio, quien luego procedió a la revocación; b) no se había llegado a abonar la totalidad del precio, ni hubo entrega de la posesión; c) en la anulación se invocaron una mixtura de motivos, primando los de legalidad por sobre los de oportunidad, mérito o conveniencia y d) las proyecciones empresariales sobre la parcela con impacto en su giro económico quedó en el juicio como un aspecto enteramente conjetural e hipotético.

En definitiva, podría sostenerse que, en esos cruciales extremos, este caso es la contracara de aquel otro.

IX. En atención a todas las consideraciones desarrolladas, juzgo que los actos municipales cuestionados lesionaron garantías fundamentales de la actora, justificándose la declaración de inconstitucionalidad requerida en la demanda (arts. 10, 15 y 31, Const. prov.).

Ello resulta suficiente para dar sustento a la decisión que se adopta, lo que hace innecesario el tratamiento del resto de los planteos formulados.

X. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción originaria incoada por Química True S.A.C.I.F., declarando la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría.

Consecuentemente, se la condena a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, el señor Juez doctor Torres y la señora Jueza doctora Budiño, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la demanda entablada por la firma Química True S.A.C.I.F. y se declara la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría, lo que importa su inaplicabilidad a la situación de hecho en que se encuentra la actora.

Asimismo, se condena a la demandada a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Cesen, por consiguiente, los efectos de la medida cautelar dictada el día 15 de abril de 2021.

Costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos y en virtud del resultado obtenido, regúlanse los honorarios de los abogados de la actora, doctor Arnaldo Cisilino y doctora Rosario Albina, en la suma equivalente a treinta (30) Jus arancelarios y cincuenta (50) Jus arancelarios, respectivamente y de los letrados apoderados de la parte demandada, doctora María del Carmen Martínez y doctor Marcelo Daniel Rodríguez, en la suma equivalente a treinta y cuatro (34) Jus arancelarios y dieciséis (16) Jus arancelarios, respectivamente (arts. 1, 2, 9, 13, 15, 16 inc. “e”, 21, 24, 28 y 49, ley 14.967), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716) y lo que resulte de la condición de los nombrados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21). – Budiño, María F. – Torres, Sergio G. – Kogan, Hilda. – Soria, Daniel F. (Secretario: Martiarena, Juan J.).

T., T. c. EN s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre del año 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “T., T. c/ EN s/ daños y perjuicios”,

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. V. C. T. y V. G. C. B. promovieron una demanda en representación de su hija –T. T., menor de edad en ese momento–, con la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a raíz de los hechos delictivos de los que fue víctima el 10 de junio de 2014.

T. T. ratificó todas las actuaciones que fueron realizadas en su nombre cuando adquirió la mayoría de edad.

II. La jueza de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Para así decidir sostuvo diversos argumentos:

i. “[S]e encuentra debidamente probado el daño sufrido por la actora con relación a la herida de arma de fuego recibida en una de sus piernas a raíz de un intento de robo sufrido mientras circulaba rumbo a su colegio”.

ii. “[E]l servicio de seguridad no está legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros pues, consagrar una regla de tamaña magnitud es una decisión que el legislador no ha tomado […] resultaría irrazonable que el Estado estuviera obligado a que ningún habitante sufriera ningún tipo de daño, porque ello requeriría de una previsión extrema que sería insoportablemente costosa para la comunidad y que, además, conllevaría cercenamientos severos a las libertades ciudadanas”.

iii. “[N]o puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño en las inmediaciones de colegios estatales y en el horario de ingreso y egreso de alumnos, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.

iv. “[S]i bien el Estado tiene como función primordial velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, tal responsabilidad no puede llevarse al extremo de responsabilizar por cuanto delito se cometa en el ámbito público, ni menos aún implica exigirle que garantice la ausencia de delitos”.

v. “[N]o se ha acreditado que la demandada haya obrado de un modo omisivo, o en su caso, que habiendo obrado con el cuidado ya la previsión particularmente pretendida por la actora hubiera podido disuadir o evitar el daño ocasionado por el delincuente en las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron […] las constancias de autos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes, atento la inexistencia de nexo causal, lo que constituye un óbice infranqueable para el reclamo en concepto de daños y perjuicios”.

III. La actora y el Estado Nacional apelaron y expresaron los siguientes agravios que fueron replicados.

1. La actora

i. El juez “no consideró […] que la víctima transitaba por Av. Mariano Acosta al 1200, indicada como ARTERIA para circulación de escolares conforme el programa SENDEROS SEGUROS […] según la [cual] el lugar debía contar con protección de las fuerzas policiales. Y ni en el lugar, ni en las cercanías existía presencia policial”.

ii. “[U]na de las funciones primordiales de las policías es brindar seguridad y protección, garantizando que los ciudadanos, no sufran daños en sus bienes ni en su persona […] su obligación es custodiar determinados objetivos o lugares fijados estratégicamente […] debe exigirse un cumplimiento razonable del deber de seguridad, para garantizar el derecho”.

iii. “El Estado tiene la obligación de velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, por ende, es necesario que las autoridades encargadas de brindar seguridad extremen medidas para evitar la producción de hechos ilícitos”.

iv. “El cumplimiento del deber de seguridad por el Estado no debe limitarse simplemente al dictado de normas que aseguren el derecho, sino que debe complementarse con [la] prestación de un servicio efectivo. Las medidas preventivas no pueden quedar en una simple declamación”.

v. “En una arteria indicada como de tránsito seguro con protección policial –no existía presencia policial, ni en las cercanías– pese a que las normas vigentes imponían al estado esa obligación. De dicha inacción u omisión de prestar el servicio de seguridad, en el caso particular, se originó un daño a la víctima. Se debe contemplar, además, el grado de probabilidad de ocurrencia del hecho en las circunstancias dadas”.

vi. “Dado tal ausencia estatal, ¿era previsible que ocurriera un hecho delictivo? La respuesta es sí, esta circunstancia fue tomada en cuenta por el propio estado que creó el programa Senderos Seguros”.

vii. “Si la situación era previsible exigía una determinada conducta del estado, para evitar un daño, y el estado incumplió esa prestación, se ocasionó un daño. Hay nexo causal manifiesto entre el incumplimiento estatal y el daño ocasionado. Tal circunstancia, hace emerger la responsabilidad del Estado”.

viii. “Por su edad también, debió considerarse la situación de vulnerabilidad, se ha expresado en este sentido la OEA admitiendo la necesidad de proteger los derechos de los niños y de los adolescentes a través de varios programas designados a mejorar la educación, los servicios de salud y la calidad de vida en general”.

ix. “[L]os constantes hechos de violencia en las inmediaciones de los colegios, exigían a las fuerzas de seguridad, mejorar la prestación del servicio, en los alrededores de las escuelas. Aseguraban las autoridades la prestación de un servicio eficaz de seguridad para garantizar a los menores el derecho a recibir educación y su concurrencia a los establecimientos”.

x. “Este mandato se plasmó con la creación del programa Senderos Seguros, en el año 2004, implementado por el GCBA, con asistencia de la Policía Federal Argentina” que “estaba encargada de custodiar los objetivos señalados por el programa […] Cada comisaría en el horario de ingreso y egreso escolares debe disponer de efectivos en los corredores escolares. Este mandato fue incumplido por la demandada. No puede entonces decirse, que lo que se exige es una garantía absoluta, sino que la institución policial, incumplió un mandato expreso, no se adoptaron las medidas razonables por el lugar y la ocasión”.

xi. “La omisión de presencia policial, es la omisión al mandato expreso dado a las fuerzas de seguridad, de proteger los senderos seguros”.

xii. “La víctima transitaba por una arteria señalada como sendero seguro, que según la normativa vigente estaba armado para proteger a los escolares. Se estimulaba a los escolares, a través de diversas publicidades, a transitar por esos senderos, asegurando la presencia de personal policial. En el caso de autos, no existía presencia policial en el lugar que la norma señalaba debía estar; el estado ha estado ausente, y no existe motivo valedero para justificar esa ausencia”.

xiii. “[E]ra previsible la ocurrencia de delitos, sin presencia policial. Era previsible la consecuencia. Era previsible el daño. La abstención de actuar en base a la obligación preexistente que el mismo estado creó, genera responsabilidad. La omisión es grave y desencadenante del hecho, el estado debe responder por las consecuencias”.

xiv. “La falta de presencia policial contribuyó en forma decisiva en la conducta del delincuente. Las autoridades previeron la necesidad de presencia de personal policial en el lugar del hecho dictado [sic] normativa al respecto. Previsiblemente según el curso ordinario y natural, si se hubiera observado el deber normativo impuesto las consecuencias dañosas se habrían evitado. La responsabilidad estatal se origina por el alto grado de previsibilidad […] si el estado hubiera actuado cumplimiento las prestaciones aseguradas a través del programa ‘Senderos Seguros’, destacando personal policial en el lugar, el hecho no se habría producido”.

xv. “El hecho generador (robo con lesiones) antecedente surge como consecuencia de la omisión estatal (falta de presencia policial), es causa adecuada del suceso consecuente (daño sufrido). La obligación de custodiar los senderos escolares surge de normativa expresa. La inexistencia de presencia policial fue un hecho decisivo para permitir que el delincuente se acercara a la actora (víctima) y disparara”.

xvi. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado pues en la sentencia apelada “no se ha considerado [y] que he litigado justificadamente, que he sido la víctima de la inoperancia estatal”.

2. El Estado Nacional

i. “[D]ebe dejarse sentado que si bien la demanda en relación al fondo de la cuestión por la que aquí se acciona ha sido rechazada contra mi mandante, el agravio se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta y para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo expuesta”.

IV. Como punto de partida para el examen de los planteos formulados por la actora, es imprescindible poner de relieve que, de acuerdo con la información proporcionada por el principal de la comisaría nº 40 de Policía Federal Argentina, el 10 de junio de 2014 a las 7:30 hs en la calle Mariano Acosta al 1200 “en momentos en que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, pudo observar a un masculino pidiendo auxilio, quien se encontraba junto a una menor, refiriendo que en momentos en que se encontraba acompañando a su hija al colegio fue sorprendido por un masculino, quien intenta sustraerle sus elementos, comenzando un forcejeo por el cual el malviviente extrae un arma de fuego disparando a la menor Tamara Turco, impactando el proyectil en una pierna, solicitando SAME. Derivando a la menor al hospital por herida de arma de fuego en el muslo derecho” (fs. 141).

V. Para revertir la sentencia apelada la actora propone, en la expresión de los agravios, una línea argumentativa delimitada de un modo nítido: los “daños” sufridos mientras caminaba –según explica– en un “sendero seguro” hacia el establecimiento educativo, tienen origen en la “omisión” de la Policía Federal Argentina a un “mandato [jurídico] expreso y determinado dado a las fuerzas de seguridad” consistente en “custodiar” y “proteger los senderos seguros”.

VI. Para tratar esa línea argumentativa es útil retener diversas pautas y diversas reglas que expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita.

1. Está compuesto por un “daño cierto”, una “falta de servicio”, una “relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión” y el “daño cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal” (Fallos: 312:1656; 315:1892; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 328:5246; 330:563; 332:2328; 334:376; 341:1555; 343:184; 344:3476).

2. “La idea objetiva de la falta de servicio –por acción o por omisión– encuentra su fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos, en cuanto establecía un régimen de responsabilidad por ‘los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas’” (Fallos: 330:3447 y 347:128).

3. “No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555).

4. “Quien demanda tiene la carga de individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como ejercicio irregular de la función, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (Fallos: 318:74; 324:1243 y 3699; 329:3168; 330:563; 331:1730; 335:1433; 336:1642; 341:1555)”.

5. En materia de responsabilidad estatal por “omisión”, el Máximo Tribunal indicó que hay una distinción entre “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, de aquellos otros casos en los que el Estado incurre en alguna inacción cuando está obligado a cumplir una serie de objetivos que son fijados por la ley de un modo general e indeterminado, en todo caso, como propósitos a lograr en la medida de lo posible (Fallos: 330:563; 333:2426; 336:1642 y 346:718).

6. “[E]n casos de omisión derivados del ejercicio del poder de policía solo puede caber responsabilidad del Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía evitar el evento lesivo” pues “la conclusión contraria solo podría sostenerse si fuera verdad que el Estado es un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera” (Fallos: 329:2088; 332:2328 y 346:718).

En ese mismo sentido se pronunció esta sala de una manera constante (causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Cruz Suiza Cía. de Seguros S.A. c/ EN-SS resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mo Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, “C.C. y otro c/ EN Mº Economía Secretaría de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, “Cometto Olivia Carola Margarita c/ Estado Nacional Superintendencia de Seguros de la Nación s/ proceso de conocimiento” y “Editorial Perfil S.A. c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 25 de junio de 2013, del 20 de octubre de 2016, del 13 de marzo de 2018, del 5 de noviembre de 2020, del 28 de abril de 2022 y del 18 de abril de 2024, respectivamente).

VII. La actora, como se vio, propone un caso de responsabilidad patrimonial estatal por la “omisión” a un “mandato jurídico expreso y determinado” que, según invoca, se hallaba a cargo de la Policía Federal Argentina y previsto en la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

VIII. La disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invocada por la actora para fundar su línea argumentativa– aprobó el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” en los términos que, en lo pertinente, se enuncia a continuación.

–Expresó en sus considerandos: “[S]e procedió al diseño de un programa de participación ciudadana que involucre a la comunidad educativa, articulando acciones con diversas agencias del [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires] y la Policía Federal Argentina”.

–Ese programa, contenido en el anexo I:

a. Estableció diversas definiciones:

i. “[C]oncurrir al establecimiento implica, en aquellos casos, que lo hacen interactuando en forma directa con el medio y la vía pública, exponerse a los riesgos y factores externos, que inciden en el contexto y la sociedad en su conjunto. La probabilidad de ser víctima de un delito, de un accidente o cualquier otro imprevisto que involucre poner en riesgo la integridad física de una persona, es una amenaza y un desafío permanente para quienes desarrollan políticas públicas en materia de seguridad urbana”.

ii. “La seguridad en términos generales está incluida en cualquier agenda de prioridades en materia de servicios públicos. Así la seguridad pública debe ser un deber indelegable del Estado, y por ende abordado y cumplido por los funcionarios encargados de ello”.

iii. “La prevención comunitaria es una estrategia significativa para la reducción de los índices de delito, y es aquella que adoptan los vecinos y sus organizaciones, en el nivel comunitario, abordando cuestiones relativas a los problemas internos o externos a su comunidad, en relación directa o indirecta, con situaciones definidas como inseguras por las mismas”.

iv. “Este programa de participación ciudadana desarrolla y ejecuta sus acciones sobre la base de la coordinación multiagencial, teniendo como protagonista principal a la comunidad educativa, tanto de escuelas públicas como privadas, ya que sobre ella se organizan las intervenciones más destacadas de esta iniciativa”.

b. Fijó diversos objetivos “principales” y “específicos”:

–“Objetivos principales”.

i. “Contribuir al mejoramiento de la seguridad pública, tanto en el ámbito educativo como en las inmediaciones de las instituciones que la componen”.

ii. “Capacitar y orientar a la comunidad educativa, aportando conocimientos sobre medidas preventivas”.

iii. “Detectar problemas prematuros y aplicar políticas de intervención temprana”.

–“Objetivos específicos”.

i. “Promover la reducción de riesgos y accidentes de padres, alumnos y maestros en el trayecto desde y hacia las escuelas”.

ii. “Fortalecer los conocimientos de los alumnos sobre educación vial y medidas preventivas”.

iii. “Consolidar la relación de los alumnos con las agencias estatales, comerciantes y vecinos”.

iv. “Promover el uso de los circuitos establecidos como Senderos Seguros”.

v. “Proveer a vecinos y comerciantes de los recursos necesarios para prestar la colaboración correspondiente, ante requerimientos de padres y alumnos”.

c. Estableció que los “beneficiarios directos” son los alumnos, los maestros y los padres y que los “beneficiarios indirectos” son los comerciantes, los vecinos y los transeúntes.

d. Estableció las diversas funciones de las partes intervinientes.

–La Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito.

i. “Relevar información de cada una de las escuelas que conformarán el sendero o corredor escolar”.

ii. “Evaluar la información relevada para la conformación de senderos seguros o corredores escolares”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares, junto con la PFA”.

iv. “Coordinar las acciones de intervención de las agencias intervinientes”.

v. “Organizar cursos, talleres y charlas en materia de prevención”.

vi. “Coordinar con la PFA el servicio de vigilancia necesario”.

–La Policía Federal Argentina.

i. “Implementar el servicio de vigilancia previamente acordado, en el horario de entrada y salida de los alumnos”.

ii. “Atender los pedidos de intervención temprana a las autoridades de la escuela, comerciantes y vecinos adheridos al sendero”.

iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares juntamente con la [Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito]”.

e. Prevé que la “implementación y puesta en marcha del programa” se realizará del siguiente modo.

i. “Luego de realizado el relevamiento correspondiente, se llevan a cabo una serie de encuentros entre las partes que intervienen en el proceso, para luego delimitar el trazado del Sendero por donde se sugiere circular”.

ii. “Desde el [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], la delimitación geográfica contemplada es la correspondiente a los centros de gestión y participación, donde tienen funciones asignadas los coordinadores comunitarios del plan de prevención del delito, que son los articuladores principales de la estrategia”.

iii. “Respecto de la intervención específica de la fuerza de seguridad, la misma recae en la/s comisaría/s correspondientes, quienes dispondrán los servicios de vigilancia necesarios”.

IX. En la búsqueda de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” en la causa, esta sala, en uso de las facultades previstas por el artículo 36, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial requirió diversas medidas para mejor proveer.

–El 9 de agosto de 2022 requirió al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Estado Nacional “que indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que “en caso afirmativo [indiquen] la delimitación y la extensión geográfica de ese sendero y, concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200 […] estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela”.

Ese requerimiento fue notificado el 10 de agosto de 2022.

–El 8 de septiembre de 2022 requirió a “ambas entidades estatales” que: 1. “Indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’”; 2. “En caso afirmativo, señalen: a. cuál era la delimitación y la extensión geográfica de dicho sendero en esa fecha; b. concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200, entre las calles Gregorio de Laferrere y Baldomero Fernández Moreno, estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela también en esa fecha”, y “3. Informen: i. “qué organismos/entidades y/o particulares eran los encargados de proteger esos senderos” y ii. “quién o quiénes eran los responsables de custodiar ese sendero el día y hora del hecho y si dicha tarea fue debidamente comunicada al responsable de la misma, remitiéndose las constancias que acrediten tal notificación”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de septiembre de 2022.

–El 8 de noviembre de 2022 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de ley”.

Ese requerimiento fue notificado el 9 de noviembre de 2022.

–El 14 de febrero de 2023 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional (Policía Federal Argentina) y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a las autoridades superiores correspondientes (artículo 17 del decreto ley 1258/1958)”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de febrero de 2023.

–El 5 de abril de 2023 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que: (i) “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017 por el Ministerio de Justicia y Seguridad […] Asimismo, mediante resolución Nº 440/MJYSGC/17 […] se estableció que ‘el Cuerpo de Agentes de Prevención de la Ciudad [tiene la función de] colaborar en el cumplimiento de los objetivos del programa ‘Senderos Escolares’ o el programa que en el futuro lo reemplace”, y (ii) “en vista de que el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

–El 6 de junio de 2023 esta sala reiteró “el requerimiento [dirigido] a la Policía Federal Argentina”, hizo “efectivo el apercibimiento”, ordenó “comunicar la situación configurada al jefe de la Policía Federal Argentina (artículo 17 del decreto ley 1258/1958) y corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Ese requerimiento fue notificado el 7 de junio de 2023.

–El 14 de junio de 2023 la Policía Federal Argentina contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que “la ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue creada oportunamente el 9 de mayo de 2016 […] dejándose constancia que […] esta dependencia no cuenta con archivos anteriores, ya que mediante la sanción de la ley 27.606 […] se llevó a cabo el ‘Convenio de Transferencia progresiva de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’; entendiéndose que todo archivo se encontrare en poder de la administración de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires […] habiéndose dado la reestructuración orgánica institucional […] dicha ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue elevada a la denominación de departamento, donde al respecto de dicho requerimiento, el mismo arroja como resultado negativo”.

–El 7 de septiembre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Estado Nacional” y requirió, como medida para mejor proveer, a la Escuela de Educación Media Nº 2 “que indique si recibió –antes del 10 de junio de 2014– alguna comunicación y/o notificación referente a la implementación del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que, “en caso afirmativo [indique] a. si el establecimiento estaba incluido dentro de ese programa; b. cuál era, eventualmente, la entidad estatal responsable de proteger y/o custodiar los senderos; c. si existía algún protocolo para dar a conocer a los alumnos los senderos por donde se sugería circular para ir hacia la escuela; d. cualquier otro dato relevante que se relacione con dicho programa”.

Ese requerimiento fue notificado el 15 de septiembre de 2023.

–En esa misma fecha la Escuela Media de Educación nº 2 contestó el requerimiento formulado por esta sala y acompañó diversos documentos.

De esos documentos surgen los siguientes datos relevantes:

i. El 5 de octubre de 2012 se realizó una “1º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno” en la que:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “El objetivo de la reunión es comenzar a trabajar sobre un plan de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno, a partir de incidentes reiterados a estudiantes de las escuelas de la zona”.

c. Marcelo Miyasato “hace un encuadre de la situación de la escuela […] explica que el problema de la inseguridad en el parque no es nuevo […] Es importante pensar (conociendo el territorio) un sendero seguro. La idea es pensar un proyecto que se pueda elevar a la comunidad”.

d. Sebastián Porrini “informa que sendero seguro es un camino que se usa con los chicos para que cuando se vayan de las escuelas usen el mismo camino y también involucra comerciantes a los cuales los estudiantes pueden ir por ejemplo para pedir comunicarse con la familia. Están identificados con stickers y se les da charla a los chicos sobre el sendero. Ya se había hablado hacer una charla con las escuelas técnicas, pero no hay comercios ni en el parque ni en la calle Lacarra, por eso se tornó inviable hacerlo […] está en estado de análisis este sendero por un tema presupuestario, ya están hechos los relevamientos y muchos fueros elevados a otras vías”.

e. “Se acuerda una nueva reunión para el […] 12 de octubre [de 2012]”.

ii. El 12 de octubre de 2012 se realizó una “2º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el parque Avellaneda y su entorno”:

a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.

b. “Porrini informa que hace 2 o 3 meses se están capacitando agentes civiles para recorrer caminos problemáticos, no están armados, sí preparados para dar asistencia, comunicados con el comando radioeléctrico y dependen de Prevención del Delito. En varios senderos ya están trabajando. Es un método disuasivo y de apoyo a estudiantes […] la presencia de estos agentes baja los incidentes”.

c. “Próxima reunión […] 26 de octubre [de 2012]”.

–El 24 de octubre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2”.

–El 7 de diciembre de 2023 esta sala requirió “a la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2 que informe documentadamente, en el plazo de diez días, si tiene conocimiento fehaciente de que el 10 de junio de 2014 existía un sendero escolar seguro por el cual se le sugería circular a los alumnos y a las alumnas para ir hacia la escuela que estaba delimitado entre las calles: (a) Avenida Mariano Acosta desde el 1100 al 1300 (desde Avenida Eva Perón hasta Avenida Francisco Bilbao), y (b) Avenida Francisco Bilbao desde el 3600 al 3800 (entre Avenida Mariano Acosta hasta Lacarra)”.

–El 29 de diciembre de 2023 la Escuela de Educación Media nº 2 contestó el requerimiento y acompañó la misma documentación que había acompañado en la respuesta del día 15 de septiembre de 2023.

X. Hay un dato que es decisivo para la solución del juicio: el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se vio, contestó –el 5 de abril de 2023– el requerimiento efectuado por esta sala en el sentido de que “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017” y que “en vista de que en el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.

Ese dato no fue controvertido por la actora.

XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que quien invoca ciertos hechos como sustento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial) y que si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio corre el riesgo de que su pretensión sea desestimada (Fallos: 327:2231; 331:881; 334:1074, entre otros; y esta sala, causas “Sanatorio Bernal S.R.L. y UTE c/ EN Mº Economía y otros s/ proceso de conocimiento”, “Consolidar AFJP S.A. c/ EN Mº Trabajo s/ daños y perjuicios”, “Lonigro Claudio Francisco y otros c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ empleo público”, “American Airlines Inc. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ proceso de conocimiento”, “De Diego Guillermo Eugenio c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público” y “Rovella Carranza S.A. c/ DNV s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 2 de marzo y 9 de agosto de 2022, del 13 de junio, 10 de octubre y 15 de noviembre de 2023 y del 8 de agosto de 2024, respectivamente).

XII. En este contexto, jurídico y fáctico, puede concluirse en que la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” imputada a la Policía Federal Argentina de acuerdo con la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la actora invoca como apoyo de su línea argumentativa no se halla comprobada toda vez que no está demostrado en el juicio que: 1. el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” estaba vigente e implementado en el momento en el que ocurrieron los “daños” que aquí reclama, y 2. el lugar geográfico en el que ocurrieron los hechos haya estado delimitado como un “sendero seguro” por el cual se sugería circular.

XIII. Toda vez que, como se vio, la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” que la actora imputó a la Policía Federal Argentina no se halla comprobada, es posible afirmar que aquí los presupuestos que componen el esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita de acuerdo con la recordada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –punto VI– no están configurados.

En efecto:

–El programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras” aprobado por la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comportaba un “sistema complejo” en el que intervenían diversas “partes” y en el que cada una de esas “partes” ejercía diversas “funciones” que eran indispensables, en su conjunto, para la “implementación y puesta en marcha del programa”.

–Esa disposición establecía, sí, un “deber de vigilancia” a cargo de la Policía Federal Argentina que, como se vio, en el “complejo entramado” del programa dependía, necesariamente, de la coordinación con las diversas “partes intervinientes” que lo componían para su efectiva concreción.

–Sin embargo, no hay en los “considerandos”, en los “objetivos” –“principales” y “específicos”– ni en las “funciones” de las diversas “partes intervinientes” de la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un “deber legal” a cargo de la Policía Federal Argentina que le imponía la obligación de “evitar el evento lesivo”.

–En el diseño que exhibe el programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras”, dado por un “complejo entramado”, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos [sic] –por medio de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito– ejercía “diversas funciones” en su carácter de “parte interviniente” de ese programa.

XIV. En suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la actora y confirmarse la sentencia apelada.

XV. El Estado Nacional criticó el rechazo del planteo de falta de legitimación pasiva que fue decidido en la sentencia apelada “para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo”.

Toda vez que la sentencia apelada no será modificada por esta sala en el plano sustancial del juicio, es innecesario pronunciarse sobre dicha crítica.

XVI. La actora solicitó, en la expresión de los agravios, que las costas de primera instancia sean distribuidas en el orden causado dado que no “se ha considerado […] que he litigado justificadamente [y] que he sido víctima de la inoperancia estatal”.

XVII. El tenor de los derechos debatidos en el juicio y las particulares circunstancias que lo rodean justifican apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Consecuentemente, corresponde admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada en ese aspecto y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado con arreglo al artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.

Por ese mismo motivo, las costas de esta instancia deben ser distribuidas también en el orden causado.

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).

M. B., J. C. c. CPACF (ex 32058) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 1 de agosto de 2024

Y Vistos y Considerando:

La presentación digital mediante la cual el Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133), interpone recurso de apelación directa – art.47 Ley 23.187– contra la sentencia Nº 6002 de la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (págs. 100/117).

I. Sumario de los hechos del caso

El Tribunal de Disciplina le impuso al Dr. J. C. M. B. (Tº … Fº …) sanción de multa tras entender que había infringido los deberes fundamentales inherentes al ejercicio profesional en tanto que, por su relación sentimental con la ex esposa de su cliente debió abstenerse de representarla judicialmente en los procesos de disolución de la sociedad conyugal y régimen de alimentos. Contra ese acto, interpuso recurso de apelación en el entendimiento de que los elementos probatorios no acreditan que utilizó información para perjudicarlo.

II. Sentencia impugnada

I. [sic] Que, en el pronunciamiento de fecha 27 de abril de julio de 2023, la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, aplicó al Dr. J. C. M. B. (Tº… Fº…) sanción de multa –art. 45, inc. c) de la Ley 23.187- por la suma de $100.000, por haber vulnerado deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía -artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética (págs. 100/117).

Al efecto, sustancialmente se postuló que: (a) las actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia formulada por el señor C. H. B. quien manifestó: sentirse agraviado por la conducta del letrado M. B., a quien contrató como abogado –para que lo represente en el marco de un divorcio–; que por dicha gestión le adelantó el pago de la suma de $10.000; que tiempo después, se contactó con el profesional para saber si había introducido –en la demanda de divorcio– las modificaciones solicitadas y éste le hizo saber que renunciaba a su patrocinio; posteriormente, tomó conocimiento de que se encontraba conviviendo –en su casa– con su ex esposa –M. M. S.– a quien ahora representaba en los reclamos relacionados con la división de bienes de la sociedad conyugal; asimismo, en virtud de la contratación de sus servicios le proporcionó toda la información quedando indefenso; (b) que surge evidente que el abogado se comportó de manera desleal para quien fuera su cliente tiempo atrás; (c) que las cartas documentos remitidas al señor B. por su hijo y su ex esposa así lo acreditan; que, no obstante que el denunciado sostuvo que solo se mencionan sus datos para indicarle al destinatario con quien debía comunicarse, lo cierto es que el propio M. B. admitió que las misivas son de su autoría en tanto, allí se presentó como letrado patrocinante de los remitentes; (d) sin perjuicio de la jurisdicción en la que tramitó el juicio de divorcio y que la señora M. M. S. fuera patrocinada por la Dra. O., abogada del mismo estudio jurídico de M. B., quien además era la letrada encargada de resolver los bienes del acervo conyugal quedó acreditado que el letrado M. B. poseía suficiente información de su ex cliente B. que usufrutuó en su perjuicio; (e) que si bien no se verifica la defensa de intereses opuestos en una misma causa –requisito que exige el art. 19, inc. g) del Código de Ética– no es menos cierto que el letrado se ha manejado de modo desprolijo en evidente perjuicio del denunciante; que el abogado M. B. representaba a B. y la abogada O. hacía lo propio asesorando a S.; (f) que la sobrevenida relación entre S. y el matriculado dejó al descubierto la intención de utilizar información sensible para perjudicar los intereses de su ex cliente B. y resultan una prueba acabada de ello las cartas documento que el denunciado reconoce de su autoría; (g) el abogado perdió toda imparcialidad manejando toda clase de información sobre la situación económica del denunciante cuando confeccionó la carta documento de S. al tiempo que se mostraba petulante al redactar el reclamo del hijo del señor B. y; (h) que, el abogado debió, por la relación sentimental que mantiene con la señora S., abstenerse de realizar labores judiciales y/o extrajudiciales contra el ex esposo y ex cliente suyo; lejos de abstenerse, tuvo toda la intención de ir en su contra representando al hijo y a la ex esposa, usufructuando la de información obtenida del matrimonio B.-S.

III. Agravios del Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133)

Al respecto, tras dar su propia versión de los hechos sustancialmente postuló: que no utilizó información del señor B. para perjudicarlo; que los elementos probatorios recolectados por el Tribunal de Disciplina no poseen entidad suficiente para sustentar la sanción; que el procedimiento se encuentra plagado de aspectos y cuestiones meramente conjeturales y que no son el fiel reflejo de los hechos; que no confeccionó las cartas documento en las que se sustenta la sanción; que solo reconoció que figuraban sus datos pero no que las había confeccionado; que no se determina “que” información es la que se habría utilizado en perjuicio de su ex cliente con el quien tuvo una desvinculación sin reproches de su parte; que el monto de la multa impuesta es arbitraria en tanto carece de fundamento legal por cuanto no hay de su parte conducta que sea reprochable.

IV. Contesta el recurso el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

A través de la presentación digital del 1/08/2023, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contesta el traslado conferido respecto del recurso de apelación articulado en autos.

V. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, cabe recordar que este Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in re: Causa Nº 27083/2023, “TELEFONICA DE ARGENTINA SA c/ ENACOM – DISPO 350/23 y 429/23 s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”, del 28/11/2023; “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ EN- M Hacienda y otros s/ amparo ley 16.986”, del 29/10/2019; “Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión TRANSENER SA c/ TRANSPORTEL PATAGONICA SA s/ proceso de conocimiento”, del 21/04/2021; “Asociación Profesional del Servicio Exterior de la Nación c/ EN – Poder Ejecutivo Nacional s/ proceso de conocimiento”, del 22/06/2022; “Calviño, Carolina Soledad c/ EN- Mº Justicia PFA y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/09/2023; Causa Nº 18675/2021 “Banco Masventas SA y otros c/ BCRA (Ex 101096/14 -Sum Fin 1459 – Resol 126/21) s/ Entidades Financieras -Ley 21526 – Art. 41”, del 28/03/2024, entre otros).

VI. Antecedentes relevantes para la resolución del caso

Con relación a los agravios esgrimidos por el matriculado en orden a demostrar que en nada perjudicó a su ex cliente, corresponde poner de resalto que de la compulsa del Expediente administrativo Nº 32058 de la Unidad de Instrucción, surge que:

– con la copia de la carta documento Nº …, del 4 de abril de 2019 (pág. 142) se acredita que el señor B. revocó el patrocinio ejercido por el Dr. M. B. en especial respecto del proyecto de divorcio con la señora S. y solicitó el reintegro de la suma entregada como adelanto (Factura Nº 0000036) por un trabajo que no hizo y la entrega de la documentación original entregada;

– que, el 16 de abril de 2019, el Dr. M. B. notificó al señor C. H. B. la renuncia al patrocinio jurídico encomendado en relación al divorcio y liquidación de la sociedad conyugal que tiene con la señora M. M. S. y asimismo, le hace saber que, atendiendo a su pedido, dejó sin efecto la demanda de divorcio (pág. 144);

– en la copia de la carta documento (pág. 145) de fecha 14 de junio de 2021; enviada por B. A. B. (hijo) a C. H. B. con motivo de la cuota alimentaria se dejó asentado que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.”;

– en la copia de la carta documento Nº 3412.60-2 (pág. 146 del 14 de junio de 2021, enviada por M. M. S. a C. H. B., tras requerir información con motivo de los bienes que integran la sociedad conyugal (valor locativo de inmuebles que allí se detallan, ingresos reales mensuales, datos sobre habilitación comercio, gastos de viajes al exterior e interior del país, plazos fijos, depósitos acciones o títulos comerciales en el país y en el exterior, destino de los fondos por venta de automotores que allí denuncia, destino talón de chequeras cuenta BAPRO, que allí especifica) se asentó que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.” ;

– con la copia de la demanda de Divorcio por Presentación conjunta (págs. 140/141) se acredita que S. M. B. se presentó por derecho propio con el patrocinio letrado de la Dra. O. A. M. constituyendo domicilio legal en Lavalle 1388 y el señor B. C. H. se presentó con el patrocinio letrado del Dr. M. B. C. constituyendo domicilio procesal en Pasco …

VII. Régimen normativo aplicable

Al respecto, en cuanto aquí concierne, cabe recordar que el art. 6 de la Ley 23.187 sostiene que “Son deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: … e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; …”; en tanto, el art. 44 de la misma ley refiere que “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas:… e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales;…”; g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; y h) “Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

Por otra parte, el art. Art. 10, inc. a) en orden a los deberes inherentes al ejercicio de la abogacía, precisa “a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”; asimismo, el art. 19, con motivo del deber de fidelidad agrega –entre los deberes fundamentales del abogado para con su cliente– “Decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestión profesional y atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación; y en el inc. f) agrega “Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuados”.

VIII. Rechazo de los agravios

La compulsa del expediente judicial da cuenta de que se encuentra acreditado el presupuesto de hecho objeto de reproche por lo que se le impuso la sanción de multa en la suma de $100.000, por haber infringido el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación (artículo 19 inciso a) del Código de Ética), quiere decir, realizar la tarea asumida con cuidado y diligencia, evitando la representación de intereses contrapuestos y brindando a cada caso la atención que requiera, incumplimiento que acarrea su responsabilidad en tanto quedó demostrado que no se comportó con la lealtad, probidad y buena fe exigidos en el desempeño profesional con respecto a su cliente, actuando de manera indudablemente negligente en el cumplimiento de sus deberes profesionales (adviértase que tampoco presentó la demanda de divorcio con las modificaciones oportunamente solicitadas por su cliente).

Y, en ese orden, es oportuno señalar que los argumentos que esgrime el recurrente no rebaten los términos de la sanción que impuso autoridad de aplicación, en tanto no permiten desvirtuar las constancias detalladas en el Considerando VI, las que resultan conducentes a los fines de acreditar el incumplimiento reprochado en los términos de los artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética. En ese orden de ideas, es oportuno remitir a lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”.

En ese orden, debe advertirse que el abogado debe demostrar interés efectivo en la defensa de los derechos de su cliente. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al deber de fidelidad, en tanto, no se protegen los intereses confiados, con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) del Código de Ética (conf. esta Sala, causa 58347/2022, in re: “Zarate, Daniel c/ CPACF ( Exp. 31332/19) s/ Ejercicio de la abogacía – Ley 23187 – Art 47”, del 16/11/2023).

Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, los planteos defensivos articulados –que sostienen que no brindó información que perjudique a su ex cliente– no logran justificar la conducta reprochada y en ese orden, no expone ni evidencia la arbitrariedad o ilegalidad que invoca como sustento de su pretensión impugnatoria y que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.

En tal sentido, se verifica que las escuetas consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado ni los fundamentos allí desarrollados. Es que, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó con motivo de la conducta atribuida–como profesional de la abogacía– pero sin demostrar que la decisión impugnada carece de fundamentos suficientes, que incurre en deficiencias lógicas o viola las reglas de la sana crítica; en definitiva, no logra demostrar que no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa; tampoco refiere concretamente a los argumentos que sustentan la decisión cuestionada ni mucho menos a la razón por la que éstos resultarían errados, limitándose a reiterar su postura mediante lacónicas y genéricas afirmaciones desprovistas del necesario fundamento, cuya relación con las circunstancias de la causa no resultan conducentes para pretender se revoque el acto que le impuso la sanción de multa.

Al ser ello así, no corresponde a este Tribunal sustituir el criterio del órgano habilitado por la ley para evaluar y sancionar la conducta de los profesionales abogados, integrado por pares de la sancionada.

Por consiguiente, no pueden prosperar los agravios formulados contra la decisión sancionatoria emitida por el Tribunal de Disciplina.

IX. Carácter de la infracción y alcance de la revisión judicial

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente, bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica- profesional es, como principio, resorte primario de quien está llamado –porque así lo ha querido la ley– a valorar los comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulta manifiestamente arbitraria (confr. esta Sala, in re: Causa Nº 7154/2021, “Almada Nancy Valeria c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 19/04/2022; “Castro Christian c/ CPACF (Exp. 30281) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 15526/2021, del 2/12/2021; “Shama Javier Marcelo c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 26657/2019, del 7/04/2021; “Noli Liliana Beatriz c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del l3/10/2020; “Ubertalli, Alberto Sebastián c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 55421/2016, del 16/8/2018; “Gilszlak, Marcelo Sergio c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 1/2/2018; “Crescentini, Leticia Liliana c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del 27/4/2017; “Álvarez Alejandro Ramiro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Causa Nº 49217/2016, del 29/8/2017; entre muchos otros más).

En tales condiciones, el rol de la Cámara se circunscribe al control de legalidad y razonabilidad del obrar del Tribunal de Disciplina en el cumplimiento de la potestad específica de la función administrativa de policía profesional que le fue deferida por la Ley Nº 23.187 (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Ubertalli, Alberto Sebastián”, cit.; “Álvarez Alejandro Ramiro”, cit.; “Noli Liliana Beatriz”; cit.).

De este modo, la actividad jurisdiccional del Tribunal resulta limitada al contralor de la ilegalidad o arbitrariedad, por lo cual la cuestión fáctica y sus probanzas se examinan con el objeto de verificar si esos extremos han ocurrido, y sólo en esas circunstancias debe corregirse lo resuelto por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Crescentini Leticia Liliana”, cit.; “Gilszlak Marcelo Sergio”, cit. ).

X. Costas

Finalmente, las costas se imponen a la actora vencida por cuanto no se verifican motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito, entonces, de las consideraciones expuestas, se resuelve: rechazar el recurso de apelación directa interpuesto en autos, con costas (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio, la calidad y eficacia de la gestión profesional, la etapa cumplida y la circunstancia de que la Sala ha declarado reiteradamente que los emolumentos que corresponde fijar a los profesionales y auxiliares de la justicia deben traducir –aún en los juicios de monto exiguo e inclusive sin monto– una justa retribución de las tareas desplegadas compatible con la dignidad en el ejercicio profesional, SE FIJAN los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte demandada –Dr. J. P. E.– en 5 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA –$ 285.080– (conf. arts. 16, 19, 21, 29, 44, 51 y 54 de la Ley Nº 27.423 y Resolución SGA Nº 1772/2024).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los emolumentos cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de quedar firme la presente (art. 54 de la Ley Nº 27.423).

En caso de incumplimiento el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero.

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado correrá a partir de la fecha en que lo haga.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana María Mellid).

Resolución 146/2024

Comentado por Néstor Osvaldo Losa: Paso decisivo en materia de justicia y autonomía municipal.

Viedma, 13 de marzo de 2024

Visto: los artículos 214 y 225 de la Constitución de la Provincia de Rio Negro y,

Considerando: Que el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, establece que “Hasta tanto los municipios y comunas no instrumenten órganos específicos, los jueces de paz conocen también en materia de contravenciones o faltas comunales. La ley determina las calidades requeridas para el nombramiento de los jueces de paz así como el sistema de designaciones y destituciones, superintendencia y régimen disciplinario.”

Que de esta manera la competencia contravencional resulta de adjudicación transitoria para los Juzgados de Paz. Los Municipios deben sostener en su propio ámbito institucional los órganos específicos a fin de garantizar –en su territorio– el sistema republicano de gobierno que permita la existencia de los tres poderes en tal instancia.

Que por su lado el artículo 225 del mismo cuerpo legal asegura “…el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica.”

Que a su vez con relación a los Municipios, el máximo Tribunal de la Nación tiene dicho que los municipios son sujetos necesarios del federalismo argentino, de ahí que las provincias deban “asegurar” su régimen (art. 5 de la CN) y que su estatus jurídico es el de autonomía (art. 123 de la CN). Su reconocimiento como tales resulta de vital trascendencia, ya que constituyen el orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía (cf. Fallos: 345:61, voto de los jueces Maqueda y Rosatti; 344:1151, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Que este Superior Tribunal de Justicia, ha señalado que la Constitución Provincial reconoce la existencia de los municipios como célula originaria y fundamental de la organización política y establece que la normativa municipal prevalece en caso de contradicción o superposición de normas en materia específicamente comunal. El texto constitucional le ha otorgado autonomía y le ha conferido todos los poderes necesarios para su cometido –art. 225 de la Constitución de la Provincia de Río Negro– (cf. STJRNS4 Se. 93/06 “Tarruella”, Se. 135/13 “Provincia de Río Negro” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, STJRNS4 Se. 62/17 “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, entre otros).

Que también se ha dicho que el Municipio se inserta en un ámbito de actuación más amplio que el delimitado a la Nación y a las Provincias. Por lo tanto, si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un estatus jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizarse con el reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno (cf. STJRNS1 Se. 15/05 “Fridevi S.A.F.I.C.”; STJRNS4 “Tarmella” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro” ya citados, Se. 70/18 “Ysur Energía Argentina S.R.L.”, entre otros).

Que cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Que el juego armónico de los arts. 5, 75 inc. 30 y 123 de la Constitución Nacional, impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas pues, por la autonomía política, los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local. En el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena (ver Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y otro, “Derecho Constitucional y Administrativo”, 1999, Ed. Eudecor, p. 182; Hernández, Antonio M. [h.], “Derecho Municipal”, 1997, Ed. Depalma, p. 386).

Que tal consagracion constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias. Por aplicación del principio de soberanía popular, las cuestiones relativas a la autonomía municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado Federal deben ser garantizadas revisando todos aquellos actos, procedimientos o prácticas que menoscaben el fortalecimiento de las instituciones locales.

Que transcurridos más de 35 años desde la sanción de aquel articulo 214 por los constituyentes, imperioso es requerir a los Municipios la conformación de la Justicia de Faltas de conformidad a las exigencias de constitución de un estado municipal con la vigencia plena de todas sus instituciones en resguardo de su plena autonomía.

Que, en consecuencia, se entiende necesario instar a los Municipios de esta Provincia a asumir la totalidad de sus competencias y funciones con los órganos específicos propios que permitan un acceso más directo y la inmediatez a sus pobladores.

Por ello, y en uso de las facultades previstas en el artículo 43 incisos a) y j) de la ley K 5190;

El Superior Tribunal de Justicia resuelve:

Artículo 1º – Instar a los Municipios de la Provincia que aún no cuentan con Juzgados de Faltas en su estructura institucional a incorporar estos órganos específicos para asumir su competencia en atención a la transitoriedad de lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro en resguardo de su plena autonomía.

Artículo 2º – Poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Provincial la presente Resolución.

Artículo 3º – Registrar, comunicar, notificar y oportunamente archivar. – Liliana L. Piccinini. – Sergio M. Barotto. – Sergio G. Ceci. – Ricardo A. Apcarian. – María C. Criado. (Sec.: Silvana Mucci).

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.

Mercau, María del Rosario y otro c. Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso-administrativa

Buenos Aires, 20 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Mercau, María del Rosario y otro c/ Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso administrativa”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis rechazó la demanda contencioso administrativa y de inconstitucionalidad promovida por Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau contra la resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 y las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Mediante la primera de tales resoluciones –y su confirmatoria– el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización que los actores reclamaron con sustento en que las referidas ordenanzas –de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de dicha localidad– declararon 190 hectáreas de un predio urbano de su propiedad como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”, prohibiendo los loteos o construcciones y permitiendo únicamente un uso “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios”. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2º) Que, para así resolver, la corte local por mayoría afirmó –respecto de la demanda contencioso administrativa– que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyan un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó asimismo que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión –en la que en principio prima el interés colectivo– que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre la base de tales consideraciones, la corte local estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró asimismo que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, que modificó la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, el superior tribunal afirmó que era necesaria la consideración objetiva y puntual que demuestre la ilicitud del obrar del municipio, sin que a tal efecto baste la referencia a una secuencia de hechos y actos sin calificarlos desde su idoneidad ni en su calidad de factor causal del daño. Rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo es resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño; la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

Respecto de la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Afirmó que las normas atacadas (resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 del Intendente y ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000) son válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables y que no contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, en lo que interesa, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no es motivo suficiente para declararla inválida.

En disidencia, uno de los vocales hizo lugar a la demanda.

3º) Que la actora, en el recurso extraordinario, se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Afirma que el a quo se atuvo a la literalidad del nombre dado al instituto “restricción”, sin examinar si en sus elementos esenciales las disposiciones impugnadas constituyen esa restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la causa petendi y los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, declarando gran parte del inmueble como Reserva Natural Protegida, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad […] acorde a su valor patrimonial”. Postula que bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial no demuestra absolutamente nada pues las futuras modificaciones que vaticina podrían ser aún más gravosas para los actores y que no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

4º) Que si bien los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para habilitar la vía elegida cuando median razones de entidad suficiente para invalidar el pronunciamiento (Fallos: 304:471 y 308:2626) toda vez que en su fundamentación se prescinde de una ponderación circunstanciada del agravio constitucional que se invoca.

5º) Que la actualización y evaluación permanentes a las que –conforme las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000–, están sometidas las normas de ordenamiento territorial resulta inhábil para enervar la afectación del predio que se invoca por aplicación de sus previsiones, habida cuenta de que no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

6º) Que en el presente caso, se ventila una cuestión vinculada a una aparente colisión entre propiedad y ambiente, en el marco del Derecho Urbanístico Ambiental. Por un lado, el derecho del que es titular la parte actora, quien alega que el accionar del Municipio de Villa de Merlo afecta el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional). Por el otro, la posición que adopta este último de defensa de la creación de una Reserva con fines turísticos, mediante un régimen de restricciones, en un Área especialmente protegida.

7º) Que el derecho ambiental no se reduce a la tutela de la naturaleza, sino que comprende la preservación y protección del “patrimonio natural y cultural” según el art. 41 de la Constitución Nacional. En el ámbito urbano, ello implica articular las actividades mediante la implementación del ordenamiento ambiental del territorio, con fines de sustentabilidad, y en base al control del impacto ambiental que puedan tener los distintos usos del suelo. Ese ejercicio del poder de ordenamiento ambiental del territorio ha sido establecido en la Ley General del Ambiente (art. 10, ley 25.675).

Los actuales procesos de cambio que viven nuestras sociedades se manifiestan territorialmente en una creciente competencia y conflictividad entre diversos usos del suelo. Ello es particularmente notorio en el ámbito urbano, en el cual el equilibrio ambiental constituye una de las cuestiones más desafiantes para lograr que las ciudades y asentamientos humanos sean “inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles” como fue delineado en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (25 de septiembre de 2015 A/RES/70/1, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conforme objetivo 11).

8º) Que no se controvierte en autos que las autoridades locales tienen –de conformidad con los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional– “la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (Fallos: 277:313; 308:2626 y 320:222).

9º) Que en este caso el Municipio de Villa de Merlo dispuso la creación de un área protegida con fines turísticos, prohibiendo determinados desarrollos urbanísticos inmobiliarios, comerciales o económicos –como construcciones, loteos o fraccionamientos parcelarios–, que pueden afectar el ambiente. Ello apunta a prevenir las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados pueden causar al equilibrio ecológico del ecosistema comprometido, a la tutela de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes.

Villa de Merlo es una localidad turística atractiva por su entorno natural, como consecuencia de lo cual hubo una explosión demográfica, y de la construcción, lo que trajo aparejado la necesidad de ordenar ese crecimiento, dando lugar a las ordenanzas controvertidas en autos, así como también –en lo que concierne específicamente a las tierras de propiedad de la parte actora– a preservar el faldeo de la Sierra del Comechingones, principal patrimonio natural de la Villa de Merlo, según alegó el Municipio al contestar la demanda.

La zona donde se encuentran las tierras de propiedad de los recurrentes constituye un ecosistema cuyo valor jurídico va más allá del paisaje protegido o de la función o finalidad turística que lo caracteriza por su indiscutible belleza natural, que lo identifica como recurso natural panorámico o escénico, sino que el valor ambiental como área especialmente protegida, comprende la conservación del sistema ecológico en sí mismo, la preservación y el cuidado de la biodiversidad, y del hábitat de la flora y fauna que la habitan.

10) Que tiene dicho esta Corte que “los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que ‘en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales’” (Fallos: 342:1203).

11) Que de tal manera, las normas adoptadas por la Municipalidad de Villa de Merlo coinciden en la protección del bien jurídico ambiente definido en el art. 41 de la Constitución Nacional. Ello no obstante, no puede significar desnaturalizar el derecho de propiedad a tal punto que impida completamente su ejercicio (arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional). Ante ello, es necesario que el juzgador actúe con suma prudencia a los fines de ponderar aquella controversia entre el interés privado y el colectivo, a la luz de los principios constitucionalmente consagrados.

Las ordenanzas, regulatorias del Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la localidad de Villa de Merlo, declararon 190 hectáreas de un predio urbano de propiedad privada de los recurrentes, como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”. Han significado la imposición de un cúmulo de restricciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad –impuestos al instaurar el área especialmente protegida desde el punto de vista del derecho urbanístico ambiental–, que conllevan limitaciones a los derechos de los titulares dominiales, hasta donde lo requiera el interés general que las referidas normas pretenden satisfacer.

12) Que la Corte ha establecido como regla que el ejercicio regular de las funciones estatales atinentes al poder de policía “no obsta a la responsabilidad del Estado si se priva a un tercero de su propiedad o se la lesiona en sus atributos esenciales” (Fallos: 253:316; 310:2824). Si bien esta doctrina fue afirmada respecto de la realización de obras, cabe su aceptación como principio respecto de la generalidad de las denominadas “intromisiones estatales autorizadas” (Fallos: 312:659). El Tribunal distinguió ese supuesto (cuya expresión máxima es la expropiación) de las meras restricciones administrativas, las que –en tanto solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad– no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). En la causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, esta Corte precisó que las restricciones administrativas “no trasuntan ni implican una carga impuesta a la propiedad privada. Técnicamente, no apareja ‘sacrificio’ alguno para el propietario. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de este. Tal es la esencia de la restricción administrativa, o sea constituye una ‘condición normal del ejercicio del derecho de propiedad’ (conforme Marienhoff, Miguel, ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y ss.)”.

13) Que, bajo este entendimiento, el Tribunal en Fallos: 308:2626 consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. Similar criterio adoptó en Fallos: 311:297. En Fallos: 312:648 consideró que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) no era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que solo configuran una restricción administrativa que, en tanto limitación al ejercicio normal del derecho de propiedad que deben soportar los integrantes de una comunidad en aras de la satisfacción del interés público, no son indemnizables e importan solo una reducción del carácter absoluto de la propiedad.

14) Que las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables –entre otros– bajo el instituto de la expropiación, de la servidumbre administrativa, de la ocupación temporánea o, en su caso, de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. En la causa “Rossi” ya mencionada la Corte juzgó como justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que estos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal estimó que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista, el inmueble es edificable reglamentariamente, pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2) tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio, toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Y resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues la propiedad –con motivo de una ley de declaración de utilidad pública– devino de hecho “indisponible (…) por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales” (art. 51, inciso b, de la ley 21.499). Como se advierte, los casos mencionados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas, de las que ilustran aquellos fallos mencionados en el considerando 13.

15) Que, bajo estas condiciones, la declaración de Reserva Natural Protegida de 190 hectáreas del inmueble de la actora, mediante una clasificación de zona turística en la que su uso dominante (y excluyente) es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir (fs. 64, 65 y 96), “ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad” (Fallos: 308:1282). En consecuencia asiste razón al recurrente en cuanto atribuye al superior tribunal haber concluido dogmáticamente que en el sub examine las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa y que para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas a su derecho de propiedad. En los términos señalados, media en el caso una relación directa e inmediata entre la decisión objeto de recurso y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar la sentencia apelada con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

16) Que, por último, cabe precisar que lo aquí resuelto no implica pronunciarse sobre la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia en el sub examine de la Ley IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau plantearon un reclamo administrativo ante la Municipalidad de Villa de Merlo, Provincia de San Luis, con el objeto de ser indemnizados bajo las pautas de la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad legítima, con motivo del dictado de las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Tales ordenanzas aprobaron las “Normas Básicas del Ordenamiento Territorial” de la localidad y establecieron zonas turísticas con diferentes grados de restricciones al dominio. En lo que aquí interesa, los reclamantes alegaron que 190 hectáreas de un predio de 261 hectáreas de su propiedad quedaron afectadas a la “Zona Turística T4” en la llamada “Reserva Natural Protegida de la Sierra del Comechingones”, dentro de la cual se prohibieron loteos, y se estableció que el “uso dominante” sería “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores y refugios”, para lo cual debían emplear “materiales del lugar, con alto contenido significativo de los usos y costumbres de la zona, con aprovechamiento de las técnicas y sistemas artesanales y de bajo impacto ambiental, totalmente integrados con la naturaleza”.

2º) Mediante resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización reclamada por los actores. Ello dio lugar a la interposición de una acción de inconstitucionalidad y de una acción contencioso administrativa en las que los propietarios del inmueble pidieron la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas y de los actos dictados en su consecuencia, y, congruentemente con lo reclamado en sede administrativa, peticionaron el pago de una indemnización con sustento en la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad lícita.

3º) El Superior Tribunal de Justicia provincial, en instancia originaria y por mayoría, rechazó ambas demandas en una sentencia única.

Para así resolver, el voto que hizo mayoría afirmó que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyeran un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad, sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó, asimismo, que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre tales bases, estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, de modificación de la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo resulta resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

En cuanto a la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Sostuvo que las normas atacadas eran válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables, y que tampoco contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no era motivo suficiente para declararla inválida.

4º) Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Sostiene que la sentencia es arbitraria porque omitió examinar si las disposiciones impugnadas constituyen una mera restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la pretensión y con los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, que declara gran parte del inmueble como “Reserva Natural Protegida”, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad acorde a su valor patrimonial”. Postula que, bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial es irrelevante pues las futuras modificaciones podrían ser aún más gravosas y que de todos modos no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

5º) Si bien los agravios de la recurrente remiten en forma preponderante al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local que, en principio, son ajenas a la instancia extraordinaria, la sentencia recurrida ha prescindido de considerar las concretas circunstancias de la causa que resultan conducentes para arribar a una correcta solución de la disputa (doctrina de Fallos: 317:377 y 327:2584, entre otros). A ello cabe agregar que la decisión se sustenta en una fundamentación dogmática que omite una ponderación circunstanciada del agravio constitucional invocado por la actora a la luz de las concretas disposiciones de las ordenanzas municipales dictadas por la demandada.

6º) En autos no se encuentra controvertido que las autoridades locales tienen la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, de manera de satisfacer el interés general que les incumbe proteger. La actora pretende ser indemnizada bajo la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita pues entiende que el tenor de las restricciones al dominio impuestas a parte de su inmueble en las ordenanzas territoriales dictadas por la Municipalidad de Villa de Merlo afecta su derecho de propiedad.

7º) En principio, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio regular de los poderes estatales no dan lugar a indemnización, ni aun bajo las reglas de la responsabilidad por actividad lícita (Fallos: 317:1233; 329:3966 y 341:1555, voto del juez Rosenkrantz). De lo contrario, tal como quedó expuesto en el precedente citado en último término, toda acción estatal traería aparejada la obligación de reparar pues es habitual que dicho accionar frustre algún interés individual y esa conclusión haría imposible la tarea de gobernar.

8º) Ahora bien, el principio asentado en el punto anterior no es absoluto. La Corte ha distinguido los supuestos de intromisiones estatales permitidas que dan lugar a una indemnización de aquellos que no justifican una reparación. La distinción, como se verá a continuación, está dada por el grado o intensidad de la intromisión estatal.

En tal sentido, las meras restricciones administrativas, que solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (conf. Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello es así pues de ordinario esta clase de restricciones no producen un desmembramiento del derecho de propiedad (causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, con cita de Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y siguientes). En el citado precedente de Fallos: 308:2626, criterio que luego fue reiterado en Fallos: 311:297, la Corte consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. En Fallos: 312:648 estimó que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) tampoco era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que configuran una mera restricción administrativa no indemnizable.

9º) Por el contrario, las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables bajo el instituto de la servidumbre administrativa, de la expropiación o de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. Ello es así pues si bien es cierto que la propiedad que la Constitución Nacional garantiza es aquella que se utiliza “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” –art. 14–, también lo es que cuando la limitación es tan intensa que constituye en la práctica una supresión del derecho, solo el pago de una justa indemnización podría salvarla del calificativo de “confiscación” –art. 17–. En la causa “Rossi”, ya citada, la Corte estimó que resultaba justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que éstos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal sostuvo que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista el inmueble es edificable reglamentariamente pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2), tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Consecuentemente, resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues en los hechos la propiedad se convirtió en indisponible.

Como se advierte, los casos citados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas a las que se aludió en el considerando anterior, que no impiden ese aprovechamiento.

10) En el caso, el superior tribunal de la causa concluyó dogmáticamente que las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa pues para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas por dichas ordenanzas en el derecho de propiedad de la actora.

En efecto, la afectación de 190 hectáreas del inmueble en cuestión mediante una clasificación de zona turística en la que el uso dominante es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir por fuera de ese uso (fs. 64, 65 y 96), tiene un carácter y una extensión tales que prácticamente impiden realizar cualquier actividad económica y por ende desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad.

11) También resulta dogmático el argumento ensayado en la sentencia relativo a la actualización y evaluación permanentes a las que están sometidas las normas de ordenamiento territorial de la Municipalidad de Villa de Merlo. Ello es así pues transcurridos más de veinte años de la sanción de las ordenanzas que afectaron a parte del inmueble de la actora a la “Zona Turística T4” no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

12) Por lo demás, la invocada naturaleza ambiental de la regulación territorial que suscita esta contienda tampoco justifica el rechazo de la pretensión indemnizatoria de la actora. En efecto, tal como lo ha resuelto esta Corte en fecha reciente en el precedente de Fallos: 344:3476, las políticas públicas que se adoptan a nivel local por razones ambientales no pueden alterar el contenido más esencial del derecho de propiedad puesto que deben respetar los límites establecidos en la Constitución, que van desde la reglamentación razonable hasta la expropiación.

13) En los términos señalados, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

14) Finalmente, cabe precisar que esta decisión no implica pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia de la ley provincial IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales y de la cual nada dijo la sentencia recurrida– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Administración de Parques Nacionales c. San Luis, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración

Buenos Aires, 3 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Administración de Parques Nacionales c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración”, de los que

Resulta:

I) A fs. 6/33 la Administración de Parques Nacionales promueve demanda contra la Provincia de San Luis, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley local V-0721-2010, promulgada por el decreto del Poder Ejecutivo provincial 1520-MGJyC-2010, que declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los derechos previamente cedidos por la demandada al Estado Nacional sobre los inmuebles afectados al funcionamiento del Parque Nacional Sierra de las Quijadas, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los efectos de restituirlos “a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”. Asimismo, solicita que se ordene la escrituración de esos inmuebles a su nombre.

Expone que el 3 de julio de 1989 celebró un convenio con la Provincia de San Luis, en el que la demandada se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de una superficie de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, que serían afectadas al sistema creado por la ley nacional 22.351, bajo la denominación “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.

Explica que en dicho acuerdo se pactó que la provincia promovería ante el Poder Legislativo la declaración de utilidad pública de los inmuebles que formaban parte del área que sería cedida, con el objeto de iniciar los juicios de expropiación respectivos, y la actora asumió la obligación de pagar todos los gastos e indemnizaciones que demandara la tramitación de tales procesos.

Señala que el convenio fue ratificado por la ley provincial VII-0226-2004 (4844), en cuyo artículo 2º se declararon de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados y se dispuso que una vez obtenida la posesión y la titularidad de dominio, serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y la jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º).

Indica que en el ámbito nacional el acuerdo fue ratificado mediante la ley 24.015, en la que se estableció que el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” se consideraría creado una vez cumplidos los recaudos previstos en los artículos 3º y 4º de la citada ley local.

Posteriormente –continúa– se resolvió limitar las expropiaciones a una porción del proyecto original, de aproximadamente 75.000 hectáreas de extensión, comprensiva de un área núcleo de la zona considerada como de mayor valor paisajístico, ambiental y paleontológico.

Relata que, en ese contexto, la provincia celebró avenimientos extrajudiciales instrumentados a través de actas compromiso suscriptas entre la Subsecretaría de Estado de Vivienda y los propietarios de los inmuebles, por un total de 73.534,46 hectáreas.

Destaca que, en cumplimiento de lo acordado, los inmuebles se adquirieron con fondos y por cuenta y orden del Estado Nacional, y que mediante el decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 se transfirieron a la jurisdicción de la Nación y con destino a la entidad actora, para ser incorporados al “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”. Asimismo, en el artículo 2º de dicho decreto se autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y al Archivo General de la Provincia de San Luis a extender las escrituras traslativas de dominio correspondientes.

Afirma que, sin embargo, y pese a los reclamos realizados, no se otorgaron las escrituras públicas respectivas debido a que –según se informó– se extravió el expediente provincial 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99. Frente a tal circunstancia, los organismos provinciales hicieron saber que, en el caso de no localizarse dicho expediente, se encontrarían en condiciones de escriturar los inmuebles a favor de la actora si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto por medio del cual se aceptara la transferencia dispuesta.

Sostiene que en virtud del decreto PEN 393/2006, por el cual la Nación formalizó la aceptación requerida, se perfeccionó la transferencia de los inmuebles cedidos al dominio del Estado Nacional.

Manifiesta que, hasta la sanción de la ley V-0721- 2010 cuestionada, se encontraba a la espera de que las autoridades provinciales adoptaran y completaran los recaudos locales destinados a la escrituración luego del extravío de las actuaciones administrativas.

Denuncia la promoción de la causa caratulada “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia” (expte. 747/2010) ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis, y describe las actuaciones llevadas a cabo en ese proceso.

Aduce que la escrituración pendiente de las parcelas que componen el parque nacional constituye el aparente fundamento de la Provincia de San Luis para considerar que puede ignorar la calidad de dominio público federal que tienen las tierras en debate y su consecuente incompatibilidad con el régimen expropiatorio.

Pone de resalto que la Administración de Parques Nacionales cumple desde hace años su función de custodia y administración en Sierra de las Quijadas. Considera que ello determina la condición dominical de carácter público y que tal condición es incompatible con la utilidad pública declarada por la jurisdicción provincial.

Concluye que la ley local V-0721-2010 resulta manifiestamente ilegítima, pues vulnera la primacía del orden jurídico federal y la distribución de competencias establecidas por los artículos 31 y 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, y que su aplicación aparejaría inevitablemente la pérdida del dominio de los inmuebles, con la consecuente frustración de las actividades y los fines del establecimiento de utilidad nacional.

Entiende que no se configura la causa de utilidad pública alegada por el Poder Legislativo provincial en la ley impugnada, ya que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) informó que no tiene constancia de que en el área protegida que comprende el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, como en el resto de la Reserva Natural adyacente, residan miembros o comunidades pertenecientes al pueblo Huarpe, evidenciándose sí la presencia de restos culturales arqueológicos. Añade que dicho Instituto también informó que no ha recibido solicitud alguna por parte de las comunidades Huarpes para realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral en el área mencionada en los términos de la ley 26.160, y que en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas –Re.Na.C.I.– está inscripta la comunidad Huarpe Guanacache (resolución INAI 485/07), la cual no se encuentra asentada en el área protegida ni en la reserva natural referidas, sino en el Paraje La Represita del Departamento Ayacucho (notas del 22 y 28 de septiembre de 2010, obrantes a fs. 1 y 2, respectivamente).

Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiese el planteo de inconstitucionalidad formulado, solicita que se declare improcedente la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación contemplada en la ley V-0721-2010 con las deudas que este mantendría con la provincia (artículo 2º de la ley citada), y que se lo indemnice de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 de la Constitución Nacional, 35 de la Constitución de la Provincia de San Luis, 10 y subsiguientes de la Ley de Expropiaciones 21.499 y 18 y subsiguientes de la Ley General de Expropiaciones de la Provincia de San Luis V-0128- 2004 (5497).

II) A fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9) se declaró la competencia originaria de esta Corte para entender en el caso, se admitió la prohibición de innovar requerida en forma previa a la promoción de la demanda, y, en ese marco, se le ordenó a la Provincia de San Luis que se abstenga de ejecutar la ley local V-0721-2010 y toda otra disposición dictada en consecuencia, y de llevar a cabo actos que alteren la situación anterior a la sanción de esa norma. Asimismo, se ordenó la acumulación a este proceso de los autos caratulados “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia”, promovidos ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis.

III) A fs. 78/100 se presenta la Provincia de San Luis, contesta el traslado de la demanda ordenado a fs. 35 y solicita su rechazo.

Reconoce que en el convenio del 3 de julio de 1989 la provincia se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de los inmuebles que, luego de expropiados, serían destinados a la creación del referido Parque Nacional, como así también que las expropiaciones pertinentes se concretaron por avenimiento de los propietarios.

Sin embargo, argumenta que la transmisión del dominio de dichos inmuebles al Estado Nacional no se perfeccionó y que, como resultado de los procesos expropiatorios, se encuentran inscriptos a nombre del Estado provincial ante el Registro de la Propiedad Inmueble.

Expone que la última parte del artículo 4º del referido convenio preveía que: “…En caso de incumplimiento por parte de La Administración [de Parques Nacionales] esta restituirá la posesión que, en su caso, le hubiera otorgado la Provincia, así como el dominio y jurisdicción” y denuncia que el organismo nacional no ha cumplido con sus obligaciones en lo que concierne a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales.

Invoca el artículo 124 de la Constitución Nacional en cuanto establece de manera explícita que el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios les corresponde a las provincias y destaca que, en materia de conservación del ambiente o de los recursos naturales, culturales, antropológicos, paleontológicos o arqueológicos, solo han delegado en el gobierno federal el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, quedando su aplicación a cargo de las autoridades locales, como así también la posibilidad de ampliarlos (artículos 41 y 121 de la Ley Fundamental).

En cuanto a la ley provincial V-0721-2010 sostiene, en lo sustancial, que no vulnera el régimen federal y que persigue un fin legítimo.

Fundamenta su postura en que –a su juicio– los inmuebles que conforman el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” no son parte del dominio público del Estado Nacional ni constituyen un establecimiento de utilidad nacional. Además, interpreta que esa ley no frustra ningún fin nacional, pues considera que la actividad de la Administración de Parques Nacionales durante su gestión fue prácticamente nula, lo cual, en su opinión, revela una falta de interés en la zona.

A su vez, subraya que mediante la sanción de dicha ley local el Estado provincial pretende restituir las tierras a sus pobladores originarios para la preservación y manejo sustentable de la región. En este sentido, niega la veracidad de la información proporcionada por el INAI. En cambio, afirma que existen constancias que acreditan la ocupación tradicional por parte de la Comunidad Huarpe.

Resalta que en la actualidad los derechos de los pueblos indígenas tienen prevalencia y están reconocidos en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional y en diferentes instrumentos internacionales, en particular, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Agrega que el derecho a la posesión y propiedad comunitaria reviste una importancia fundamental, no solo por el significado que tiene la tierra para las culturas indígenas, sino también por el despojo sufrido por las comunidades a lo largo de la historia.

Solicita asimismo que se declare la procedencia de la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación dispuesta, con las deudas que mantendría con la Provincia de San Luis y, a esos efectos, enumera una serie de juicios que tramitan ante esta Corte en los que ha formulado distintos reclamos de contenido económico.

IV) A fs. 224/228 se presenta Comunidad Huarpe de Guanacache a los efectos de ser tenida por parte en el proceso en los términos del artículo 90, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Manifiesta ser la ocupante originaria y actual de las tierras en disputa y dice que existen numerosas constancias de esa ocupación tradicional en tiempos remotos y presentes.

Alega que le asiste el derecho a la posesión y propiedad comunitaria consagrado en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional sobre esas tierras, considera que la cesión al Estado Nacional es inconstitucional y adhiere a la contestación de demanda de la Provincia de San Luis.

V) A fs. 253/254 el Tribunal admitió la intervención de la Comunidad Huarpe de Guanacache en los términos solicitados.

VI) Una vez clausurado el período probatorio y luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 379/392, 394/409 y 411/421), dictaminó la señora Procuradora General de la Nación (fs. 427/430) y a fs. 431 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9), este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención de este Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis a la que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, a la par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034).

En tales condiciones, cabe considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3º) Que la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis, cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue en este pleito, fue sancionada el 28 de julio de 2010 y promulgada por el decreto 1520-MGJyC-2010 (Boletín Oficial y Judicial provincial nº 13.620, 2 de agosto de 2010), y declaró “de utilidad pública, y sujeto a expropiación, los derechos cedidos al Estado Nacional, mediante Convenio celebrado entre el Gobierno de la Provincia de San Luis y la Administración de Parques Nacionales, de fecha tres de julio de mil novecientos ochenta y nueve, ratificado por Ley Provincial Nº VII-0226-2004 (4844 *R) y Ley Nacional Nº 24.015, relativos a los inmuebles del Estado Provincial que comprenden el actual ‘Parque Nacional Sierra de Las Quijadas’, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los fines que se restituyan a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”.

4º) Que, de manera preliminar, corresponde señalar que esta Corte no comparte los argumentos expuestos en el apartado V del dictamen de la señora Procuradora General de la Nación de fs. 427/430, en cuanto allí considera que, a los efectos de resolver la controversia, resulta indispensable que se ordene en forma previa la realización del relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en la ley 26.160 “para determinar el alcance del derecho a la propiedad comunitaria invocado por la Comunidad Huarpe de Guanacache y reconocido por la Provincia de San Luis”.

Es que, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, genera obligaciones concurrentes para la Nación y las provincias en lo que concierne a diversas cuestiones vinculadas con los derechos de los pueblos indígenas y, en particular, en lo que respecta al reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, como así también en lo relativo a la regulación de la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

En consecuencia, la sentencia que se dicte en este pleito no alterará la situación actual de la comunidad citada como tercera, pues aun cuando cambie la titularidad registral de las tierras en disputa en el caso de admitirse la pretensión deducida por la Administración de Parques Nacionales, quedaría abierta la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de eventuales derechos a favor de aquella.

Cabe destacar asimismo que de acuerdo con lo que surge de las notas del señor presidente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) del 22 y 28 de septiembre de 2010 obrantes a fs. 1 y 2, dicho organismo no había recibido a esas fechas solicitud alguna por parte de las Comunidades Huarpes para realizar el relevamiento en el área en cuestión.

Por otro lado, el artículo 3º de la ley 26.160 en su actual redacción establece que, a los efectos de realizar el relevamiento de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, el INAI deberá dar intervención –entre otros– al Estado provincial implicado (decreto 805/2021, B.O. 18 de noviembre de 2021), y la Provincia de San Luis, mediante la nota de la Secretaría de Estado General Legal y Técnica del 20 de agosto de 2009, informó que no daría curso a la designación de ningún representante ante el INAI “por cuanto el Sr. Gobernador ha tomado bajo su responsabilidad las decisiones referidas a las políticas que se implementan en relación a las comunidades de Pueblos Originarios radicadas en el ámbito provincial” (fs. 359 y 363).

En tales condiciones, las circunstancias del caso difieren de aquellas que se configuraban en la causa CSJ 528/2011 (47-C)/CS1 “Comunidad Indígena Toba La Primavera – Navogoh c/ Formosa, Provincia de y otros s/ medida cautelar”, invocado por la señora Procuradora General de la Nación como fundamento de su petición, ya que la Provincia de Formosa y el INAI habían suscripto un convenio específico para llevar adelante el programa de relevamiento en todo el territorio provincial y, en ese marco, el Tribunal instó a las partes para que las tareas atinentes a su implementación comiencen por la comunidad allí demandante (cfr. causa citada, sentencia del 2 de julio de 2013, considerando 1º).

En definitiva, en lo relativo a los intereses del “Pueblo Nación Huarpe de San Luis”, la cuestión sometida a decisión del Tribunal consiste en determinar si es válida la vía elegida por la provincia demandada para “restituirle” en los términos de la ley V-0721-2010 las tierras en la que se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.

5º) Que, ahora bien, esta Corte ha señalado que “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas” (Fallos: 331:1412 y sus citas, entre otros).

El conflicto que se ha suscitado entre la Administración de Parques Nacionales y la Provincia de San Luis, tiene como contexto la interacción de las competencias federales y locales, según la distribución que resulta del artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional, y exige determinar el alcance de lo dispuesto en dicha cláusula, conforme a lo que surge de su texto luego de la reforma de 1994 y a lo establecido en los artículos 41, 121 y 124 del mismo orden constitucional.

6º) Que, determinado el marco normativo aplicable, es menester efectuar una reseña de los antecedentes del caso.

El 3 de julio de 1989 se suscribió el convenio al que hace referencia la ley impugnada –ratificado mediante la ley local VII-0226-2004 (4844), y en la órbita nacional a través de la ley 24.015–, en cuyo artículo 1º la Provincia de San Luis asumió el compromiso de expropiar y ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, a fin de destinarlas a la creación del “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” en los términos de la ley 22.351 (fs. 1/3 del expediente administrativo APN 1064/1989 de la Administración de Parques Nacionales acompañado como prueba documental).

La citada ley provincial VII-0226-2004 (4844) declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados (artículo 2º); estableció que, obtenida por la Provincia de San Luis mediante el juicio de expropiación su posesión y titularidad de domino, dichos predios serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y su jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º) y que el referido organismo debía asumir el pago de las indemnizaciones y gastos que demandaran las expropiaciones (artículo 4º).

Por otro lado, en el artículo 2º de la ley 24.015 quedó establecido que, una vez cumplimentado por el Estado provincial lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la ley local referida, se considerará creado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, sujeto al régimen de la Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales 22.351.

Posteriormente, ambas jurisdicciones acordaron limitar las expropiaciones a una superficie aproximada de setenta y cinco mil hectáreas (75.000 has) como área núcleo central para constituir el parque nacional en sentido estricto, por su mayor valor paisajístico y ambiental, quedando bajo el dominio de sus titulares privados el resto de la superficie para ser zonificada como reserva nacional.

La demandada efectuó el trámite expropiatorio a través de la celebración de avenimientos extrajudiciales con los distintos propietarios, con quienes suscribió documentos denominados “actas compromiso” en los cuales se dejó expresa constancia de que esos inmuebles los adquiría por cuenta y orden del Estado Nacional. Dichas actas fueron homologadas por los decretos 1545-DHyS(SEVUyMA)-96, 971-DHyS(SEVUyMA)-97 y 2578-DHyS(SEVUyMA)-97 (fs. 231/232, 314/316, 334/335 del expediente APN 1064/1989).

Por su parte, en cumplimento de los compromisos asumidos, la Administración de Parques Nacionales aportó los fondos necesarios para afrontar los pagos de las indemnizaciones correspondientes a tales expropiaciones (fs. 160/164, 311, 319, 338/340 del expediente APN 1064/1989).

Mediante aquel procedimiento la Provincia de San Luis adquirió una superficie de 73.534,46 hectáreas, conforme surge del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999 (fs. 389/394 de las actuaciones administrativas ya citadas), a través del cual transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, los inmuebles que se consignan en su artículo 1º, y autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General a extender las correspondientes escrituras traslativas de dominio (artículo 2º).

Sin embargo, la demandada no otorgó las escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional, y al solicitarse formalmente el cumplimiento de esa obligación mediante la nota 716 del 8 de junio de 1999, la provincia contestó que el expediente 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del referido decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99, había sido extraviado, y que solo se encontraría en condiciones de escriturar si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto aceptando dicha transferencia (fs. 349/350 y 377 del expediente APN 1064/1989).

Frente a ello, el Estado Nacional dictó el decreto 393/2006 (B.O. 17 de abril de 2006) mediante el cual aceptó la transferencia de los inmuebles adquiridos para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, e instruyó a la Escribanía General del Gobierno de la Nación a instrumentar los actos necesarios para incorporarlos al dominio de la Administración de Parques Nacionales e inscribirlos a su nombre, facultando al presidente del Directorio de ese organismo a suscribir la documentación que resulte necesaria para tal finalidad.

Pese a lo expuesto, tampoco se efectivizó la escrituración respectiva y, finalmente, el 28 de julio de 2010 se sancionó la ley provincial V-0721-2010 aquí cuestionada.

7º) Que, en síntesis, de los antecedentes reseñados surge que, en el marco del procedimiento expropiatorio, la Provincia de San Luis adquirió “por cuenta y orden del Estado Nacional” 73.534,46 hectáreas para ser incorporadas como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, obteniendo de ese modo la posesión y la titularidad del dominio de esas tierras, y luego las transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales (artículo 1º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99).

En consecuencia, al haberse cumplido las condiciones a las que se encontraba sujeta la creación de dicho Parque (artículos 3º y 4º de la ley VII-0226-2004 (4844) y 2º de la ley 24.015) y frente a la cesión de la indicada porción de territorio efectuada por el Estado provincial, ese predio pasó a formar parte del dominio público nacional en los términos del artículo 2º de la ley 22.351 y quedó afectado al régimen de la referida Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales.

8º) Que la circunstancia apuntada en el considerando precedente tiene una relevancia decisiva para la solución del asunto, ya que, en las condiciones del caso, la provincia demandada no puede arrogarse sin más la propiedad de un establecimiento de utilidad nacional que no ha sido desafectado de su destino al uso público por una ley del Congreso Nacional y, por lo tanto, desconocer el régimen legal del referido “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” (arg. Fallos: 340:991 y su cita).

Cabe destacar que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal. Asimismo, el presunto incumplimiento en el que –según sostiene la demandada– habría incurrido la Administración de Parques Nacionales en cuanto a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales, tampoco podría derivar en una suerte de desafectación tácita del predio en cuestión, pues esta Corte ha reconocido la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación (doctrina de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros) y los actos o hechos que la produzcan por parte del Estado Nacional deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas (Fallos: 335:1822).

9º) Que el hecho de que los inmuebles involucrados en este pleito se encuentren inscriptos a nombre la Provincia de San Luis como resultado del procedimiento expropiatorio, no altera las conclusiones hasta aquí expuestas, pues lo que determina la invalidez de la ley provincial V-0721-2010 es la afectación de las tierras al régimen de la ley 22.351.

Por otro lado, la situación registral en la que se encuentra el predio en cuestión se debe a la falta de instrumentación de las respectivas escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional y dicho trámite se encontraba a cargo de la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General (artículo 2º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99); por consiguiente, el Estado provincial mal puede ampararse en el incumplimiento de ese deber legal para justificar su conducta posterior.

10) Que, a su vez, el mantenimiento del status jurídico de área natural protegida y la pretensa entrega de las tierras al Pueblo Nación Huarpe de San Luis para la preservación y manejo sustentable de dicha región, tampoco autoriza a convalidar la ley V-0721-2010 impugnada, pues la provincia demandada carece de facultades para asumir o asignarle a un tercero la competencia para hacer cumplir la finalidad impuesta por el legislador nacional a las tierras cedidas.

En efecto, el artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional le asigna al Congreso la facultad de “dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en territorio de la República” y, a su vez, establece que: “Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

El ámbito donde se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” es un establecimiento de utilidad nacional al que le resulta aplicable dicha cláusula constitucional, y la legislación nacional “necesaria” a los fines del establecimiento, cual es la citada ley 22.351, ha atribuido únicamente a la Administración de Parques Nacionales –como autoridad de aplicación– la competencia plena para hacer cumplir la finalidad impuesta por la ley en su ámbito territorial y en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales el poder de policía ambiental ha de desenvolverse.

No hay que perder de vista que es atribución del legislador nacional determinar la existencia del fin nacional a cumplir, así como la elección de los medios y modos de satisfacerlo (Fallos: 322:2598), como tampoco que los poderes que las provincias delegaron por la Constitución Nacional no pueden constituir meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente las autoridades nacionales en ejercicio de tales poderes deben considerarse dotadas de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron, ya que de no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron (cfr. doctrina de Fallos: 329:2975).

De tales premisas se extrae que la jurisdicción nacional en materia ambiental es la única que puede ejercerse en un predio afectado al régimen de la ley 22.351, pues no puede haber concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el fin específico de utilidad nacional, lo cual significa que en ese ámbito corresponde únicamente a la autoridad nacional la jurisdicción exclusiva y excluyente del poder de policía en dicha materia, en tanto ella es lo que hace al objeto mismo de la actividad del establecimiento federal (causa CSJ 2517/2005 (45-A) “Administración de Parques Nacionales c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 30 de diciembre de 2014, cfr. apartado VII del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que remite la sentencia de esta Corte).

11) Que, por otro lado, aun cuando los Estados provinciales sean dueños de los recursos naturales (artículo 124, Constitución Nacional), y solo hayan delegado a la Nación la fijación de los presupuestos mínimos de protección ambiental (artículos 41 y 121 de la Carta Magna), resulta insoslayable que las disposiciones de la ley 22.351 deban aplicarse en el caso, de manera que quede resguardada la previsión contenida en el artículo 75, inciso 30; precepto este último que otorga sustento más que suficiente a dicha legislación y a su aplicación, en tanto esta tiende al cumplimiento de los fines específicos del establecimiento (cfr. Fallos: 338:362).

12) Que no obstante la invalidez de la ley V-0721- 2010 por las razones expuestas, cabe poner de resalto que la Administración de Parques Nacionales señaló que no advierte incompatibilidad entre el funcionamiento del parque nacional y la eventual participación en él de las comunidades y pueblos originarios (fs. 424 vta. del incidente sobre medida cautelar CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9).

En la regulación vigente en la materia, existen mecanismos contemplados con ese propósito.

En efecto, el “Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales” aprobado por la resolución APN 142/2001 (B.O. 29 de noviembre de 2001) promueve el fortalecimiento del vínculo con los pueblos originarios en lo que respecta a la temática de legislación, territorialidad y manejo de los recursos naturales, en concordancia con el marco normativo vigente, debiendo conjugarse tanto los intereses sociales que hacen a los pueblos originarios, como los de conservación de las áreas protegidas.

En el marco de los objetivos propios de conservación, dicho Plan determina que se atenderán las demandas de los pueblos originarios, los que tendrán un rol protagónico en el desarrollo de las áreas que habitan, a través de su comanejo, y en cuanto a los asentados en zonas circundantes a las áreas protegidas dispone que podrá admitirse a través de reglamentaciones especiales, el uso de los recursos naturales en dichos espacios, siempre que esos usos sean de tipo tradicional, sean compatibles con los objetivos de conservación del parque, resulten necesarios e imprescindibles para garantizar la subsistencia de las comunidades vecinas y se hayan evaluado previamente otras alternativas existentes.

Asimismo, en la resolución del Directorio de la Administración de Parques Nacionales 145 del 18 de agosto de 2004, se reconocieron “los conocimientos, innovaciones y prácticas de las Comunidades Indígenas que ocupan áreas integrantes del Sistema de la Ley Nº 22.351 y entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, garantizándose su respeto, preservación y mantenimiento, así como el respeto del desarrollo de las Comunidades Indígenas basado en su identidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, el Convenio Nº 169 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ratificado por Ley Nº 24.071 y el artículo 8º, inciso j), del Convenio sobre la Diversidad Biológica ratificado por Ley Nº 24.375” (artículo 1º), a la vez que dispuso garantizar, “a través del comanejo, la participación de las Comunidades Indígenas en todo acto administrativo de la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES referido a los recursos naturales existentes en las áreas que ellas ocupan y a los demás intereses que las afecten, de conformidad con lo ordenado en la legislación citada precedentemente” (artículo 2º).

A su vez, en sentido concordante, en los considerandos de la citada resolución APN 145/2004 se afirma que “no existe incompatibilidad entre los objetivos de conservación y uso sustentable y tradicional de la biodiversidad por parte de las Comunidades Indígenas y los objetivos de conservación de las áreas protegidas bajo jurisdicción de esta Administración, constituyéndose el comanejo en la única forma de viabilizar estos objetivos comunes”.

De todas maneras, no le atañe a esta Corte expedirse al respecto en el marco de este proceso, pues la decisión respectiva le corresponde a la autoridad de aplicación de la ley 22.351, en ejercicio de las atribuciones que le competen.

13) Que, en definitiva, la vía elegida por el legislador provincial implica una alteración del reparto de competencias que establece la Constitución en el artículo 75, inciso 30, puesto que desconoce el interés público que determinó la creación del establecimiento, el cual se ha mantenido en el tiempo al no haberse modificado su finalidad por parte del Congreso Nacional, único órgano constitucionalmente habilitado al efecto (Fallos: 340:991 ya citado).

Aun cuando la facultad expropiatoria sea una de las reservadas por las provincias dentro de su territorio, tal atribución cede cuando el inmueble pertenece al Estado Nacional y en él funciona un establecimiento de utilidad nacional. Ello es así pues en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 75, inciso 5º de la Ley Fundamental, es facultad del Congreso de la Nación disponer del uso y de la enajenación de tierras de propiedad nacional (Fallos: 276:104; 323:4046 y 327:429).

14) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve: I. Hacer lugar a la demanda entablada por la Administración de Parques Nacionales y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la ley V-0721- 2010 de la Provincia de San Luis. II. Condenar a la Provincia de San Luis a otorgar en el plazo de ciento veinte (120) días hábiles las escrituras traslativas de dominio correspondientes a los inmuebles identificados en el decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999, bajo apercibimiento en el caso de incumplimiento de que el Tribunal disponga las medidas necesarias a esos efectos. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.