Voz: Préstamos Bancarios

G., P. L. c. Banco Santander Rio S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 22 de noviembre de 2024

Y Vistos:

I. Motiva la intervención de esta Sala el recurso interpuesto por la parte actora. El actor apeló a fojas 487 la sentencia de fojas 472/480 que rechazó la demanda. Su expresión de agravios de fojas 523/525 fue contestada a fojas 527/533.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó a 536.

II. La sencillez de las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada aconseja dar rápida solución al caso por la vía del artículo 275 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2044/2017, “Felrro SRL c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA s/ ordinario”, 18.03.2022; expte. nro. 17965/2011, “Gire SA c/ Kerner, Claudia Gabriela y otro s/ ordinario”, 2.07.2019, y sus citas, entre otros).

III. El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por el señor P. L. G. contra el Banco Santander Rio SA por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un préstamo otorgado por la entidad bancaria que no habría solicitado (fs. 174/210).

De forma preliminar, aclaró que no existe controversia respecto al vínculo que unió a las partes. Señaló que las partes disienten en lo atinente a la concesión del préstamo número 432.138, atento a que mientras el accionante sostuvo que dicho crédito fue solicitado telefónicamente por su ex pareja y otorgado sin verificar la identidad de quien lo peticionaba; el banco demandado arguyó que dicha operación configuró de un pedido de refinanciación de créditos anteriores –e impagos– que el accionante efectuó en forma telefónica.

En primer lugar, valoró la prueba pericial contable. Observó que de la misma surge que el actor solicitó entre junio de 2016 y marzo de 2018, es decir, con anterioridad a la operación cuestionada en este juicio, 14 préstamos. A su vez, consideró que en 7 de ellos incurrió en mora en el pago y que 12 fueron saldados con el préstamo 432.138, otorgado el día 14.11.2018. Resaltó que la experta aclaró que el préstamo fue aplicado a la cancelación de la totalidad de los préstamos obtenidos por el actor hasta dicha fecha. Recordó que la pericia no recibió impugnaciones de las partes.

Concluyó que lo que emana de la prueba pericial contable permite otorgar veracidad a la versión de los hechos dada por la demandada en tanto ésta afirmó que el crédito cuestionado fue otorgado tras un pedido de refinanciación efectuado por el actor y cuyas sumas se aplicaron a la cancelación de deudas anteriores.

En segundo lugar, agregó que el actor, por su parte, no produjo prueba alguna tendiente a acreditar su postura, y que tampoco existe en la causa ningún indicio que permita corroborar dicha circunstancia. Destacó que el actor soslayó toda referencia al destino que tuvo el dinero que se le habría acreditado como consecuencia del otorgamiento del préstamo que, dijo, fue solicitado por su ex pareja.

Sumó que, aun en la hipótesis de que se considere cierto que el préstamo fue solicitado por su ex pareja en uso de su identidad, solo procedía su devolución en el caso de que tales sumas no hayan sido utilizadas por el accionante o en su beneficio; o si al menos éste hubiese probado de alguna forma que acreditados tales fondos su ex pareja sustrajo los mismos o los utilizó en su provecho pero lo cierto es que siquiera invocó tal circunstancia y ninguna explicación brindó con relación al destino de las sumas otorgadas como consecuencia del préstamo cuestionado.

Resaltó que, pese a la gravedad del hecho del cual dijo ser víctima, el actor no acompañó en autos constancia alguna que demuestre haber realizado denuncia policial por usurpación de identidad.

Recordó que aun suponiendo que, por tratarse en el caso de una relación de consumo, correspondería aplicar el principio de las cargas dinámicas de las pruebas, lo cierto es que ello no exime al consumidor de probar los hechos que invoca.

Agregó que la prueba informativa producida por el actor demuestra que, previo a solicitar el préstamo cuestionado, ya tenía deudas con el banco demandado. Señaló que ello no permite corroborar lo afirmado por el actor en la demanda en punto a que no fue él quien solicitó la refinanciación que motivó el otorgamiento del préstamo impugnado ni, mucho menos, la aplicación del destino de los fondos en propio beneficio.

Finalmente consideró la prueba pericial psicológica ofrecida por el actor, en la que reconoció haber solicitado un préstamo a la entidad demandada para pagar préstamos anteriores.

Concluyó que ninguna de las pruebas producidas por el actor resultó idónea a los fines de acreditar que el préstamo número 432.138, otorgado el 14.11.2018, por la suma de $ 172.219, fue solicitado por otra persona que no fuera él, ni aprovechado por terceros, sino en su propio beneficio, esto es, para la cancelación de deudas previas. Por ello, rechazó íntegramente la demanda e impuso las costas al actor vencido.

IV. En su recurso, el actor se quejó de la fijación de los hechos. Sostuvo que lo que reclamó en la demanda es la modalidad en que la demandada realizó el préstamo –forma telefónica–, sin siquiera comprobar la identidad del actor, sin ratificación posterior en forma personal, ni suscripción de documento alguno entre las partes. Alegó que quedó demostrado en autos que el préstamo se otorgó mediante una llamada telefónica.

Se agravió de que el juez considerara los dichos de la demandada a la experta contable respecto del destino de los fondos depositados con motivo en el préstamo cuestionado.

Por último, alegó que es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor y que el juez de grado hizo una mera referencia sin dar explicación alguna. Aseveró que las entidades financieras asumen una responsabilidad profesional, agravada en el desarrollo de sus funciones, y especialmente, al momento de otorgar asistencias financieras a terceros. Mencionó que existen normas que establecen condiciones al momento de otorgar préstamos, y recordó la comunicación del Banco Central de la República Argentina «A» 7593 de fecha 1.09.2022, cuyo texto ordenado se encuentra en la Comunicación «A» 7645 de fecha 25.11.2022 que regula la protección de los usuarios de servicios financieros, etc.

V. Cabe recordar que el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado, para lo cual no basta el mero disenso con la solución recurrida. Al respecto, esta Sala sostuvo reiteradamente que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No se satisface eficientemente esta carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez con indicación de datos precisos y puntuales de cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (expte. nro. 29019/2018, “Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, 08.03.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario, 14.11.2022).

De esta manera, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe también indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Por ello, esta Sala afirmó que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (expte. nro. 4128/2020, “Baron y Perez Rachel SRL c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 10.08.2023).

En este caso, el actor no cumplió con la carga de criticar concreta y razonadamente el fallo recurrido. En efecto, la sentencia sostuvo que la prueba pericial contable acreditó que el préstamo en crisis fue utilizado para saldar las deudas pendientes del actor por saldos impagos de préstamos anteriores que no fueron cuestionados. A su vez, concluyó que la supuesta usurpación de identidad invocada en la demanda no fue acreditada y tuvo en cuenta la prueba informativa ofrecida por el actor, mediante la cual demostró poseer deudas con el banco demandado previo a que se le otorgara el préstamo cuestionado. Asimismo, valoró especialmente, la información brindada por el propio actor mediante la prueba pericial psicológica, ofrecida por él, en la cual reconoció haber solicitado un préstamo para saldar los saldos pendientes originados por otros préstamos. Por ello, consideró que el actor solicitó el préstamo ahora cuestionado, para regularizar su situación crediticia y saldar los préstamos previos. Nada de ello fue rebatido por el actor en su expresión de agravios.

En su lugar, se limitó a repetir que fue la ex pareja del actor quien solicitó el préstamo y que la prueba pericial contable, consentida por las partes, ratificó el hecho de que fue solicitado de forma telefónica. Añadió que resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, y que el banco demandado como sujeto profesional debía cumplir ciertos requisitos antes de otorgar un préstamo.

En ese marco, más allá de la calificación de consumidor del señor G., lo cierto es que el simple hecho de que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera al actor de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión (CNCom, esta Sala, expte. nro. 8489/2021, “Di Lacio, Gustavo Adolfo c/ FCA Argentina SA y otro s/ ordinario”, 27.12.2023).

El principio reconocido en el artículo 53 de la ley 24.240, que impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio, no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 10754/2017, “Ortega Pedraza Christian J. c/ Volkswagen Argentina S.A. de ahorro p/f determinados s/ ordinario”, 12.12.2022; expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, 3.10.2023). De esta forma, el consumidor no puede descansar en que todo estará en cabeza de la demandada.

Por lo expuesto, cabe concluir que el señor G. no acreditó los hechos en los que fundó su pretensión; por el contrario, reconoció “…que como no podía pagar los préstamos, solicitó un préstamo de refinanciación” (fs. 428/433) y demostró, mediante prueba informativa, que mantuvo deudas con la demandada desde el 30.06.2016 (fs. 445).

Por su parte, la demandada probó que el préstamo cuestionado fue destinado al pago de las cuotas pendientes de 12 préstamos anteriores que el actor mantenía con la entidad, conforme surge de la pericia contable –respuesta a la pregunta número vii (fs. 424/426)–.

Frente a ello, solo cabe agregar que el actor en su recurso se refirió a la existencia de dos comunicaciones del Banco Central de la República Argentina, al respecto corresponde realizar dos aclaraciones. La primera, el argumento es novedoso respecto a lo expuesto en la demanda y por ello, es inaudible en los términos del artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, “Banco Comafi SA c/ Mesri, Javier Cristian y otro s/ ordinario”, 18.04.2022, entre muchos otros); y la segunda, las reglamentaciones mencionadas tuvieron su entrada en vigencia en el año 2022, es decir, cuatro años después de la fecha en la cual fue otorgado el préstamo cuestionado en autos.

En consecuencia, por todo lo expuesto se rechaza el recurso del actor, y se confirma la sentencia apelada.

VI. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se imponen las costas de Alzada al actor vencido.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

VII. Como corolario de lo expuesto, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada al actor vencido.

VIII. Notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas nros. 3/11 y 38/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y a la señora Fiscal de Cámara a sus efectos.

IX. Cúmplase con la Publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4º de su Acordada nro. 15/13 y devuélvase al Juzgado de origen.

X. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía nro. 6 (conf. art. 109, RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Augusto Danzi Biaus).

Keengo S.R.L. c. Plásticos Carin S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “KEENGO S.R.L. c/ PLASTICOS CARIN S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11.9.2023?

El Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Keengo S.R.L. (en adelante, “Keengo”) contra Plásticos Carin S.A. (en adelante, “Plásticos Carin”), a quien reclamó ser resarcida de los daños y perjuicios que le produjo el incumplimiento contractual de su contraria. La condena fue establecida en la suma de $ 211.881,25 (daño emergente y pérdida de chance), con más intereses y costas.

II. Para así decidir, la señora Jueza de grado delimitó, en primer lugar, los hechos sobre los que no existía controversia entre las partes, algunos de ellos ratificados por la prueba producida.

Así dijo indubitado que: (i) la actora contrató a la demandada para la fabricación de la matriz y producción de unidades de cajas anti hurto “Safer KN023”; (ii) la demandada emitió los presupuestos de fechas 28.06.13 y 30.09.13; (iii) Keengo le transfirió la cantidad de $ 111.881,25, en concepto del 50% del segundo de los presupuestos emitidos; y (iv) el contrato no fue atendido, ni las partes exigieron su cumplimiento forzoso. Por ello la sentencia concluyó que sendos contendientes dieron por resuelto el vínculo.

Sentado ello, ciñó la discusión a si, tal como había propiciado la actora, Plásticos Carin incumplió con la entrega de la matriz y la producción acordada o si, como sustenta contrariamente la demandada, Keengo no canceló el saldo de precio ni presentó las debidas especificaciones técnicas.

Al momento de pronunciarse otorgando razón a la actora, resultaron dirimentes para la señora Jueza de grado los correos electrónicos aportados por Keengo, cuya autenticidad fue corroborada por el dictamen pericial informático, no impugnado, y por la declaración testimonial de uno de los socios de la demandada.

Según concluyó la sentencia, a diferencia de lo postulado por la demandada, el correo remitido por Keengo del 12.11.2013 expresó el final de la secuencia de las especificaciones técnicas que tenía que brindar la actora, misiva que refería claramente a las características de la caja anti hurto “Safer KN023”, tanto más cuando Plásticos Carin no alegó que la actora le hubiera encargado también el diseño de algún otro producto. Por ello estimó que el Ok solo pudo estar referido a las cajas anti hurto.

A ello sumó lo que surgía del correo electrónico enviado por carlosjr@carin.com (reconocido por el testigo G.) en el que expresamente refería el 12 de noviembre como fecha de la confirmación del diseño y a partir de la cual comenzaba a contarse el plazo de 60 días hábiles para la entrega del proyecto. Por lo demás, la magistrada concluyó, luego de revisar el copioso intercambio de “mails”, que de ellos no surgía justificación de su demora por parte de la demandada basada en razones atribuibles a la parte actora. Sólo alegó diferentes cuestiones ajenas a cualquier conducta de su contraria.

No atribuyó relevancia alguna a ciertos intercambios de correos de los que surgía la realización de ciertos ajustes por cuanto, amén que tales misivas fueron cursadas una vez vencido el plazo pactado para la entrega, la demandada no invocó ni probó que los mismos hubieran provocado modificaciones en las especificaciones técnicas originales ni que tales “ajustes” podían justificar la demora de Plásticos Carin en la realización de la obra encomendada.

Previamente la misma sentencia había referido las excusas ensayadas por la demandada. Ninguna de ellas atribuible, como dije, a alguna conducta de Keengo.

Así, atento la desatención por parte de la demandada del plazo inicial de entrega del producto, conducta que luego mantuvo respecto de sucesivas prórrogas otorgadas, la sentencia concluyó que el contrato fue resuelto con causa en el incumplimiento de Plásticos Carin, lo cual habilitó que esta última fuera condenada a restituir el monto abonado en concepto de adelanto por el pago de la matriz ($ 111.881,25), con más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 7.10.2013 y hasta su efectivo pago.

Admitió, además, la indemnización por pérdida de chance, mas no aquella por lucro cesante, al considerar que el mero incumplimiento impidió que Keengo ofreciera el producto que pretendía comercializar. Justipreció aquel daño en la suma de $ 100.000, con más intereses a la misma tasa ya mencionada desde el 13.1.2014 (fecha en la que debió cumplirse el contrato) y hasta el efectivo pago.

Finalmente, desestimó el reclamo en concepto de intereses abonados por el préstamo obtenido para pagar el adelanto de la matriz al no haberse aportado ninguna prueba que revele su cuantía ni su efectivo pago.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por ambos contendientes.

Keengo presentó los fundamentos de su recurso el 19.10.2023, los que no fueron respondidos por la demandada. Mientras que Plásticos Carin hizo lo propio el día 17.10.2023, pieza que fue contestada por la actora el 27.10.2023.

En dicho memorial la actora impugnó: (i) la cuantía del rubro pérdida de chance, que consideró insuficiente y en contradicción con los hechos y pruebas del expediente, específicamente la prueba documental y testimonial, que demostraría que mantenía relaciones comerciales significativas con diversas cadenas de supermercados y otros establecimientos comerciales de importancia; y (ii) el rechazo del reclamo por el reintegro de los intereses abonados a Banco Galicia.

De su lado la demandada solicitó la nulidad de la sentencia de grado con base en que la misma no se encontraba debidamente fundada, en tanto ignoró hechos y prueba existente y por omitir el tratamiento de una defensa esgrimida por ésta. Consideró, asimismo, que el fallo no explicitó precisiones concretas del incumplimiento que le atribuyó, cuando su contraria ni siquiera entregó el dinero completo para la compra de materiales.

Adicionalmente, se agravió por: (i) la condena a reintegrar el dinero recibido en concepto de anticipo, cuando fueron las constantes variaciones en las especificaciones técnicas las que llevaron a que la demandada tuviera que afrontar mayores costos, entorpeciendo así el cumplimiento del contrato. Destacó que la sentencia señaló que hubo incumplimientos recíprocos, resaltando además el importante principio de ejecución contractual de Plásticos Carin; (ii) la admisión del rubro pérdida de chance al considerar que no se produjo prueba que amerite esa condena al no haberse acreditado que Keengo hubiera concurrido o realizado licitación alguna; y (iii) la imposición de costas, toda vez que la sentencia receptó solo el 30% del reclamo inicial.

IV. Con el evidente objetivo de brindar un orden lógico a la exposición que sigue, iniciaré el tratamiento de sendos recursos por los agravios que sustenta el articulado por la parte demandada pues su eventual progreso podría tornar de abstracto tratamiento el recurso planteado por la actora.

(a) Inicialmente debo descartar la reclamada nulidad de la sentencia. Como fue expresado en un precedente dictado por la Sala D de este Tribunal, que integro en carácter de Juez titular, “…en el régimen instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 253) la admisibilidad del pedido de nulidad de un pronunciamiento se halla circunscripta a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarlos, por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, es decir, que procede únicamente cuando existen vicios formales en la sentencia misma. El defecto de fundamentación que postula la demandada no es un vicio formal de la sentencia sino, en todo caso, un error in iudicando que, como tal, no es susceptible de reparación mediante el planteo de nulidad, sino que lo es por vía del recurso de apelación (Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 6, p. 197, Santa Fe, 1992), lo cual, consiguientemente, torna improcedente la pretensión nulidificante articulada…” (CNCom., Sala D, 31.10.2006, “Yankelevich, Tomás c/ Editorial Perfil S.A. s/ ordinario”).

Ello alcanzaría para desestimar, sin más, este ataque de la demandada que cuestiona la sentencia por ausencia de fundamentos y otros aspectos referidos a presuntas fallas de juzgamiento.

Pero aun soslayando este encuadre procesal, la lectura del capítulo de la expresión de agravios de la demandada que intenta fundar el pedido de nulidad del fallo, sólo muestra un ataque absolutamente insustancial y pleno de dogmatismo.

Ha dicho que la sentencia condenó equivocadamente a su parte con base en la existencia de incumplimiento contractual, sin decir las razones que la llevan a calificar la decisión como “equivocada”. De seguido sostiene que el fallo ha omitido expresar “precisiones concretas de dicho incumplimiento”, sin decir a qué omisiones se refiere o cuáles son las precisiones que ha ignorado la decisión impugnada.

En las cinco páginas que siguen, la recurrente formula disquisiciones generales en punto a los requisitos procesales que justifiquen la eventual nulidad de una sentencia. En este camino, cita jurisprudencia y doctrina, pero evita relacionar toda aplicación puntual de aquellos principios generales al caso en análisis.

A modo de ejemplo, Plásticos Carin afirmó que el fallo omitió ingresar en el conocimiento de cierta defensa. Sin embargo, ni siquiera mencionó cuál era el descargo omitido, y menos aún brindó indicio alguno que permita su identificación.

Es evidente que el agravio en estudio carece de un fundamento concreto y serio que habilite alguna consideración. Como dije, ni siquiera la recurrente intentó alguna descripción que permita conocer sus alcances. Menos aún que permita algún análisis sobre la invocada omisión.

Todo ello justifica el rechazo de este ataque procesal, sin más.

(b) Reembolso del anticipo abonado por Keengo:

La demandada inicia el desarrollo de su segundo agravio cuestionando que la sentencia haya “tomado como base de la condena” el reintegro del dinero que Keengo le había entregado como anticipo.

Pero luego de este párrafo inicial, que parece referirse a la cuantía de la condena, inicia un brumoso camino en el cuál intenta demostrar que no existió incumplimiento o en su caso, que el mismo fue provocado por la conducta de la actora.

Para fundar este ataque, reiteró que las demoras en la entrega del producto fueron generadas por la ausencia de precisiones técnicas definitivas sobre las características de las cajas anti hurto encargadas por Keengo a Plásticos Carin que impidieron el proceso de fabricación. Sin embargo, tal aserto no fue debidamente probado por la ahora recurrente, lo cual impide su consideración (artículo 277 código procesal).

Por el contrario, la sentencia en estudio concluyó que tales especificaciones técnicas fueron definitivamente establecidas en el email del 12.11.2013. Así lo reconoció, según consignó el fallo, el señor C. V. G. (socio de la demandada) al enviar el email del 27.11.2013 (fs. 29) a A. D. y L. F. de Keengo, así como a V. D. C. (integrante de la demandada). En tal correo el remitente, uno de los socios de la demandada y “líder del equipo comercial” como se autocalifica en su declaración testimonial del 26.2.2020 reconoció explícitamente que “La confirmación del diseño fue realizada el día 12.11”. Correo electrónico cuya autenticidad no sólo fue reconocida por el propio G. (respuesta a décimo octava pregunta de la actora a fs. 277), sino también confirmada por el peritaje informático (fs. 245/246).

Es de recordar que en el referido correo electrónico del 12.11.2013 (fs. 23), remitido por L. F. (leonardo@keengo.net) a V. D. C. (valentin@carin.com; y con copia a otros integrantes de la empresa demandada), el remitente dio expresa aprobación al diseño de la matriz, al decir claramente que “Con estos cambios estaría OK el disenio” (sic) y congruente con ello reclamó que se le informen las fechas en las que contarían con los prototipos.

En definitiva, en el reconocido correo electrónico del 27.11.2013, remitido por un funcionario de Plásticos Carin, queda reconocido no sólo la autenticidad del anterior email del 12.11.20213 enviado por un funcionario de Keengo sino también, y principalmente, lo expresado por el representante de la actora en punto a que el diseño fue aprobado por su parte, afirmación que luego es utilizada por el señor G. en su provecho para determinar el dies a quo del plazo de entrega del proyecto.

Este intercambio epistolar desmerece la defensa de la demandada aquí apelante, en punto a que la indefinición de las especificaciones técnicas del producto fueron la causa de la demora de su parte de cumplir con la prestación concertada.

Es que ambas partes coincidieron en sendos emails que tales especificaciones quedaron definidas el 12.11.2013, y como consecuencia de ello, fue explícito el funcionario de la demandada al sostener que desde esa fecha debían ser contados los 60 días hábiles para que su parte cumpla con la entrega del prototipo de la matriz encargada.

Cabe destacar aquí que desde esa fecha la demandada no demostró que la contraria hubiera obstaculizado su accionar mediante peticiones extemporáneas de nuevas modificaciones al producto, o cualquier otra conducta de Keengo que hubiera imposibilitado que Plásticos Carin pudiera cumplir con la entrega.

Por el contrario, como lo consigna la sentencia, sin que medie sobre este punto un ataque concreto de la demandada, las excusas brindadas por personal de Plásticos Carin para justificar su demora nunca estuvieron referidas a un actuar irregular de la actora, sino en cuestiones ajenas a Keengo como ser 1) un pico de energía durante la construcción de la matricería que desestabilizó el proceso del Centro de Mecanizado de Control Numérico donde se estaba elaborando el molde, razón por la cual debieron adquirir materiales para duplicarlo; 2) la demora del proveedor en la entrega de las boquillas del hot half (v. correo electrónico de C. G. del 22.1.2014 a fs. 37, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 259/260 y reconocido por su autor a fs. 277); y 3) la demora en la entrega de insumos y componentes importados (v. correo de C. G. del 10.3.2014 a fs. 43, reconocido por su autor a fs. 277). Reitero, estas excusas fueron detalladas por la sentencia sin que la demandada cuestionara su veracidad con un ataque expreso.

Si bien existen correos electrónicos posteriores enviados por la actora (y desconocidos por la demandada) donde se solicitan ciertas modificaciones, es relevante destacar que a esa fecha el plazo de entrega se encontraba vencido desde hacía más de cuatro meses.

Es que el email de C. G. del 7.5.2014 (fs. 48, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 243vta./244 y reconocido por su autor a fs. 277) hace alusión a la eliminación de “marcas de arrastre”, las cuales podrían presumirse como defectos en las muestras. Asimismo, de acuerdo a una respuesta de C. G. del 27.6.2014 (fs. 50, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 252vta./254), podría derivarse que se solicitaron ciertos ajustes en el esmerilado, el espesor, aplicación de la marca y modificación del calce niple. Sin embargo, además de haber ocurrido tal pedido mucho tiempo después de vencido el plazo con el que contaba Plásticos Carin, no puede descartarse que tales modificaciones respondan al ajuste del prototipo a las especificaciones técnicas previamente pactadas.

Finalmente, el correo electrónico de C. U. del 11.7.2014 (fs. 52, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 256/257) termina de confirmar la demora de, por lo menos, cinco meses en que incurrió la demandada. Ello así, toda vez que expresamente sostiene que están “llegando al fin de los trabajos de matriceria” (sic), razón por la cual introduce el tema del pago de la matriz.

Por su parte, tampoco ha probado la demandada haber llegado a cumplir con el encargo encomendado por Keengo. Incluso, en su declaración testimonial, el ex empleado de la demandada C. D. U. confirmó que hasta su desvinculación en mayo 2015 (v. respuesta a tercera repregunta de la actora fs. 286vta.) Plásticos Carin no había entregado la matriz finalizada del producto contratado junto con sus planos y garantía (v. respuesta a cuarta pregunta a fs. 286).

En definitiva, en coincidencia con lo señalado en la sentencia de grado, entiendo probado que la demandada incumplió el contrato al no entregar en tiempo y forma el producto encargado, sin que se hubiere demostrado que la actora obstaculizó de algún modo, obviamente relevante, el accionar de Plásticos Carin.

También es descartable lo argumentado por la demandada en punto a que hubieron existido incumplimientos recíprocos o la desatención injustificada por parte de la actora del pago del saldo de precio. Aquel incumplimiento recíproco que alegó ni siquiera fue identificado. Y si por el mismo se refiere al impago de Keengo del saldo de la matricería, tal imputación sería inadmisible pues es claro, como quedó ya dicho, que la demandada incumplió la pretensión que daba causa al pago que se dijo desatendido.

Lo dicho basta para rechazar también este agravio.

(c) Pérdida de chance:

El admitido resarcimiento por pérdida de chance mereció críticas de ambas partes, por lo cual serán consideradas aquí en un solo capítulo.

Sustancialmente la demandada impugnó su procedencia, mientras que la actora dijo exigua su cuantía.

Ha dicho la jurisprudencia del fuero que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (CNCom., Sala D, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd., Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd., Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom., Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom., Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom., Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I, p. 295/6, número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Hoy los artículos 1738 y 1739 del código Civil y Comercial de la Nación contemplan normativamente a la “pérdida de chance” considerándola un rubro indemnizable siempre que, como lo decía la doctrina tradicional, constituya una probabilidad cierta; debiéndose resarcir sólo la frustración de la oportunidad y no así todos los beneficios que la víctima esperaba obtener (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. VII, página 85).

En el caso, la actora ha acompañado diversos correos electrónicos conteniendo invitaciones a licitaciones o pedidos de cotización. Al considerar únicamente aquellos cuya fecha se acerca a la de los hechos que aquí se debaten y cuya autenticidad haya sido corroborada por la pericia en informática, puede mencionarse el correo electrónico con pedido de cotización de cajas anti hurto enviado por parte de “Bic World” el día 18.6.2014 (v. fs. 76 y pericia informática a fs. 260vta./262).

Asimismo, de la declaración testimonial del Sr. C. D. M. M., quien se desempeñaba como comercial “freelancer” (v. respuesta a segunda pregunta a fs. 288) y utilizaba los bocetos firmados por Plásticos Carin para promocionar el producto comercialmente (v. respuesta a segunda y cuarta repreguntas de la actora a fs. 288vta./289), surge que existían empresas interesadas en el mismo, tanto supermercados como las que producían filos y pilas, entre las que mencionó “Duracell, Prestobarba, Bic, Procter & Gamble… Walmart, Carrefour, Easy, Jumbo, Disco (…), Sodimac” (v. respuesta a sexta pregunta a fs. 288vta.). En este sentido, destacó que habían calculado 50.000 unidades para el lanzamiento como “primera tirada” habida cuenta de la proyección de los eventuales clientes y que luego crecería debido al reemplazo de las cajas cuya importación “estaba cerrada”, dato que ratificó y amplió en la repregunta de la demandada (v. respuesta a séptima pregunta a fs. 288vta.).

En este mismo sentido, la testigo M. S. S. K., quien vendía los productos de la actora, manifestó que se calculaban 200 unidades por tienda para Carrefour y 1.000 unidades por tienda para Falabella (v. respuesta a séptima pregunta a fs. 290vta.).

Tal como acabo de reseñar, ya sea para su admisibilidad, como para determinar su cuantía, lo que debe evaluarse no es la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma. Así, al haber acreditada la posibilidad de que ciertos comercios tuvieran intención de conocer el producto para eventualmente adquirirlo para su venta, entiendo adecuado elevar el resarcimiento por este ítem a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses otorgados en la anterior instancia.

(d) Intereses por crédito solicitado a Banco Galicia:

La actora se agravió del rechazo de este rubro por parte de la sentencia de grado.

Conforme surge de las respuestas de Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a la prueba informativa, se encuentra demostrada la concesión de un crédito a Keengo por la suma de $ 235.000, que conllevó la acreditación de $ 232.650 en la cuenta de la actora en fecha 30.9.2013 (respuestas de fechas 8.11.2019 a fs. 200 y 16.9.2022).

Asimismo, en la presentación del 16.9.2022, la entidad bancaria acompañó un cuadro del que se desprende que los intereses por tal préstamo alcanzaron la cifra de $ 73.188,63.

Si bien no surge de la información brindada si la actora ha abonado en su totalidad las cuotas del crédito concedido, no advierto que el pago de intereses guarde relación de causalidad con el incumplimiento de la demanda.

Pues, la causa de los mismos está dada por la solicitud que efectuó Keengo a Banco de Galicia a fin de hacerse con el dinero necesario para llevar a cabo la inversión. Mas el pago del capital y los intereses por tal préstamo debían ser afrontados por la actora independientemente del resultado del negocio. Pues se trataba un riesgo empresario fruto de una evaluación económica que debió realizar en tiempo oportuno y que, evidentemente, estaba dispuesta a asumir.

Asimismo, al no haberse invocado y, mucho menos, probado un comportamiento doloso por parte de la demandada, esto es: “la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (artículo 1724 código civil y comercial de la Nación), será de aplicación al caso la normativa que establece que “En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración” (artículo 1728, primera parte, ordenamiento citado). Por ello, deben valorarse si los conceptos reclamados fueron consecuencia inmediata o mediata previsible al momento de la contratación (artículo 1727 ccycn).

En el caso, las contendientes se vincularon contractualmente sin otro lazo entre ellas más que los generados a partir del convenio celebrado. Por lo tanto, el concepto que aquí se juzga no constituye una consecuencia que pueda derivarse del curso natural y ordinario de las cosas y, al mismo tiempo, resulta ajeno a las consecuencias previsibles al momento de la contratación. Por lo tanto, escapa al deber indemnizatorio que enfrenta la demandada con la actora.

En virtud de lo expuesto, este agravio habrá de ser rechazado.

(e) Costas:

En un cuarto agravio la demandada impugnó que fuera condenada a abonar el total de costas cuando, según dijo, el reclamó de su contrario prosperó únicamente por un 30%.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del CPr.; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, nº 315).

Por lo demás, como ha dicho la Sala D de esta Cámara, en la que soy Juez titular, en la causa “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario” (16.10.2009; voto del Dr. Heredia), aun cuando la demanda progrese desde lo numérico sólo parcialmente, la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (CNCom., Sala D, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd., Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd., Sala D, 3.10.2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd., 5.6.2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004).

Con similar situación, bien que en ese caso con fundamentos distintos, la misma Sala ha sostenido que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala D, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” , 3.11.2016; íd., “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”, 20.12.2016; íd., “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”, 27.12.2016; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, 29.12.2016; íd., “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 13.6.2017; íd., “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”, 18.9.2018; íd., “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”, 28.3.2019; íd., “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 17.9.2020); (CNCom., Sala D, 8.3.2022, “Romano, Mirta Lidia c/ Ideas y Conceptos S.A. (Amoblamientos Reno) s/ ordinario”, nº 22974/2017, voto Dr. Garibotto).

Lo dicho basta para desestimar el recurso también en este agravio.

De todos modos, las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, atento la forma como se resuelve.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

(a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Keengo S.R.L., con el efecto de elevar la suma otorgada en concepto de pérdida de chance a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses fijados en la anterior instancia; confirmando en lo demás la sentencia en estudio. Rechazar el recurso deducido por la demandada.

(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Keengo S.R.L., con el efecto de elevar la suma otorgada en concepto de pérdida de chance a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses fijados en la anterior instancia; confirmando en lo demás la sentencia en estudio. Rechazar el recurso deducido por la demandada.

(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado.

(c) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– se fijan en 12 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS PESOS ($ 588.900), los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor Rodrigo S. Menéndez y se fijan en 2 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 98.150), los emolumentos correspondientes a la letrada apoderada de la misma parte, doctora Martina Vidovic, por las tareas desempeñadas. Respecto a la representación letrada de la demandada, se fijan en 5 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($245.375) los estipendios del exletrado patrocinante doctor Norberto E. F. Castagnari y en 2 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 98.150) los del exletrado apoderado, doctor Lucas E. Castagnari. Asimismo, se fijan en conjunto y partes iguales en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($147.225), los honorarios de los letrados apoderados, doctores Martín A. González Fiorentino y Santiago A. Cortés (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, 51 y 58; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas consideradas y ponderando ut supra la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los estipendios de la perito licenciada en sistemas Cecilia B. Vera, y se fijan también en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los estipendios de la perito contadora Liliana V. Mete. Por su parte, se fijan en 12 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($99.880), los honorarios de la mediadora, doctora María Cristina Berberian (Ley 27.423: 16, 21, 22, 29, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc. c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la citada ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida por la incidencia resuelta a fs. 153/7 –oposición a prueba pericial contable e informática y a prueba informativa dirigida a Carrefour Argentina–, se fijan en 0,5 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de VENTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 24.537,50), los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor Rodrigo S. Menéndez; como así también se fijan en 0,08 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($ 3.926), los estipendios correspondientes al exletrado apoderado de la parte demandada, doctor Lucas E. Castagnari y en 0,22 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 10.796,50) los del exletrado patrocinante de la misma parte, doctor Norberto E. F. Castagnari.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel Federico Bargallo. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo Damián Heredia (Sec.: Francisco Jose Troiani).

Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOC. CIVIL PARA SU DEFENSA” contra “INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A.”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Hernán Monclá. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.N.J. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el referido pronunciamiento se trató la pretensión deducida (recalcular los intereses de los préstamos otorgados por la entidad bancaria demandada –por el período de cuatro años anteriores a la promoción de estos actuados– descontándose del monto del préstamo las sumas imputadas a “gastos de otorgamiento”), en la cual, se decidió el rechazo de la demanda instaurada por la Asociación actora en contra del Industrial and Comercial Bank of China (argentina) S.A. (en adelante ICBC).

Para adoptar esa solución la magistrada de la anterior instancia tuvo en consideración la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas que surgen de la norma del art. 7 del CCyC., y que por tanto en el sub lite se tratan situaciones constituidas y devengadas antes del dictado de la comunicación “A”5460/BCRA, o sea con anterioridad al 19 de julio de 2013.

Delimitó la normativa del Cód. Civ. de aplicación en el presente y señaló que surge del formulario de solicitud de los créditos aportada por la demandada que los préstamos personales que otorgaba, contemplaban el devengamiento de intereses compensatorios.

Observó que no existe controversia en:

a) que hasta el dictado de la Comunicación A 5460 BCRA, ICBC cobraba un cargo adicional como gastos de otorgamiento equivalente al 3% del monto prestado más el I.V.A.; b) que los intereses compensatorios eran calculados sobre el importe total del préstamo, sin descontar las sumas correspondientes a los “gastos de otorgamiento”.

Remarcó que no es materia de cuestionamiento el cobro de gastos de otorgamiento, sino que el importe para sufragarlos no haya sido descontado del monto del préstamo para calcular los intereses compensatorios.

Señaló que más allá de que una parte del dinero solicitado en préstamo se haya utilizado para para abonar los gastos de otorgamiento, lo cierto es que dicha suma fue también prestada, más allá que haya sido utilizada ipso facto al pago de los gastos de otorgamiento. Y que de no aplicar sobre ese importe el interés pactado, implicaría admitir su gratuidad.

Explicó que la actividad bancaria es de carácter comercial y persigue el lucro del empréstito como contracara de asumir los riesgos propios de la operación. Por ende si los contratantes celebraron un mutuo oneroso, no procede que se suprima parte de la onerosidad pactada.

Indicó que aun teniendo en cuenta que la relación contractual del banco con los usuarios es de adhesión, sustraer del capital dado en mutuo, el monto de los “gastos de otorgamiento” del préstamo, como si tal deducción obedeciera a la “restitución esa parte del capital”, no disminuye el capital del empréstito sobre el que el cliente deberá pagar los intereses compensatorios convenidos.

Rechazó que se haya dado una conducta abusiva por parte del banco así como la utilizar el esquema del abuso del derecho para derogar el principio de la autonomía de la voluntad.

Finalmente consideró que surge de la pericial contable que la Comunicación A 3052 BCRA invocada por la actora en sustento de su postura fue cabalmente cumplida.

II. La pretensora recurrió la sentencia y fundamentó oportunamente el recurso con su expresión de agravios. El banco contestó el traslado de los agravios, y la representante del ministerio público fiscal emitió dictamen el 6 de marzo de 2023.

Las quejas de la Asociación de Consumidores se orientan a cuestionar la decisión de la juez de grado en tanto concluye que las sumas sobre las que grava con intereses egresaron del patrimonio del Banco para ingresar en el del prestatario, sin perjuicio de que “ipso facto” se haya aplicado al pago de adicionales relacionados con el préstamo. Señala que ello no ocurre así, ya que la aplicación de intereses que se cuestiona es sobre una suma que nunca ingresa al patrimonio del prestatario. Los gastos de otorgamiento se descuentan “ex ante” de la acreditación del préstamo, por lo tanto no se acreditan en el patrimonio del solicitante del préstamo como lo señala la pericial contable.

Afirma la accionante que para que se trate de dinero efectivamente prestado, el banco debería acreditar en la cuenta el total de la suma otorgada e instantáneamente debitar los montos correspondientes a gastos de otorgamiento.

Resalta la diferencia entre el denominado por la experta contable como monto neto acreditado y monto del préstamo otorgado, agraviándose de que aun teniendo en cuenta esos señalamientos la “a quo” haya utilizado tal medio de prueba para fundamentar su decisión.

En sentido congruente se pronunció la representante del ministerio público, quién señaló que el meollo de la cuestión gira en torno a la práctica consistente en la aplicación de intereses que se devenguen por el total del capital prestado, cuando el crédito otorgado resultaría menor, ya que se habría descontado una parte del capital a través del cobro de la respectiva comisión.

Explica que fluye de las evidencias que en el “sub lite” se demostró que mientras el banco descuenta del capital solicitado conceptos por comisiones e impuestos, aplica intereses no solo sobre el neto a pagar, sino también por lo descontado. Encuentra por tanto razonable la posición de la actora, expresando que cobrar intereses sobre un capital que no fue efectivamente prestado, se contrapone con la naturaleza del fruto civil, tanto como con la base de liquidación que permite el BCRA para las operaciones financieras de crédito. Agrega además que dicha práctica genera de manera encubierta un mayor costo financiero total, que deberá afrontar el consumidor

Concluye que el mecanismo que utiliza el banco le permite obtener inmediatamente el pago del cargo por otorgamiento y además percibir réditos sobre dicha suma, que nunca ingreso al patrimonio del cliente.

El banco demandado contestó el traslado de los agravios y señaló particularmente: i) que el cobro de los “gastos de otorgamiento” no han sido cuestionados; ii) que solo los intereses cobrados sobre ese concepto es lo que se impugna; iii) que la liquidación efectuada por la pretensora en su reclamo no contiene el pago de los “gastos de otorgamientos” incuestionados.

III. Señalo en primer lugar que el principio protectorio juega un papel preponderante en el ámbito de los contratos bancarios de consumo donde los consumidores se encuentran en una posición de subordinación estructural.

Ante tal escenario, en el derecho del consumo, se han establecido normativas y principios que regulan y persiguen equiparar la situación de inferioridad económica o técnica que pueden presentarse entre los proveedores de bienes y servicios frente a los consumidores.

Tal desigualdad se verifica en ciertas oportunidades en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios. En la práctica los clientes suelen adherir a convenciones predispuestas por las entidades bancarias, generando en ocasiones condiciones desmedidas que los pueden afectar negativamente.

Específicamente la controversia versa respecto de la licitud del mecanismo utilizado por ICBC, al aplicar intereses sobre el monto percibido por “gastos de otorgamiento” sobre créditos otorgados con anterioridad al dictado de la comunicación A5460/BCRA.

Quedó comprobado que el banco entregaba a sus clientes un cuadro informativo con detalle de tasas gastos y cuotas. Por tanto, no advierto en la práctica afectada una contravención al deber de información (elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento), al cual está obligada la entidad bancaria como toda aquella que presta servicios a consumidores (Art. 42 Constitución Nacional) que tienen derecho a “…una información adecuada y veraz…”.

El “thema decidendum” se encuentra enmarcado en la normativa del Banco Central (Comunicaciones BCRA A 3052, A 6462 pto. 1.3), que reglamentaba la aplicación de las tasas de interés entre las entidades financieras y los clientes a la época de los hechos materia del sub lite. Respecto de la base para el cobro de intereses dispone: “…Los intereses solo pueden liquidarse sobre los saldos de capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes…”.

No está controvertido que el banco deducía del monto del préstamo otorgado, el valor de la comisión por otorgamiento. Así surge de la documental que adjuntara ICBC al responder la acción (fs. 93) y de la pericial contable (punto 3ero ofrecido por la accionada a fs. 627) donde se explica: “…El Gasto de Otorgamiento (3% sobre el monto del préstamo) se deducirá del monto a otorgar en el momento de la liquidación…”.

Por tanto, siendo que al recibir el monto del préstamo los clientes lo hacían ya descontado el 3% por los gastos de otorgamiento, es evidente que el valor de dichas detracciones no estuvo a disposición de los clientes durante ningún lapso.

En ese escenario sonde se imponen intereses sobre esa porción que nunca estuvo disponible para los clientes contraviene la disposición del Banco Central, que autoriza su aplicación solo por el tiempo que pudieran utilizarlos los beneficiarios. Y dado que el monto por gastos de otorgamiento fue deducido con anterioridad a que los clientes puedan disponer del préstamo, es evidente que nunca pudieron hacer uso de los mismos.

Coincido con lo señalado por la Sra. Fiscal, respecto que los intereses cobrados en ese marco violaban la normativa del BCRA antes trascripta sin justificación (me remito a los fundamentos vertidos en su dictamen por la representante del Ministerio Público).

Ello no implica que el costo de los gastos de otorgamiento, que no fueron cuestionados en el “sub lite” no deban ser sufragados. Pero sí, que no se calculen intereses sobre esa cifra, dado que dicha porción no estuvo disponible para los clientes y por tanto le está vedado a las entidades financieras aplicar intereses sobre las mismas.

Por tanto, deberá restituirse a los consumidores afectados los intereses cobrados en exceso por ICBC. Esto es los calculados sobre el monto de los gastos de otorgamiento por el plazo mencionado en el escrito liminar respecto de las acreencias afectadas.

En este sentido, atendiendo a lo señalado por ICBC respecto de las liquidaciones presentadas que no contienen el pago del cargo, en la etapa de ejecución de la sentencia se deberá: i) efectuar el cálculo de los intereses de los prestamos alcanzados por este decisorio, descontando del capital las sumas imputadas a la comisión “gastos de otorgamiento”; ii) el resultado del cálculo del punto anterior, deberá restarse al monto total de lo que los usuarios alcanzados efectivamente abonaron en concepto de intereses; iii) a los montos se le adicionarán intereses a tasa activa del Banco Nación, que deberá calcularse desde la fecha en que cada cuota del préstamo fue abonada.

Por lo expuesto, propondré a mis colegas revocar la sentencia de grado, a fin de que se recalculen los intereses de los créditos concedidos por la accionada descontando las sumas imputadas a la comisión “gastos de otorgamiento”.

IV. Pide asimismo el actor se imponga a ICBC una multa civil igual al triple de la suma perjudicada a cada cliente con ajuste a lo normado en el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, de comprobarse una conducta abusiva y dolosa.

De acuerdo con la norma, dos son los elementos para ponderar la graduación de la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “…la mejor forma de entender este precepto consiste en que es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable…” (López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho Argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, ABELEDO PERROT Nº: 003/013877, JA 2008-II-1198).

Se han efectuado y publicado distintos estudios sobre cuáles son las conductas demostrativas de tales hechos. Entre ellas se ha considerado: defraudar o engañar sobre las calidades o bondades del producto; demostrar grave indiferencia hacia la seguridad del público consumidor con violación consciente a los estándares de seguridad; realizar procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; no advertir sobre peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; no retirar el producto o subsanar sus defectos (López Herrera, ob. cit.).

Y, la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. El principio de interpretación genérico de las “demás circunstancias” es la violación al deber de obrar de buena fe.

Solamente de manera enunciativa, y al solo efecto ilustrativo, pueden señalarse las siguientes “circunstancias” que habilitan una condena semejante; entre las que se ha resaltado: el daño causado, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio que se obtiene, el dolo o culpa grave, y, la reincidencia (López Herrera, Ob. Cit.).

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., sala C, 11.07.2013, “P. G., M. C. y otro c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/49971/2013; CNCom., sala D, 28.06.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”); y, en los que medien, por ejemplo, graves inconductas, enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo), repercusión socialmente disvaliosa del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (esta Sala, 27.12.2011, “Bongiovani, José M. v. HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem 12.12.2017 “Fuente Daniel Marcelo c/ Banco Itaú”).

En el caso en análisis, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, la demandada incurrió en una irregularidad al indexar una porción del préstamo en franca infracción a la normativa del BCRA.

De no haber sido por la acción de la actora para lograr que se devuelvan los montos percibidos incumpliendo la normativa vigente, no habría devolución alguna.

En su carácter de profesional, la entidad bancaria debe actuar con un máximo precaución frente a los usuarios consumidores, evitando incurrir en prácticas nocivas. El sistema de cobro impetrado demuestra como mínimo un actuar desaprensivo y negligente por parte de ICBC, inadmisible para una entidad profesional de su nivel.

Ello, permite reputar a la conducta reprochada como de evidente desprecio por los derechos ajenos, grave e injustamente disvaliosa; y estimar que la misma resultó –por lo menos– groseramente negligente.

Razones, todas ellas que me llevan a admitir el rubro y cuantificar el daño punitivo en fijándolo en cada caso en el 50% del monto que le corresponda a cada cliente percibir como devolución.

V. Resta evaluar los demás rubros reclamados por la pretensora.

a) Dado lo señalado en el acápite III. corresponde poner a disposición de los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha en que se interpuso la demanda) las diferencias de intereses, de seguro de vida, de I.V.A. sobre intereses y cualquier otro rubro que haya sido calculado sobre la porción correspondiente a “gastos de otorgamiento”. A dichos guarismos deberá aplicársele la tasa activa del banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, conforme a lo expresado en el acápite III. b) Se hará lugar a su vez: i) a la solicitud de la demandante respecto a que el banco envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver con más la tasa de interés activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento la cual se aplicará hasta el efectivo reintegro; ii) que tales comunicaciones formales deberán ser aprobadas por el Juzgado debiendo acreditarse ante este el efectivo envío de la correspondencia y su resultado; iii) que para la hipótesis de clientes no localizados se disponga que el banco deposite el importe correspondiente a ellos, en una cuenta judicial a la orden del Juzgado y como perteneciente a estos autos, a fin de ser entregados a sus respectivos beneficiarios cuando ellos aparezcan y cumplan los requisitos y formalidades pertinentes para acreditar su carácter de legítimos acreedores por un plazo de 2 años a contar desde la fecha en que se publique la sentencia conforme lo dispuesto en el punto siguiente; iv)la sentencia deberá ser publicada por una vez en 3 diarios de distribución nacional; a costa del accionado; v) vencido el plazo de 2 años si quedará un remanente el monto será girado a una entidad de bien público que determinará el tribunal de la primera instancia.

VI. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) admitir al recurso de apelación deducido por la demandante; b) condenar al demandado a pagar las sumas que surjan de la liquidación que se practicara en la etapa de ejecución de sentencia, según las pautas dadas en los considerandos, dentro de los 10 días de quedar firme la misma; a todos los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha de interposición de la acción), cifras que incluirán la diferencia de intereses, seguro de vida, IVA sobre intereses y cualquier otra cantidad que haya sido calculada sobre la porción correspondiente a gastos de otorgamiento con más lo accesorios determinados en los acápites III. y V. b) i); c) ordenar a la accionada que envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver; d) que para la hipótesis de clientes no localizados se proceda conforme lo expresado en los acápites V. b) iii), iv) y v); e) que las costas de ambas instancias sean cargo de la demandada en su condición de vencida (cfr. Cpr. 68).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir al recurso de apelación deducido por la demandante; b) condenar al demandado a pagar las sumas que surjan de la liquidación que se practicara en la etapa de ejecución de sentencia, según las pautas dadas en los considerandos, dentro de los 10 días de quedar firme la misma; a todos los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha de interposición de la acción), cifras que incluirán la diferencia de intereses, seguro de vida, IVA sobre intereses y cualquier otra cantidad que haya sido calculada sobre la porción correspondiente a gastos de otorgamiento con más lo accesorios determinados en los acápites III. y V. b) i); c) ordenar a la accionada que envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver; d) que para la hipótesis de clientes no localizados se proceda conforme lo expresado en los acápites V. b) iii), iv) y v); e) que las costas de ambas instancias sean cargo de la demandada en su condición de vencida (cfr. Cpr. 68).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

D., E. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/cumplimiento de contratos civiles y comerciales

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4361-21 caratulada “D. E. C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES”, Expte. Nº 76265 del Juzgado Civil y Comercial Nº 1, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Manuel Degleue, Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El señor Juez de la instancia anterior falló en las presentes haciendo lugar a la demanda instaurada por la Sra. E. D., consecuentemente ordenando la adecuación del contrato de préstamo bancario con garantía hipotecaria, instrumentado mediante la escritura Nº 275, en la ciudad de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en fecha 17/05/2017, por ante el escribano Sr. O. L., sobre el bien inmueble cuyos datos catastrales son: Circ. …, Secc. …, Qta. …, Mza. … “c”, Parc. …, partida inmobiliaria … del partido de Pergamino. Aplicó las costas en el orden causado. Difirió la regulación de honorarios de los letrados intervinientes.

Ello motivó que ambas partes interpusieran sendos recursos de apelación el día 23-8-2022, siendo concedidos en relación con efecto suspensivo en fecha 24-8-2022 y fundados el 29-8-2022, ordenándose los traslados recíprocos el 30-8-2022, siendo contestados el 31-8-2022.

Ingresados virtualmente a esta Alzada los autos el 5-9-2022 se corre vista al Ministerio Público Fiscal, evacuando la misma el Dr. Nelson Mastorchio el 12-9-2022, y encontrándose la causa en condiciones se dicta el llamamiento de autos para resolver, providencia que habiendo adquirido firmeza a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

1) Agravios parte demandada:

Obrando en las constancias electrónicas los agravios, sintéticamente expondré los puntos de queja que refieren:

a) Que el fallo deviene injusto en cuanto viola el principio de enriquecimiento sin causa y el derecho de propiedad previsto en el art. 17 C.N., en cuanto recepta la teoría de la imprevisión, señalando al respecto que no es el instituto aplicable en la especie, ya que en nuestro país la inflación es un fenómeno histórico, consustancial a la economía y que no puede pensarse como un hecho futuro, imprevisto e imprevisible. Dice que se ha resuelto incluso en contra de la doctrina de la SCBA citando el fallo “D’Atri” donde se considerara a los créditos UVA como una verdadera deuda u obligación de valor prevista en el art. 772 del CCCN, por lo cual lo que se adeuda no es una suma de dinero sino un valor cuantificable en dinero que se establece al momento del pago.

b) Expresa que no ha quedado demostrado que exista un hecho extraordinario, imprevisible que impidiera el cumplimiento de las obligaciones de la actora, puesto que a su decir que haya habido mayor inflación a la prevista no constituye un hecho extraordinario para aplicar la teoría de la imprevisión, no reuniendo los extremos de extraordinareidad ni imprevisibilidad, asegurando que el proceso inflacionario afecta a los argentinos desde hace dos décadas. Cita los precedentes de Mar del Plata “RKE c/ B.C. y “Ferra”.

c) Alega que quedó demostrada toda la información vinculada al préstamo, que se brindaron datos objetivos por el Banco y que en una de las clausulas está previsto que la inflación podría ser mayor y no menor.

2) Agravios parte actora:

Señala que si bien la sentencia recoge parcialmente la demanda, el fallo se limita a modificar el índice de ajuste reemplazando la unidad de valor adquisitivo (UVA) por el coeficiente de variación salarial (CVS), reprochando que no da respuesta a lo pretendido en demanda, en tanto nada dice sobre la determinación del saldo adeudado, e impone las costas en el orden causado, como asimismo que se disponga que los efectos de la modificación del coeficiente de cálculo sea aplicable desde la fecha del mismo.

Reprocha que se aborda en el decisorio de manera liviana una pretendida recomposición de cuestiones contractuales, limitándose a modificar el coeficiente y a fijar un porcentaje de afectación del salario de su parte, pero se ignora la gravedad y el peligro en que se encuentra la vivienda única de la reclamante, y se afecta la satisfacción del resto de sus necesidades.

Dice que tampoco se resuelve la esencial cuestión de la

determinación del saldo remanente, alegando además que cualquier decisión deberá ser retroactiva mínimamente a la fecha en que se plantea la pretensión (4/08/2021).

Expresa que en el desarrollo de la sentencia el a quo indica que se trata de una deuda de valor contemplada por el art. 772 del CCCN aunque luego expone que tanto las deudas de valor como las de dinero se unifican o igualan de una misma forma para el cumplimiento pues las dos se cancelan entregando dinero, interrogándose la quejosa acerca de cuánto debe, como debe, y si se deja de aplicar UVA la deuda no es de valor sino de dinero, solicitando que se debe indicar un indice de reajuste de cuotas y de fijar un porcentaje de afectación de ingresos y determinar lo que debe su parte.

En punto a las costas añade que el magistrado se aparta del principio objetivo de la derrota sin ninguna justificación aplicándolas en el orden causado, desnaturalizando el principio del art. 68 del CPCC.

3) Entrando a resolver principiaré por repasar el aspecto doctrinario y normativo de la teoría de la imprevisión, en tanto en la queja traída por el banco apelante estima como desajustada la aplicación del instituto, otrora receptada por el operador de grado. Para ello compartiré un destacado artículo de doctrina del autor Ramón Pizarro, publicado en (Cita TR LALEY AR/DOC/388/2015 en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 273) donde se señalan conceptos aplicables en la especie.

El prestigioso jurista expresa que: “Todo contrato nace para ser cumplido. Es este un imperativo lógico y jurídico que deriva de la autonomía de la voluntad. Corolario de lo dicho es el principio de la pacta sunt servanda que impone a los contratantes ajustar su conducta a los términos de lo convenido. Puede suceder, sin embargo, en los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cumplimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al contratar.

Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de lo pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar forman parte del riesgo negocial que soportan los contratantes.

Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces, que por una alteración sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, la ecuación negocial resulta gravemente desquiciada durante el periodo de ejecución contractual.

Como consecuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del contrato.

En tal caso, se plantean estos interrogantes: ¿Debe el contratante cuya prestación se ha degradado ajustar su conducta a lo formalmente convenido, y cumplir con la prestación debida? ¿Debe el ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de cumplimiento de quien se beneficia por circunstancias fortuitas, y la correlativa expoliación de su contraparte? Cumplir literalmente un contrato desnaturalizado en sus bases económicas por circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que han tornado excesivamente onerosa la prestación de un contratante ¿es cumplir con lo pactado por las partes, con lo realmente querido por ellas?

La teoría de la imprevisión, o doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del beneficiado. Conforme a ella, rige el principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus)”.

“Nos apresuramos a señalar que estamos dentro de un ámbito de excepción, que requiere de suma prudencia a la hora de su aplicación, pues no cualquier alteración de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética del contrato, habilita a invocarla. Una solución semejante, sería gravemente perturbadora y conduciría inexorablemente a un completo desquiciamiento del sistema. De allí la importancia de precisar claramente los extremos de aplicación de la figura y sus efectos”.

También repasa el autor que el Código Civil de Vélez Sarsfield no contempló expresamente la teoría de la imprevisión.

La ausencia de una norma que de manera expresa regulara la cuestión, se erigió en un factor generador de perturbaciones, que se plasmaron en una fuerte polémica doctrinaria anterior a la reforma de 1968.

El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba (1961), aprobó una recomendación explícitamente favorable a la recepción normativa de la figura a nuestro código civil, siguiendo de cerca el modelo del código civil italiano de 1942. Esa propuesta, con mínimas modificaciones, fue recogida pocos años más tarde por la ley 17.711, que incorporó la teoría de la imprevisión a nuestro código actualmente vigente, en el segundo párrafo del art. 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornase excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podrá demandar la resolución del contrato”.

“El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al alea propia del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución si el afecto hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) sigue decididamente esa orientación en su art. 1091. “Si en un contrato conmutativo, de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

Aplicándose el instituto a determinados contratos a título oneroso:

1. En los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente.

2. En los contratos aleatorios, también de ejecución diferida o permanente, cuando la excesiva onerosidad resulte de causas extrañas a su alea propia (5). [sic]

Aquí explica el autor citado con detalle los supuestos:

“a) Debe tratarse de un contrato oneroso.

La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los contratos onerosos, o sea en aquéllos que proporcionan una ventaja a uno de los contratantes, a cambio del sacrificio que este debe realizar para obtenerla.

La relación de onerosidad que se formula entre ventaja y sacrificio, puede ser de distinta índole, mayor o menor, según los casos.

Puede haber un grado ideal de equivalencia entre ambas prestaciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el sacrificio mayor que la ventaja.

Cuando la desproporción entre ventaja y sacrificio es excesiva y originaria, nos situamos en el plano de la lesión subjetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos que requiere la figura (situación de inferioridad de la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio, es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado de onerosidad, no necesariamente ideal, sino tolerable, razonable, y resulta degradado en la etapa de ejecución contractual, que lógicamente proyecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteración obedece a circunstancias sobrevinientes, imprevisible y extraordinarias, no imputables al deudor, nos encontraremos en el plano de la teoría de la imprevisión, que aquí nos ocupa.

b) El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.

Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.

Es conmutativo cuando la existencia y entidad de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan de ningún factor aleatorio o azaroso (v. g., contrato de compraventa). Las obligaciones que asumen las partes son apreciables en el acto mismo de gestación del negocio.

Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y sacrificio depende de acontecimientos inciertos (art. 968 Cód.Civ.Com). Así, por ejemplo, el contrato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de onerosidad dependerá de la mayor o menor extensión que tenga la vida del acreedor de la renta.

Los contratos conmutativos constituyen el hábitat natural de la teoría de la imprevisión.

Los contratos aleatorios, en cambio, sólo admiten su aplicación cuando la prestación se torne excesivamente onerosa por causas extrañas a su propio alea.

c) El contrato debe ser de ejecución diferida o permanente.

No cualquier contrato conmutativo o aleatorio, permite la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Es necesario que proyecte sus efectos en el tiempo.

Debe tratarse, por ende, de un contrato de ejecución diferida o permanente (también llamado de duración).

Se trata de dos clasificaciones distintas, que no deben ser confundidas (8). [sic]

1) Contrato de ejecución inmediata y diferida.

Esta clasificación toma en cuenta el momento en el que debe comenzar la ejecución contractual.

En los contratos de ejecución inmediata, no hay interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecución diferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspensivo), por lo que la respuesta será que su ejecución comenzará después.

2) Contratos de ejecución instantánea o de ejecución permanente (o de duración).

Esta clasificación pondera el tiempo que debe transcurrir desde que la prestación contractual empieza ejecutarse hasta que concluye.

Si ella insume un solo momento, estamos ante un contrato de ejecución instantánea.

Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, estaremos frente a un contrato de duración, sin que importe que se trate de un tiempo corrido o continuado (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo escalonadas entre sí, por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada) (9). [sic]

3) Posibilidad de combinar ambas clasificaciones.

Las clasificaciones anteriormente señaladas, pueden ser combinadas entre sí.

De modo que podremos encontrar un contrato de ejecución inmediata y permanente (v.g. un contrato de locación que debe ser ejecutado ya, cuya prestación durará todo el tiempo pactado a tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso y goce de la cosa arrendada (prestación de ejecución continuada) y el locatario deberá pagar el precio mensualmente (ejecución periódica); o un contrato de ejecución diferida e instantánea (v.g., contrato de compraventa, cuyo precio debe abonarse al cabo de 90 días)”.

Ahora bien, para que proceda la teoría de la imprevisión es menester la presencia de estos requisitos, conforme el desarrollo del prestigioso jurista citado:

“a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración.

El art. 1198 Cód. Civil (t.o. ley 17.711) hace referencia a un hecho “imprevisible” y “extraordinario” para conceptuar al acontecimiento desencadenante. El nuevo código utiliza la locución “alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración”.

Una y otra fórmulas ponen de relieve que no cualquier circunstancia ulterior a la celebración del contrato permite invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Hay una nota común entre ambas, en lo que aquí nos interesa: debe tratarse de una alteración extraordinaria, lógicamente producida por un hecho extraordinario.

¿Debe ese hecho generador ser, además, imprevisible?

El art. 1091 CCCN nada dice al respecto.

Nosotros creemos que la respuesta es afirmativa. El hecho generador de la alteración extraordinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario integraría el riesgo asumido por la parte afectada al tiempo de contratar.

En nuestra opinión, debe reunir todos los requisitos propios del casus, esto es ser imprevisible, extraordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y ajeno a las partes.

b) Carácter sobrevenido de dicha alteración.

Tanto la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, como el hecho que la desencadena, deben producirse con posterioridad al momento de su celebración. O sea, en la etapa de ejecución contractual.

Esta es una de las grandes diferencias con la figura de la lesión subjetiva. Se desencadena en la etapa de ejecución negocial, desquiciando el equilibrio genético que tenía el contrato.

c) La alteración extraordinaria debe ser ajena a la parte afectada.

Es preciso, además, que sea ajena, en el sentido de extraña o no imputable, a la parte afectada.

Esto explica que quien se encuentra en mora anterior al hecho imprevisible y extraordinario que degrada la base negocial, no pueda invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.

El art. 1198 Cód. Civ. requiere que la parte que alegue la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea imputable.

El art. 1091 del nuevo código civil no contiene una previsión normativa expresa en tal sentido, pero conduce a la misma solución, cuando exige que el hecho extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación sea ajeno a las partes.

La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la aplicación de la teoría de la imprevisión, lo cual se explica pues si hubiera cumplido en tiempo propio la obligación no tendría de qué quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante a los fines de la mayor onerosidad.

Distinta es la situación de quien sin estar en mora a ese momento se niega luego a cumplir, aduciendo la configuración de la teoría de la imprevisión. Hay aquí razones justificadas para no cumplir, que legitiman, precisamente, la invocación de la figura que nos ocupa.

Cabe señalar, finalmente, que una prestigiosa doctrina y jurisprudencia, con criterio más flexible, ha propiciado que aún en caso de faltar alguno de los recaudos anteriormente señalados para la procedencia de la teoría de la imprevisión, puede intentarse remediar la inequidad negocial por aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 1071) (18) [sic].

Dentro de ese contexto se afirma, con razón, que la mora no puede erigirse en un instrumento de expoliación, ni justificar el abuso del derecho que el moroso deba soportar de la contraparte, máxime cuando ello deriva en un enriquecimiento intolerable.

d) El hecho debe ser ajeno al riesgo asumido por la afectada.

El contrato paritario es un instrumento de distribución de riesgos por vía convencional y supletoriamente legal. La teoría de la imprevisión es incompatible con la asunción de tales riesgos.

Esto explica que nada impida, en principio, que en un contrato paritario alguna de las partes asuma el riesgo de ciertos hechos que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, podrían ser considerados imprevisibles y extraordinarios, a los fines de la aplicación de la figura que nos ocupa. Y que tal convención impida la aplicación de la teoría de la imprevisión por ser un riesgo negocialmente asumido (ver infra. 10).

e) Excesiva onerosidad sobreviniente.

La alteración extraordinaria debe provocar, de manera efectiva, la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación que debe cumplir una de las partes. Ello significa que tiene que haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce.

No basta con que medie cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio o a la inversa.

Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.

A tal fin, habrá que poner en relación los valores originarios de ventaja y sacrificio, no en función de un grado de onerosidad ideal, sino del que realmente tenía el negocio en términos de razonabilidad.

La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable, debe tener entidad suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando como lógica consecuencia el querer contractual. Ella puede darse ya porque aumente el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; o porque no se modifique el valor del sacrificio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos valores se alteren en sentido inverso; o porque aún experimentando ambos alzas o bajas, la intensidad del fenómeno repercuta de manera distinta en ellas, alterando el equilibrio y generando una mayor onerosidad excesiva” cfr. Pizarro obra citada.

De todo este repaso doctrinario y normativo con cita expresa del autor y obra mencionada, estimo que justamente es aquí donde no se verifica el presupuesto para aplicar la teoría de la imprevisión, adelantando que voy a atender la queja traída por la entidad bancaria.

Entonces, y siendo este el punto de vulnerabilidad por la que a mi criterio se torna improcedente la aplicación de la teoría de la imprevisión que pregona la parte actora, señalando que la conclusión práctica a la que arribara el a-quo no halla suficiente respaldo en las constancias objetivas que surgen del expediente.

El magistrado de grado razona –con base a los aportes del jurista Bueres– en que tratándose de contratos onerosos, la “excesiva onerosidad” puede comprender al menos las siguientes posibilidades 1) que haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; 2) que permanezca idéntico el valor del sacrificio pero disminuya la ventaja 3) que ambos valores se alteren en sentido inverso, es decir, subiendo uno y disminuyendo otro, 4) que ambos valores se alteren experimentando alzas o bajas en simultáneo.

Estas premisas conllevan un denominador común, cual es el imperativo de cotejar y sopesar la evolución de la onerosidad del sinalagma contractual o, expresado más simplemente, la necesidad de comparar cuan gravosas se han vuelto las prestaciones asumidas por cada una de las partes.

Entonces la pregunta fundamental es aquí si el hecho referido ut supra (el acontecimiento imprevisible y extraordinario) debe provocar únicamente una afectación de la deuda desde la perspectiva del deudor o es necesario un desequilibrio en la relación de equivalencia.

Frente a tal interrogante he de anticipar mi posición en favor de la segunda hipótesis, en tanto la excesiva onerosidad sobreviniente importa una desmesura que necesariamente ha de correlacionarse con la otra prestación. Se trata de una relación económica en que una cosa se da a cambio de otra similar según las valoraciones del mercado.

Expresa Lorenzetti que “de no pautarse de este modo, la medida del desequilibrio del sinalagma funcional supone entrar en un terreno cenegoso, donde impera el subjetivismo y no hay parámetros mensurables” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Parte General 2da edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2010).

Entonces lo que importa es analizar no la prestación en sí misma sino su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración fundamental de la base económica del contrato. Veremos aquí como este valor económico no ha sido bien ponderado por el juez de grado, y luego pasaremos a analizar el valor financiero.

Respecto del primero el sentenciante omitió considerar adecuadamente la evolución de la ventaja patrimonial recibida por la parte actora, la que debió confrontarse correlativamente con la evolución del sacrificio a su cargo. Es que claramente la mirada proyectada del fallo de primera instancia tiene un carácter unidireccional por cuanto se centra exclusivamente en el aumento del gravamen que pesa sobre la tomadora del crédito pero no considera la ventaja que la suscripción del producto financiero trajo para ésta y su alteración respectiva.

Asumiendo entonces este segmento de la operatoria que ha quedado pendiente de análisis, es posible apreciar que con fecha 17/05/2017 le prestaron a la parte actora la cantidad de $ 1.969.000, importe que equivalía a unos U$S 123.758,64 dólares (cotización del dólar a esa fecha igual a $ 15,91) y que luego de 4 años y 2 meses el saldo deudor en pesos en fecha 13/07/2021 ascendía a $ 7.794.520,48, importe que equivalía a U$S 76.831 (cotización del dólar a esa fecha $ 101,45) (https://www.cotización-dólar.com.ar/dólar-histórico-2017 php).

O sea, la actora adeuda actualmente el 62% del capital en dólares cuando transcurrieron sólo 50 cuotas de las 276 cuotas en pesos que componen la amortización. Dicho de otro modo, habiendo abonado sólo el 18,11% de las cuotas, el mutuario pudo pagar en pesos el 38% del capital expresado en dólares, considerando los valores que emergen del citado dictamen.

En tal sentido, no puedo soslayar que la parte actora no ha contrarrestado esta variable claramente reveladora de la ventaja patrimonial resultante del contrato celebrado y tampoco ha podido acreditar que el valor del bien adquirido con motivo del préstamo haya evolucionado por debajo del valor económico del capital dado en mutuo en términos de la proporcionalidad real.

Sobre esta cuestión, la doctrina especializada ha dicho que el valor del bien adquirido es una variable relevante para analizar la procedencia de la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente (Hernández, Carlos, Imprevisión y protección del consumidor, La Ley, RCCyC 2019, octubre, 35 TCyS 2019-XI, 19 en el mismo sentido revisión y Readecuación del contrato (unidad y Diversidad) La Ley 19/98/2022, 1).

En un reciente precedente, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Necochea sostuvo que: “La propia recurrente entiende que la excesiva onerosidad ‘debe resultar de la ineludible comparación de los valores de ambas prestaciones, no sólo de la variación brusca del valor dólar con nuestra moneda, sino que debe ser el resultado de la ponderación y el cotejo del valor dólar con el valor de la tierra comprada. (expresión de agravios del 6/2/202 página 3, 3er. párrafo). En el caso la compradora no ha producido ninguna información más allá de la cotización de la moneda extranjera cuyo compromiso de entrega conforma el precio pactado, de allí que más allá de haber asumido el pago de su cotización sin limitación alguna, lo cierto es que tampoco ha producido la información que permita entender que, en el caso y más allá de la evolución de la cotización, exista para ella tal excesiva onerosidad en función de los valores en juego en el contrato”. Y en función de ello, tuvo por no verificado el requisito de la excesiva onerosidad sobreviniente en tanto condición de procedencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Con similar sentido, ha sostenido el Dr. Ricardo Monterisi en un voto dictado en fecha 23/9/2022 en la causa caratulada: “FERRA, JAVIER VÍCTOR MANUEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ ACCIÓN DE REAJUTE” con trámite en la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata: “No se trata de evaluar si se trató o no de un “negocio redondo” (…); lo que estos razonamientos o cálculos permiten hacer es poner en el tapete una variable que no es menor a la hora de evaluar la onerosidad sobreviniente de la prestación a cargo del mutuario: el valor de la unidad de medida en la que se expresa el precio de la propiedad. No debe perderse de vista que el actor tomó una deuda en pesos pero se capitalizó en dólares”.

Desde este punto de vista, la parte actora pondera la ecuación del contrato en pesos pero me permito expresarlo en la moneda en la que realmente debe medirse su activo. Así las cosas, asumiendo que la propiedad cotiza a U$D 100.000, depreciada de su valor original por una caída en el mercado, su hipotética venta en el peor momento posible y a los valores vigentes a la fecha -17/5/2017- le hubiera permitido cancelar el crédito (poco más de U$D 76.000) y conservar en su bolsillo el saldo de casi U$D 24.000.

En otras palabras, el mutuario se ha capitalizado en una moneda que crece en su valor (el dólar), se endeuda en otra atada a un índice que crece a niveles más bajos (el peso), y puede –mediante un enroque de negocios– salirse de un crédito hipotecario con un generoso saldo a su favor.

Y esa “ganancia” es incluso mayor si se considera la suma agregada de los 70 cánones locativos que no ha tenido que abonar por disponer de su casa entre mayo de 2017 y la actualidad.

Como señala el magistrado marplatense en la causa citada: “Este fenómeno probablemente se explique –al menos en parte– con la dispar evolución que tuvo la evolución del dólar y la UVA, y que parece beneficiar al tomador que adquirió una propiedad cuyo precio se expresa en la divisa extranjera. Entre octubre de 2018 y octubre de 2021 el dólar pasó de valer $35,93 a $179,22 [dólar MEP; Fuente: rava.com) en tanto que la Unidad de Valor Adquisitivo pasó de valer $26,73 a $88,84. O sea, mientras que la UVA creció el 232% en términos nominales, el dólar aumentó casi un 400% en el mismo período. Esto significa que la unidad en la que se expresa la deuda creció muy por debajo de lo que se incrementó el valor de la moneda en la que se capitalizó el mutuario mediante la adquisición de un inmueble”.

En virtud de las consideraciones vertidas, entiendo que, desde el prisma de la ecuación económica del contrato, no se ha producido una excesiva onerosidad sobreviniente que justifique una reducción sustancial de la deuda contraída. Y, en este sentido, merece favorable recepción la crítica dirigida por la parte demandada al fallo apelado conforme a la cual la no revocación del fallo generaría un enriquecimiento sin causa de la accionante en perjuicio de su parte.

Que no modifica la suerte del razonamiento aquí expuesto las postulaciones vertidas por la accionante en su escrito de contestación de agravios de fecha 31/8/2022 en el sentido de que el Banco Provincia ya habría cobrado su deuda de capital y pretende ser acreedor de $7.794.520,48.

Un razonamiento como el aludido denota una inadecuada comprensión de la realidad económica efectiva subyacente en el contrato celebrado.

Es que de nada sirve contrastar valores nominales expresados en épocas distintas pues esa comparación ninguna conclusión útil permite extraer. Para saber si existe un aumento real entre una suma y otra se requiere contrastar valores reales y no nominales: no corresponde contrastar cantidades de unidades monetarias si no se repara en el poder adquisitivo de una y otra expresión económica. Caso contrario, aparece la llamada ilusión monetaria: el sesgo en el que usualmente incurrimos al comparar sumas de dinero reparando únicamente en su valor nominal. Para evitar ese problema, hay que deflactar o actualizar los valores comparados (suma de dinero 1, expresada en un tiempo –t1– y suma de dinero 2 expresada en un tiempo –t2–), llevándolos a un mismo punto temporal, despojándolos del impacto que la inflación tiene en las magnitudes sometidas a contraste (ver causa nº 171.106, Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “G., S. J. c/ D., V. A. s/ Incidente”, del 03/08/2021).

Es, por esta razón, que ninguna utilidad tienen las expresiones que se leen en algunos pasajes de la demanda y contestación a la expresión de agravios en las que se pretende desarrollar una suerte de argumento autoevidente sobre la base de exponer cuánto pagaba antes de cuota y cuánto paga ahora.

Las diferencias meramente nominales entre lo que antes debía y lo que se debe ahora (o entre lo que pagaba de cuota y lo que ahora paga) son, cabe insistir, una consecuencia natural de la evolución de una deuda atada a una referencia económica voluble en contextos inflacionarios. Se deben más pesos porque hubo inflación; no porque el contrato sea una estafa.

Ahora bien, cuadra hacer aquí una distinción que, lejos de ser artificiosa, apunta a distinguir dos facetas fundamentales del contrato: uno es el aspecto económico y el otro el aspecto financiero del negocio celebrado.

El primero se relaciona con la evolución de los valores patrimoniales reales implicados en las prestaciones asumidas por las partes, aspecto que –como he dicho– no se ha visto desquiciado en una magnitud tal que justifique un recorte cuantitativo de la obligación restitutoria a cargo del mutuario.

Ya ahora tratando el segundo aspecto (financiero) advierto que no se halla vinculado a la fluctuación de los valores reales implicados en el sinalagma contractual, sino más bien a la capacidad que poseen las partes para hacer frente a las deudas que tienen o, lo que es lo mismo, de la liquidez de la que disponen para poder cancelar sus obligaciones.

Para ser más ilustrativo, vale ejemplificar que alguien podría tener una buena situación económica y mala financiera, si no tiene efectivo suficiente para pagar sus deudas. Así como una buena financiera si dispone de efectivo, pero mala económicamente si estas deudas superan el total de su patrimonio.

Sobre esta base, considero que también merece ser recibida la crítica ensayada por el demandado apelante. Es que, al comparar el porcentaje de afectación de la remuneración de la parte actora que el pago de las cuotas del crédito le implicaba al momento de contraer el préstamo y el porcentaje de referencia a la actualidad, no se advierte que haya mediado una variación excesiva en la detracción de su ingreso.

Es que si tenemos en cuenta que la unidad UVA equivalía a $ 18,74 en Julio de 2017 y arrojaba, en consecuencia, una cuota de $ 13.623,07 a esa fecha sobre una remuneración de $ 49.900, resulta claro que el porcentaje de afectación de su ingreso era del 27,30% al momento inicial de la relación jurídica contractual. Y si en febrero de 2022 la unidad UVA equivalía a $103,92 (ver página oficial del BCRA –www.bcra.gov.ar–) derivando, por tanto, en una cuota próxima a los $ 75.445,92 sobre una remuneración de $ 229.000 (ver prueba informativa agregada en fecha 16/03/2022, siendo ésta la constancia más próxima a la fecha de sentencia), es que podemos concluir que el porcentaje de afectación del ingreso experimentó un ligero aumento a 32,74%.

A partir de la constatación precedente, estimo que, pese a haber existido un incremento del 5,44% en el porcentaje de afectación del sueldo, no puede entenderse que ello constituya una excesiva onerosidad sobreviniente que desnaturalice los riesgos normales del negocio celebrado, desquicie la ecuación financiera del contrato y autorice a revisar los términos del acuerdo.

Al respecto, cabe traer a colación las palabras de Ramón Pizarro al sostener que la excesiva onerosidad sobreviniente como requisito para la aplicación de la teoría de la imprevisión en tanto remedio de excepción, no se autoabastece con “cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio o a la inversa (…) La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable, debe tener entidad suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando como lógica consecuencia el querer contractual” (PIZARRO, Ramón Daniel, Cita TR LALEY AR/DOC/388/2015 Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 273).

En virtud de ello, y dado que el decaimiento de este requisito –tanto en lo que refiere a la ecuación económica como financiera– resulta per se obstativo para la aplicación de la teoría de la imprevisión, y teniendo en cuenta el sentido de la decisión que propongo, deviene superfluo el tratamiento de los restantes agravios por lo que corresponde dejar sin efecto el fallo de primera instancia, no haciendo lugar al reajuste del contrato que fuera solicitado en la pretensión actoral.

Respecto del requisito de la onerosidad sobreviniente ha dicho nuestro Cimero Tribunal Provincial: “La imprevisión contractual no constituye una figura reparadora de lo que podría denominarse “malos negocios” y una interpretación amplia puede conducir a socavar la necesaria seguridad que el Estado debe acordar a las convenciones que celebren los particulares propiciando –sin quererlo– la formalización de acuerdos sin atender debidamente a sus consecuencias en la equivocada creencia de que siempre se encontrará la posibilidad de que el juez se constituya en un componedor de aquellos malos negocios. Actúa solamente cuando se demuestra la presencia de la excesiva onerosidad sobreviniente” SCBA LP Ac 41529 S 29/12/1989 Juez NEGRI (SD)Carátula: Garro, Víctor Gerardo y otro c/Vidic, Mateo s/Ordinario. Nulidad de cláusulas contractuales Magistrados Votantes: Negri – Mercader – Laborde – Cavagna Martínez – Salas Tribunal Origen: CC0101LP Publicación: AyS 1989-IV-834 Publicación: DJBA 1990-138, 109 Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 40744 S 20/06/1989 Juez SAN MARTIN (SD) Carátula: Tolosa, Isidoro y otro c/Capozzi, Egidio s/Revisión judicial contrato compraventa-nulidad cláusula reajuste dólares, etc. Magistrados Votantes: San Martín – Laborde – Mercader – Cavagna Martínez – Negri Tribunal Origen: CC0101MP Publicación: AyS 1989-II-435 Publicación: LL 1989-E, 373 Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 39049 S 05/04/1988 Juez SAN MARTIN (SD) Carátula: Brescia, Antonio c/Physis S.R.L.y otros s/Reajuste de alquileres Magistrados Votantes: San Martin – Laborde – Mercader – Cavagna Martínez – Negri Tribunal Origen: CC0101MP Publicación: AyS 1988-I-535. Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 33446 S 08/04/1986 Juez MERCADER (SD) Carátula: Fortti, Roberto y otro c/Obligado, Carlos Justino y otros s/Prescripción adquisitiva Magistrados Votantes: Mercader – San Martín – Negri – Cavagna Martínez – Laborde Tribunal Origen: CC0001SM Publicación: AyS 1986-I-258 SCBA LP Ac 33468 S 04/06/1985 Juez MERCADER (SD) Carátula: Bonelli Arquímedes y otras(suc.) c/Martinelli Renato y otro s/Ejecutivo Magistrados Votantes: Mercader – Negri – San Martín – Cavagna Martínez – Rodríguez Villar Tribunal Origen: CC0203LP Publicación: AyS 1985-II-10 Publicación: DJBA 1986-130, 154 Publicación: JA 1986-II, 606.

Cabe señalar que la decisión aquí propiciada no resulta incompatible con lo dispuesto en el precedente dictado por este Tribunal en la causa nº 4679-22 caratulada “TOLOSA CLAUDIA MARISA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES /COMERCIALES”, por cuanto si bien allí se confirmó en sede revisora la decisión de primera instancia que fijó un límite porcentual a la afectación de los ingresos del tomador y se mantuvo inalterado el número de cuotas dispuestas independientemente de su suficiencia para atender al pago de la totalidad de capital e intereses, ello obedeció a razones de congruencia procesal y no a un tratamiento efectivo de la cuestión de fondo por parte de esta Cámara, en razón de que tal parcela del fallo había quedado firme para la parte demandada al no haber sido apelada temporáneamente. Tampoco se pone en contradicción lo aquí decidido con las diversas medidas cautelares que emitiera este Tribunal dentro de los presupuestos de provisoriedad, mutabilidad, temporaneidad de las mismas, ya que en este caso específico se trata de decidir la cuestión de fondo traída en virtud del cumplimiento contractual que se demandó con sus particulares características.

En cuanto a las costas que también son motivos de queja, y siguiendo un criterio similar al deslizado en la causa citada ut supra, he de mantener la imposición de costas por su orden, por cuanto la cuestión planteada en esta causa ha dado lugar a numerosos litigios en nuestros Tribunales Provinciales y Nacionales, que han ordenado de forma precautoria diferentes medidas a los fines de paliar los graves perjuicios sufridos por los deudores de créditos UVA, debido a la situación económica imperante en el país, con interpretaciones diferentes y actualmente controvertidas, sin decisiones firmes a la fecha –en su gran mayoría– todo lo cual pudo generarle a la parte actora una convicción de contar con derecho para solicitar la aplicación de la teoría de la imprevisión, más aún si se tiene en cuenta la ausencia de una legislación adecuada que resuelva la grave problemática aquí descripta, por lo que propongo la confirmación de la forma de imposición de las costas dispuesta en la sentencia primera (Arts 68 y ccs. del C.P.C. y C.).

Los puntos de agravios introducidos por la parte actora que refieren específicamente a temas relacionados con las consecuencias del reajuste decidido por el operador de grado, no pueden ser atendidas en tanto perdieron virtualidad, habida cuenta que aquí se decide la revocación total de la sentencia de primera instancia y se deja sin efecto el mandato allí ordenado.

En suma, la denegatoria del pedido de reajuste que propicio, está asentada sobre la inaplicabilidad en la especie de la teoría de la imprevisión invocada, fundada en la ausencia del presupuesto de la excesiva onerosidad sobreviniente, la que a mi criterio no se ve satisfecha analizando tal como lo señalé ut supra los aspectos económicos y financieros del contrato que otrora celebrara la actora con el banco de la Provincia de Buenos Aires, admitiendo desde aquí la queja traída por la entidad bancaria, correspondiendo por ende revocar el fallo de primera instancia.

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, VOTO POR LA NEGATIVA.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Manuel Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, revocando en un todo el fallo apelado y dejando sin efecto el mandato allí contenido.

Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora.

Costas de primera y segunda instancia por su orden, conforme los fundamentos dados en los considerandos del presente (art. 68 segundo apartado, 69 y ccs del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 14.967). ASÍ LO VOTO.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Manuel Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Acoger el recurso de apelación deducido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, revocando en un todo el fallo apelado y dejando sin efecto el mandato allí contenido.

Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora.

Costas de primera y segunda instancia por su orden, conforme los fundamentos dados en los considerandos del presente (art. 68 segundo apartado, 69, y ccs del CPCC y su doctrina).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Aux. letrado: Luis María Bianco).

D., E. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/cumplimiento de contratos civiles y comerciales

I., M. P. y otro/a c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ materia a categorizar

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores Juan José Guardiola, Ricardo Manuel Castro Durán y Gastón Mario Volta, en causa nº JU-2259-2021 caratulada: “I., M. P. Y OTRO/A C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Volta y Guardiola.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán dijo:

I. En fecha 16/6/2022, el Sr. Juez subrogante a cargo del Juzgado de primera instancia nº 4, Dr. Juan Atilio Bazzani, dictó sentencia, por la que, receptando parcialmente la pretensión de reajuste contractual promovida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires, dispuso que, si aún ejercida por los actores la prorroga fijada en la cláusula III.2.3 por el total del plazo en ella previsto, la cuota sigue evolucionando por encima del 10% de haber aplicado al préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial, la demandada deberá absorber el saldo insoluto luego de abonada la última cuota posible pactada. Aclaró que esta decisión no obsta a la aplicación de un futuro régimen legal más favorable a los accionantes a establecerse durante la ejecución del contrato; y que la misma no alcanza a la redistribución efectuada en función de “stop debit” realizado por los actores y al congelamiento de cuotas dispuesto por los DNU 319/20 y 767/20. Impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios profesionales.

Para adoptar tal decisión, el sentenciante expuso que los actores tomaron un préstamo de $ 2.800.000, equivalentes a 131.641 unidades de valor adquisitivo, asumiendo una obligación de valor, ya que adeudan unidades de valor adquisitivo, que luego se traducen en dinero.

Dijo que del dictamen pericial contable se desprende que las primeras trece cuotas corresponden al período constitutivo del crédito durante el cual no se cobra capital como componente de la cuota, sino solo intereses por los desembolsos realizados; habiendo sido la primera cuota comprensiva de capital, ajuste e interés, la abonada el 28/2/2019, por un total de $ 28.674,40.

Puntualizó que, tomando como parámetro los recibos de sueldo de los actores, correspondientes al mes de junio de 2018, que son los más próximos a la fecha de pago de la primera cuota completa, totalizan un ingreso familiar de $ 101.176,74, con lo cual la cuota tenía una incidencia aproximada del 28% sobre sus ingresos.

Continuó diciendo que los ingresos de los accionantes en enero de 2021 ascendían a la suma de $ 225.173,46; por lo que, la cuota correspondiente a ese mes, representaba el 26,54% sobre esos ingresos.

Sostuvo que durante los tres años corridos desde que comenzó el pago de las cuotas, luego de finalizado el período constitutivo, la repercusión de la cuota en relación con los ingresos se ha mantenido relativamente en los mismos parámetros; ya que el incremento del valor de aquellas fue acompañado con el aumento de estos.

Agregó que, al concretarse la relación contractual el 11/1/2018, la suma otorgada de $ 2.800.000 equivalía a la suma de U$S 147.757,25, de acuerdo a la cotización del Banco Nación a esa fecha, y al interponerse la demanda el 9/4/2021, la deuda ascendía a $ 9.375.827,74; por lo que, tomando la cotización del dólar oficial de ese día, dicha deuda equivalía a U$S 95.671,71, y si se toman las opciones del dólar bolsa o contado con liquidación, según cotización del Banco Nación, la deuda equivalía a U$S 64.938,54.

Señaló que habiéndose abonado a la fecha de la interposición de la demanda, 15 de las 288 cuotas totales del préstamo, los actores adeudan en dólares el 65% de la suma que le fuera entregada, si se considera la cotización del dólar oficial, y un 44%, si se toman en cuenta las opciones del dólar libre y de irrestricto acceso.

Añadió que la vivienda construida tenía a la fecha de su tasación, 4/10/2021, una cotización de mercado de $ 16.000.000; por lo que, aun considerando que los actores ya contaban con el terreno donde la misma se asentó y que añadieron recursos propios para la construcción, es un dato que marca que si bien se repotenció la deuda asumida, también lo hizo el inmueble construido.

Concluyó en que no se ha producido, al menos hasta la fecha de la interposición de la demanda, un desequilibrio en la prestación a cargo de los accionantes, de una envergadura tal que posibilite la requerida readecuación de la relación contractual.

Siguió expresando que, no obstante ello, como la prestación a cargo de los accionantes se debe cumplir hasta el año 2042, y el sistema de actualización que tiene el préstamo asumido, que indefectiblemente va acompañado de la variación del índice del precio al consumidor, es posible que dicha prestación, hoy razonable, el día de mañana deje de serlo.

Remarcó que en el mes de mayo del corriente año, el índice de precios al consumidor alcanzó el 5,1%, antecedido de un 6% de abril, de un 6,7% de marzo, de un 4,7% de febrero, y de un 3,9% de enero; proyectando una inflación del 60,67% interanual; escenario económico que resulta totalmente disímil al tenido por las partes al momento de contratar, en tanto la inflación correspondiente a diciembre de 2017 fue del 3,1% y un interanual del 24,8%, con un pronóstico en las sucesivas leyes de presupuesto del gobierno nacional del 15,7% para el año 2018 y del 23% para el año 2019; siendo las mismas sensiblemente menores al 47,6% de inflación verificado en 2018, al 53,8% verificado en el año 2019, y al 36,1% verificado en el año 2020.

Manifestó que pese a ser una sociedad acostumbrada a convivir con inflación en forma crónica, quedó demostrado que el incremento del índice de precios al consumidor, variable tomada para calcular el valor CER como componente de las Unidades de Valor Adquisitivo, superó las expectativas que una persona con diligencia razonable habría tenido al momento de contratar, revistiendo tal incremento el carácter de imprevisto, extraño y sobreviniente.

Prosiguió argumentando que si en el futuro esta variable impacta en el incremento de la prestación a cargo de los deudores hipotecarios, podría configurarse una situación de excesiva onerosidad, que habilitaría una readecuación contractual en los términos del artículo 1091 del Código Civil y Comercial.

Haciendo hincapié en que un eventual incumplimiento del pago del préstamo, pondría en juego el derecho constitucional a la vivienda, dispuso el reajuste del contrato a los fines de prevenir que la prestación a cargo de los deudores se torne excesivamente onerosa, estableciendo que, si aún ejercida por ellos la prorroga fijada en la cláusula III.2.3 por el total del plazo allí previsto, la cuota sigue evolucionando por encima del 10% de haber aplicado al préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial, la demandada deberá absorber la diferencia, es decir, el eventual saldo insoluto luego abonada la última cuota.

II. Contra este pronunciamiento, los accionantes interpusieron apelación en fecha 24/6/2022, e idéntica impugnación dedujo en fecha 28/6/2022 la Dra. Agustina Olivo Aneiros, en representación de la demandada; recursos que, concedidos en relación, recibieron fundamentación por medio de los memoriales presentados en fecha 8/7/2022 y 11/7/2022, respectivamente.

III. En el primero de esos memoriales, los actores expusieron que el sentenciante no dio una solución concreta al fondo del asunto, limitándose a diferirla por un lapso de 30 años computados desde la celebración del contrato, pese a que la prórroga de 6 años para el pago del préstamo, es una opción que ellos tienen.

Agregaron que el fallo no da respuesta al desborde que implica el salvaje incremento que vienen soportando tanto de las cuotas como del saldo a cancelar, el cual se acrecienta decenas de miles de pesos a diario, como lo demuestra los últimos informes del saldo deudor acompañados.

Afirmaron que el fallo recurrido no da certeza, ni establece la forma en el que el banco debe absorber el saldo de la deuda restante, una vez culminado el plazo pactado de 24 años, para el caso de que ellos no lo prorrogaran por seis años más.

Continuaron diciendo que la demandada les otorgó un préstamo por la suma de $ 2.800.000; importe que, traducido al tipo de cambio del Banco de la Nación, significaba en esa fecha, la suma de U$S 147.757,25; pero el saldo aún adeudado, de aproximadamente $ 17.500.000, asciende a aproximadamente a U$S 139.000, al tipo de cambio oficial actualizado; lo que implica que, luego de cuatro años y medio de pagar una importante cuota mensual, se encuentran en la insólita situación de tener una deuda mayor que el valor total del inmueble, que según la tasación del 04/10/21, asciende a $ 16.000.000, cuando el terreno era suyo y gastaron ingresos propios para la construcción.

Manifestaron que la gravedad del asunto es de público conocimiento, y tan es así, que la Cámara de Diputados de la Nación celebra, desde hace algo más de un mes, un plenario de las comisiones de finanzas, presupuesto y hacienda, para tratar la problemática de los tomadores de créditos UVA.

Remarcaron que recientemente, con fecha 13/4/2022 un juzgado de la Provincia de Mendoza decidió eliminar el índice UVA como indicador de actualización de un crédito hipotecario y ordenó aplicar el CVS como índice de actualización.

Sostuvieron que, tal como surge de la prueba obrante en autos, la cuota de pago del préstamo se incrementó en más de un 300% comparada con sus haberes.

Solicitaron el congelamiento del capital adeudado y la eliminación del índice UVA como indicador de actualización del préstamo, reemplazándolo por un índice de reajuste en función del Coeficiente de Variación Salarial.

Manifestaron que en el año 2017, los salarios le ganaban a la inflación y miles de familias se convirtieron en propietarias, mediante un crédito cuya cuota mensual era de un monto inferior o equivalente al del alquiler de una vivienda de similares características, ya que el espíritu de esta línea de créditos era permitir a los tomadores, en un contexto de estabilidad y baja inflación, acceder a préstamos cuyas cuotas, aún las iniciales, fueran similares a un alquiler, y por ende accesibles en la planificación mensual.

Siguieron argumentando que la devaluación, que comenzó en abril de 2018, cambió el escenario y pulverizó las metas de inflación diagramadas por las autoridades del BCRA, llegando la suba de precios en el año 2019 a su nivel más alto desde el año 1991.

Añadieron que la realidad que existía en 2017, que era favorable para la toma de estos créditos, se descalabró con las grandes devaluaciones de abril de 2018 y de agosto, octubre y diciembre de 2019; porque si bien era un dato cierto que los créditos UVA actualizarían su monto en base al CER, el cual tiene en cuenta el índice de precios al consumidor, no puede perderse de vista que la ley de presupuesto nacional, durante todos los años en los que ha estado en vigencia la línea de créditos UVA, previó un índice inflacionario mucho menor al realmente producido.

IV. En el memorial de fecha 11/7/2022, la Dra. Olivo Aneiros cuestionó la sentencia en revisión, tildándola de autocontradictoria y arbitraria.

Expuso que el sentenciante, pese a no encontrar configurados los elementos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, hizo lugar parcialmente a la acción de reajuste contractual, incurriendo en una autocontradicción entre lo expresado en los considerandos y lo resuelto en la parte dispositiva.

Agregó que la sentencia debe entenderse como una unidad lógico-jurídica, en la que la parte dispositiva sea la conclusión necesaria de las premisas fácticas y normativas incluidas en sus fundamentos; extremo que no se verifica en el pronunciamiento apelado; por lo que éste no es el resultado de una derivación razonada del derecho.

Continuó diciendo que al dictar la sentencia, el juez de origen no encontró un gravamen actual que afecte a los accionantes, porque no hay desproporción en las prestaciones; motivo por el cual, debió rechazar la pretensión, con costas.

Finalmente, afirmó que resulta incongruente determinar la inexistencia de los requisitos de la imprevisión, y al mismo tiempo, fijar las pautas para efectuar una readecuación de los términos contractuales, para el eventual supuesto de que en un futuro se configure una situación de excesiva onerosidad.

V. Corrido traslado de los memoriales reseñados precedentemente, el Dr. Basso, en calidad de gestor procesal de los accionantes, lo contestó en fecha 27/7/2022, solicitando la desestimación de la apelación de la demandada; en tanto que la apoderada de ésta lo contestó en fecha 4/8/2022, solicitando que se declare desierta aquella apelación; luego de lo cual, la causa fue remitida a esta Cámara, donde, previo dictamen de la Fiscalía de Cámaras, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a la presente causa en condiciones de resolver.

VI. 1. En tal labor, comienzo por señalar que el memorial presentado por los accionantes no adolece de la insuficiencia técnica que le achaca la apoderada de la demandada; razón por la cual, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación por aquellos deducida, corresponde el rechazo de la declaración de deserción peticionada por esta última (arts. 260 y 261 CPCC).

Seguidamente, cabe mencionar que los actores tomaron un préstamo por la suma de $ 2.800.000, equivalentes a 131.641 unidades de valor adquisitivo (UVA), según el valor de éstas en el momento de la entrega del dinero; comprometiéndose a devolver ese capital, en el equivalente en pesos a tal cantidad de unidades, según su valor al momento del vencimiento de cada una de las 288 cuotas mensuales en las que se difirió el reembolso.

En función de este mecanismo, los saldos adeudados se expresan en cantidades de UVA, las que se actualizan mediante la aplicación del CER (ver cláusulas I.1 y III.1 y III.2.1 del contrato de préstamo hipotecario; art. 27 DNU 905/2002, Comunicación BCRA 5945/2016 y Comunicación BCRA 6069/2016).

No quedan dudas, entonces, de que los accionantes asumieron una obligación de valor, cuyo monto dinerario se determina al momento del vencimiento del plazo para el pago de cada una de las cuotas mensuales de reembolso del capital prestado, salvo el caso de mora (art. 772 CCyC).

En claro este punto, vale señalar que la readecuación del préstamo bancario pretendida por los actores, debe ser analizada a la luz de la teoría de la imprevisión; en virtud de la cual, se habilita a los jueces a readecuar contratos conmutativos de ejecución diferida, cuando la prestación a cargo de una de las partes se tornare excesivamente onerosa, por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la perjudicada (art. 1091 CCyC).

Partiendo de esta plataforma normativa, cabe mencionar que la inflación, por sí misma, no puede ser considerada imprevisible, porque en la Argentina es un flagelo crónico, y desde hace más de una década, no es inferior a dos dígitos; razón por la cual, su presencia era previsible para una persona con un nivel de información razonable al momento de la contratación.

A la luz de esta pauta, los índices de inflación anual de los años 2018, 2019, 2020 y 2021, de 48,6%, 53,8%, 36,2% y 50,9% respectivamente, difícilmente puedan ser considerados imprevisibles ni extraordinarios, si se los enmarca en el contexto inflacionario de la época previa a la concreción del préstamo, dado que el índice de inflación anual del año 2017 fue del 24,8%, y el del año 2016, del 40,1% (IPC CABA -2016-INDEC 1017 a 2021).

Cierto es que en las sucesivas leyes de presupuesto nacional dictadas desde el año 2017 hasta el año 2020, se proyectó una inflación mucho menor a la realmente verificada (en el año 2017, se proyectó una inflación del 17%, en el año 2018, del 15,7%, en el 2019, del 23%; y en el 2020, del 20%); pero también lo es que en los últimos catorce años, las previsiones de inflación contempladas en la ley del presupuesto han presentado una notable subestimación respecto al valor observado en la realidad (conf. Eduardo Luis Fracchia, “Inflación proyectada en la ley de presupuesto vs. inflación real”, https://www.austral.edu.ar›contenido› 2018/07).

Además, las anteriores previsiones presupuestarias en materia de inflación, más allá de su comprobada falibilidad, tampoco pueden ser referencia para el análisis de un contrato cuya duración es de veinticuatro años.

Por otra parte, no puede perderse de vista que este contexto inflacionario es la explicación del sistema de préstamos UVA; el cual no ha sido creado para épocas de estabilidad monetaria, sino que, al ser reajustables según el CER, prevén específicamente la existencia de inflación; razón por la cual, es previsible que el valor nominal de la cuota y del saldo adeudado, se incrementen periódicamente, fenómeno que descarta la existencia de circunstancias extraordinarias que habiliten a la readecuación del contrato.

Sin perjuicio de ello, lo que sí configuraría una circunstancia extraordinaria e imprevisible, es que los salarios de los accionantes, ambos empleados públicos, hubieran quedado desfasados por no haber sido incrementados o por haberlo sido en una proporción inferior al índice de la inflación.

Esta circunstancia que resultaría imprevisible se conecta inescindiblemente con el segundo requisito de la imprevisión, que es la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación a cargo de una de las partes.

Esta excesiva onerosidad se configura ante una alteración grave de las contraprestaciones, que deriva en un perjuicio de gran magnitud para una de las partes (conf. Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Tomo I, pág. 139/140).

En este caso, se erige en un valladar insalvable para la procedencia de la pretensión de readecuación contractual, el incumplimiento por parte de los accionantes de la carga que sobre ellos pesaba, de acreditar la existencia de los requisitos exigidos para la configuración de la imprevisión (art. 375 CPCC).

Así lo entiendo, puesto que, tal como surge del contrato de préstamo bancario celebrado entre las partes, el reembolso del capital comenzaba a partir del primer mes subsiguiente al del vencimiento del periodo constructivo, cuya duración máxima era de doce meses contados desde la celebración del contrato; periodo durante el cual, el banco sólo cobró mensualmente servicios de interés por las sumas efectivamente entregadas (ver cláusula I.1).

Coincidentemente, la perito contadora Valeria Beatriz Mascetti, expuso que “…la cantidad de cuotas pagas del préstamo hipotecario UVA nº 3555765641 fueron 15, porque las primeras 13 corresponden al periodo constitutivo, donde no se le cobraba cuota de capital, sino sólo interés por los desembolsos realizados…” (ver dictamen de fecha 24/10/2021, respuesta al punto a], el entrecomillado encierra copia textual).

También surge de ese dictamen, que la primera cuota comprensiva del capital, ajuste e interés, fue la pagada el 28/2/2019, por un total de $ 28.674,40; por lo que, comparándola con los ingresos de ambos accionantes correspondientes al mes de junio de 2018, que son los más próximos temporalmente al pago de la cuota de febrero de 2019 y que sumaban un importe de $ 101.176,74; cabe concluir que, aún con esa disparidad temporal, dicha cuota importaba aproximadamente el 28% de tales ingresos.

Paralelamente, los ingresos de los accionantes en enero de 2021, que son los más próximos a la interposición de la demanda, totalizaban un importe global de $ 225.173,46; respecto del cual, la cuota nº 41 correspondiente a ese período, que ascendía a $ 59.768,09 (ver informe de fecha 5/7/2021), representaba el 26,54% sobre esos ingresos.

Es decir, que durante ese lapso, el porcentaje de afectación de los ingresos para el pago de la cuota de reembolso del préstamo, se mantuvo estable.

En consecuencia, no habiéndose demostrado la alteración extraordinaria de las circunstancias producida durante el periodo comprendido entre la celebración del contrato y la interposición de la demanda, ni mucho menos que la prestación a cargo de los accionantes se hubiera tornado excesivamente onerosa; cabe concluir en que corresponde el rechazo de la pretensión objeto del presente proceso; por lo que la desestimación de la apelación de aquellos, se impone (art. 1091 CCyC).

VI. 2. En cambio, la apelación de la demandada va a tener éxito.

Así lo entiendo, valorando que la sentenciante concluyó en que hasta la fecha de la interposición de la demanda, no se produjo un desequilibrio en la prestación a cargo de los accionantes, que torne viable la pretendida readecuación contractual; conclusión con la que he coincidido en el tratamiento de la apelación de los accionantes.

En consecuencia, éstos no se encuentran en condiciones de acceder a la requerida revisión contractual; motivo por el cual, no es posible, previendo un futuro e hipotético escenario, ordenar una readecuación negocial, mediante una medida que no fue requerida en la demanda, y a la cual, por tal motivo, no pudo resistirse la accionada.

Por otra parte, cabe dejar sentado que la presente sentencia producirá efectos respecto del marco temporal de amortización del préstamo transcurrido entre la celebración del contrato y la interposición de la demanda; pero en modo alguno impide que en el futuro los actores puedan promover una nueva pretensión de readecuación contractual, en caso de que se presenten los recaudos exigidos a tal efecto, en el artículo 1091 del Código Civil y Comercial.

Este replanteo es viable, porque en el prolongado plazo de amortización del préstamo, es posible que el contexto económico aquí analizado se modifique sustancialmente, permitiendo de tal modo la adopción de una solución distinta.

Por ello, tal como lo anticipé, corresponde receptar la apelación de la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia recurrida, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires.

VII. En cuanto a las costas, corresponde imponerlas en el orden causado, en ambas instancias, dado que el indudable aumento de la cuota de reembolso del préstamo, producto de la notoria inflación, pudo razonablemente persuadir a los accionantes de la legitimidad de su pretensión (art. 68 CPCC).

VIII. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, atento a que la parte actora pudo razonablemente con derecho al reclamo a la postre rechazado (art. 68 CPCC).

ASÍ LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Volta y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC–, Corresponde:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios de Alzada, para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 L.H.).

ASÍ LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Volta y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios de Alzada, para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 L.H.).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta. – Juan J. Guardiola (Sec.: Pablo M. Demaría).

I., M. P. y otro/a c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ materia a categorizar

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.