Voz: Policía

Incidente de nulidad en autos C. B., J. E. y otros s/infr. art. 303 del C.P.

Rechazado por el a quo el planteo de nulidad a la requisa y secuestro de dinero y efectos realizada por personal policial sobre varios sujetos y un rodado en la vía pública, sin motivos aparentes y sin testigos, que fueron convocados recién para la elaboración del acta confeccionada en la oportunidad, instruyéndose causa por presunta infracción al artículo 303 del C.P., se recurre ante la Cámara en lo Penal Económico que, por mayoría, confirma la resolución.

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2023.

Vistos:

Los recursos de apelación interpuestos por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 34/38, a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital.

Los memoriales presentados por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 50 /58, a fs. 59/62, a fs. 42/49 y a fs. 63/71, respectivamente, del presente legajo digital, por los cuales aquellas informaron por escrito en los términos del artículo 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, por la resolución obrante a fs. 12 de este legajo digital, el juzgado “a quo” resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la defensa oficial de E. H. U., al que adhirieron la defensa oficial de Y. M. V., la defensa oficial de J. E. C. B. y la defensa oficial de B. A. R. P. y J. G. G. T. (confr. presentaciones obrantes a fs. 16, a fs. 14 y a fs. 15 del presente legajo digital) por considerar que: “…la mera interceptación de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. no puede ser asimilada a una detención propiamente dicha, tal como plantean las defensas; ello así, ya que aquella interceptación fue con fines de identificación y aquello se encuentra dentro de las funciones que cumple la Policía de la Ciudad, destacándose además que aquel accionar se fundó en la actitud de nerviosismo con la que se acercaron H. U., R. P., G. T. y C. B. al vehículo que se encontraba estacionado en la intersección de las calles T. y F….” y que “… adentrándonos en los parámetros que establece el art. 230 bis del C.P.P.N. en su inciso a), cabe señalar que aquellas circunstancias se verificaron en el procedimiento bajo análisis; toda vez que la actitud de los imputados, de conformidad con lo descripto ut supra, llevó al personal policial a presumir que aquellas personas podían estar involucradas en la comisión de un delito; lo que derivó en el primer contacto del personal policial con los nombrados y con el vehículo y, posteriormente, con el secuestro del dinero y efectos transportados, dispuesto por este juzgado…”.

Por la resolución apelada se sostuvo que “…respecto a la cuestión vinculada con la manifestación efectuada por el imputado H. U. de forma espontánea y plasmada en el acta de fecha 23 de septiembre del 2020, sin que conste que previamente la autoridad policial le informara sobre las circunstancias que podía implicar, corresponde señalar que…por el artículo 184 inc. 10, del C.P.P.N. se impide al funcionario recibirle declaración indagatoria al imputado, en los términos y las formalidades que solo le puede conferir el acto producido en sede judicial, entendiendo que la misma es una actividad privativa del Juez de la causa. Esa prohibición, no impide que el personal preventor pueda recoger las manifestaciones espontaneas del sujeto prevenido. La ley no prohíbe (que) el imputado formule manifestaciones de manera libre y espontanea, poniéndose énfasis en la ausencia del ejercicio de coacción o violencia al efecto, que signifique una intromisión en el ámbito de su libertad…”.

2º) Que, por el recurso de apelación agregado a fs. 34/38 del presente legajo digital, la defensa oficial de E. H. U. manifestó que la decisión apelada “…peca de arbitraria a raíz de la equivoca interpretación que se realizó sobre los elementos sometidos a estudio…”.

Sostuvo que “…lo actuado en relación a mi asistido, implicó un ejercicio estatal de coerción administrativa directa, que reúne las características propias de una “detención”, en tanto se vio interrumpido su derecho a circular libremente y se lo sujetó a una prohibición de reiniciar su marcha por su sola voluntad, quedando a expensas de lo que la autoridad policial dispusiera a su respecto…” y que “…la normativa en materia de detención de personas establece, como requisito para su validez “la existencia de motivos previos y suficientes” que permitan suponer que la persona sobre la cual recae la coerción ha participado de un hecho ilícito….Por ello, los motivos alegados y avalados por personal policial (“nerviosismo”), no pueden ser suficientes por sí mismo y sin ningún otro elementos adicional. El nerviosismo en sí mismo es un concepto altamente subjetivo, pero si el personal policial no puede afirmar de qué manera se exteriorizó tal “nerviosismo”, estamos claramente ante un procedimiento por fuera de las normas procesales…”.

Asimismo, por el remedio procesal intentado, se argumentó lo siguiente: “…mi asistido fue interrogado por personal policial y como consecuencia de ello se accedió a un bolso (el cual no se encontraba a simple vista) con el dinero secuestrado, esto en contrario al art. 184, 10º del CPPN, toda vez que las manifestaciones del imputado fueron más allá de la mera identificación y previo a que mi asistido conozca su derecho a guardar silencio y al asesoramiento letrado…”.

3º) Que, las defensas oficiales de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T. se agraviaron del decisorio apelado por argumentos similares a los expuestos por el recurso de apelación al que se hizo referencia por el considerando precedente, que fueron volcados en las presentaciones agregadas a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital, a las que corresponde remitirse por razones de brevedad.

4º) Que, en primer lugar, con relación a las manifestaciones de la defensa oficial de E. H. U. tendientes a descalificar el pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, corresponde expresar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.

Ninguno de esos defectos se advierte en la resolución recurrida, que, contrariamente a lo argumentado por la parte recurrente, ofrece una motivación suficiente de lo decidido.

Por lo demás, el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (art. 2 del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración de la nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 746/04, 25/08, 71/10, 378/12, 602/15, 72/16 y 405/19, entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152 /2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017/20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).

Los Sres. Jueces de Cámara Dr. Roberto E. HORNOS y Dra. Carolina L.I. ROBIGLIO agregaron a lo expresado en forma conjunta:

5º) Que, de conformidad con lo establecido por el último párrafo del considerando que antecede, corresponde expresar que, conforme a lo dispuesto por los arts. 166 y ccs. del C.P.P.N., para la declaración de nulidad rigen los principios de especificidad, de conservación y de trascendencia, es decir que la adopción de aquella declaración, en principio, debe ser restrictiva (confr. Regs. Nos. 370/02, 1123/02, CPE 1155/2016/2 /CA1, res. del 22/12/2017, Reg. Interno Nº 918/17 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405/2019 entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152/2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017 /20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).

6º) Que, en el caso de autos, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal M. R. quien, desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encabezó el procedimiento cuya nulidad se pretende, efectuado en esa misma fecha en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.

En efecto, por la lectura del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., obrante a fs. 1/4 de los autos principales se advierte que el nombrado declaró: “…Que se halla asignado al numerario de la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad…refiere que en la fecha en circunstancias que recorría el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D. ambos del mismo numerario. En un momento dado y mientras lo hacían por la calle T. al llegar a su intersección con la calle F. observaron estacionado en el lugar un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx en el cual se encontraba una persona en el asiento del lado del conductor. En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de proceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo, siendo identificados los mismos como M. V. Y….tratándose de la persona que se encontraba sentado en el asiento del conductor…, H. U. E. D….C. B. J. E….R. P. B. A….G. T. J. G.. En ese momento se les solicito a estas personas que exhiban las pertenencias en su poder notando que entre sus ropas poseían dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (950.000). Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismos no dieron una orientación valedera sobre el mismo, siendo consultados allí mediante equipo trunking la totalidad de los dni como el rodado indicando el operador que no poseen impedimento legal, siendo verificado esto también a t[r]avés del sistema informático policial…”.

Por la lectura del acta referida se verifica que, con posterioridad, el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo”, y, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de “…un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.

Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados precedentemente portaban y de las sumas de US$ 1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T. (confr. resolución apelada obrante a fs. 12 de este legajo digital).

Por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y, asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.

7º) Que, se advierte que a la declaración mencionada por el considerando precedente le siguen otras dos declaraciones testificales brindadas, en la misma fecha, por el Oficial Mayor de la Policía de la Ciudad, A. S., y por el Oficial Primero de aquella fuerza de seguridad, L. D. (confr. fs. 17/19 vta. y fs. 14/16 vta. de los autos principales), a cuyo contenido, similar a la anteriormente referida, corresponde remitirse por razones de brevedad.

8º) Que, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas o vehículos sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando inmediato aviso al o?rgano competente.

En este sentido, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado… La requisa o inspección se llevará a cabo…y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia…”.

Por el artículo 184 del mismo ordenamiento procesal se establece: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis …dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.

9º) Que, en el presente caso, por la lectura de las actas testificales mencionadas por el considerando 6º) de la presente, se advierte que los funcionarios policiales que llevaron adelante el procedimiento cuya validez se cuestiona, actuaron en el uso de las facultades de prevención conferidas por el C.P.P.N. y que, en función de aquéllas, en la ocasión de encontrarse realizando tareas “…de vigilancia general y prevención de ilícitos…” y ante la sospecha de que las personas que se acercaban al vehículo estacionado y/o el individuo que se encontraba en su interior, podían estar próximas a realizar alguna maniobra delictiva, procedieron a identificarlos y requisarlos, situación que constituyó el primer contacto del personal policial con E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T. y con el vehículo en cuestión, circunstancia que, a su vez, derivó en el posterior hallazgo y secuestro, ordenado por el juzgado “a quo”, del dinero y de los objetos transportados (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).

10º) Que, en sintonía con lo expuesto, por la lectura de aquellas actas testificales se verifica que, después de proceder a la identificación de los nombrados, la autoridad de prevención se comunicó con el juzgado “a quo” para dar aviso de lo actuado, conforme se exige por el art. 184, inc. 5, del C.P.P.N., el cual por medio del funcionario judicial interviniente respaldó lo actuado por la autoridad de prevención (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).

En consecuencia, en atención a las consideraciones efectuadas, no se advierte afectación alguna de las garantías constitucionales invocadas por las defensas oficiales de las partes recurrentes, ni irregularidades que conlleven la declaración de nulidad de lo actuado, toda vez que, en las condiciones mencionadas, en las que los funcionarios policiales actuantes dieron cuenta de la existencia de motivos suficientes para presumir la posible comisión de un delito, aquéllos se encontraban facultados para realizar la interceptación con fines de identificación y posterior requisa efectuadas respecto de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B., de B. A. R. P. y de J. G. G. T., ya que aquello se encuentra dentro de las funciones propias de las fuerzas de seguridad (confr., en sentido similar, Regs. Nos. 689/98, 245/12 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405 /19, de la Sala “B” de esta Cámara).

11º) Que, por otra parte, con respecto a lo afirmado por la defensa de B. A. R. P. y J. G. G. T. respecto de que a los fines del procedimiento cuya validez se cuestiona “…no existieron motivos de urgencia…” corresponde poner de resalto que, si bien se ha establecido que por ninguna de las normas reseñadas por el considerando 8º) de la presente se establece como un requisito para que las fuerzas de seguridad efectúen una requisa sin orden judicial, la configuración de “motivos de urgencia” (confr. Reg. Nº 160/08 de la Sala “B” de esta Cámara), en el caso, se advierte que mediaban aquéllos.

En efecto, conforme lo expresado por el considerando que antecede, las circunstancias tenidas en cuenta por el personal preventor actuante, volcadas en las actas testificales obrantes a fs. 1/4, a fs. 14/16 y a fs. 17/19 de los autos principales constituyen elementos suficientes que objetiva y razonablemente, evaluados ex ante, tenían entidad suficiente para hacer presumir la posible comisión de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N., y por ende, se corrobora en el caso la urgencia para actuar como se hizo (confr. en este sentido, C.F.C.P., Sala V, causa Nº 15885, “M., L. C. y G., C. s/ rec. de casación”, res. del 16/09/13, Reg. Nº 1717.13.4) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53/209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114/2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno Nº 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).

En un sentido similar, se ha establecido que “…Respecto a la aducida ausencia de 'urgencia' en la diligencia practicada cabe señalar que, el personal preventor actuó conforme lo previsto por el artículo [230 bis del C.P.P.N.] en la medida que, verificados los requisitos contenidos en los incisos a) y b) de dicha norma, se practicaron la requisa y el secuestro correspondiente, y se labró el acta respectiva, comunicándose ello inmediatamente al juez interviniente para que dispusiera lo que corresponda en consecuencia, procedimiento del cual no se desprende… una afectación concreta a garantías constitucionales que tornen procedente el agravio esgrimido…” (C.N.C.P., Sala II, Causa Nº 6720, “D. S., J. G. s/ recurso de casación”, res. del 17/11/2006, Reg. Nº 9288.2) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53 /209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114 /2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno N 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).

12º) Que, asimismo, las partes apelantes se agraviaron de lo resuelto por el juzgado “a quo” argumentando, en forma concordante, que no resulta verosímil lo expuesto por los funcionarios actuantes respecto de que E. D. H. U. habría manifestado espontáneamente que en el interior del bolso que se hallaba dentro del rodado había $950.000. Sostuvieron que aquellas expresiones se habrían vertido en el marco de un interrogatorio efectuado por el personal policial, violando lo establecido por art. 184, inciso 10, del C.P.P.N.

Al respecto, se aprecia que aquellos argumentos sólo evidencian una apreciación subjetiva de aquellas partes con relación al modo en que ocurrieron los sucesos detallados por las actas testificales en cuestión, la cual, al menos por el momento, no encuentra respaldo en las constancias incorporadas al expediente principal al que corresponde este incidente.

En efecto, es de destacar que la entidad probatoria de un elemento incorporado válidamente a la causa, como regla general, no puede ser controvertible mediante un planteo de nulidad, el cual resulta útil para cuestionar la validez de los actos producidos en el proceso, mas no para valorar aquella entidad convictiva.

Por lo demás, corresponde poner de resalto que sin perjuicio de que por el art. 184, inciso 10, del C.P.P.N. se impide al personal interviniente la posibilidad de recibirle declaración indagatoria a las personas identificadas, aquello no obsta a que el personal actuante pueda dejar asentadas las manifestaciones vertidas por aquéllas de forma espontánea, en el marco del procedimiento del que se trata.

13º) Que, por todo lo expresado, no media en el caso razón alguna para invalidar el procedimiento cuya nulidad se pretende, por lo que, la resolución apelada resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa.

El Sr. Juez de Cámara Dr. Juan Carlos BONZON agregó a lo expresado en forma conjunta:

5º) Que, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que el sumario obrante a fs. 1/38 de aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., quien manifestó que desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estuvo a cargo del procedimiento efectuado, en esa misma fecha, llevado a cabo en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.

En efecto, del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., surge que, en aquella oportunidad, el mismo se habría encontrado recorriendo “…el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D….”, cuando “…observaron estacionado en el lugar (en referencia a la intersección de las calles f. y T.) un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx…” en el que se encontraba una persona sentada en el asiento del conductor.

Según surge del acta obrante a fs. 1/38 de los autos principales “…En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de acceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo…”.

En aquella oportunidad se determinó que los individuos a los que se hizo referencia en forma precedente eran E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T.

Luego de identificar a los nombrados, el personal policial interviniente les habría solicitado que exhiban sus pertenencias, advirtiendo que poseían “…dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral de color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS… Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismo no dieron una orientación valedera sobre el mismo…”.

Con motivo de lo expuesto es que el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo” y, en forma posterior, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de…“un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.

Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados portaban y de las sumas de US$1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T..

Al respecto, corresponde poner de resalto que por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y que asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.

6º) Que, por lo reseñado precedentemente, corresponde indicar, en primer lugar, que si bien por las actuaciones aludidas por el considerando anterior no se indicó de manera expresa que en la oportunidad de realizarse el procedimiento de que se trata se interrogó y se requisó a E. H. U., a Y. M. V., a J. E. C. B., a B. A. R. P. y a J. G. G. T., en la vía pública, en la fecha del procedimiento cuya nulidad se pretende, sin orden de autoridad judicial y sin mediar circunstancias de excepción que lo permitieran, corresponde establecer que así ocurrió conforme se desprende de forma inequívoca del relato de los hechos efectuado por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., por el cual el nombrado indicó la cantidad de dinero y las pertenencias que cada uno de los imputados tenían en el interior de los bolsillos, así como la cantidad de dinero que fue hallada en el morral, sin que pueda suponerse, que los nombrados hallan exhibido aquellas pertenencias de forma espontánea y voluntaria sin mediar una intervención invasiva de la autoridad policial.

7º) Que, medidas como las analizadas y ejecutadas en el caso por el personal policial por el procedimiento que dio inicio a los actuados, en tanto implican una restricción y una injerencia sobre los derechos constitucionales a la libertad y a la intimidad de las personas, se encuentran sujetas a las leyes que reglamentan el ejercicio de aquéllas y deben proceder de forma excepcional y ante la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas previamente determinadas, a fin de no dejar librado el ejercicio de las mismas a la arbitrariedad.

8º) Que, en nuestro ordenamiento procesal por el art. 183 del C.P.P.N. se establece: “…La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación…”.

Por otra parte, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando aviso inmediato al órgano competente.

En este sentido, por el artículo 184 del ordenamiento procesal mencionado se dispone: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis…dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.

Asimismo, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas…; y b) en la vía pública o en lugares de acceso público…”.

9º) Que, del texto de la norma que se transcribió por el último párrafo del considerando anterior se advierte que, respecto de la actuación del personal policial, los únicos supuestos que autorizan a prescindir de la orden judicial a los fines de realizar una requisa son la existencia de circunstancias previas o concomitantes que, razonable y objetivamente, permitan presumir que una persona oculta en el cuerpo, o en las pertenencias que lleva consigo, elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.

Al respecto de la norma de que se trata, se ha expresado: “La razonabilidad debe apreciarse como categoría opuesta a la arbitrariedad. Razonable será aquella actividad que guarde equivalencia o proporcionalidad con las circunstancias fácticas que la provocaron. La objetividad es redundante reclamarla, pues la sola subjetividad tornaría arbitraria y por tanto irrazonable la actuación…” (confr., Guillermo Rafael NAVARRO, Roberto Raúl D.; “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, págs. 282 y 283).

10º) Que, por otra parte, para que proceda una requisa por parte de las fuerzas de seguridad prescindiendo de una orden judicial, no sólo deben verificarse las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan presumir que una persona oculta alguno de los elementos indicados por el art. 230 bis del C.P.P.N., sino que, además, se requiere que los funcionarios que intervengan en el procedimiento indiquen de manera fundada cuáles fueron los comportamientos o las circunstancias que originaron en aquéllos las sospechas en cuestión, de modo de posibilitar el control jurisdiccional de lo actuado.

En este sentido, se ha establecido:“…una actuación al amparo de la situación prevista en el art. 230 bis [del C.P.P.N.] referido, supone –como requisito indispensable– la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonablemente autoricen a inferir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada, elementos directamente relacionadas con un delito. De tal modo, si un agente de prevención se topa ante una situación o hecho que le genere in estado de sospecha, es necesario que describa objetivamente cuáles son las conductas o circunstancias del caso que generaron tal ánimo…”(C.F.C.P., Sala I, causa FCT 34021727/2012/TO1 /CFC1, “D. R., H. y F. L., A. s/recurso de casación”, Reg. Nº 2183/19, rta. el 16/12/2019).

Asimismo, respecto de una detención y de una requisa sin orden judicial, se ha indicado: “…será necesario que los preventores identifiquen y describan cuáles fueron las circunstancias objetivas que los llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito pues sólo dicha fundamentación expresa podrá servir para el ineludible control jurisdiccional de razonabilidad en casos en los que se ha actuado en excepción a la regla que exige la orden judicial…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 47.581 “D. E., G. S. s/ procesamiento”, Reg. Nº 199, rta. el 12/03/2013).

11º) Que, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, a través de distintos precedentes, ciertas pautas y lineamientos respecto del grado de sospecha y de las circunstancias requeridas para autorizar a las fuerzas de seguridad a realizar procedimientos de prevención, sin contar con una orden judicial al efecto.

En este sentido, en Fallos 317:1985 (“D.”), el más Alto Tribunal argentino estableció, respecto de la detención de una persona sin orden judicial, la exigencia de que concurran indicios vehementes de culpabilidad, previstos por nuestro ordenamiento procesal como presupuesto válido para una detención.

Posteriormente, por el precedente “F. P.” (Fallos 321:2947), para convalidar el procedimiento de requisa de un automóvil sin orden judicial, de la cual derivó la detención de los ocupantes del mismo, se indicó que bastaba la existencia de “…sospechas razonables y previas de la presunta conexión…con un hecho criminal…”. La doctrina mencionada se mantuvo en los precedentes “T.” (Fallos 325:2485), “M.” (Fallos 325:3322) y “S.” (Fallos 326:41). En el último de los fallos mencionados, relativo a la validez de una requisa personal realizada prescindiendo de la orden judicial, se expresó que “…resultan decisivos para considerar legítimo el trámite de requisa personal llevado a cabo…” “…los principios que emanan de los precedentes…” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, por los cuales se “…estableció la legitimidad de … [las] requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de 'causa probable' sino de 'sospecha razonable'…” y se indicó que, en aquel caso, “ …el encartado mostró una conducta muy nerviosa…que despertó la razonable sospecha del funcionario policial actuante…”.

Con posterioridad, en “P. C.” (P. 1666. XLI., “Recurso de hecho. P. C., M. E. s/ infr. ley 23.737”, res. del 3/05/2007), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, declaró inválida la detención y requisa de una persona fundada únicamente en la versión del agente policial a cargo del procedimiento, que refirió haber recibido un llamado anónimo por el cual se indicaba la presencia de un sujeto que se comportaba en forma sospechosa. En aquella oportunidad, se indicó: “…es improbable que se den aquí las excepciones de los artículos 284, 230 bis…del Código Procesal Penal de la Nación, …por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, o de 'indicios vehementes de culpabilidad', o que concurran 'circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho 'delictivo o contravencional', o 'circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona' (conforme precedente “D.” –Fallos: 317:1985–)…La mera existencia de una denuncia anónima…no son razones suficientes,…para que nos encontremos dentro de los conceptos de 'causa probable', 'sospecha razonable' o 'razones urgentes', tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal…”.

Por último, en Fallos 332:2397 “C.”, referido a una requisa corporal y posterior detención sin orden judicial, si bien por el voto de la mayoría se decidió no ingresar a la cuestión de fondo, por el voto en disidencia emitido por los Dres. J. C. M., R. L. L.y E. R. Z. se retomaron en forma expresa los estándares fijados en el precedente “D.”.

En aquella oportunidad, se hizo una remisión a lo expresado por el primero de los nombrados en 'W.' (Fallos 327:3829) y se sostuvo que: “…en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso 'F. P.'…reiterada en 'T.'…la Corte –sin decirlo expresamente– se apartó del principio de legalidad ya enunciado en 'D.'…Que, al analizar las circunstancias de esos casos se advierte que… la Corte legitimó los procedimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal…, para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial 'Terry v. Ohio' (392 US 1), precedente éste que autoriza a la policía de ese país a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de 'causa probable' que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución de aquel país…Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención…”.

Asimismo, corresponde señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó recomendaciones al Estado Argentino y, con un criterio similar al referido por el párrafo que antecede, cuestionó la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los precedentes “F. P.” (Fallos 321:2947) y “T.”(Fallos 325:2485), ocasión en la cual, con cita del Tribunal Europeo, se puso de manifiesto que “…'la sospecha razonable' de que un delito ha sido cometido, presupone la existencia de hechos o información que podría satisfacer a un observador razonable en cuanto a que la persona involucrada habría cometido una ofensa…” y se consideró que en ninguno de los dos casos mencionados se estableció “…cuáles fueron los elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable en la comisión de un delito…”, que “…[f]rente a esta situación de ausencia de justificación objetiva del actuar policial en los casos concretos, las autoridades judiciales que conocieron los recursos respectivos, tampoco ofrecieron recursos efectivos frente a esta situación pues no sólo continuaron con la omisión estatal de exigir razones objetivas para el ejercicio de la facultad legal de detener a personas con base en sospecha, sino que validaron como legítimas las razones dadas por los funcionarios policiales, las cuales… resultan a todas luces insuficientes para justificar una privación de libertad vinculada a la sospecha de un delito. Por el contrario, de las motivaciones respectivas, pareciera que se pretende justificar la sospecha al momento de las detenciones y requisas, con base en la corroboración posterior de que, efectivamente habrían incurrido en delitos…” y que “…la corroboración posterior de que las personas afectadas efectivamente pudieron haber estado cometiendo un delito es irrelevante para efectos de establecer las violaciones derivadas de la retención, requisa y arresto…la inconvencionalidad de dichos procedimientos, debió implicar que las autoridades internas excluyeran toda prueba obtenida mediante procedimientos violatorios de los derechos de las presuntas víctimas. Esta exclusión debió operar como resultado de revisión policial y judicial seria sobre el actuar de los funcionarios policiales, lo que no ocurrió en el caso. Al contrario, como se explicó, las razones dadas por los funcionarios sobre la supuesta sospecha, fueron validadas judicialmente…las pruebas obtenidas en el marco de estos procedimientos debió ser excluida y, al no haberlo hecho, las autoridades internas permitieron que tanto la detención preventiva como el proceso penal y condena, devinieran también en arbitrarias…” (confr. CIDH, Informe No. 129/17, Caso 12.315, Fondo, C. A. F. P. y C. A. T., Argentina, 25 de octubre de 2017).

12º) Que, en el presente caso, por el análisis de las declaraciones parcialmente transcriptas en forma precedente, se advierte que el funcionario policial que llevó adelante el procedimiento que dio inicio a la presente investigación habría actuado extralimitándose de las facultades prevencionales conferidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., pues no se verifica la concurrencia de circunstancias que, objetiva y razonablemente, hayan tenido entidad suficiente para sospechar la posible comisión de hecho ilícito alguno, así como tampoco para presumir que los imputados ocultasen elementos provenientes o constitutivos de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N y que, en consecuencia, lo hayan habilitado a actuar del modo en que lo hizo.

En efecto, en el caso, la identificación y la posterior requisa de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. fue fundada únicamente en las circunstancias consistentes en que se habría observado a cuatro personas en la vía pública, aproximándose a un vehículo estacionado “…quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo…” sin reparar en que la conducta en cuestión se presenta como lógica, razonable y atendible, por razones de seguridad, en personas que transportan sumas de dinero, cualquiera sea el origen del mismo.

Sin expresar más razones que las referidas por el párrafo anterior, el agente que estuvo a cargo del procedimiento procedió a identificar a los nombrados y a requisarlos, luego de lo cual fueron hallados en poder de aquéllos el dinero y los objetos secuestrados.

13º) Que, como fue expresado, no se advierte que las circunstancias objetivas referidas por el agente que intervino en el procedimiento en cuestión, constituyan motivos suficientes para sospechar la posible comisión de un ilícito o que los imputados ocultaran elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.

El mero hecho de que cuatro personas se encuentren acercándose a un vehículo, en el cual se encontraba una quinta persona, con mirando hacia los costados y con “…cierto nerviosismo…” en la vía pública y a plena vista, desprovisto de cualquier otro dato objetivo adicional, puede responder a una infinidad de razones, pero no resulta suficiente para fundar una “sospecha razonable” en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 321:2947, a los fines de habilitar la identificación y la inspección de aquellos individuos y sus pertenencias, prescindiendo de una orden judicial.

14º) Que, por todo lo expresado por los considerandos anteriores, se advierte que la ilegitimidad de la intervención del personal policial sobre los imputados surge manifiesta, pues se procedió a identificarlos, a requisarlos e incluso a consultarles sobre la procedencia del dinero que tenían en su poder, en ausencia total de la concurrencia de los presupuestos legales previstos por los arts. 184 y 230 bis del C.P.P.N., sino únicamente en base a la mera subjetividad del oficial actuante, o de algún otro elemento que no fuera puesto de manifiesto en las actuaciones.

15º) Que, por otro lado, por el momento en el que se llevó a cabo el procedimiento cuya nulidad se pretende, cabe poner de resalto que las restricciones extraordinarias impuestas excepcionalmente por la pandemia de Covid 19 sólo habilitaban al personal policial a requerir el permiso de circulación, pero en principio no a requisar a las personas sin observarse las exigencias previstas normativamente al efecto.

16º) Que, en un sentido similar al expresado por los considerandos que anteceden, se ha entendido, respecto de un procedimiento efectuado sobre un individuo que “…se hallaba caminando por…y que sólo un masculino se le acercó y le entregó una suma de dinero, lo que provocó la intervención del oficial…”, que “…los parámetros demandados por la norma citada [art. 230 bis del C.P.P.N.] no han sido respetados, toda vez que el personal preventor procedió como producto de una disposición subjetiva y no por criterios objetivos y razones de urgencia…estas 'corazonadas'…no son suficientes para poder legitimar una conducta invasiva. En consecuencia, la requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulneró el ámbito, de intimidad personal de la…imputada”. (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 48.784, “R. G., S. F. s/ nulidad del procedimiento ”, Reg. Nº 1146, rta. el 23/09/2013).

17º) Que, por lo demás, por la lectura de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales se advierte que al momento de practicarse el procedimiento de que se trata, no fueron convocados testigos civiles para presenciar el mismo, sin que surja, ni se haya indicado, la existencia de circunstancias o motivos que hayan impedido justificadamente dar cumplimiento al requisito previsto por el art. 138 del C.P.P.N.

En este sentido, conforme a lo que surge de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales, los testigos civiles fueron convocados luego de haber dado aviso de lo actuado al juzgado “a quo”.

18º) Que, por lo tanto, en las condiciones que se verifican en el caso, toda vez que no habría existido motivo alguno con entidad suficiente para legitimar las medidas invasivas de la privacidad que tuvieron lugar sobre los imputados, se advierte que por el procedimiento policial que dio inicio a los autos principales se habría verificado una afectación manifiesta al derecho a la intimidad de aquéllos, la cual es definida como “…una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás…” (Carlos Santiago NINO, “Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”, Ed. Astrea, 1992, pág. 327) y encuentra protección en las garantías consagradas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y por el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17, inc. 1, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el art. 11, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que gozan de la máxima jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

En efecto, en el caso, y toda vez que el funcionario policial que intervino actuó apartándose de las previsiones establecidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., se verificó un avance innecesario, ilegal y arbitrario respecto del ámbito de privacidad de los imputados ante una situación que, como fue expresado, no ameritaba sospecha alguna.

En un sentido similar al expresado, se ha entendido que “…dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 27.419, “R. s/ nulidad”, Reg. Nº 197, rta. el 19/03/96 y causa Nº 42.484, “P., G. A. y/o P., B. A. s/procesamiento”, Reg. Nº 128, rta. el 24/02 /2009).

Asimismo, por la doctrina se ha expresado: “…desde el punto de vista legal, un reconocimiento importante de la existencia de áreas de privacidad…lo da el texto del art. 230 bis del Cód. Proc. Penal…Dicha norma autoriza a los funcionarios policiales a requisar sin orden judicial…siempre que se den ciertas circunstancias…Lo trascendente de este principio es que, salvo la concurrencia de esas circunstancias que la norma describe, es claro que una requisa policial sin orden judicial será un acto nulo…” (A. D. CARRIÓ, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs. 440/441).

19º) Que, en consecuencia, conforme a lo establecido por los considerandos precedentes y toda vez que en el caso se verifican vicios que generan un agravio irreparable a las garantías constitucionales aludidas por el considerando anterior, así como también al debido proceso y al estado jurídico de inocencia, corresponde por la presente declarar la nulidad del procedimiento policial que dio origen a los autos principales, así como de todo lo actuado en consecuencia (confr. arts. 18, 19 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y arts. 167, inc. 2, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.) (confr. CPE 643/2018/4/CA2, Reg. Int. 1047/2018 de fecha 28/11 /18 de la Sala “A” de esta Cámara).

Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución apelada.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. – Juan Carlos Bonzón. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Delfina María Gorostiaga).

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.