Voz: Prestaciones Accesorias

R. A., V. E. s/recurso de casación

Se analiza en el fallo la devolución que ordena el T.O.C.F. de Santa Fe de un camión y su semirremolque, que fueran utilizados por el chofer de una empresa que resultó condenado por el transporte de unos 20 kilogramos de cocaína, quien poseía cédula azul para su uso, no habiéndose involucrado a los propietarios del rodado, que reclaman su devolución recurriendo el Fiscal General en casación, confirmándose por mayoría lo resuelto, entendiendo el voto disidente que la sentencia condenatoria originalmente dispuso el decomiso el cual adquirió firmeza habiendo sido el rodado instrumento del delito.

.Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces doctores Diego G. Barroetaveña –Presidente–, Daniel Antonio Petrone y Carlos A. Mahiques –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal(CFCP), a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo FRO 94339/2018/TO1/4/2/CFC3 del registro de esta Sala, caratulado “R. A., V. E. s/recurso de casación”.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

El señor juez Carlos A. Mahiques dijo:

I. Con fecha 9 de agosto de 2023, el juez a cargo de la ejecución penal del Tribunal Oral Federal de Santa Fe, dispuso: “HACER LUGAR A LA DEVOLUCION del camión Mercedes Benz LS 1634 dominio … y del semirremolque Montenegro SBVE dominio … –cuyo decomiso fuera ordenado mediante sentencia Nº 24/20– a sus titulares regitrales (art. 23 del C. Penal y 30 de la ley 23.737)”.

Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el fiscal general, doctor Martín Suárez Faisal, que fue concedido y mantenido en esta instancia.

II. En su presentación impugnaticia, el recurrente alegó que la resolución evidencia un claro detrimento de los artículos 23 del Código Penal y art. 30 –último párrafo– de la Ley 23.737. En esa línea describió que al momento de resolver el a quo consideró que: “(…) R. A. y R. V. acreditaron un pretendido carácter de terceros de buena fe ajenos al hecho delictivo, prescindiendo de valorar –a mi criterio– que los rodados de los que son propietarios fueron utilizados para transportar más de 20 kg. de cocaína, desde el norte del país –límite fronterizo con países en donde se produce cocaína– y que tenía como destino final la ciudad de Buenos Aires, es decir, que el camión y semirremolque de propiedad de los reclamantes y su empleado en relación de dependencia –P.– sirvieron y contribuyeron de manera esencial al transporte de esa gran cantidad de estupefacientes”.

En ese marco, sostuvo que al momento de resolver la devolución del vehículo, el magistrado interviniente, tuvo en cuenta que los titulares registrales y empleadores de A. J. P., condenado en los presentes autos, procedieron a despedirlo inmediatamente luego de acontecido el hecho, comportamiento que a su entender no resulta suficiente como para afirmar que los dueños de la empresa estaban imposibilitados de conocer el empleo ilícito del camión (como reclama el art. 23 del Código Penal), ello más, incluso a criterio del recurrente, dicha postura, podría obedecer únicamente a la finalidad de desligarse de alguna futura vinculación con el transporte realizado.

Sobre el punto, agregó que: “(…) la premura del despido (al día siguiente de la incautación), podría ser un indicador del conocimiento –o por lo menos la certera sospecha– que tuvieron de los detalles del transporte. El temperamento judicial de los instructores en el sentido de no incluir a los propietarios del camión con cocaína en las imputaciones de la causa, no coloca per se a los propietarios del instrumento del transporte en la condición de personas ajenas al hecho que ‘no podían conocer su empleo ilícito’”.

Ad finem, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, se case la resolución impugnada, y se resuelva de acuerdo con los lineamientos señalados por la parte.

III. Durante el término previsto por el art. 465, cuarto párrafo, del C.P.P.N. las partes no realizaron presentaciones.

En el término previsto por el art. 468 del ritual, la defensa particular presentó breves notas en las que refutó los argumentos esgrimidos por el fiscal en su libelo recursivo.

Superada la etapa establecida en los arts. 465, último párrafo, y 468 del CPPN, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

IV. El recurso de casación interpuesto por el fiscal general es formalmente admisible, toda vez que del estudio de la cuestión sometida a esta Cámara surge que el recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva.

V. A fin de otorgar un adecuado tratamiento al libelo recursivo interpuesto, viene al caso realizar un breve repaso sobre lo actuado en el expediente con referencia a la cuestión traída a estudio.

A tal fin, cabe señalar que conforme se desprende del Sistema Lex100, el 3 de marzo de 2020 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, con arreglo a las previsiones del art. 431 bis del CPPN, condenó a A. J. P. como autor del delito de transporte de estupefacientes a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, multa de cincuenta y ocho unidades fijas, accesorias legales y costas.

En esa ocasión dispuso también el decomiso del camión marca Mercedes Benz, modelo LS.1634, dominio …, y el semirremolque marca Montenegro, modelo SBVE, dominio …, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponderles a terceros ajenos al ilícito, conforme lo dispuesto por el art. 23 del Código Penal y el art. 30 de la ley 23.737.

Con posterioridad, en tres ocasiones diferentes, se presentaron los titulares de los bienes en cuestión y solicitaron su devolución. En todas las oportunidades se dispuso no hacer lugar a la petición por haberse ordenado el decomiso en el marco de una sentencia que había adquirido firmeza.

Frente a la negativa del tribunal los peticionantes interpusieron recurso de casación.

Esta Sala, con fecha 30 de mayo de 2023 resolvió, por mayoría, hacer lugar al recurso de casación interpuesto, anular el proveído de fecha 6 de mayo de 2022, y devolver las actuaciones a su origen. (Fdo. Diego Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y el suscripto –en disidencia– Reg. Nro. 512/23).

En virtud de ello, con fecha 9 de agosto de 2023, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe hizo lugar a la devolución del camión y del semirremolque.

Contra esa decisión, el fiscal interpuso el recurso bajo estudio.

VI. Más allá de haberse corroborado que los vehículos pertenecen a un tercero ajeno al delito, aquellos fueron utilizados como instrumento del delito tal como establecen el art. 23 del CP y los arts. 30 y 39 de la ley 23.737, lo cual fue debidamente probado en la causa.

Teniendo ello en cuenta, y que el condenado A. J. P. era poseedor de una cédula azul que le permitía circular libremente, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto.

De ese modo me expedí al votar como integrante de la Sala II, entre otras, en la causa FMZ 44318/2018/TO1/CFC2 Guiñez Carrizo, Claudio Pedro y otros s/ infracción ley 23.737, rta. el 28/7/20 reg. 883/20.

Por lo expuesto, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas, ANULAR la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe y REMITIR las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se emita un nuevo fallo de acuerdo con los lineamientos aquí establecidos (arts. 471, 530 y ss. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

1º) Reseñados los antecedentes del caso por el colega que me precede en la votación y abocado al tratamiento del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, de modo preliminar, con relación al objeto de análisis en el presente legajo, al resolver en el marco de las presentes actuaciones en una oportunidad anterior (cfr. reg. 512/23 del 30/05/23 y su cita), expliqué que el art. 23, párrafo primero, del Código Penal establece que “[e]n todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.”

Por su parte, el decomiso, como pena accesoria del delito imputado, se encuentra previsto por el art. 30, último párrafo, de la ley 23.737 en cuanto dispone que “[…] se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acrediten que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito”.

En ese sentido, memoré el análisis que tuve oportunidad de efectuar respecto del artículo en cuestión al integrar el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de San Martín, en la causa FSM 857/2012/TO1 (RI nº 2.936) de ese registro, y aduné que esta Cámara tiene dicho que la norma de cita excluye del decomiso los instrumentos del delito pertenecientes a un tercero no responsable.

Así, se sostuvo que “[t]oda vez que el decomiso, como eventual consecuencia derivada de una condena, es una pena accesoria, debe su imposición respetar el principio de identidad entre el autor del delito y el condenado, evitando comprometer en el castigo la inocente situación de terceros ajenos al hecho, hipótesis que importaría una violación de la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Ese es el restrictivo sentido que debe animar la exégesis del amparo que el art. 23, 1er párrafo del Código Penal otorga al derecho de restitución de esos sujetos, respecto de las cosas de su dominio de que se hubieren servido los participantes activos para cometer el ilícito” (Cfr. Sala IV, causa nº 3221, “García, Marcelo s/recurso de casación”, reg. nº 4232 y causa nº 3822, “Jerez, Víctor Eduardo s/recurso de casación”, reg. nº 5174; y, en el mismo sentido, legajo CFP 3667/2018/TO1/ CFC1, “Ojeda Lezcano, Francisco s/ recurso de casación”, reg. nº 1453/19 del 16/08/2019, de esta Sala).

2º) En ese marco normativo, para resolver como lo hizo, el juez a quo tomó en consideración que los solicitantes acreditaron “[…] su calidad de titulares registrales de los vehículos en cuestión, que estaban a cargo de una empresa de transporte donde el nombrado [P.] trabajaba en relación de dependencia como chofer, y que el día de la detención se estaba realizando un transporte de mercaderías por cuenta y orden de la firma ‘Ledesma S.A.A.I.’.”

Además, valoró “[…] su actitud posterior a haber tomado conocimiento de[l] hecho delictivo, ya que el mismo día comunicaron el despido con causa de su empleado y lo dieron de baja en la AFIP […]”, y entendió que, en ese escenario, “[l]a exigencia expresada por el fiscal general durante la audiencia relativa a que no habían iniciado una acción judicial por daños y perjuicios contra el chofer, luce desproporcionada; advirtiéndose conforme la prueba arrimada, que los peticionantes realizaron todas las medidas administrativas y legales demostrativas de su total ajeneidad al delito consumado”.

Consecuentemente, en el entendimiento de que “[…] los Sres. R. A. y R. V. han logrado acreditar su carácter de terceros de buena fe ajenos al hecho delictivo, como así también ser propietarios y titulares registrales de los vehículos sobre los que recayera el decomiso […]”, resolvió hacer lugar a la devolución solicitada y comunicar esa decisión a la CSJN y/o Comisión Mixta de Registro, Administración y Disposición establecida en la ley 23.737.

3º) En ese contexto, se advierte que el casacionista se ha limitado a invocar defectos de fundamentación en la resolución impugnada y ha efectuado alegaciones genéricas sobre lo que, a su juicio, sería un supuesto de errónea aplicación de la ley sustantiva, todo ello a partir de una discrepancia acerca de la interpretación efectuada por el a quo respecto de las circunstancias concretas del caso para hacer lugar a la devolución de los vehículos en las condiciones señaladas, más no logra demostrar que el decisorio tenga fundamentación aparente o carezca de motivación.

En efecto, no se encuentra discutido que el camión dominio … y el semirremolque dominio … han servido como instrumento del delito por el que fue condenado A. J. P., como así tampoco que aquellos pertenecen a terceras personas. Además, a partir de los antecedentes que se pudieron verificar, el a quo tuvo por acreditado que los titulares registrales resultaron ajenos al hecho ilícito en cuestión.

En ese orden de ideas, sin perjuicio del carácter instrumental de los rodados en cuestión, su decisión de hacer lugar a la devolución del camión y del semirremolque aparece como una derivación razonada de las constancias del caso, que encuentra sustento en la normativa aplicable, y los agravios de la parte recurrente solo evidencian una opinión diversa sobre el modo en que la cuestión debatida debió ser resuelta (Fallos: 302:284; 304:415).

En virtud de lo expuesto, y máxime cuando el pronunciamiento se funda en razones suficientes que impiden su descalificación como acto judicial, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que en las particulares circunstancias del caso y por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas por el señor juez Daniel Antonio Petrone, adherimos a la solución propuesta.

Es nuestro voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 471, 530 y ss. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Walter Daniel Magnone).

NOTA: Para dejar constancia que el doctor Carlos A. Mahiques participó de la deliberación y emitió su voto, pero no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399, 2º párrafo, del CPPN).

***

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

S., H. N. c. ANSeS s/reajustes varios.

Visto:

I. Que vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 95 y fs. 96 en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs. 84/94.

El actor se agravia porque entiende que el juez de grado omitió ordenar el reajuste de la prestación adicional por permanencia (PAP).

Por otra parte, apela el índice escogido para la actualización de la prestación básica universal (PBU) y que no se haya incluido en la parte resolutiva de la sentencia la pauta de movilidad que corresponde aplicar a su beneficio jubilatorio (fs. 99/101).

Por su parte, la ANSeS cuestiona las pautas fijadas para el reajuste del beneficio jubilatorio del actor solicitando que en su lugar se apliquen los índices previstos en la ley 27.260, el decreto 807/16 y las resoluciones de la Secretaría de la Seguridad Social Nº 6/16 y de la ANSeS Nº 56/2018.

Asimismo, se agravia por el diferimiento para la etapa de ejecución del análisis sobre la procedencia de una tasa de sustitución (fs. 102/114).

Considerando:

I. Que, por razones de orden metodológico, corresponde analizar de manera conjunta los agravios de la parte actora referidos a la omisión del Juez respecto del reajuste de la PAP y la falta de inclusión en la parte resolutiva de la pauta de movilidad de su beneficio jubilatorio; con los de la ANSeS, dirigidos a cuestionar las pautas fijadas para la redeterminación del haber inicial y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del accionante.

En ese marco y en cuanto a los agravios de la actora, el análisis de las constancias reunidas en autos, como el recibo agregado a fs. 3 y el detalle del beneficio obrante a fs. 4/8, permite concluir que le asiste razón a la recurrente, porque la PAP integra el beneficio jubilatorio del Sr. S. y el Juez nada dijo al respecto.

Sentado ello y con relación a las pautas que corresponde aplicar para la actualización de las prestaciones integrantes del haber inicial (PC y PAP) y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del actor, aspectos que también fueron apelados por la demandada, cabe remitirse a los fundamentos expuestos por esta Cámara Federal de Salta en el antecedente “Aguilera, Luis Ángel c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, expte. Nº 15100415/2010, sentencia del 14/11/14, que pasan a formar parte del presente resolutorio.

En efecto, del detalle precedentemente mencionado surge que el señor H. N. S. obtuvo su beneficio jubilatorio (PBU/PC/PAP y JO) con fecha inicial de pago a partir del 27/4/07, bajo el régimen previsto por las leyes 24.241 y 24.476 –moratoria– (fs. 3); y que oportunamente requirió en sede administrativa el reajuste de su haber, siendo su solicitud desestimada por la ANSeS mediante la resolución RNT-E 00173/17 (fs. 12/14 y 15/18).

Por ello, de conformidad con los argumentos expuestos en la sentencia referenciada precedentemente, corresponde: a) hacer lugar al agravio de la actora referido a la ausencia de pautas para el reajuste de la PAP, debiendo aplicarse a tal fin las fijadas por el Juez para el recálculo de la PC; b) desestimar los agravios de la ANSeS dirigidos a cuestionar lo decidido en origen con relación a la redeterminación del haber inicial y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del actor.

II. Que en cuanto a la pretensión de la demandada de que se apliquen los índices previstos en la ley 27.260, el decreto 807/16, la resolución de la Secretaría de la Seguridad Social Nº 6/16 y la resolución de la ANSeS Nº 56/2018, cabe remitirse a los argumentos expuestos por esta Sala en la sentencia dictada en autos “Sánchez Ruiz, Jorge Alberto c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, expte. Nº 10367/2016, del 26/7/18; que coinciden, además, con el criterio luego adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, sent. del 18/12/18.

En consecuencia, también serán desestimados los agravios formulados por la demandada sobre dicho aspecto.

III.1) Que en lo que respecta al diferimiento del análisis sobre la procedencia de la actualización de la PBU y el índice escogido a tal fin, cabe recordar que esta Sala, con diversa conformación parcial, en “Millán, Daniel c/ ANSeS s/ Reajuste de haberes”, expte. Nº 2437/2016, sent. del 12/11/18, hizo mérito de dicha situación, oportunidad en la que se destacó que el haber de jubilación está compuesto por la Prestación Básica Universal (PBU), la Prestación Compensatoria (PC) y la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) y que la citada Prestación Básica Universal está constituida por una suma fija que tiene como finalidad brindar una prestación uniforme a quienes hayan alcanzado la edad y los aportes exigidos en su vida activa, con independencia de las remuneraciones o rentas percibidas.

La PBU tiene, en efecto, un carácter universal, igualitario y una finalidad netamente redistributiva compuesta por “una suma fija independiente de las remuneraciones individuales de los afiliados, que adquiere mayor relevancia en los sectores de menores ingresos hasta hacerlos alcanzar tasas de sustitución considerablemente superiores al porcentaje al que alude la sentencia apelada y resulta de menor significación para quienes han percibido remuneraciones elevadas, que ven reducido el porcentual de sustitución en cuestión” (Fallos: 341:631, “Benoist” considerando 9).

En dicha ocasión (caso “Millán”) esta Sala recordó que hasta el 1/3/09, el art. 20 de la ley 24.241 dispuso que para aquellos afiliados que acreditaban 30 años de aportes, la PBU era equivalente a 2,5 AMPOS/MOPRES con una bonificación del 1 % por cada año que excediera los 30 y hasta un máximo de 45 años. El MOPRE que era igual a $80, no se modificó por un lapso superior a 10 años desde 1997 hasta los primeros meses del año 2009.

A partir de marzo de 2009, por la reforma de la ley 26.417 al citado artículo 20 de la ley 24.241, el monto del haber de la PBU se establece en una suma fija de $326 sujeta a la movilidad prevista en el art. 32 de la ley 24.241, que entre los años 2009 a 2017 se determinó conforme la fórmula del Anexo de la citada ley 26.417; es decir, 50 % por la variación de los recursos tributarios elaborado por la Anses y 50 % del índice general de salarios publicado por el INDEC, o por la variación del índice RIPTE; y a partir del 28/12/17 conforme la fórmula dispuesta por el art. 1 de la ley 27.426, es decir, en un setenta por ciento (70 %) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30 %) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de dicha ley.

También es útil recordar que esta Sala, en el citado caso “Millán” siguiendo al precedente “Quiroga” (Fallos: 337:1277) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 14/11/14 consideró que el tratamiento de la actualización de la Prestación Básica Universal (PBU), debía diferirse a la etapa liquidatoria, con el objeto de posibilitar de manera concreta la dilucidación de cuál era la real incidencia que tenía la falta de incrementos de uno de los componentes del haber inicial –que al decir de la Corte es el que goza de protección– y poder determinar de ese modo si el nivel de quita, al que solo se alude conceptualmente en dicha sentencia, resultaba en el caso concreto confiscatorio (Fallos: 337:1277, considerando 10).

Repárese, además, que en “Quiroga” el Máximo Tribunal no fijó el índice que se debía aplicar para la movilidad de la PBU, ni la forma de llevar a cabo la comparación que prescribe en orden a concluir en la eventual confiscatoriedad por la falta de incrementos en el citado componente que integra el haber jubilatorio.

2) Que, sentado lo anterior, se advierte que conforme surge de las constancias de la causa el Sr. H. N. S. acredita 19 años, 5 meses y 9 días en relación de dependencia antes del año 1994, y 1 año y 7 meses con posterioridad a esa fecha; así también, cuenta con 7 años como autónomo antes de julio de 1994; el acogimiento a la ley 24.276 de moratoria y aportes por 11 meses al régimen de capitalización (fs. 4); accediendo al beneficio de jubilación el 27/4/2007, bajo el régimen previsto por las leyes 24.241 y 24.476 –moratoria– (fs. 3/4) a la edad de 63 años.

Ahora bien, en el caso traído a resolver, a contrario de lo acontecido en el mencionado antecedente “Millán” de esta Sala, la letrada del actor adjuntó planilla al interponer la demanda (fs. 22/39) en base a la cual y de manera expresa entiende acreditada la confiscatoriedad a la que alude la Corte en “Quiroga”, afirmando que se hizo conocer a la contraria con el traslado dispuesto a fs. 49, con lo que ha existido el debido contradictorio.

Por lo tanto, existen elementos concretos para expedirse en esta oportunidad sobre el tema, y si bien el expediente aún no se encuentra en etapa liquidatoria, con lo que sería admisible el diferimiento de la cuestión para esa parte del proceso, se considera razonable y conveniente fijar pautas para su liquidación, con el objeto de establecer el criterio de la Sala sobre la actualización de la PBU (Prestación Básica Universal), en aras de dar a conocer y, por tanto, a facilitar la tarea que se debe concretar para el cumplimiento de las sentencias previsionales en los tribunales de la jurisdicción, en el organismo previsional, y en los estudios de los abogados y contadores que litigan en el fuero.

3) Que, dentro de ese orden de ideas, en primer lugar y en cuanto al índice que se debe tomar en consideración para el reajuste de la PBU, se debe partir de la base de que, y tal como se dijo, el Alto Tribunal no lo estableció en el mentado caso “Quiroga”, ni en alguno posterior.

En consecuencia, y luego de analizar el asunto y las normas aplicables, se considera admisible compartir lo ya decidido por la Sala II del Tribunal en el sentido de que es lógico y razonable que el componente en análisis se actualice con el mismo índice que se debe emplear para repotenciar los restantes componentes del haber jubilatorio inicial del Sr. S. (PAP y PC).

Es que, como lo señalaron nuestros distinguidos colegas de la otra Sala de esta Cámara, si los salarios de actividad que se emplearon como base para determinar los componentes PC y PAP del beneficio de que se trata fueron repotenciados acudiendo al Índice de Salarios Básicos de la Industria de la Construcción (ISBIC), deviene incongruente modificar el patrón de recálculo a la hora de actualizar la prestación básica universal pues ello conspira contra la elemental “necesidad de acudir a parámetros homogéneos para calcular la prestación del beneficio en su integralidad” (cfr. Sala II de la CFAS en “Aguado, Nélida del Carmen c/ANSES s/ reajustes varios”, del 12/06/19, “Fernández, Gladis c/ANSES s/reajustes varios”, del 19/06/19, entre otros).

De igual modo se pone de relieve que el criterio adoptado condice con la posición de las Salas 2 y 3 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, mencionándose al respecto la argumentación del Juez Fasciolo, quien integra la última de dichas salas, en el sentido de que el uso del ISBIC para el ajuste de los otros dos componentes del haber inicial –PAP y PC– (analógicamente aplicable a su criterio para la determinación de las remuneraciones cotizadas) ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 18/12/2018 en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ANSES s/reajustes varios “, Fallos: 341:1924 (ver sentencias de la Sala II de la CFSS del 29/10/18 en “Rajman, Marta c/ANSES s/reajustes varios” y del 22/11/19 en “Domian, Rosa Lucía c/ANSES s/reajustes varios”; y de la Sala III del mismo Tribunal en “Perroni, Roberto Carlos c/ANSES s/reajustes varios” del 12/07/19 y “Colorio, Alicia Elda c/ANSES s/ reajustes varios”).

Por lo que corresponde dejar sin efecto el índice de salarios nivel general (“Badaro”) fijado a dichos efectos por el Juez de grado en el punto V de la sentencia apelada.

4) Que corresponde también revocar el método de comparación fijado en la instancia anterior (segundo párrafo de fs. 90) y estar a lo resuelto por esta Sala en autos “Monasterio, Estela c/ANSES s/reajustes varios”, del 1/4/19 oportunidad en la que se dispuso que a los fines del análisis ordenado por el Alto Tribunal en “Quiroga”, debe compararse la PBU reajustada –con el índice ISBIC que aquí se fija–, con los demás componentes (PC y PAP ) reajustados conforme sentencia.

En igual sentido, la Sala 2 de esta Cámara decidió en “Fernández, Pedro Roberto c/ANSES s/reajustes varios”, del 1/8/19 que el eventual análisis de la confiscatoriedad a la que refiriera el Alto Tribunal en “Quiroga” (Fallos 337:1227) se estructure a partir del cotejo entre el monto resultante del haber integral reajustado en todos sus componentes (PBU mas PC mas PAP) y la cuantía de la merma que representa la falta de reajuste del componente (PBU reajustada menos PBU sin reajustar).

5) Que, asimismo, a los fines de determinar el nivel de quita tolerable para evitar la confiscatoriedad a la que se alude en el considerando 10 de “Quiroga”, esta Sala considera pertinente, por aplicación analógica ante la ya referida omisión de establecerlo en dicho antecedente, acudir al precedente “Actis Caporale” (Fallos 323:4216) en el que la Corte Federal lo fijó en un 15 %. De ahí que, con el mismo objeto de facilitar la labor de los operadores jurídicos de la jurisdicción anticipado más arriba, se determina en este caso y, al mismo tiempo, se establece como principio general que corresponde reconocer el reajuste en lo que excede de dicho porcentaje (CFAS, Sala 1 en “Lanfranco Juan José”, sent. del 30/8/17 y “Herrera, Félix Hugo”, sent. del 17/9/19).

6) Que como consecuencia de lo expuesto y con el objeto de aclarar la cuestión y de reducir en lo posible la litigiosidad en supuestos análogos, se precisan a continuación las pautas y pasos que se deben aplicar para determinar la procedencia de la movilidad de la PBU a partir de la ejemplificación que surge del caso bajo tratamiento.

a) Ante todo, se debe establecer la diferencia entre la PBU redeterminada por aplicación del mismo índice que el fijado para la PC y la PAP -en el caso ISBIC- y la PBU caja nominal considerada en origen por ANSES para la fijación del haber inicial, operación que cuantificará el monto de la ausencia de incremento a la fecha de adquisición del beneficio. En el caso resulta $433,17 (PBU con ISBIC $633,17 menos PBU nominal caja $200).

b) Una vez establecida dicha diferencia deberá determinarse el porcentaje que significa en el haber inicial total reajustado, es decir, comprensivo de las PC, PAP y PBU. El número resultante significará la incidencia que la falta de incremento de la PBU tuvo en su prestación total.

En el sub lite resulta un porcentaje del 28,51 %.

c) En caso de que el nivel de quita resulte confiscatorio –mayor al 15 %– corresponderá proceder a la redeterminación de la PBU, reduciendo la incidencia obtenida en un 15 % (en el presente supuesto 28,51 % – 15 % = 13,51 %).

d) Pues bien, para obtener el valor del incremento de la PBU con la limitación establecida en el punto c), deberá aplicarse la siguiente fórmula:

dividido Porcentaje que excede el 15 x merma obtenida en el punto a)

Incidencia inicial calculada en el punto b)

En el supuesto traído a resolver:

13,51 x 433,17 = $205,26

28,51

e) El monto obtenido en el punto anterior será sumado a la cantidad por PBU otorgada en el haber inicial o de caja (sin ninguna actualización) –en el presente: los $205,23 + $200 = $405,263– y su resultado deberá adicionarse a los demás componentes del haber inicial (PC y PAP) actualizados conforme sentencia. En el caso el haber reajustado a abril de 2007 conforme sentencia resulta: PBU $405,26 + PC $805,29 + PAP $80,90 = total $1291,44.

IV. Que, finalmente, con relación al diferimiento para la etapa de ejecución del análisis sobre la procedencia de una tasa de sustitución, cuestionado por la demandada, cabe remitirse a los argumentos expuestos por este Tribunal en la causa “Páez, Marcos Alejandro c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, expte. Nro. 9453/2016, sentencia del 14/8/2018 (www.cij.gov.ar), que también pasan a formar parte del presente resolutorio.

Desde tal perspectiva, corresponde revocar lo decidido al respecto y, en consecuencia, rechazar la aplicación de un suplemento de sustitutividad al haber jubilatorio del Sr. S.

Por lo que se resuelve:

I. Rechazar los agravios de la ANSeS dirigidos a cuestionar las pautas fijadas para la redeterminación del haber inicial (PC y PAP) y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio de la parte actora y, en consecuencia, Confirmar lo decidido por el juez de grado al respecto y, conforme lo solicitado por el accionante, DISPONER que el componente PAP se reajuste conforme el precedente “Ellif” (Fallos: 332:1914), de acuerdo con lo ordenado por el juez de grado en el punto I de la parte resolutiva de la sentencia del 29/7/2019.

II. Hacer lugar al agravio de la actora dirigido a cuestionar lo decidido en origen con relación a la movilidad de la PBU, y consecuentemente, Diferir para la etapa de liquidación la valoración de la procedencia del reclamo de su recálculo, de conformidad con el precedente “Quiroga, Carlos Alberto” (Fallos: 337:1277), con los alcances indicados en los considerandos.

V. Hacer lugar al agravio de la demandada referido a la tasa de sustitución y de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benoist, Gilberto c/ ANSeS s/Previsional” del 12/06/2018, desestimar la aplicación de una tasa de sustitución al beneficio jubilatorio del actor.

VI. Con costas de Alzada por el orden causado (conf. art. 21 de la ley 24.463).

VII. Regístrese, notifíquese, publíquese en el CIJ (conf. Acordadas de la CSJN Nros. 15 y 24 de 2013) y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos. – Santiago French. – Ernesto Solá. – Luis R. Rabbi Baldi Cabanillas (Sec.: María V. Cárdenas Ortiz).