Voz: Principio de Legalidad

Ilarraz, Justo José s/promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/impugnación extraordinaria

Un ahora ex sacerdote, condenado por delitos contra la integridad sexual respecto de seminaristas de entre 12 y 15 años de edad entre los años 1988 y 1992, mientras desempeñaba un cargo en el Seminario Menor de la ciudad de Paraná, provincia de Entre Ríos, habiéndose iniciado la causa en 2012, presenta con su defensa recurso extraordinario federal agraviándose por la violación del principio de legalidad, la arbitraria prescindencia de las normas que rigen el instituto de la prescripción de la acción penal, la errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, creándose una nueva categoría de delitos imprescriptibles aplicándose retroactivamente la ley nº 26.705, resolviéndose, previo dictamen del señor Procurador General de la Nación interino que postuló el rechazo, declarar procedente el recurso dejándose sin efecto la sentencia apelada, declarando operada la prescripción de la acción y sobreseyendo el imputado Justo José Ilarraz. 

Buenos Aires, 1 de julio de 2025

Vistos los autos: "Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/ impugnación extraordinaria".

Considerando:

1º) Que el exsacerdote Justo José Ilarraz fue denunciado en el año 2012 por hechos cometidos en perjuicio de varios seminaristas mayores de 12 y de hasta 15 años de edad durante los años 1988 y 1992. Los denunciantes, que al momento de la denuncia contaban con entre 33 y 37 años de edad, relataron que los hechos ocurrieron en el Seminario Arquidiocesano de Paraná, donde el imputado se desempeñaba como Prefecto de Disciplina del Seminario Menor.

Con anterioridad a la denuncia judicial hubo un procedimiento eclesiástico, en cuyo marco se prohibió a Ilarraz su presencia en el territorio de la Arquidiócesis de Paraná como así también comunicarse con los seminaristas. En 1998 Ilarraz abandonó la vida religiosa pero en 2000 retornó a ella y fue trasladado a la parroquia de la localidad de Monteros, Provincia de Tucumán. En 2012 fue apartado del ejercicio del sacerdocio.

Ilarraz fue citado a declaración indagatoria el 21 de septiembre de 2012. El 10 de julio de 2015 fue procesado sin prisión preventiva, decisión que fue confirmada el 4 de abril de 2016 por la Sala 1 del Tribunal de Juicio y Apelaciones en Transición de Paraná.

El nombrado opuso la excepción de prescripción, que fue rechazada por los tribunales inferiores provinciales, lo que motivó la interposición de una apelación extraordinaria ante el superior tribunal provincial. Mientras se encontraba pendiente la resolución de tal incidente, las actuaciones principales continuaron su curso con la correspondiente elevación a juicio.

2º) Que el 27 de abril de 2015, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, con la fundamentación mayoritaria de los votos individuales de los jueces Chiara Díaz y Mizawak –con disidencia del juez Carubia–, rechazó el recurso de la defensa que propugnaba la prescripción de la acción penal, por considerar que los delitos eran imprescriptibles.

Los jueces Chiara Díaz y Mizawak se basaron en tres grupos de argumentos: la naturaleza y gravedad de los hechos denunciados, la imposibilidad de los denunciantes de acceder a una tutela judicial efectiva y la responsabilidad estatal de hacer valer las exigencias de la Convención sobre los Derechos del Niño por encima de las normas de derecho interno en materia de prescripción.

El juez Chiara Díaz afirmó que este caso presentaba aristas singulares “que si bien no lo incluyen en el listado de delitos de lesa humanidad descriptos en el artículo 7 del Estatuto de Roma –lo convierten [en delitos de lesa humanidad] al estar integrados por un contexto de hechos de inusitada gravedad atribuidos a altas jerarquías del Seminario Arquidiocesano de la Iglesia Católica y que afectaron y aún afectan a familias que por su fe y convicciones entregaron a sus niños para el aprendizaje sin sospechar que ellos serían víctimas de actos horrendos de abuso, que exceden los límites de los ilícitos comunes”. Mantuvo el magistrado que los crímenes que integran la categoría de lesa humanidad son “concebidos por razones inherentes a su propia naturaleza como imprescriptibles, y aquí en la invocada corrupción de niños el sistema penal debe abrir una vía de interpretación extensiva para la prosecución de los procedimientos y de las medidas necesarias a fin de investigar hasta las últimas consecuencias los delitos denunciados y poder permitir una resolución final de los casos que satisfaga a todos”. Por ello, consideró que debía desecharse la aplicación de “ciertos institutos [como la prescripción de la acción penal] que, so pretexto de garantizar supuestos derechos de los imputados, en realidad coadyuvan a la extinción irremediable de la acción penal que podría reconstruir el factum y castigar a los delincuentes responsables”.

Asimismo, afirmó que “[s]ería contradictorio que el Estado diga normativamente y en instrumentos internacionales que protege a las víctimas y en realidad le aplica la prescripción cuando son niños sometidos a un sistema cerrado de corrupción en un internado de la iglesia, según se denuncia. Por ello, no pueden entonces crearse y/o mantenerse los obstáculos que impidieron o dificultaron denunciar y probar los hechos a los damnificados directos y a sus familiares, dando asimismo, un contexto propicio para que otros en igual o peor situación se presenten y propongan testigos, medidas y pruebas idóneas para acreditar la trama siniestra que los envolvió durante la etapa inicial de la adolescencia a esas supuestas víctimas inocentes, alejadas de sus familias y conocidos. Para posibilitarlo deben desecharse criterios meramente formalistas y restrictivos, propios de un sistema normal y corriente, pero notoriamente inconducente para alcanzar su investigación”.

Agregó que “en este particular caso no existe la posibilidad de satisfacer la tutela judicial efectiva sino por medio de la habilitación de la investigación penal, ya que las presuntas víctimas no contaron con la posibilidad de ejercer sus derechos con anterioridad. Surge evidente entonces que la cuestión aquí planteada no puede ser resuelta como lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ‘Funes, Gustavo Javier y otro’ (sentencia del 14 de octubre de 2014) al confirmar el fallo de la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba que consideró que la acción penal estaba prescripta pero ‘no debido a la inactividad o morosidad de la Fiscalía a cargo de la investigación’, ya que en el sub judice directamente se coartó la posibilidad de poner en conocimiento del aparato estatal represivo la presunta comisión de delitos que justificaban la instrucción de una investigación penal”.

Así entonces, destacó que “no me inclino por efectuar interpretaciones caprichosas o arbitrarias para incrementar ilegítimamente en ciertos casos el número de delitos con un plazo de prescripción diferente o donde la misma no se aplique, sino de contemplar cabalmente aquellas situaciones excepcionales donde existe un interés protegido en nuestro país y en varios países signatarios de las Convenciones Internacionales, como es el caso de los niños afectados por abusos sexuales de magnitud perpetrados en ámbitos educativos y espirituales cerrados, donde la posibilidad de divulgarlos y exponerlos está cercenada, afectando severamente la posibilidad de conocerlos y sancionarlos, tal cual sucedió en el sub examine en el período detallado en el requerimiento fiscal y en relación a quienes estaban alejados de sus familias que pudieran asistirlos”. Estimó que se trataba de un “caso excepcional por sus aristas y repercusiones, perpetrado en una época donde la cultura, los hábitos y costumbres desalentaban o impedían las denuncias de esos hechos aberrantes, el aporte de pruebas genuinas y el ejercicio cabal de la acción penal por el Ministerio Público Fiscal y los particulares damnificados que pudieran constituirse en calidad de querellante”.

Finalmente, concluyó en que “[d]e una armónica conjugación del interés superior de los niños abusados para darles la tutela judicial efectiva por el Estado se sigue que quienes denunciaron ser víctimas de tales aberraciones contra su integridad sexual tienen derecho a que se investiguen los hechos hasta su esclarecimiento, sin encontrar obstáculos dirimentes impuestos por normas de derecho interno que regulan la prescripción de la acción penal para los delitos comunes, no para los extraordinarios contra los niños que son colocados por pactos internacionales en un estado de protección superior, donde el simple transcurso del tiempo en un clima de miedo y amenazas haría imposible avanzar hacia el castigo merecido al [encontrar] la verdad después de ponderar las pruebas a través de vías legítimas comprobatorias, sin resultar razonable entonces que el mero transcurrir de los años cierre y olvide las heridas de los afectados y de la sociedad”.

Por su parte, la jueza Mizawak adhirió en su totalidad al voto del juez Chiara Díaz y profundizó algunos de sus argumentos.

En este sentido, tras destacar que “el instituto de la prescripción [–] íntimamente ligado al principio de legalidad, de irretroactividad y de prohibición de analogía– es una cuestión de orden público”, afirmó que correspondía efectuar un control de convencionalidad de las normas internas a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así entonces, sostuvo que “la incorporación de estas normas internacionales ha aparejado una flexibilización en la aplicación de los principios liberales del Derecho Penal (entre los que se encuentra el de legalidad) y de los institutos que derivan de ellos, tal como la prescripción de la acción penal. Estos principios otrora adoptados para limitar racionalmente el poder punitivo del Estado, ceden en la actualidad en pos de garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos positivizados a través de Tratados y Convenciones internacionales y regionales, que obligan al Estado Argentino frente a la Comunidad Internacional”.

En dicho marco, aseveró que “la adopción y vigencia del principio pro homine que es un criterio hermenéutico en virtud del cual debe estarse siempre a favor de la persona que el marco normativo protege e implica que se debe buscar el mayor beneficio para el ser humano –posible víctima– es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, tal como surge del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

Entendió que resultaba “crucial la circunstancia que en el sub judice se ha puesto en tela de juicio el sentido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva de quienes denunciaron haber sido víctimas de delitos cuando transitaban su niñez-adolescencia, cuya investigación podría truncarse si se aplican exegéticamente las mencionadas disposiciones internas sobre prescripción de la acción penal y esto es lo que me determina a realizar un control de convencionalidad de las normas que se pretenden aplicar”.

Consideró que “[d]eviene trascendental la circunstancia que los denunciantes aseveran que los abusos sexuales que sufrieron acaecieron cuando eran niños menores” (sic), que cuentan con una protección especial en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño y normas internas. En este sentido, afirmó que ese “amparo diferencial encuentra consagración legal en el denominado ‘interés superior del niño’, principio rector que goza de reconocimiento universal, ha adquirido el carácter de norma de Derecho Internacional y señala expresamente el reconocimiento y la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio de los derechos humanos de uno de los grupos más débiles o vulnerables de la sociedad –los niños– cuyo interés debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que los afecten”.

Ponderó que en el marco del procedimiento canónico seguido contra Ilarraz se había impuesto el “silencio de los jóvenes denunciantes y la no comunicación a sus progenitores”. Estimó que tal procedimiento –que afirmó que es reconocido por la Argentina en virtud del artículo 1º del Acuerdo con la Santa Sede de 1966, aprobado por la ley 17.032– impidió a las víctimas acudir en el mismo momento ante la justicia ordinaria, por cuanto “las normas de derecho canónico que les imponía esa investigación previa resultan imperativas para los fieles, máxime cuando se trataba de jóvenes que tenían el objetivo de convertirse en sacerdotes. La jurisdicción canónica debió ser en el caso una vía preparatoria de la judicial, pero en lugar de ello constituyó una barrera inexpugnable para los seminaristas presuntamente abusados y obturó la posibilidad de que en aquellos años, denuncien lo ocurrido” (sic). En particular, aseveró que la violación del deber de guardar secreto impuesto a las víctimas que declararon en el procedimiento canónico “podría tener como consecuencia la excomunión (artículo 30 de la Congregación para la Doctrina de la Fe) pena máxima para cualquier personas que profese la fe católica” (sic), destacó que la propia Iglesia Católica había reconocido lo censurable de este procedimiento al modificarlo en los años 2001 y 2010 y afirmó que “[e]merge de lo antes dicho que en este caso existiría un grave riesgo que los obstáculos impuestos por la propia Iglesia Católica para lograr el esclarecimiento de los hechos, podrían haber vulnerado el derecho a la ‘tutela judicial efectiva’, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana [sobre] Derechos Humanos”.

Así entonces, la magistrada entendió que “de una armónica conjugación del interés superior del menor con la tutela judicial efectiva se sigue que quienes denunciaron ser víctimas de delitos contra su integridad sexual tienen derecho a que se investiguen los hechos, sin que las normas internas acerca de la prescripción de la acción penal –cuya aplicación insistentemente reclama la defensa recurrente– lleven a una conclusión diferente a la que propicio, las cuales pese a conservar su plena validez y eficacia, deben ser delimita[da]s e interpretadas en su justo alcance en los casos concretos para resguardar derechos de mayor jerarquía”.

Finalmente, destacó que la "dificultad para anoticiar a la autoridad estatal los atentados sexuales sufridos por víctimas menores de edad es contemplada de manera específica en la actualidad” mediante la ley 26.705, que es inaplicable al caso en razón del tiempo, a la vez que consideró “un dato relevante que también en el derecho canónico se modificaron las Normas Sustanciales que rigen el procedimiento ante la ‘Congregación para la doctrina de la fe’ (en fecha 21 de mayo de 2010) y el plazo de prescripción de la acción criminal en este tipo de delitos se llevó a 20 años y en el caso de abuso de menores calculados desde el momento en que la víctima cumplió los 18 años de edad, previéndose incluso la posibilidad de derogar la prescripción para casos singulares (artículo 7)”.

Ese decisorio fue recurrido por la defensa mediante recurso extraordinario federal. El 7 de junio de 2018 esta Corte no habilitó el examen del remedio extraordinario por entender que no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal.

3º) Que tras la realización del debate oral el 21 de mayo de 2018 la Sala Segunda de la Cámara Primera en lo Criminal de la Provincia de Entre Ríos –en lo que aquí interesa– condenó a Ilarraz como autor de promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación (artículos 119, 122, 125 y 127 in fine del Código Penal, ley 11.179) a la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas y ordenó su prisión preventiva.

En dicha sentencia, el agravio de la defensa vinculado con la insubsistencia de la acción fue desestimado con fundamento en que la cuestión ya había sido resuelta por los tribunales ordinarios y extraordinarios de la provincia. La cámara señaló en ese momento que la cuestión se encontraba en trance de ser resuelta por esta Corte y que ello generaba “desde lo formal, un óbice a la reedición del planteo en la forma que lo efectúa la defensa, puesto que de concederse, se estaría vulnerando el principio de preclusión, por haberse ejercido una facultad procesal, estando pendiente de resolución dicho ejercicio. En otras palabras, la Defensa ha optado por sujetar su primigenio planteo a una revisión extraordinaria y por otra parte, duplica idéntica pretensión […] sin desistir del anterior, lo cual no supera el análisis desde la lógica procesal, ya que no pueden existir ambos planteos en un mismo tiempo, para ser resueltos por dos Tribunales distintos en coetánea actuación”. Sin perjuicio de ello, el tribunal consignó que en lo sustancial compartía y hacía propios los argumentos vertidos por los tribunales de grado y por la postura mayoritaria del superior tribunal local al decidir la cuestión el 27 de abril de 2015.

El 7 de marzo de 2019, la Sala I de la Cámara de Casación Penal de Paraná rechazó el recurso de casación de la defensa y confirmó la sentencia condenatoria. Luego de revisar la acreditación de los hechos, el tribunal convalidó el criterio del anterior en grado con respecto al rechazo de la extinción de la acción penal. Indicó que lo decidido debía ser leído con referencia al momento de su dictado, esto es, con anterioridad a que la Corte federal se pronunciara sobre el punto. Pese a ello, relató que durante el trámite recursivo la Corte federal había rechazado el recurso extraordinario pendiente en función de que la sentencia apelada no se trataba de una sentencia definitiva o equiparable a tal. De tal modo, y bajo el entendimiento de que debía dársele una respuesta jurisdiccional fundada a la defensa para que no sucediera que “los agravios planteados lleven a tal punto la arbitrariedad denunciada que rocen la privación de justicia, al alegar no haber obtenido tratamiento de su planteo ni por la Corte, ni por la Sala”, el tribunal compartió la argumentación que llevó a los tribunales locales a sostener que la prescripción no resulta aplicable al caso.

El 2 de marzo de 2020 la Sala I en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrada por los jueces Salduna, Medina y Smaldone, no hizo lugar a la impugnación extraordinaria deducida por la defensa contra la sentencia de la cámara de casación. Circunscriptos los reclamos de la parte a la cuestión de la extinción de la acción penal, tuvo por firmes y consentidas las cuestiones referidas a las pruebas sobre la materialidad del hecho y la autoría, la arbitrariedad en la valoración probatoria y la magnitud de la sanción, entre otras.

En cuanto a la cuestión de la subsistencia o extinción de la acción, remitió a lo dicho por la sentencia del 27 de abril de 2015 sobre el punto al tratar la excepción previa de prescripción. Destacó que “el fundamento –holding o ratio decidendi– por el cual se declaró que la acción no se encontraba prescripta es el que brinda el entonces Sr. Vocal Dr. Chiara Díaz, con la adhesión de la Sra. Vocal Dra. Mizawak. El mismo se basa, en lo esencial, en considerar que el delito que se imputa y por el cual se enjuicia al señor Ilarraz resulta imprescriptible, por tratarse de una ‘grave violación de derechos humanos’. Lo cual y de alguna manera, lo asimila a delitos de ‘lesa humanidad'". En este sentido, desestimó la interpretación de la defensa según la cual el anterior fallo de la corte local sobre la subsistencia de la acción penal solo se había expedido con relación al “deber de investigar” y no respecto de la “cancelación de la punibilidad”, pues entendió que los jueces se habían pronunciado por la imprescriptibilidad de los hechos y que la única forma de soslayar tal conclusión hubiera sido que luego del debate se estableciera que los hechos no ocurrieron o que encuadraban en una figura legal diferente.

Así entonces, consideró que en atención al principio de preclusión procesal no era posible retrotraer el análisis de los cuestionamientos de la defensa hacia la prescripción de la acción penal, y que el anterior pronunciamiento era definitivo e insusceptible de ser revisado por el poder judicial entrerriano, sino solo por la Corte Suprema: “Más allá de la opinión concordante o no que tengamos en relación al decisorio, ese es el pronunciamiento de la última instancia del fuero penal en la Provincia de Entre Ríos. Y, desde el momento que no fue revocado por la CSJN, mantiene su plena vigencia”.

4º) Que en el recurso extraordinario federal la defensa se agravió por la violación del principio de legalidad, la arbitraria prescindencia de las normas penales que regulan la prescripción de la acción penal y la errónea interpretación del artículo 3º de la Convencio?n sobre los Derechos del Niño, los artículos 8º, 9º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otras disposiciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional.

Invocó los precedentes “Strada” (Fallos: 308:490) y “Di Mascio” (Fallos: 311:2478) con relación a la omisión del superior tribunal de tratar el fondo de la cuestión, en tanto consideró que el principio de preclusión no procedía en el caso de autos porque la corte provincial debía resolver la defensa de prescripcio?n planteada en oportunidad del debate oral, a pesar de lo cual “ello no solo no sucedió, sino que se negó a tratar el instituto de la cancelación de la punibilidad”. En apoyo de su posición, señaló que no se podían restringir garantías constitucionales y convencionales en razón de pruritos procesales o principios de menor jerarquía, y recordó que la prescripción era un instituto de orden público que debía ser declarado en cualquier grado y estado del proceso.

Afirmó que se trataba de un supuesto de gravedad institucional sin precedentes debido a la creación pretoriana de una nueva categoría de delitos imprescriptibles aplicada ex post facto. También alegó la aplicabilidad al caso del precedente CSJ 294/2011 (47-F)/CS1 “Funes, Gustavo Javier y otro s/ encubrimiento etc. – incidente de excepción por extinción de la acción penal – recurso extraordinario” (sentencia del 14 de octubre de 2014), cuyas exigencias –acceso al esclarecimiento de los hechos respecto de las víctimas– estimó suficientemente satisfechas en el caso a la luz de la amplia publicidad del debate y de los hechos del proceso.

Como argumento subsidiario, la defensa destacó que aun en el supuesto de que se aplicara retroactivamente la ley 26.705 (Boletín Oficial 5 de octubre de 2011), que modificó el régimen de prescripción de delitos contra la integridad sexual cometidos contra menores de edad, disponiendo que el término de prescripción para estos casos comienza a correr desde que el menor cumpla la mayoría de edad, la acción penal ya se habría extinguido por prescripción.

La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia concedió el recurso extraordinario federal por entender que se estaba ante un “caso federal” que implicaba un supuesto de gravedad institucional.

5º) Que, corrida la vista correspondiente, el señor Procurador General de la Nación interino opinó que debía rechazarse el recurso extraordinario. Postuló que la posición del Ministerio Público Fiscal acerca de la cuestión en debate fue expuesta en los dictámenes emitidos en las causas CCC 32106/2020/1/1/2/RH2 “Martin, Eric s/ incidente de recurso extraordinario” y CCC 82867/2018/1/CS1 “Pérez, Sergio Gabriel s/ incidente de recurso extraordinario”. En ambos casos los dictámenes se limitaron a mantener los recursos del Ministerio Público Fiscal con remisión a los argumentos vertidos por el Fiscal General en oportunidad de impugnar resoluciones de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional que habían considerado extinguida por prescripción la acción penal.

Los agravios expresados en dichos recursos se apoyan en la imposibilidad fáctica de los niños de poner en conocimiento de la jurisdicción los hechos de abuso sexual que se investigan en los tiempos previstos como límite para la vigencia de la acción. Se alega allí que la desconsideración de las dificultades de los menores para denunciar dentro de los plazos del artículo 62 del Código Penal afectaría el interés superior del niño, la igualdad ante la ley –al desconocerse la diferencia entre niños y adultos– y el derecho a la tutela judicial efectiva. El Ministerio Público Fiscal entiende que la ley 27.206 vino a corregir las falencias que el instituto de la prescripción de la acción penal presentaba para casos como estos, dando cauce legislativo a la protección convencional de la niñez, y argumenta que dado que dichos instrumentos de protección ya estaban vigentes al momento de la comisión de los hechos, debería interpretarse que incluso antes de la vigencia de la ley 27.206 los límites legales que establecía el Código Penal no regían para los abusos sexuales de menores.

6º) Que en el caso existe cuestión federal pues el recurso extraordinario pone en cuestión la interpretación y alcance de normas de derecho internacional de los derechos humanos, en particular de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también el alcance de otras normas de carácter federal (artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional), y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos que el apelante funda en ellas (artículo 14, inciso 3º, ley 48). En tal contexto, habiéndose controvertido el alcance de una norma de derecho federal, esta Corte Suprema no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 308:647; 339:609 y 346:407, entre otros). Asimismo, el recurso interpuesto suscita cuestión federal suficiente en tanto tacha de arbitraria a la sentencia y alega la directa afectación del artículo 18 de la Constitución Nacional por no ser el decisorio apelado la sentencia fundada en ley que exige la norma invocada.

Conviene señalar, además, que el recurso bajo examen se dirige contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa (arti?culo 14 de la ley 48), por lo que esta Corte se encuentra habilitada a tratar los agravios federales mantenidos a lo largo del proceso, incluyendo aquellos que fueron previamente desestimados en la sentencia de fecha 7 de junio de 2018 por entender que el remedio federal no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal. Según la tradicional jurisprudencia del Tribunal, en tanto subsistan los agravios del recurrente, las cuestiones federales resueltas en autos no definitivos pueden ser traídas por recurso extraordinario a conocimiento de esta Corte una vez dictada la sentencia final (Fallos: 191:261; 244:279; 308:723; 311:667; 313:511; 326:2986; 327:836), lo que resulta especialmente aplicable respecto de planteos de prescripción que fueron rechazados en etapas procesales anteriores y mantenidos en ocasión de apelar el fallo final de la causa (Fallos: 314:69; 314:1043; 340:345, entre otros).

Por todo ello, habiéndose concedido correctamente el remedio extraordinario y encontrándose alcanzada la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional en su aplicación al caso, corresponde examinar los agravios del apelante. Dado que la cuestión federal resulta inescindible de la denuncia de arbitrariedad de la decisión recurrida ambos asuntos serán considerados de modo conjunto (Fallos: 307:493; 321:703; 327:5515; 329:1951, entre otros).

7º) Que según se desprende de la remisión efectuada en el dictamen de la Procuración General de la Nación a los agravios formulados por dicho Ministerio Público en dos recursos extraordinarios en causas en trámite ante la justicia nacional (referenciadas supra, considerando 5º), así como de la pluralidad de impugnaciones en idéntico sentido que han sido interpuestas ante esta Corte Suprema en las que se cuestiona la declaración de extinción de la acción penal por prescripción a partir de la aplicación literal de lo normado en el Título X del Libro Primero del Código Penal conforme la redacción vigente al momento de los hechos, la cuestión en debate en el sub lite excede el interés individual de las partes y se proyecta a numerosas causas en las que también se encuentra en discusión la vigencia de la acción penal en relación con la presunta comisión de abusos sexuales contra menores de edad en el período previo a la entrada en vigencia de las leyes 26.705 y 27.206 (ello, en línea con lo expresado por este Tribunal, mutatis mutandis, en el precedente “Demaría”, Fallos: 337:354).

8º) Que el artículo 62 inciso 2º del Código Penal prevé el lapso de 12 años como límite máximo para la prescripción de la acción de los delitos por los que se condenó al recurrente. Ilarraz ha sido sometido a proceso y condenado por hechos presuntamente ocurridos entre 1988 y 1992, es decir, más de 19 años antes de la presentación de la denuncia penal y 32 años antes del dictado de la presente sentencia. Por lo tanto, de acuerdo con la norma legal aplicable, ante la ausencia de supuestos de suspensión o interrupción del curso de la prescripción, es evidente que la acción penal en su contra está prescripta –cuanto menos– desde el año 2005.

La sentencia apelada sostiene la inaplicabilidad de las normas legales sobre prescripción sin declarar, sin embargo, su inconstitucionalidad. Uno de sus argumentos descansa en la equiparación que, según los jueces Chiara Díaz y Mizawak –que conformaron la mayoría del fallo del a quo del 27 de abril de 2015–, correspondería realizar entre los delitos investigados en esta causa y los de lesa humanidad por tratarse de un caso de “grave violación de los derechos humanos”. Bajo tal premisa, sería aplicable la regulación propia de los delitos de lesa humanidad, referida a la prohibición de aplicar la prescripción (Fallos: 327:3312), el indulto (Fallos: 330:3248), la amnistía y otros eximentes de responsabilidad (Fallos: 328:2056).

Se trata de una analogía inadmisible. Los hechos que encuadran dentro de la categoría de los delitos de lesa humanidad son de una naturaleza radicalmente distinta de la que revisten los aquí denunciados, lo que descarta cualquier posibilidad de equipararlos con aquellos por los cuales ha sido condenado el recurrente.

Un repaso del derecho internacional consuetudinario así como lo previsto en los artículos 7.1 y 7.2 del Estatuto de Roma (aprobado por ley 25.390 e implementado por ley 26.200), permite afirmar, sin dificultad, que los elementos allí exigidos para su configuración están ausentes en el caso. De allí se sigue, linealmente, que la imprescriptibilidad propia de esos delitos no puede ser aplicada a las conductas que se han investigado en este legajo. Sin duda alguna, los delitos por los que se condenó a Ilarraz son aberrantes. Sin embargo, eso no basta para excluirlos del alcance de las reglas generales previstas por el legislador en el Código Penal para examinar la vigencia de la acción penal.

Asimismo, incluso de tomarse por válido el razonamiento de la corte provincial, resulta claro que los hechos del caso tampoco pueden ser subsumidos dentro de los supuestos de “graves violaciones a los derechos humanos”. No todo delito que afecte derechos humanos constituye, per se, una “grave violación” que, según el derecho internacional, deba ser investigado con exclusión del instituto de la prescripción de la acción penal.

Por el contrario, la extensión analógica de la imprescriptibilidad a delitos comunes aberrantes ha sido explícitamente rechazada por esta Corte en “Funes”, ya citado (causa CSJ 294/2011 (47-F)/CS1 “Funes, Gustavo Javier y otro s/ encubrimiento etc. – incidente de excepción por extinción de la acción penal – recurso extraordinario”, sentencia del 14 de octubre de 2014). En esa ocasión, se desestimó el planteo de la parte querellante que reclamó, con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, que no se aplicaran las normas sobre prescripción a la acción penal emergente del delito de homicidio culposo o abandono de persona seguido de muerte cometido en perjuicio de un menor e imputado a dos policías. En respuesta a la pretensión de la parte querellante esta Corte sostuvo –con remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación– que “aun cuando sean aberrantes las conductas que los imputados –y, eventualmente, terceras personas– hayan llevado a cabo luego del accidente automovilístico del año 1991 […] como así también el posterior ocultamiento del cuerpo cuyos restos óseos recién fueron hallados en 2008 […] no es posible afirmar que se trate de un excepcional supuesto de imprescriptibilidad según los criterios vigentes del derecho internacional de los derechos humanos”.

9º) Que otro de los argumentos que el superior tribunal provincial empleó para sostener que el instituto de la prescripción es inaplicable al caso es la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos 3º, 4º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Boletín Oficial 22 de octubre de 1990), normas que cuentan con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. La instancia anterior entendió que en este caso no existe la posibilidad de satisfacer la tutela judicial efectiva sino por medio de la habilitación de la investigación penal, porque las víctimas no habrían contado con la posibilidad de ejercer sus derechos con anterioridad.

En igual sentido, el Ministerio Público Fiscal, en los recursos a los que remitió el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, planteó que, en virtud de la dificultad o imposibilidad de los niños para denunciar este tipo de delitos dentro de los plazos establecidos en el artículo 62 del Código Penal (en la redacción entonces vigente), la aplicación literal de dicha norma vulnera el interés superior del niño, la igualdad ante la ley (al desconocerse la diferencia entre estos y los adultos) y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Estado, en virtud de los tratados mencionados precedentemente, está internacionalmente obligado a garantizar la tutela judicial efectiva. En igual sentido, se encuentra constitucionalmente obligado a garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción en procura de justicia, garantía que –con mucha anterioridad a la reforma constitucional de 1994– esta Corte Suprema había considerado comprendida dentro del derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 129:405, segundo párrafo; 184:162, considerando 3º; 193:135; 209:28; 234:482; 246:87; 247:646, entre otros).

La invocación de tal obligación internacional no conduce en modo alguno a las conclusiones a las que llega el tribunal superior provincial. Al respecto, resulta fundamental reparar en que en el marco de la presente controversia no se ha invocado la existencia de ninguna norma procesal o sustantiva que haya impedido el efectivo ejercicio del derecho de los menores abusados a denunciar a sus agresores durante el término de vigencia de la acción penal y a ser escuchados en el proceso subsiguiente (en los términos establecidos en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva se encauza, como no podría ser de otro modo, en el marco de las garantías individuales contenidas en la Constitución Nacional que, además, resultan constitutivas de aquel derecho (doctrina de Fallos: 330:3074). En este sentido, los citados instrumentos internacionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva deben guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema (artículo 27, Constitución Nacional), no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional). Uno de esos principios de derecho público es el debido proceso legal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 316:1669; 322:1905; 328:3193, entre otros), y en especial la previsión referida a que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, expresado en el tradicional aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege penali praevia (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Por consiguiente, toda “flexibilización” del principio de legalidad en materia penal es abiertamente contradictoria con los artículos 18, 27 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en tanto no fue alterado por la aprobación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Según la jurisprudencia de esta Corte Suprema, el principio de legalidad en materia penal, una de las garantías más preciosas de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 308:2650), comprende las normas sobre la determinación legal del régimen de la prescripción de la acción penal (doctrina de Fallos: 117:22; 117:48 y 117:222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 197:569; 254:116, considerando 19; 287:76; 294:68; 328:1268, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni; 335:1480) e incluye el principio de reserva de ley, que exige que tales normas deban estar precisadas en una ley previa y formal (doctrina de Fallos: 136:200; 237:636; 312:1920; 335:1480, entre otros). Además, el principio pro homine en materia penal solo puede ser aplicado, como es natural, en el marco de la contraposición entre la pretensión punitiva del Estado y los derechos del acusado. Carece de sentido, como es obvio, hablar de una interpretación pro homine, si lo que se pretende saldar es la colisión, real o aparente, entre los derechos de personas humanas distintas.

Por otro lado, el deber de otorgar una consideración primordial al interés superior del niño previsto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no puede ser interpretado en el sentido de soslayar las exigencias del debido proceso. Una interpretación literal de la norma en los términos del artículo 31 inciso 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados lleva a concluir en que el interés superior del niño es “una consideración primordial” que debe tenerse en cuenta al decidir sobre los derechos de un niño, lo que no excluye la posibilidad de tener en cuenta otras consideraciones igualmente primordiales, tales como el respeto de las instituciones jurídicas de orden público como la de la prescripción de la acción penal y las garantías del debido proceso. Refuerza esta conclusión el contexto de dicho tratado, por cuanto en el artículo 21, inciso a, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, es decir, con respeto de los recaudos formales y sustanciales fijados por la ley.

De tal modo, entonces, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consiste en priorizar el mentado interés superior en el marco de interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles, sin que pueda ser considerado como una autorización para prescindir del ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 324:975, considerando 16 de la disidencia del juez Petracchi).

A todo evento, las convenciones internacionales aludidas no otorgan a las víctimas de delitos comunes el derecho a que los crímenes cometidos en su perjuicio estén exceptuados de los plazos legales de prescripción, ni siquiera en el caso de crímenes aberrantes como los de autos –cuya gravedad es aun mayor por el rol pastoral del acusado–. La víctima de un delito no tiene un derecho irrestricto a la condena del acusado, sino al dictado de una decisión judicial fundada por parte de un tribunal que, luego de haberle asegurado el derecho a ser oído, explique las razones por las que resuelve admitir o, en su caso, rechazar la aplicación de una pena.

10) Que tampoco justifican la inaplicabilidad de las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal los argumentos referidos a la existencia de obstáculos fácticos a la interposición de la denuncia.

La jueza del tribunal, al complementar los fundamentos de otro magistrado interviniente, sostuvo que el carácter presuntamente imperativo para los fieles del procedimiento eclesiástico –que consideró que “debió ser en el caso una vía preparatoria de la judicial” teniendo en cuenta su reconocimiento de conformidad con el Acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede de 1966– y la obligación de guardar silencio impuesta en dicho marco bajo pena de excomunión constituyeron una “barrera inexpugnable” para que las víctimas denunciaran los delitos investigados, vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas, por lo que resultaban inaplicables las normas internas sobre la prescripción de la acción penal.

Esta conclusión no puede aceptarse. Las normas, obligaciones y resultados de un procedimiento voluntario como el canónico en nada obstaban a la actuación de los tribunales de justicia competentes para investigar un delito de acción pública, para lo cual solo se requería la instancia privada de las víctimas (conf. artículo 72 del Código Penal según ley 11.179). Además, incluso suponiendo que la violación de la obligación de guardar silencio sobre lo declarado ante el procedimiento eclesiástico hubiese acarreado la pena canónica de excomunión, la magistrada no ha afirmado que haya acaecido en autos alguno de los supuestos previstos por el derecho para suspender o interrumpir el curso de la prescripción. En este sentido, debe tenerse especialmente presente que durante buena parte del plazo de la prescripción de los delitos investigados –de doce años, el más extenso previsto por el Código Penal para las penas de prisión divisibles– los aquí denunciantes fueron adultos y no consta que hubiesen permanecido bajo la dependencia del acusado o dentro de su ámbito de influencia, ni que haya existido algún otro obstáculo para formular la denuncia que hubiera permanecido hasta el agotamiento del plazo de prescripción de la acción penal (artículo 62, inciso 2º, del Código Penal), norma cuya inconstitucionalidad, por otra parte, no ha sido declarada por los tribunales de la causa.

11) Que, por lo demás, contrariamente a lo afirmado por la magistrada interviniente y como se anticipara en el considerando 9º, el principio pro homine no justifica la interpretación extensiva de los derechos de las víctimas en desmedro de los derechos constitucionales de quienes fueran acusados de un delito, entre ellos la garantía de legalidad en materia penal. Es fundamental entender que el principio pro homine tiende a tutelar los derechos de las personas frente al poder estatal pero nunca a suprimir los derechos de otras personas acusadas de delitos, sin que deba perderse de vista, por otra parte, que los derechos de los acusados también deben ser interpretados de conformidad con tal principio (Fallos: 331:858; 335:197; 337:354; 342:2344). Lo contrario supondría tolerar que los jueces, con la sola invocación del mencionado principio, pudieran elegir arbitrariamente proteger a algunas personas en perjuicio de otras, lo que resultaría sin duda patentemente contrario no solo a la Constitución Nacional sino también al principio en cuestión.

En tales condiciones, las afirmaciones contenidas en el voto de la jueza resultan descalificables por arbitrarias.

12) Que no puede dudarse de que hechos como los denunciados son gravísimos ni tampoco de que pueden causar inhibiciones a los menores perjudicados y demorar o dificultar su denuncia. Ambos rasgos tienen lugar cuando se dan abusos en entornos familiares, escolares o religiosos, como en el caso de Ilarraz, donde están presentes relaciones de subordinación y/o dependencia. Es por ello que, atendiendo a la fenomenología del problema, el legislador excluyó prospectivamente estos delitos contra menores de edad de las reglas usuales en materia de prescripción a través de la sanción de las leyes 26.705 y 27.206 (Boletín Oficial 10 de noviembre de 2015). Sin embargo, estas normas, dada la fecha de su sanción, no resultan aplicables a la causa en atención al principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa (artículo 18 de la Constitución Nacional; arti?culo 2º del Código Penal).

13) Que, en suma, el fallo apelado se apartó de la solución legal prevista para el caso por los artículos 59, 62 inciso 2º –en función del artículo 125– y 63 del Código Penal mediante la creación judicial de una nueva categoría de delitos imprescriptibles no sustentada en razón válida alguna, lo que no respeta la garantía a obtener una decisión fundada en ley. Además, si bien no hay un derecho constitucional a la prescripción, al decidir de ese modo la sentencia apelada violentó la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional al imponer una sanción penal con base en una interpretación pretoriana in malam partem (perjudicial para la parte) totalmente desapegada del texto de la ley, que de ninguna manera puede ser considerada la “ley anterior al hecho del proceso”.

En tales condiciones, las garantías constitucionales invocadas guardan relación directa e inmediata con lo decidido en la causa (artículo 15, ley 48) e imponen la revocacio?n del fallo apelado.

14) Que, dado que en el expediente están acreditados los requisitos positivos y negativos de la prescripción, esto es, que transcurrió el plazo del artículo 62 del Código Penal y que no operó ninguna de las causales de suspensión o interrupción contempladas en el artículo 67 del Código Penal (cfr. fs. 1227 del expediente principal), corresponde declarar la extinción de la acción penal y sobreseer al acusado (artículo 16, segunda parte, ley 48).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada, se declara operada la prescripción de la acción seguida contra Justo José Ilarraz y se sobresee al nombrado (artículo 16, segunda parte, ley 48). Notifíquese, remítase copia –en la fecha– al tribunal de origen, a sus efectos y, oportunamente, devuélvase. – Horacio. D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

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Soto, Joaquín s/homicidio agravado

Cometado por Luciano Ulises Ruhl: La relevancia de la dignidad humana en el fallo “Soto” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Soto, Joaquín s/ homicidio agravado", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Tribunal de Juicio de la circunscripción judicial de Puerto Madryn resolvió condenar a Joaquín Andrés Soto como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosía (artículos 80 inciso 2º y 45 del Código Penal -en adelante C.P.-) a la pena de prisión perpetua por el hecho ocurrido el día 7 de noviembre de 2019.

2º) Que contra esta resolución la defensa presentó impugnación ordinaria en la que se agravió por la afectación a la imparcialidad, la deficiente valoración de la prueba y la errónea aplicación de la ley sustantiva. Asimismo, planteó la inconstitucionalidad de la pena perpetua y, específicamente, del artículo 14 del C.P. en tanto impide a su asistido la posibilidad de acceder a la libertad condicional. En este sentido criticó la respuesta del tribunal en cuanto remitió su planteo a la etapa de ejecución penal.

3º) Que la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn resolvió rechazar el pedido de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y confirmar la sentencia dictada contra Joaquín Andrés Soto. En relación con la planteada inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P., el juez que pronunció el primer voto afirmó que el planteo no podía prosperar debido a que “resultaba prematuro y acaso abstracto […] en esta etapa, pues resultaba extenso el tiempo que debía aún transcurrir para que el condenado pueda acceder a la libertad condicional”.

A su turno, la magistrada que se expresó de modo subsiguiente refirió, por un lado, que la reforma en debate remitía a “materias propias de política criminal” que resultan a priori ajenas a la competencia de los jueces y que podrían “variar a lo largo de estos años y eventualmente traer aparejado una reforma legislativa que tornara abstracto este pronunciamiento demostrando la equivocada oportunidad procesal del mismo” y, por el otro, que “el agravio no es actual y resulta abstracto. No se excita un gravamen que corresponda repararse en este momento. Se trata de un debate futuro que, deberá ser interpuesto, en el caso concreto, al momento en que le corresponda gozar […] tanto de las salidas penitenciarias como la libertad condicional, ante el Juez de Ejecución de la pena”.

Finalmente, el tercer magistrado, en disidencia sobre este aspecto, reconoció que “para Joaquín Andrés Soto, la prohibición de acceder a la libertad condicional (a pesar que falten 32 años para ello) es una cuestión que incide en su presente, ya que esta circunstancia modelará su conducta en la actualidad. Sin duda alguna, Soto no tendría ningún incentivo para adecuarse al tratamiento penitenciario, ya que no puede pensar en recuperar su libertad. Más aún, es imprescindible que confluya su voluntad a fin que el mismo sea exitoso”. En esta inteligencia detalló que la reforma legislativa que modificó los artículos 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 alteró la manda constitucional que exige que el fin de la ejecución de la pena sea la reforma y readaptación social de los penados. En consecuencia, resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos citados.

4º) Que contra esta resolución la defensa interpuso impugnación extraordinaria local en la que se agravió por la falta de imparcialidad del juzgador, la nulidad de lo actuado con respecto a la autoría, la omisión de valorar prueba de descargo, la errónea calificación legal en vínculo con la agravante por alevosía y, en lo que aquí interesa, la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y del artículo 14 del C.P., por entender que la respuesta de la cámara resultaba arbitraria en tanto se había limitado a expresar argumentos sin considerar los planteos de la defensa ni aquellos evaluados por el Tribunal de mérito.

5º) Que la Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Chubut resolvió declarar improcedente la impugnación extraordinaria de la defensora y confirmar la sentencia del Tribunal Colegiado de Puerto Madryn y de la Cámara en lo Penal de la misma ciudad. Respecto a la inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P., el juez que votó en primer término entendió que “en el trámite no se ha cumplido con el plazo temporal establecido para la concesión de las salidas transitorias o la libertad condicional, por lo que resulta prematuro resolver en este momento procesal”. En esa línea adunó que tal planteo “no resulta actual ni posee consistencia, sino que involucra un debate futuro” por lo que entendió que debía “ser interpuesto, ante el juez de ejecución de la pena, al momento en el que le corresponda gozar a Joaquín Soto de estas prerrogativas”. Este argumento fue seguido por los restantes magistrados quienes en sus respectivos votos indicaron que el planteo no tenía actualidad, sino que era precoz y abstracto vinculado con un debate eventual y futuro “que deberá ser introducido al momento en el que al condenado Soto le corresponda gozar de beneficios penitenciarios” o bien fue considerado “apresurado o conjetural” y “vinculado con la ejecución de la pena”.

6º) Que contra esta resolución el imputado manifestó su voluntad de recurrir, la que fue fundada por la defensa mediante la interposición de recurso extraordinario federal. En su presentación, se agravió por entender que la sentencia de la Sala Penal del superior tribunal provincial violaba el debido proceso legal y adolecía de una errónea aplicación de la ley sustantiva.

Asimismo, y en lo que aquí interesa, expresó que el a quo dio un “tratamiento aparente, y por tanto arbitrario” de su agravio referido a la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua y del artículo 14 del C.P., lo que a su criterio vulneró sus derechos constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. En tal sentido, detalló que resultaba evidente “el gravamen personal, actual y concreto, dado que, como consecuencia directa de las resoluciones judiciales emitidas en los presentes autos, Joaquín Soto (de 18 años de edad a la fecha de la supuesta comisión del hecho por el cual resulta declarado responsable) se encuentra condenado a una pena de prisión perpetua” respecto de la que desconoce “si va a poder gozar de beneficios durante la ejecución de su pena, o de libertad condicional, o incluso cuándo va a poder recuperar su libertad total” así como “Qué proceso de resocialización podría emprender?”. En consecuencia, consideró que se había afectado el principio de legalidad en tanto se consolidó una situación en la que el imputado desconocía su situación legal.

7º) Que la Sala en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia resolvió no hacer lugar a la concesión del recurso extraordinario. Consideró que la parte no había realizado una crítica prolija de la resolución recurrida y que no se había demostrado la existencia de un proceso ilegítimo ni la arbitrariedad en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas sustantivas.

Contra esta resolución la defensa interpuso recurso de queja ante esta Corte.

8º) Que, en relación con los agravios referidos a la afectación al debido proceso legal, errónea aplicación de la ley sustantiva e inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

9º) Que diferente es lo que se verifica con relación a la falta de tratamiento por parte del a quo del recurso de la defensa en cuanto cuestionaba la validez del artículo 14 del C.P., con sustento en que no mediaba un agravio actual.

Si bien es cierto que, como regla, las decisiones de índole procesal y de derecho público local que declaran la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales provinciales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria -en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (artículo 122 de la Constitución Nacional; Fallos: 324:2672, entre muchos)- cabe hacer excepción a este principio cuando el pronunciamiento apelado no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa y frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 315:2757; 316:3013; 327:608; 329:2897; 329:3673; 329:5628; 330:4049; 330:4841; 330:4930; 331:1090; 333:1273; 340:1283; 342:1203 y 343:625, entre otros).

10) Que tal es la situación que se ha configurado en el caso, en tanto, por medio de afirmaciones dogmáticas, el superior tribunal local se negó a abordar el planteo que cuestionaba la falta de actualidad de gravamen sobre la disposición que excluía a Soto de cualquier posibilidad de acceder a la libertad condicional (artículo 14 del C.P.), cuando resultaba claro que la defensa había demostrado la existencia de un gravamen actual.

En efecto, la recurrente había fundado el carácter actual y concreto de su presentación en la afectación al requisito de certeza derivado del principio de legalidad y en el hecho de que la pena impuesta infringía el fin resocializador en tanto afectaba el programa de ejecución y el régimen de progresividad.

Estos argumentos fueron desconsiderados por el revisor, quien se limitó a sostener que no se había cumplido con el plazo temporal para la concesión de ningún beneficio y que, por lo tanto, su agravio resultaba falto de actualidad, conjetural, inconsistente, precoz y abstracto, vinculado con un debate eventual y futuro que debería ser planteado oportunamente en la etapa de ejecución de la pena.

11) Que esta Corte, en el fallo “Guerra” (Fallos: 347:1770) ha señalado que, tal como fuera dicho con énfasis, “el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional, de modo que toda situación de privación de la libertad impone al juez o funcionario que la autorice el deber de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos del detenido no afectados por la medida de que se trate (Fallos: 327:5658; 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni con cita del voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894)”.

12) Que este Tribunal ha sostenido que, conforme surge del artículo 19 de la Constitución Nacional, toda nuestra organización política y civil reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase que sean, solo existen en virtud de sanciones legislativas (Fallos: 178:355; 191:245; 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni). También ha dicho que el principio de legalidad que surge de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional exige que las normas incluidas dentro de la juridicidad tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible, a fin de que cumplan con el estándar de claridad que es requerido para que los sujetos puedan ajustar sus respectivas conductas (Fallos: 344:3209 y sus citas).

En ese contexto, esta Corte ha señalado que, para que una norma respete el principio de legalidad en materia penal (artículos 18 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante CADH-, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -en adelante PIDCyP-) es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena de modo tal que, al momento de cometer la infracción, su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza (Fallos: 315:2101; 310:1909).

Así, se aprecia que el superior tribunal de justicia provincial no explicó de qué manera su consideración respecto de la falta de actualidad del agravio armoniza con la doctrina de esta Corte Suprema referida a que tales exigencias de certeza y precisión normativa se extienden a la etapa de ejecución (Fallos: 318:1508) y adquieren especial relevancia dentro de las prisiones. De este modo, soslayó, mediante afirmaciones dogmáticas, que la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones puede implicar una modificación sustancial de la pena (Fallos: 327:388, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

13) Que, por otro lado, la sentencia en crisis no se detiene a razonar sobre los alcances que la referida declaración de falta de actualidad del agravio irroga sobre el principio de resocialización invocado por la parte. Tampoco explicitó cómo tal mandato de readaptación social resultaría compatible con imposibilidad de considerar ahora el reclamo del condenado respecto de la invalidez constitucional del artículo 14 del C.P. en tanto transforma a la pena privativa de la libertad en materialmente perpetua al impedirle absolutamente el acceso a la libertad condicional.

Ello en tanto, de conformidad con los artículos 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP -que gozan de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional-, uno de los fines esenciales de la pena privativa de la libertad –y del tratamiento penitenciario– es “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Estas normas exigen que toda pena privativa de la libertad, sea temporal o perpetua, tienda a la reinserción social del condenado, lo que supone, necesariamente, la posibilidad de volver a vivir en libertad.

14) Que, por otra parte, los artículos 18 de la Constitución Nacional, 5.2 de la CADH, 7 del PIDCyP y 16 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -en adelante CT- prohíben categóricamente la imposición de todo tipo de torturas, así como la aplicación de penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido esta Corte Suprema ha sostenido que la pena privativa de libertad realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana en razón de que genera trastornos de la personalidad, por lo que resultaba incompatible con la prohibición de toda especie de tormento consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (“Giménez Ibáñez”, Fallos: 329:2440; asimismo Fallos: 334:1659, disidencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni, y “Guerra”, Fallos: 347:1770).

En igual sentido, es doctrina del Tribunal que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de la libertad (Fallos: 318:1894, voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano). En esta línea, el principio de humanidad de las penas se integra con la prohibición de penas crueles y con el mandato de resocialización. Por lo tanto, el imperativo de reinserción social (artículo 10.3 PIDCP, 5.6 CADH y artículo 1º de la ley 24.660), definido por esta Corte como el “objetivo superior del sistema” (Fallos: 318:2002; 328:1146 y 334:1216, 347:1770, entre otros) implica, necesariamente, la prohibición de penas que aparejen como consecuencia jurídica la “exclusión absoluta del delincuente” (doctrina de Fallos: 329:3680, considerando 18 del voto de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni y considerando 43 del voto del juez Petracchi y Fallos 347:1770).

15) Que, en esta línea, en el marco de las limitaciones que impone el Estado de Derecho, el ius puniendi debe cumplir con el mandato de certeza y permanecer sujeto a los principios constitucionales que establecen fines penológicos legítimos, así como imperativos negativos en vínculo con la persona y su dignidad inherente.

16) Que, de tal modo, el principio de legalidad en materia penal, que contiene el mandato de certeza expresado tradicionalmente con la fórmula “ nullum crimen nulla poena sine lege certa”, aunado con el mandato resocializador de las penas privativas de la libertad (artículos 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCP) y la interdicción de la imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes (artículos 18 de la Constitución Nacional, 7 del PIDCP, 5.2 de la CADH y 16.2 de la CT), exige que la ley defina, de modo explícito y con carácter previo, la conducta delictiva, la extensión temporal de la pena aplicable y, como derivación necesaria en el caso de las penas privativas de la libertad perpetuas, las condiciones que debe cumplir el condenado para su reinserción social, lo que supone establecer el plazo de revisión del cumplimiento de tal pena y sus requisitos, de modo que el condenado pueda saber qué debe hacer, en términos de cumplimiento del tratamiento penitenciario, para recuperar su libertad. Por consiguiente, resulta a todas luces evidente que la defensa contaba con un agravio actual y concreto al cuestionar la constitucionalidad del artículo 14 del C.P.

17) Que, en conclusión, el a quo se negó a tratar, con base en meras afirmaciones dogmáticas referidas a la falta de actualidad del agravio, el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 del C.P. en un supuesto de una ­pena privativa de la libertad perpetua. En tales condiciones, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, corresponde descalificar la decisión recurrida con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias en tanto adolece de fundamentación aparente, con afectación directa e inmediata de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso invocadas por el recurrente. En consecuencia, corresponde reenviar las actuaciones a fin de que el tribunal a quo se pronuncie sobre la cuestión federal planteada (Fallos: 339:408, entre muchos otros).

Por ello, se declara parcialmente admisible la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo apelado, con los alcances indicados precedentemente para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Remítase la queja al tribunal de origen con el fin de que se agregue a los autos principales. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

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C., F. J. s/robo en poblado y en banda

 Recurre la defensa la condena dictada en el marco de  un procedimiento de juicio abreviado conforme el art. 431 bis del C.P.P.N. a su pupilo por el delito de robo en poblado y en banda indicando no basta que hayan intervenido tres o más personas para la aplicación del artículo 167 inciso 2º del C.P. que entiende reclama los requisitos del art. 210 del mismo cuerpo legal, violentándose el principio de legalidad del artículo 18 de la C.N., a lo que el juez unipersonal que interviene hace lugar declarando la inconstitucionalidad de la norma penal modificando la calificación legal del hecho por la de robo y reduciendo la pena en consecuencia, si bien se menciona que la declaración de inconstitucionalidad no impide valorar el mayor poder ofensivo determinado por la cantidad de sujetos participantes del hecho ilícito. 

.CNCasación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III, octubre 1-2024. – C., F. J. s/robo en poblado y en banda – Causa nº CCC 042868/2023/TO1/CNC1. 

En la ciudad de Buenos Aires, al 1º día del mes de octubre de 2024, el juez Pablo Jantus, integrando unipersonalmente la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación), con la asistencia del Prosecretario de Cámara Alan Limardo, se constituye para resolver el recurso de casación interpuesto en este proceso.

I.1. Contra la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 12 que dispuso, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación y en lo que aquí interesa, condenar a F. J. C. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor del delito de robo en banda, la defensa interpuso recurso de casación.

2. La asistencia técnica se agravió por la decisión del a quo de calificar el hecho probado como robo en poblado y en banda (artículo 167, inciso 2º, del Código Penal). Al respecto, el recurrente sostuvo que, para la aplicación de la norma en cuestión, no basta la constatación de la intervención de tres o más personas y, en cambio, esa disposición reclama para su aplicación la configuración de los requisitos del artículo 210 del Código Penal, lo que no sucedió en el caso, y además consideró que ese precepto quebranta el principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional), en la medida en que no existe una definición constitucionalmente válida del concepto “banda”. Por último, el impugnante también sostuvo que no se probó la contribución del imputado en un plan criminal, pues este último no existió.

3. En la oportunidad prevista en el artículo 465, cuarto párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa presentó un escrito en el que no introdujo nuevos agravios.

4. Se corrió vista a las partes en los términos del artículo 465, quinto párrafo, del Código Procesal Penal, y no se efectuaron presentaciones.

5. Con fecha 23 de septiembre de 2024, se llevó a cabo una audiencia de conocimiento personal del imputado.

De este modo, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

II.1. En la sentencia impugnada se tuvo por acreditado que el 3 de agosto de 2023, alrededor de las 18.50 horas, el imputado –junto con otras dos personas no identificadas– se apoderó de una gorra, un par de aritos y dos cadenitas que eran propiedad de D. P., de quince años. En particular, el a quo consideró probado que el damnificado fue abordado por un grupo de tres personas, quienes le propinaron varios golpes de puño en el rostro y le sustrajeron los elementos mencionados.

Esta plataforma fáctica fue calificada como de robo en banda (artículos 42 y 167, inciso 2º, del Código Penal).

2. Ahora bien, en razón de los argumentos formulados en la causa “Rejala Rivas” de esta Sala (reg. nº 809/2016), a cuyas consideraciones in extenso me remito, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 167 inc. 2 del CP y, en consecuencia, excluir esa figura de su aplicación al caso.

En aquél precedente comencé por destacar que en la causa nº 5041 del Tribunal Oral de Menores nº 1 (“Belisone, Héctor Oscar”, sentencia del 29 de agosto de 2008), fijé mi posición sobre el problema de interpretación que genera esta norma, compartiendo en buena medida los argumentos expuestos por la Dra. Angela Ledesma en el caso “Duarte Castro” (CFCP, Sala III, causa nº 6137, del 3 de marzo de 2006 de la Cámara Federal de Casación), los que me llevaron a modificar la que había sostenido hasta ese momento, de aceptar la doctrina del fallo plenario de la Cámara de Apelaciones del fuero “Quiroz” (del 4 de septiembre de 1989).

Efectué luego una distinción entre las diversas posturas adoptadas en torno a la materia en cuestión –las tesis amplia y restrictiva mencionadas por López Casariego en el artículo citado por la Dra. Ledesma (López Casariego, Julio: Banda, no hay un concepto legal en la Argentina, La Ley, Suplemento de Derecho Penal del 8 de abril de 2002, p. 21)–; y otras posibilidades que se han dado con diferentes variantes tanto en lo que se refiere al número de integrantes necesarios para conformarla (2, 3, 4) como al modo en que deben estar agrupados (con organización o por reunión espontánea, para cometer delitos indeterminados o con delitos acordados previamente, con o sin estructura); para luego concluir que no existe en el código penal una definición de “banda”, omisión derivada del hecho de que, específicamente se decidió suprimir la que contenía el proyecto original del código, porque ya estaba descripta su noción en el art. 210 del CP.

Asimismo, puse de resalto que la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se ha expedido al respecto al determinar que el principio de máxima taxatividad requiere una clara definición de la acción que fije sus elementos para diferenciarla de los comportamientos no punibles, lo que no ocurre con el elemento normativo en cuestión porque el legislador no ha dado una definición de “banda” en la parte general y porque tampoco se ha aclarado, en la norma, cómo se conforma un grupo semejante para que se agrave el robo.

Sentado ello, entendí que, para aclarar el concepto es necesario emprender una tarea creadora que, sin ningún tipo de dudas, en el caso del art. 167 inc. 2º importa aplicar analógicamente la ley penal ya que, en verdad, se está creando un nuevo tipo penal sin respetar una tarea hermenéutica orientada a las consecuencias; y, lo que es más grave, esa tarea creadora se realiza para dar vida a una circunstancia agravante que, sin duda, perjudica al imputado, quebrándose, así, los principios de fragmentariedad del derecho penal y de máxima taxatividad.

En definitiva, conforme sostuve en el caso mencionado en primer término, considero que al no brindar la previsión legal de la que se trata una definición clara y precisa del sustantivo “banda” vulnera el principio de taxatividad, dado que no resulta posible determinarlo por vía hermenéutica ante las innumerables posibilidades que brinda la ley penal y por importar esa tarea, desde mi perspectiva, una violación a la prohibición de analogía que integra el citado principio de legalidad (art. 18 de la CN).

Por ello, considero que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 167, inciso 2, del CP y, en consecuencia, modificar la calificación legal del hecho, que será subsumido en la figura básica (artículo 164 del Código Penal).

3. En cuanto a la decisión sobre la punibilidad, debe resolverse en esta instancia, teniendo en cuenta la escala prevista en la norma de fondo aplicable al caso; algunos de los parámetros valorados en dicha pieza, como así también aquéllos que rigen el juicio de mensuración de la pena, expuestos, entre otros, en los casos “Fernández” (reg. nº 483/2016) y “Silva” (reg. nº 508/16), y sus citas (Patricia S. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 23 y ss., Carlos Creus, Derecho penal, parte general, 3a ed., Astrea, Bs. As., 1992, p. 492 y ss. y Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1998, p. 155 y ss.), a los que me remito.

En ese sentido, corresponde recordar que, al dictar el fallo, el colega de la anterior instancia consideró, como pautas agravantes, la violencia ejercida en la víctima (que generó un corte en el joven), el valor de los bienes sustraídos y la asimetría entre el autor y el damnificado, pues el primero tiene 28 años y el segundo tan solo 15. A su vez, como atenuantes, el a quo ponderó los indicadores de vulnerabilidad que presenta el acusado, según el informe social incorporado, y que es padre de un niño de dos años de edad.

En consecuencia, para decidir el monto de la sanción, resultan relevantes las pautas de mensuración punitiva, tanto agravantes como atenuantes, que fueron tenidas en cuenta en la sentencia recurrida.

A todo ello cabe añadir el número de intervinientes, pues la declaración de inconstitucionalidad de la norma mencionada no impide valorar, a la hora de evaluar la sanción penal correspondiente, el mayor poder ofensivo determinado por la cantidad de sujetos que participaron.

Por otra parte, también corresponde valorar las circunstancias personales que puso de relieve durante la audiencia de conocimiento llevada a cabo ante esta Cámara, en particular en tanto explicó que tiene una pareja y un hijo, M. J., de dos años y siete meses de edad, con quienes viviría una vez recuperada la libertad, así como también refirió que, al egresar, tiene un proyecto con el patronato de liberados de San Martín para trabajar en la Cooperativa del Santo, en San Miguel.

En función de ello, todas estas circunstancias me conducen a fijar la sanción del señor C. en dos años de prisión de cumplimiento efectivo y costas por resultar coautor del delito de robo (artículo 164 del Código Penal).

En consecuencia, RESUELVO:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas en esta instancia, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 167, inciso 2, del Código Penal de la Nación; y, en consecuencia, MODIFICAR la calificación del hecho por el que recayó condena en autos, que resulta constitutivo de delito de robo. En consecuencia, FIJAR LA PENA en dos años de prisión de cumplimiento efectivo y costas por resultar coautor del delito de robo (arts. 40, 41 y 164 del Código Penal de la Nación, y arts. 470, 471 y 475 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Esta resolución deberá registrarse, notificarse a las partes intervinientes, informarse mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido y comunicarse (Acordada 15/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). – Pablo Jantus (Prosec.: Alan Roberto Limardo).

Molinos Río de la Plata SA c. DGA s/recurso directo de organismo externo

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre de 2024, reunida en Acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en estos autos “MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A. (TF 40099-A) c/DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”, y

La jueza Clara María do Pico dijo:

I. El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó –con costas por su orden– las resoluciones RESOL-2019-1-E-AFIP-DIRAHI#SDGOAI, RESOL 209-30-E-AFIP-SDGOAI y RESOL 2019-31-E-AFIP-SDGOAI, en virtud de la cual se rechazaron los recursos de repetición de los derechos de exportación abonados con sustento en el decreto 100/2012, con relación a los permisos de embarque nros. 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03 000464 K (fs. 154/155 vta.).

II. Para así decidir, sostuvo que resultaba aplicable la doctrina legal fijada en el Acuerdo Plenario del 26 de abril de 2022 dictado por ese tribunal en la causa “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA”.

III. Disconforme, la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 168), el que fue fundado (fs. 179/188) y contestado (fs. 194/203).

Sus críticas pueden reseñarse en los siguientes puntos:

(i) No resulta de aplicación la doctrina plenaria invocada. En el caso difieren las normas cuestionadas, el ámbito temporal de aplicación y el decreto 100/2012 –en que se fundó la cuantificación de los derechos de exportación que se intentan repetir– no fue ratificado por el Congreso de la Nación.

(ii) El pronunciamiento se apartó de los lineamientos trazados por la Corte Suprema en la causa “Camaronera Patagónica” (Fallos: 337:388), sentencia del 15 de abril de 2014.

(iii) El Tribunal Fiscal se encontraba en condiciones de emitir una resolución sobre el planteo constitucional sin ningún tipo de limitación, según los claros términos del art. 1164 del CA, y bajo inspiración del principio de economía y celeridad procesal.

(iv) El decreto 100/2012 –norma que se aplicó al momento de registrarse las operaciones de exportación aquí involucradas– es inconstitucional por haber sido emitida por el Poder Ejecutivo Nacional en abierta contradicción al principio de legalidad, y no contar con posterior ratificación legislativa.

(v) Asimismo, mantuvo todos y cada uno de los fundamentos expuestos en su recurso ante el Tribunal Fiscal, particularmente, la inconstitucionalidad de la resolución nº 126/2008 (MEyP) y la irrazonabilidad de la tasa de interés prevista en la resolución nº 314/2004 (MEyFP), a la que ahora agrega la resolución nº 559/2022 (ME). Citó jurisprudencia en apoyo de sus dichos.

IV. A fin de integrar los agravios de la parte actora, es oportuno señalar que al interponer el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal expresamente indicó que, si bien considera que le asiste derecho a cuestionar jurídicamente la “supuesta ratificación” del decreto 509/2007, en la presente acción solamente solicitó la devolución de las sumas abonadas en exceso a la alícuota del 5% allí dispuesta, como consecuencia del incremento al 20% dispuesto por la resolución nº 126/2008 (B.O. 12/3/2008), que fue mantenida por el decreto 100/2012.

Fundó su acción en la existencia de una sucesión de normas infralegales que definieron las alícuotas aplicables a las operaciones involucradas –biodiesel– que hacen que el pago de los derechos de exportación correspondientes resulten ilegítimos.

En efecto, sostuvo que la tasa del 5% fijada en el decreto 509/2007 fue elevada al 20% por la resolución nº 126/2008 (conf. art. 1º), con vigencia a partir del 13/3/2008, y por el decreto 100/2012 (conf. art. 7º), con vigencia a partir del 1/2/2012. Normas que no revisten el carácter de ley y que nunca fueron ratificadas por el Congreso de la Nación.

V. Por su parte, el servicio aduanero defendió la legalidad de las normas cuestionadas y, en consecuencia, el rechazo de la acción intentada, en que las mismas fueron dictadas en ejercicio de facultades delegadas en cabeza del Poder Ejecutivo.

VI. Preliminarmente, corresponde señalar que no se encuentra controvertido en autos, que el decreto 509/2007, con fundamento, entre otras normas, en las leyes 22.415, 25.561 y la ley de ministerios (t.o. por decreto 438/92) y su modificaciones, estableció determinados derechos de exportación para consumo, en lo que al caso interesa la exportación de biodiesel, con un alícuota del 5%. Dicha tasa fue modificada –incrementada– por la resolución nº 126/2008 y el decreto 100/2012 al 20%.

De los considerandos del decreto 100/2012 se desprende que se dictó en ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por los incs. 1º y 2º del art. 99 de la Constitución Nacional y los art. 11, ap. 2º, y 12 de la ley 22.415 y por la ley 25.561, prorrogada por su similar 26.729.

Por su parte, de los considerandos de la resolución nº 126/2008 se desprende que la medida se emitió en función de lo previsto “en la ley 22.415, en la ley de ministerios (t.o. por decreto 438/92) y sus modificaciones, y en uso de las facultades conferidas por los decretos 2752/1991 y 2275/94, y sus modificatorios”.

VII. A fin de examinar la controversia corresponde indicar, en consonancia con inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema, que el “derecho” establecido por la ley 25.561 y modificado por la resolución nº 126/2008 y el decreto 100/2012 es, por naturaleza, un tributo –específicamente un impuesto– lo que hace necesario examinar la compatibilidad de dichas normas con las que la Constitución Nacional fija para el establecimiento de dichos gravámenes.

En ese sentido, es conteste la Corte Suprema en cuanto sostiene que los principios y preceptos constitucionales (arts. 4º, 17, 52 y 75) prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y, concordantemente con ello, se ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366 y 263; 323:240, entre otros).

La razón de ser dicha limitación se funda en que la atribución de crear los tributos es la más esencial a la naturaleza del régimen representativo y republicano de gobierno (Fallos: 182:411).

Cabe agregar que el principio de reserva de ley no se limita a la creación del impuesto, tasa o contribución, sino que exige que estén expresamente determinados en el texto legal el presupuesto de hecho generador de la obligación tributaria –hecho imponible–, los sujetos obligados a su ingreso –contribuyentes y/o responsables–, así como los parámetros que se tomarán para calcular la materia imponible –base imponible–, la cuantificación de la obligación tributaria –alícuota y/o tasa–, y, de corresponder, las excepciones a dicha obligación –exenciones– (esta sala, causa “Provincia ART SA”, pronunciamiento del 1º de diciembre de 2011).

En efecto, una interpretación contraria, llevaría a la absurda consecuencia de suponer que una vez establecido el tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquel definidos por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los Poderes de gobierno, con lo que se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional (Fallos: 319:3400).

VIII. Cobra relevancia que el Máximo Tribunal también ha sido categórico al sostener que es valladar inconmovible que supone el principio de reserva de ley tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativo previsto en el art. 76 de la Constitución Nacional (Fallos: 341:101).

Sostuvo sobre tal punto que no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (Fallos: 326:4251).

IX. Sin perjuicio del carácter concluyente que el principio de legalidad tienen en materia tributaria, la Corte Suprema consideró admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultadas circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, autoriza a elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa y, por lo tanto, no puede juzgarse, en principio, inválido el ejercicio de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa –valga reafirmar– haya sido claramente establecida (Fallos: 246:345; 328:940).

X. En el caso, la delegación realizada en el Poder Ejecutivo resulta inadmisible bajo el prisma constitucional, ya que ni en la ley 22.415 ni en su similar 25.561 –normas invocadas para emitir el decreto 100/2012– se han establecido parámetros, o porcentajes mínimos y máximos, entre los cuales resulta procedente cuantificar la obligación tributaria, lo cual es por sí, suficiente para invalidar el tributo, atento a la falta de uno de los elementos esenciales del tributo.

Idénticos fundamentos resultan aplicables al examen de la resolución nº 126/2008 (MEyP).

En igual sentido se pronunció la Sala IV, en tanto sostuvo que “el aumento o disminución de alícuotas de derechos de exportación por parte del Poder Ejecutivo, dentro de un margen claramente delimitado por ley del Congreso, podría hallar fundamento válido tanto en el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional, como en la técnica de delegación legislativa y bajo los lineamientos del artículo 76 de la Constitución. Sin embargo, cualquier sea el marco escogido por el Ejecutivo para implementar la medida, el Congreso debe haber preestablecido pautas y límites precisos en lo relativo al aspecto cuantitativo del tributo o, por lo menos, la alícuota máxima aplicable, a fin de proporcionar una ‘clara política legislativa’ o una ‘base de delegación suficiente’, y así dar plena satisfacción al principio de reserva de ley en materia tributaria” (causa nº 45070/2023 “Molinos Río de La Plata SA”, y su cita, pronunciamiento del 11 de abril de 2024).

En efecto, en la causa “Camaronera Patagónica” (Fallos: 337:388), invocada por la parte actora como fundamento de su pretensión, la Corte Suprema sostuvo que ni la ley 22.415 ni mucho menos la ley 25.561 establecen, siquiera con mínimos recaudos, los elementos esenciales del tributo que se trata.

En ese sentido, corresponde concluir que al guardar silencio las normas señaladas sobre los parámetros y/o límites que habilitarían la actuación de la administración, coloca a las normas que incrementaron la alícuota de los derechos de exportación involucrados a extramuros del principio de legalidad en materia tributaria y de las clausulas constitucionales reseñadas.

En consecuencia, corresponde admitir los agravios de la actora, revocar el pronunciamiento apelado, declarar la inconstitucionalidad del decreto 100/2012 y a inaplicabilidad de la resolución nº 126/2008 –también cuestionada– y hacer lugar a la acción de repetición iniciada (causa nº 45067/2023 “Molinos Río de La Plata SA (TF 38345-A) c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, y sus citas, pronunciamiento del 27 de agosto de 2024).

XI. Sentado ello, y a fin de determinar el alcance de la restitución que se reconoce, corresponde analizar la queja de la parte actora sobre la tasa de interés que corresponde adicionar a los montos sujetos a devolución. Específicamente, las impugnaciones formuladas con relación a las resoluciones nros. 314/2004 (MEyP) y 559/2022 (ME).

Los agravios dirigidos contra el art. 4º de la resolución nº 314/2004 encuentran una adecuada respuesta en los fundamentos expuestos por esta sala en las causas “Linos, Gustavo Pedro (TF 45593-I) c/Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, “Chryse SA c/EN – AFIP – DGI s/dirección general impositiva”, “Endesa Costanera SA c/EN – AFIP – DGI s/Dirección General Impositiva” y “Lufkin Argentina SRL c/EN – AFIP – DGI s/Dirección General Impositiva”, pronunciamientos del 20 de febrero de 2018, del 10 de mayo de 2019, del 18 de febrero de 2021 y del 15 de noviembre de 2022, entre muchas otras (en igual sentido: Sala II, causa “American Express Argentina SA c/EN – AFIP – DGI – s/Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 27 de abril de 2017, Sala V, causa “Osram Argentina SA c/EN -AFIP-Resol 30/11 s/Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 15 de agosto de 2017, Sala III, causa “Thomas de Sudamérica SA c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 12 de octubre de 2017, y Sala IV, causa “Maselis, Analía Edith”, pronunciamiento del 12 de marzo de 2019), por lo que deben admitirse.

Sin embargo, no es posible arribar a idéntica solución con relación a la resolución nº 559/2022.

Sobre el punto, cabe recordar que la resolución nº 314/2004 fue derogada por la resolución nº 598/2019 (MH) que estableció un mecanismo de actualización automático del cálculo de las tasas de interés.

Posteriormente, esa resolución fue derogada por la resolución nº 559/2022, aquí impugnada, que estableció nuevamente tasas de interés fijas, conforme al siguiente detalle: (i) la tasa de interés resarcitorio prevista en el art. 37 de la ley 11.683, y en los arts. 794, 845 y 924 de la ley 22.415 en el 5,91 % mensual (art. 1º); (ii) la tasa de interés punitorio prevista en el art. 52 de la ley 11.683 y en el art. 797 de la ley 22.415 en el 7,37 % mensual (art. 2º); y (iii) la tasa de interés aplicable a los supuestos previstos en el art. 179 de la ley 11.683 y a los restantes supuestos de devolución, reintegro o compensación de los impuestos regidos por la citada ley y a los supuestos previstos en los arts. 811 y 838 de la ley 22.415 en el 3,84% mensual (art. 3º).

Finalmente, mediante resolución nº 3/2024 (ME) se derogó la resolución nº 559/2022 reseñada y se restableció un sistema de actualización automática de las tasas de interés aplicables.

Aclarado lo que antecede, cabe señalar que la parte actora centra sus agravios en los siguientes puntos: (i) la aplicación de tasas diferenciales en desmedro de los contribuyentes y (ii) la falta de actualización de la tasa en un proceso inflacionario supone una afectación patrimonial.

En ese contexto, no debe soslayarse que esta sala –en la causa “Linos” citada– concluyó que el establecimiento de tasas de interés diferenciadas no logra afectar el principio de igualdad, dado que la tasa de interés resarcitoria representa el interés común, mientras que la tasa establecida para la devolución de gravámenes compromete el interés particular.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha justificado la aplicación de una tasa de interés más gravosa cuando se persigue el pago puntal de los impuestos a fin de permitir el normal desenvolvimiento de las finalidades del Estado, utilidad que justifica su elevación dado que “no beneficia a personas determinadas sino a la comunidad toda” (Fallos: 308:283; 316:42).

Lo que se juzgó en dicha oportunidad como irrazonable fue que el Estado tenga un proceder diferente en situaciones semejantes. Es decir que ante el expreso reconocimiento de las contingencias económicas del país decida elevar las tasas aplicables a los intereses resarcitorios y punitorios, y, por otro lado, mantenga pétrea a lo largo de los años la tasa aplicable a la repetición de impuestos.

Esa circunstancia no se aprecia con relación a la resolución 559/2022, toda vez que el organismo emisor de la resolución se fundó en idénticas circunstancias a fin de establecer las tasas de interés correspondiente tanto a los intereses resarcitorios y punitorios como a los correspondientes a la devolución de tributos.

Por otra parte, no se advierte en autos el perjuicio que le provoca la aplicación de la tasa de interés allí prevista; máxime cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 302:457; 346:182, entre otros), por lo que no cabe efectuarla sino cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, requiriendo de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio determinado y específico (Fallos: 249:51; 299:291; 335:2333; 338:1444, 1504; 339:323, 1277; 340:669).

Sobre ese punto, no puede perderse de vista que la prueba acompañada a la causa se refiere a períodos en que no se encontraba vigente la resolución impugnada y, por lo tanto, no permiten examinar el perjuicio invocado. En definitiva, no acreditó que la tasa resulte discriminatoria ni de qué manera afectó su patrimonio, aspecto que torna improcedente la declaración intentada (causa nº 33226/2023 “Vilaplana, Floreal Bautista c/EN – AFIP – Ley 20628 s/amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 30 de abril de 2024).

XII. En atención a la declaración de invalidez del decreto 100/2012 y de la resolución 126/2008, y que la actora convalidó las previsiones contenidas en el decreto 509/2007, corresponde reconocer el derecho a obtener el reintegro de los tributos abonados en exceso a la alícuota del 5% allí prevista al oficializar las destinaciones identificadas con los permisos de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03000670 J y 12 057 EC03 000464 K.

La devolución debe efectuarse en pesos, en atención a lo determinado en el pronunciamiento de la Corte Suprema en el precedente “Cencosud SA (TF 29.535-A) c/DGA”, pronunciamiento del 15 de mayo de 2014 (consid. 8º); y toda vez que de la compulsa de las actuaciones administrativas –y así fue reconocido por la propia parte actora– se observa que los derechos de exportación cuyo restitución se reconoce fueron abonados en pesos (en igual sentido, esta sala, causa nº 29.530/2014 “Siderca SAIC c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 11 de febrero de 2016, y sus citas).

A dicha suma corresponde aplicar la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde 14 de enero de 2015, fecha en que interpuso los reclamos de repetición, hasta el 31 de julio de 2019. A partir del 1º de agosto de 2019 deberá aplicarse la tasa efectiva mensual que publica la AFIP, según la resolución nº 598/2019 (MH) y las resoluciones nros. 559/2022 y 3/2024 (ME), según la vigencia temporal de esas normas (ver art. 9º de la resolución nº 559/2022 y 10 de la resolución nº 3/2024), hasta su efectivo pago (con arreglo a los arts. 811 y 812 del CA).

XIII. En atención al modo en que se decide, las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (conf. arts. 68, párrafo primero, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En virtud de lo expuesto, VOTO por: (i) admitir los agravios de la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los derechos de exportación establecidos en el decreto 100/2012, así como la inaplicabilidad de la resolución nº 126/08 (MEyP); (ii) reconocer el reintegro de los derechos de exportación abonados al oficializar la destinación identificada con el permiso de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03000464 K, según el alcance dispuesto en punto XII; y (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Comparto la reseña de los antecedentes del caso y la solución que propone la jueza Clara María do Pico en su voto, en los términos que se exponen a continuación.

II. La ley 25.561 no delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de fijar derechos de exportación sobre la posición arancelaria aquí involucrada.

En efecto, el artículo 6º de la ley 25.561 únicamente estableció la creación de derechos de exportación sobre los hidrocarburos que sean obtenidos de los yacimientos situados en el territorio nacional.

Ello se observa con claridad en su cuarto párrafo: “En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras”.

El “biodiesel”, que es obtenido a partir de productos de origen agrícola, cuenta con un marco regulatorio específico y una posición arancelaria propia, que lo diferencian de los hidrocarburos allí aludidos.

Así voto.

La jueza Liliana María Heiland adhiere al voto de la jueza Clara María do Pico.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: (i) admitir los agravios de la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los derechos de exportación establecidos en el decreto 100/2012, así como la inaplicabilidad de la resolución nº 126/08 (MEyP); (ii) reconocer el reintegro de los derechos de exportación abonados al oficializar la destinación identificada con el permiso de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03 000464 K, según el alcance dispuesto en punto XII; y (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.– Clara María do Pico. – Liliana Heiland. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).

Cantaluppi, Santiago y otro s/ acción de inconstitucionalidad

Comentado por Karina María Larrañaga: La ecotasa: su análisis desde el derecho tributario ambiental, con especial relación a la causa “Cantaluppi”.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Según surge de las actuaciones digitales obrantes en el sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación (al que se referirán las citas siguientes), el 20 de octubre de 2021 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro rechazó la acción deducida –en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de esa Provincia– por los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral, en su carácter de titulares o representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “ecotasa”.

En primer lugar, la sentencia explicó que esa gabela es la contraprestación que se cobra a los turistas que pernoctan en la ciudad de San Carlos de Bariloche, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento, por los servicios de infraestructura turística brindados por el ente demandado.

Luego, y en relación al fondo del asunto, indicó que las normas cuestionadas fueron dictadas por el municipio de acuerdo a las competencias y facultades impositivas que le reconoce la Constitución Nacional. En esta línea, agregó que no había sido acreditada la violación a preceptos constitucionales ni tampoco el incumplimiento de los presupuestos que caracterizan jurídicamente a la tasa.

Señaló que la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria fue concretamente individualizada por la ordenanza fiscal. Así, destacó que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho para generar el pago del tributo tomando en consideración la prestación a los turistas de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales enumeradas en la norma de forma no taxativa.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, sostuvo que no podía soslayarse que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circula una gran cantidad de visitantes y que “se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento.”

Señaló, con cita de doctrina especializada en la materia, que los tributos que poseen finalidad de control medioambiental tienden a facilitar la puesta en práctica de la regla según la cual quien contamina ha de soportar el costo económico asociado con la reparación del ambiente.

Con base en ello, consideró razonable que los servicios de mantenimiento y conservación de los espacios e instalaciones de esa ciudad sean solventados con el aporte de los turistas que pernoctan en ella por más de un día.

Por otro lado, indicó que, conforme a la prueba producida en el expediente, el servicio establecido en la norma había sido efectivamente prestado por el municipio y se encontraba a disposición de los contribuyentes. Así, sostuvo: “la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de acuerdo con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal”.

En lo referido a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa producida en el expediente, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

Desde otro punto de vista, rechazó que la norma cuestionada incurra en una doble imposición y que, por lo tanto, infrinja la prohibición de establecer tributos locales análogos a los nacionales coparticipables.

En este punto explicó, con cita de jurisprudencia de V.E., que los impuestos locales resultan análogos a los nacionales cuando contienen definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles o adoptan una base de medición equivalente a la prevista en las gabelas nacionales.

Manifestó que ninguna de esas situaciones acontecía con la tasa cuestionada. Así, arguyó que la base imponible descripta por el legislador comunal se encontraba directamente vinculada a los servicios efectivamente prestados a los contribuyentes.

A modo de conclusión, afirmó: “resulta indubitable que la Ecotasa al reclamarse en virtud de los servicios municipales referidos en su presupuesto de hecho, no puede ser clasificada como un impuesto, tal como pretende el accionante, ya que reúne las condiciones de una tasa, conforme ha quedado demostrado. La escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad impetrada por el actor, desprovista de sustento fáctico y jurídico consistente, resulta insuficiente para que este Superior Tribunal ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia”.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, Santiago Cantaluppi dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

En primer lugar, sostiene que la sentencia apelada resulta arbitraria en la medida en que desechó sin argumentos jurídicos válidos la acción de inconstitucionalidad planteada, acudiendo a formulaciones meramente genéricas y fundamentos que no resultan aplicables al caso, por lo que, en su opinión, contiene una motivación aparente.

Además, y en línea con lo anterior, expone que lo resuelto por el tribunal local no guarda coherencia con consolidados principios constitucionales y la normativa vigente.

En síntesis, subraya que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los artículos 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 –inc. 2º– de la Constitución Nacional.

En relación al primer supuesto, sostiene que la gabela impugnada no retribuye la prestación de ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta y resulta obligado a su pago.

Indica que todas las obras de infraestructura y los supuestos “servicios ¿turísticos?” enumerados “no taxativamente” en la norma, y a los que aludió la sentencia apelada, benefician de manera indiscriminada a toda la comunidad y también al turista que solo pasa el día en la ciudad sin pernoctar.

Insiste en que la fórmula utilizada por el legislador municipal es genérica, indefinida y abstracta, y omite definir los “servicios turísticos” que presta el municipio a los sujetos pasivos.

Impugna, asimismo, la constitucionalidad del mentado tributo visto como impuesto, por contrariar el régimen de coparticipación federal y el “Pacto Fiscal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”.

Desde tal perspectiva, señala que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, ya sea que se considere a la “ecotasa” como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

Finalmente, arguye que la aplicación de la tasa bajo examen desconoce lo dispuesto en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, suscripto por la Nación y varias Provincias el 12 de agosto de 1993, mediante el cual las partes contratantes se comprometieron a “(promover) la derogación de las Tasas Municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales detallados en los párrafos anteriores (…)”.

III. A mi modo de ver, el recurso federal intentado es formalmente admisible, en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma local y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido a favor de la validez de aquélla (art. 14, inc. 2º, de la ley 48).

IV. Liminarmente, cabe destacar que el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 dispone, al referirse al hecho imponible de la “ecotasa”: “DEL HECHO IMPONIBLE. Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico” (subrayado, agregado).

Por su lado, el artículo 366 de ese cuerpo normativo indica que: “Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.

Asimismo, el art. 369 de la ordenanza antes aludida señala que: “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.

V. Una vez reseñadas las disposiciones que regulan el tributo aquí cuestionado, el primer punto a dilucidar estriba en determinar su naturaleza. Concretamente, si se trata de una tasa o, por el contrario, constituye un impuesto.

Al respecto, ha señalado ese Tribunal que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien tiene una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50 y 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251; 332:1503; 335:1987, entre otros).

Con la guía certera de esta consolidada jurisprudencia, resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda indubitablemente determinada por la existencia o no –en sus respectivos presupuestos de hecho– del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado (Fallos: 332:1503).

Cabe destacar que esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9º, inc. b), de la ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos.

VI. Marcada la clara diferencia entre impuestos y tasas, es claro para mí que la denominada “ecotasa” no encuadra dentro de los primeros.

En este punto es prudente recordar que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61 y 305; 323:1625, entre otros).

Sobre la base de ese asentado criterio hermenéutico es evidente que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la gabela tomando en cuenta la prestación a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales que allí enumera, de forma no taxativa (servicios e infraestructura turísticas y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos).

Es que el empleo, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, del término “contraprestación” seguido de los servicios allí descriptos indica que la intención del legislador fue retribuir la realización de esas actividades mediante la creación de la “ecotasa”, exhibiendo así la vinculación directa entre hecho imponible –desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado– y una obligación tributaria extraña a la especie impositiva (Fallos: 332:1503).

VII. Puesta en claro así su naturaleza de tasa, corresponde analizar su legitimidad a la luz de lo ventilado en el sub lite.

El superior tribunal provincial ratificó la procedencia de la pretensión tributaria con fundamento tanto en la concreta individualización –en la ordenanza fiscal– de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, cuanto en la acreditación, por parte del municipio, de la efectiva prestación de esos servicios y su puesta a disposición de los contribuyentes.

Disiento de su postura. Respecto de la concreta individualización de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, observo que la mención, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, de los “servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”, no satisface un requisito fundamental respecto de las tasas, reiteradamente exigido por la extensa y constante jurisprudencia del Tribunal, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; 331:1942, entre otros).

En efecto, el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 utiliza una fórmula de imposición de enorme laxitud (Fallos: 344:2728) y, por lo tanto, los términos allí empleados no logran precisar, con la claridad necesaria para controlar su existencia y prestación, cuáles son los servicios concretos, efectivos e individualizados referidos a un bien o acto no menos individualizado del contribuyente, a la luz de la reiterada doctrina de V.E. a la que hice referencia previamente.

No parece ocioso recordar aquí lo expresado por el Tribunal en la causa de Fallos: 312:1575, en el voto concurrente del Dr. Belluscio, sobre un tributo de similar alcance al aquí enjuiciado, en cuanto a que si los servicios que se pretenden hacer retribuir por una tasa son prestados uti universi, la norma resulta irrazonable, “toda vez que carga sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades comerciales, industriales o de servicios la supuesta manutención de servicios públicos indiscriminados que beneficiarían a toda la comunidad, consagrando así una manifiesta iniquidad”.

Aplicada dicha doctrina a las constancias de autos, queda en evidencia que la pretensión fiscal de la demandada carece de todo ajuste a los principios y reglas desarrollados en los párrafos anteriores, los cuales encuentran sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional, por lo que resulta ilegítimo su cobro (Fallos: 312:1575 y sus citas).

VIII. Aun cuando lo expuesto en el acápite anterior sella, en mi parecer, la suerte adversa de la pretensión fiscal, no se me escapa que la prueba rendida en autos dista de acreditar la prestación de un servicio concreto e individualizado en el contribuyente, como erróneamente sostiene la sentencia apelada.

En efecto, de las constancias que invocó el tribunal provincial para sustentar su pronunciamiento se desprende que las obras que realizó el municipio demandado con los fondos provenientes de la “ecotasa”, fueron las siguientes: a) la construcción de un “Skatepark”, b) la iluminación del Paseo del Sur, c) el Centro de Informes Turísticos, d) diversos trabajos de pintura en el Centro Cívico, e) el soterramiento del Centro Cívico, f) la parquización del paseo Juan Manuel de Rosas y, g) la construcción de miradores y senderos en el Parque Municipal Llao Llao y en el jardín botánico.

Tales prestaciones, que la municipalidad alegó haber brindado, y que fueron tomadas en consideración por la sentencia apelada y, en la inteligencia de ambas, darían lugar al derecho de la demandada a exigir la retribución pretendida, no representan –a la luz de la jurisprudencia del Tribunal ya citada– una efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente, elemento indispensable para justificar la validez de la imposición de una tasa.

Por el contrario, se trata de actividades realizadas por el municipio que favorecen a la comunidad en su conjunto y no solo a los turistas que pernocten en establecimientos ubicados dentro del ejido municipal.

Por este motivo, en mi opinión, es ilegítimo el cobro de la gabela aquí tratada (Fallos: 312:1575 y sus citas).

No altera lo dicho la justificación intentada por la sentencia recurrida, que se vincula con el carácter ambiental de la gabela en estudio. Es que ello no modifica su naturaleza de tasa, y, en este punto, basta señalar que el municipio no alegó, ni mucho menos probó, el desarrollo de una actividad o la prestación de un servicio tendiente a conservar, preservar o reparar el medio ambiente.

En ese contexto, y sin perjuicio de la falta de identificación en la norma de los servicios tendientes a conservar, preservar o reparar el medioambiente, vale destacar que, de acuerdo a lo resuelto en Fallos: 335:1987 y 344:2728, le correspondía al municipio acreditar la organización y puesta a disposición de dichos servicios, lo que no aconteció en el sub examine. Ello, ratifica -en mi criterio- la suerte adversa respecto de sus postulaciones.

IX. Atento a la forma como se dictamina, el tratamiento de los restantes agravios deviene, en mi parecer, inoficioso.

X. En virtud de lo dicho, considero que corresponde admitir la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 21 de abril de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cantaluppi, Santiago s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito del art. 286 del código citado. Remítase la presentación directa. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que Santiago Cantaluppi promovió la presente acción contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche con la finalidad de que se declarase la inconstitucionalidad de los arts. 363 a 371 de la ordenanza 2374-CM-12 (t.o.) y la ordenanza tarifaria 2375-CM-12 (t.o.). En función de tales normas, se crea un tributo (“Ecotasa”) por el que se exige a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche una contraprestación por diversos servicios turísticos e instituye como agentes de percepción a los titulares o responsables de establecimientos que brinden alojamiento.

Básicamente, la parte actora argumentó que la normativa municipal desconoce los lineamientos constitucionales de las tasas retributivas; en especial, la prestación de un servicio individualizado y la proporcionalidad que debe existir entre su cuantía y el costo del servicio. Añadió que, violentando el principio de igualdad, se impuso arbitrariamente una carga tributaria a una categoría de sujetos por servicios que se brindan con carácter general.

Finalmente expresó que bajo el ropaje de una “tasa retributiva”, el legislador instauró un impuesto encubierto que resulta contrario al art. 9º, inc. b, de la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos.

En apoyo a su tesitura, invocó los arts. 4º, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

2º) Que el Tribunal Superior de Justicia rechazó la demanda interpuesta por Cantaluppi.

Para así decidir, tras reseñar las competencias fiscales de los municipios, señaló que en la normativa cuestionada “…se encuentra concretamente individualizada la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria…”. En tal sentido, agregó que “…el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la Ecotasa tomando en cuenta la prestación a los particulares de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales…”.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, entendió que no se podía soslayar que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circulan una gran cantidad de visitantes y que se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento. También expresó que en los tributos con finalidad medioambiental es aceptado que quien contamina ha de soportar el costo asociado a ello. De este modo, consideró que no resulta irrazonable que los servicios de mantenimiento y conservación de espacios e instalaciones turísticas sean solventados con el aporte de los turistas que pernocten en ella.

A su vez, de la prueba producida, sostuvo que el servicio había sido efectivamente prestado por el municipio y que se encontraba a disposición de los contribuyentes. Sobre el punto, dijo que “…la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de conformidad con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal…”.

Por otra parte, descartó el carácter discriminatorio del gravamen habida cuenta que “…la pretensión tributaria del municipio se dirige a todos los turistas que pernocten en la ciudad, sin efectuar distinciones arbitrarias […] y que la norma atiende a la capacidad contributiva del obligado al pago, al establecer valores que varían en función de la categoría de alojamiento…”.

Con relación a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

3º) Que la parte actora dedujo recurso extraordinario federal que, luego de ser contestado por la demandada, fue denegado por la máxima instancia local. Ello derivó en su presentación en queja ante la Corte, en la que cuestionó la sentencia por haber desechado su acción recurriendo a formulaciones genéricas y argumentos no aplicables al caso.

Argumentó que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los arts. 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 -inc. 2º- de la Constitución Nacional.

Sostuvo que como “tasa” no retribuye ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta. Puntualizó que “…las obras de infraestructura y los supuestos servicios [turísticos] enumerados ‘no taxativamente’ en la norma, benefician a toda la comunidad y al turista que viene a pasar el día”. Enfatizó que la fórmula empleada por el legislador municipal es genérica e indefinida.

Añadió que la máxima instancia local dio por válidas las manifestaciones relativas a la degradación extraordinaria del medioambiente atribuida al turismo; sin embargo, el municipio no acreditó cuál sería esa degradación ni cómo fue paliada con la “ecotasa”. Más adelante, expresó que el gravamen en cuestión no constituye una “tasa ambiental”, pues no internaliza los costos derivados de la contaminación, ni tampoco se encuentra vinculada a la prestación de un servicio y a la realización de obras medioambientales.

Finalmente, manifestó que si la “ecotasa” fuese un impuesto es inconstitucional por contrariar el régimen de coparticipación federal. Desde tal perspectiva, señaló que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, bien se considere al tributo como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

4º) Que, en resumen, la parte actora persigue la inconstitucionalidad de la “ecotasa” instituida por el Municipio de San Carlos de Bariloche, pues –a su entender– si se la considerase una “tasa retributiva” no existiría ningún servicio que se preste a los contribuyentes incididos, sino que abarcaría a la generalidad de la comunidad. Por otra parte, aduce que de ser entendida como un impuesto sería inválida al confrontar con el art. 9º, inc. b, de la ley de coparticipación federal.

El municipio demandado defiende la validez del tributo sobre la base de que su finalidad primordial es la prestación de servicios turísticos. Sostiene que se encuentran individualizadas las prestaciones a su cargo y que, con lo recaudado, se emprendieron diversas obras de mejoramiento de la infraestructura turística.

5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible habida cuenta que se cuestiona la validez de una norma local que confronta con normas constitucionales y una ley nacional, y la decisión judicial fue en favor de la norma local (art. 14, inc. 2º, ley 48).

6º) Que, como ha dicho esta Corte, la regulación de la “tasa” como especie tributaria debe respetar –entre otros– los principios de legalidad, igualdad, finalidad y razonabilidad. A partir del modo en que quedó reseñado el caso, el Tribunal debe analizar el presente caso de acuerdo con tales principios constitucionales.

El principio de legalidad proyectado al ámbito municipal exige respaldar las obligaciones tributarias en ordenanzas que especifiquen el hecho imponible, el criterio de delimitación de la esfera jurisdiccional del sujeto activo, el sujeto pasivo del gravamen, el criterio que sirve de base para establecer el quantum del tributo, las modalidades de pago y las exenciones (arg. doctrina de Fallos: 326:2653; 338:313).

El principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional) no implica “igualitarismo”, sino “equivalencia” de trato, lo que permite al legislador contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (art. 28, Constitución Nacional y doct. de Fallos: 115:111; 123 :106; 127:167; 182:398; 236:168; 271:124; 273:228; 295:455; 306 :1560; 318:1256 y 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de razonabilidad invalida la manifestación arbitraria de las autoridades estatales y exige que sus conductas (en lo que se hace y en lo que se deja de hacer) estén primariamente fundadas en las exigencias constitucionales, antes que en el capricho o el libre arbitrio y la nuda voluntad de las autoridades nacionales, provinciales y municipales. En el marco de un sistema republicano de gobierno, las competencias de las autoridades públicas se caracterizan por ser un poder esencialmente limitado, sometido a la juridicidad y a la razonabilidad constitucional (arts. 1º, 19 y 28 de la Constitución Nacional) (Fallos: 344:3476, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de finalidad implica que todo sistema tributario tiene que estar orientado al interés público o común (Fallos: 312:1575) y dirigido a la satisfacción de necesidades públicas (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

7º) Que en la presente causa se registran serias deficiencias en el cumplimiento de los principios constitucionales tributarios citados precedentemente. En efecto:

i) Del cúmulo de las actividades descriptas en el alegato presentado por la demandada en el expediente, que fungirían como causas justificantes del pago del tributo cuestionado, se colige que buena parte de ellas refieren a tareas comunes a cualquier municipio (obras de bacheo sobre una avenida, retiro de escombros y restos de chatarra, colocación de cestos de basura, arbolado e instalación de barandas y luminarias en la costanera, limpieza de espacios verdes, instalación de juegos de plaza, realización de obras de riego, parquización e instalación de “juegos saludables”, entre otras). Y en cuanto a otras actividades y servicios, que el municipio demandado puntualiza, tales como el embellecimiento de la entrada a la ciudad de Bariloche o la construcción de un “Pumptruck” y un “Skate Park”, de miradores, senderos, o de acceso a playas, ¿no son obras que serán aprovechadas predominantemente por los vecinos de la ciudad durante todo el año?

Asimismo, la inclusión de una disposición residual en la definición de la gabela que alcanza a “todo otro servicio turístico” (art. 363 de la ordenanza fiscal 2374) exacerba el nivel de indeterminación normativa y genera confusión respecto de los sujetos obligados. Sobre el particular, debe recordarse que este Tribunal ha invalidado una tasa que describía el hecho imponible con excesiva generalidad, al considerarlo impropio de la tipificación de las contribuciones de su clase, haciendo notar la impertinencia de acudir a descripciones residuales de la actividad estatal que hace nacer la obligación tributaria en este tipo de gravámenes (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda, considerando 11).

ii) La determinación del sujeto obligado y el mecanismo de recaudación expresados en la normativa permiten concluir que para el municipio es turista –y consecuentemente sujeto obligado al pago del gravamen– toda aquella persona que se hospeda en un establecimiento de alojamiento turístico, cualquiera sea su tipo y categoría. Se trata de una inferencia inexacta, por cuanto: a) no toda persona que se aloja en un establecimiento del tipo mencionado es necesariamente un turista, aunque sea un visitante; y b) no todo visitante, sea turista o no, se hospeda en dichos ámbitos, pudiendo hacerlo en la morada de un amigo/a o familiar.

iii) La degradación ambiental que justificaría –conforme a la ordenanza citada– el cobro de la “ecotasa” no puede derivar en la creación de un tributo con el nivel de imprecisión y vaguedad como el que se analiza.

iv) Las ciudades turísticas tienen como compensación por el mayor gasto que significa la afluencia de visitantes (en el caso, específicamente, de acuerdo a la descripción que realiza la demandada, la colocación de tótems sobre una avenida con información y lugares de interés o la construcción de baños públicos) la obtención de beneficios económicos que ese fenómeno produce, tanto para los vecinos de manera directa (actividad de gastronomía, hotelería, comercio en general) como para el municipio de manera indirecta (mayor recaudación de tributos derivada de la actividad turística; v. gr: “derechos por habilitaciones de actividades económicas” –art. 115–, “tasa por inspección, seguridad e higiene” –art. 120–, “tasa por servicios turísticos en general” –art. 284–, “tasa por evaluación de alojamiento turístico” –art. 289–, entre otros).

v) El hecho de que la tasa se pague por un montoequivalente a tres días como máximo (art. 120 de la ordenanza tarifaria 2375-CM-12), con prescindencia de que el visitante continúe hospedado por más tiempo, carece de lógica y desafía el carácter contraprestacional de la tasa y el fundamento degradatorio del ambiente que opera como causa justificante. Pues, en definitiva, ¿debería entenderse que después del tercer día el visitante cesa automáticamente de degradar el ambiente? ¿o presumir que el visitante continuará degradando al ambiente pero se abstendrá de utilizar los servicios diferenciales que validarían la gabela?

Ha de quedar claro que, dentro de las políticas ambientales, el sistema tributario puede brindar herramientas para prevenir, mitigar o, en un extremo, recomponer el daño ocasionado. Pero todo instituto al que se acuda –incluido el fiscal– debe ajustarse a las exigencias constitucionales. Dicho en otras palabras: el mandato constitucional de protección del medioambiente –transversal a los distintos niveles gobierno (nacional, provincial y municipal) y a la sociedad en su conjunto– debe lograrse con estricto apego a los principios, derechos y garantías reconocidos en la Norma Fundamental y no extramuros de ellos.

8º) Que habiéndose demostrado que la “ecotasa” implementada por el Municipio de la Ciudad de San Carlos de Bariloche vulnera los principios constitucionales propios de un tributo de su especie, corresponde sea declarada su inconstitucionalidad. En función de lo dicho, resulta ocioso expedirse sobre el agravio referido a la congruencia jurídica entre la “ecotasa” en cuestión y la Ley de Coparticipación Federal 23.548.

Por ello, de conformidad –en lo pertinente– con la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario y, por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Reintégrese el depósito. Remítase la queja. Notifíquese y vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo aquí decidido. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa

Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.

Antecedentes

I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).

Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.

Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.

Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.

Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.

Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.

Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.

Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.

En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.

Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.

Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.

Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.

Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.

Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.

Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.

Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.

Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.

Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.

II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).

Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.

Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.

Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.

Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.

Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).

Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).

Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.

Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.

En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.

Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.

Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.

Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.

Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.

Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.

En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.

Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.

Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.

Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.

Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.

Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.

Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.

Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.

Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.

Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.

Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.

Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.

Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.

Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.

Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.

Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.

Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.

III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).

Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.

Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.

Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.

Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?

Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.

Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.

Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.

IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).

Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).

V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).

Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.

A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).

Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).

Fundamentos

1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.

Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.

Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.

Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).

2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).

Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).

A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).

Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.

Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).

En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.

3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.

Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.

De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.

4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.

Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.

Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.

En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.

La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).

Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.

Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.

Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.

5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.

El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.

El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.

Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.

Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.

El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.

El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.

El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.

6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.

A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.

En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.

En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.

Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.

La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.

7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.

En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.

El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.

Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.

Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.

Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.

Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.

Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.

Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.

Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.

La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.

Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.

Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.

Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.

Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.

Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.

La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.

Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.

Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.

Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.

Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.

Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.

Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.

La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.

Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.

También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.

En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.

Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.

También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.

Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).

Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.

Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.

Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.

También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.

La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.

Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.

Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.

Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.

Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.

Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.

Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.

Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.

De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.

La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.

Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.

Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.

8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.

La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.

No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).

8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.

Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.

La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).

Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).

En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.

Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.

Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).

En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.

Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.

9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.

Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.

10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.

Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.

Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.

Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.

11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).

12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).

También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).

Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:

Resuelve:

1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.

2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).

3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).

A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.

4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).

Poggio María Marta c. Procuración Gral. de la Nación y otro s/varios

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Poggio, María Marta c/ Procuración Gral. de la Nación y otro s/ varios”.

Considerando:

1º) Que la actora promovió demanda contra la Procuración General de la Nación con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones del Procurador General de la Nación de fecha 26 de mayo, 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, dictadas en el marco del expediente administrativo P.3359/2009, por las que se rechazó su solicitud de percibir diferencias de remuneración por su desempeño como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Relató que, el 5 de febrero de 2009, por la resolución MP 3/09 fue designada como Fiscal Subrogante en reemplazo del Dr. Juan Patricio Murray, Fiscal Federal Subrogante, durante el tiempo que este estuviese ausente de la fiscalía por tener que cumplir funciones en la jurisdicción de San Martín, Provincia de Buenos Aires, en causas por violaciones a los derechos humanos. Destacó que, mientras cumplía esas tareas, continuó percibiendo las remuneraciones correspondientes a su cargo de Secretaria Subrogante de la Fiscalía, sin habérsele retribuido las diferencias salariales entre las sumas correspondientes a esa función y el cargo más alto desempeñado.

Manifestó que, el 22 de abril de 2009, efectuó un reclamo ante la demandada por la diferencia, que fue rechazado por el Procurador General de la Nación, mediante la resolución del 26 de mayo de ese año. Contra dicho acto interpuso un recurso de reconsideración que fue desestimado por medio de la resolución del 11 de agosto del mismo funcionario. Posteriormente efectuó reclamos, con el mismo objeto, por otros períodos, que también fueron rechazados, en este caso mediante la resolución dictada el 17 de diciembre de 2009.

2º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó, parcialmente, la decisión del juez federal de primera instancia que había hecho lugar, en forma parcial, a la demanda, rechazó el planteo de nulidad de la resolución del 26 de mayo de 2009, acogió el formulado contra las resoluciones del 11 de agosto y del 17 de diciembre de 2009 e hizo lugar a la caducidad interpuesta respecto de los períodos comprendidos entre el 5 febrero y el 24 de abril de 2009. En consecuencia, declaró que le correspondía a la actora el cobro de la diferencia de haberes solicitada, por los períodos en que se había desempeñado como Fiscal Subrogante.

Para así decidir, y en lo que para la resolución del caso interesa, señaló que el 26 de mayo de 2009 el Procurador General había desestimado el pedido de la actora por considerar que no se ajustaba a lo previsto en la resolución PER 219/96, por cuanto no se cumplía el requisito exigido en el punto 1), del artículo I de ese acto, ya que el subrogante rentado designado había percibido haberes y, además, porque con base en lo dispuesto en esa norma, se habían denegado pedidos similares a otros magistrados y funcionarios del Ministerio Público.

Destacó que, a la luz de las previsiones de esa norma y de lo dispuesto en la resolución del PGN 58/04, la resolución del 26 de mayo de 2009 aparecía como debidamente motivada en los términos exigidos en el artículo 7º de la ley 19.549 pues contenía una explicación clara de los hechos, antecedentes y normas legales que justificaban razonablemente la decisión.

En cuanto a la resolución del 11 de agosto de 2009, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto del 26 de mayo, sostuvo que la demandante, al deducir su planteo había manifestado que no desconocía el contenido del punto 1) del artículo I de la resolución PER 219/96, pero había solicitado que reconsiderara lo resuelto y se procediera conforme lo que autorizaba el punto II de la misma resolución, que preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

Señaló que la revocatoria había sido rechazada a partir de lo decidido en la resolución del 26 de mayo, lo dictaminado por la Asesoría Jurídica y aclarando que la facultad conferida en el artículo II de la resolución PER 219/96 era de carácter discrecional y que se había decidido no ejercerla al dictar el acto impugnado.

Afirmó que, tratándose de una facultad discrecional conferida por la norma, el Procurador General debió haber puesto de relieve los motivos que determinaron el acto y su causa e indicó que, justamente, por tratarse de una potestad de ese tipo, era mayor la necesidad de justificar las razones por las que no se hacía uso de la opción otorgada por el artículo II de la resolución PER 219/96.

En lo que respecta a la resolución del 17 de diciembre de 2009 afirmó que en ella se había rechazado el reclamo por nuevos períodos con sustento en lo decidido en las resoluciones del 26 de mayo y del 11 de agosto, por lo que el acto también carecía de motivación suficiente y devenía nulo.

3º) Que contra esta decisión, y su aclaratoria, la Procuración General de la Nación interpuso sendos recursos extraordinarios que fueron parcialmente concedidos por el a quo.

Arguye que el tribunal de alzada realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos por el pago de la subrogancia pues entiende que el artículo II de dicha norma solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando ella ordene el pago. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

4º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues las objeciones de la recurrente suscitan cuestión federal, pues se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional (resolución PER 219/96) y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que en ella fundó la apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48; doctrina de Fallos: 321:169 y 322:2220, entre muchos).

5º) Que en el punto I de la resolución PER 219/96, vigente al momento de los hechos que se debaten y cuya aplicación a la situación de la actora no se encuentra discutida en autos, se establecía que para que fuera procedente la retribución de una subrogancia debían concurrir, conjuntamente, las siguientes circunstancias: “1) Que el cargo igual o superior se halle vacante o a su titular no le corresponda liquidación de haberes; 2) Que el reemplazante no haya sido relevado de las funciones propias del cargo del que es titular, en la hipótesis de cargos de igual jerarquía; 3) Para el caso en que el período de reemplazo no supere el mes calendario, la liquidación del adicional se hará en proporción al tiempo de desempeño, no pudiendo ser inferior a un día completo; 4) Que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades propias del trabajo y el horario de prestación de servicios” (artículo I).

Por su parte, en el artículo II se preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

6º) Que el texto precedentemente transcripto es suficientemente claro en cuanto a que, al momento de los hechos, la liquidación de adicionales por subrogancia, en los supuestos en que no concurriera alguna de las circunstancias enumeradas en el punto I de la resolución, constituía una excepción a la regla allí establecida y solo procedía cuando fundadamente se demostrara la existencia de necesidades cuya cobertura beneficiara la eficiencia del servicio, situación que no fue suficientemente acreditada en esta causa ni el tribunal advierte que se hayan configurado.

7º) Que, en consecuencia, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por no exponer los motivos por los cuales no hizo ejercicio de esa facultad excepcional y ordenó el pago de las sumas reclamadas por la actora, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen al sub examine. En efecto, las necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio a las que se refiere el punto II de la resolución PER 219/96 sirven como excepción a la regla que limita la liquidación de adicionales por subrogancia, pero no permite sostener que, ante la simple alegación de, por ejemplo, una mayor responsabilidad o carga horaria derivada de las nuevas funciones asignadas, corresponda proceder al pago.

En este aspecto, la decisión del a quo no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo, e ignoró que la decisión acerca de si se habilita el pago de la subrogancia, sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I, es discrecional para el Procurador General y solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que lo justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

8º) Que, en consecuencia, el fallo impugnado implicó una indebida sustitución de las facultades que la resolución asignada atribuyó al Procurador General de la Nación. En efecto, la sentencia apelada, sin exponer razones de peso que lo justificaran, ingresó en el núcleo de discrecionalidad que la resolución PER 219/96 le otorgó al mencionado funcionario, y sustituyó el criterio plasmado en las resoluciones del 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, por el suyo propio.

De esta forma, el pronunciamiento desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corte que sostiene que el control jurisdiccional de los actos primordialmente discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en el respeto de la legalidad, conformada por los elementos reglados de la decisión (entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto) y por otro, en el examen de su razonabilidad o ausencia de arbitrariedad. Sin embargo, ese control judicial no puede traducirse en la sustitución de los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia adoptados por el órgano competente, de conformidad con las pautas definidas en la normativa aplicable al caso (Fallos: 315:1361). Ello es así pues la competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva (Fallos: 330:717; 331:1369, entre otros).

Por todo lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos por la demandada y se dejan sin efecto los pronunciamientos apelados. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) En lo que aquí interesa, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho parcialmente lugar a la demanda planteada por la actora, declarado la nulidad de las resoluciones dictadas por la Procuración General de la Nación los días 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, y ordenado el pago de las diferencias de haberes por el tiempo en que se desempeñó como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la decisión inicial de la Procuración General de la Nación del 26 de mayo de 2009 que rechazó el pago del adicional reclamado por la actora estaba debidamente fundada en las previsiones del artículo I de la resolución PER 219/96. Por el contrario, estimó que la resolución del 11 de agosto de 2009 que desestimó el recurso de reconsideración planteado y la resolución del 17 de diciembre, que rechazó la petición de la actora respecto a un período posterior de subrogancia, carecían de motivación. En tal sentido, destacó que al cuestionar la resolución inicial la actora había solicitado la aplicación del artículo II de la resolución PER 219/96, que confería una facultad discrecional al Procurador General de la Nación para reconocer el pago del adicional. Sobre esa base, consideró que resultaba particularmente exigible el cumplimiento del requisito de motivación, que no se veía satisfecho en el caso.

Por otro lado, tuvo en cuenta lo expresado en la sentencia de primera instancia en el sentido de que estaba probado que la actora cumplió las funciones de fiscal mientras estuvo ausente el funcionario a cargo de la dependencia y que la propia Procuración General de la Nación había admitido en el año 2010 un reclamo similar al de la actora y que por lo tanto razones de equidad imponían aplicar el mismo criterio.

2º) En la resolución aclaratoria de fs. 392/394 dictada a pedido de la actora, la cámara amplió la condena a los períodos de subrogancia cumplidos entre noviembre de 2009 y agosto de 2012.

3º) La demandada cuestionó las dos sentencias de cámara mediante sendos recursos extraordinarios, que fueron parcialmente concedidos.

En lo sustancial, argumenta que la cámara realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos para el pago de la subrogancia. Afirma que su artículo II solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando se ordene el pago pese a no concurrir los recaudos previstos en el artículo I. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

Por otro lado, cuestiona la ampliación de la condena por considerar que el tribunal de alzada excedió la jurisdicción atribuida por el artículo 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) El recurso extraordinario planteado en contra de la sentencia definitiva ha sido bien concedido pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de una norma federal (artículos I y II de la resolución PER 219/96) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la demandada fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3°, de la ley 48).

5º) De acuerdo con las constancias administrativas cuya copia obra en la causa judicial, la actora, por ese entonces Secretaria Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, fue designada como Fiscal Subrogante de dicha dependencia durante los días en que el funcionario a cargo prestaba servicios en causas de lesa humanidad que se estaban tramitando ante la Justicia Federal de San Martín. Ello dio lugar a que la actora pidiera el pago de la diferencia de haberes entre ambos cargos con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96 (conf., en ese orden, fs. 7 y 8).

El entonces Procurador General de la Nación rechazó la solicitud el 26 de mayo de 2009 por considerar que no estaba cumplido el requisito previsto en el artículo I de la citada resolución dado que el fiscal cuyas funciones subrogó la actora había percibido su retribución. La actora cuestionó la decisión mediante recurso de reconsideración, en el que pidió que su caso fuera encuadrado en el supuesto del artículo II de la resolución PER 219/96 teniendo en cuenta que en los días que el fiscal prestaba servicios en otra jurisdicción debía asumir en forma exclusiva una mayor responsabilidad. El titular de la Procuración General rechazó ese recurso el 11 de agosto de 2009 por remisión a los argumentos del dictamen de la Asesoría Jurídica del organismo (ver fs. 12/14, 17/18 y 19, respectivamente).

En el ínterin, la actora realizó dos nuevas presentaciones en las que pidió nuevamente el pago de diferencias de haberes con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96, por los períodos correspondientes a los meses de abril a octubre de 2009. El 17 de diciembre de ese mismo año el Procurador General de la Nación rechazó la nueva petición por los fundamentos dados en sus anteriores resoluciones (fs. 20, 22 y 25).

6º) De acuerdo con la reseña efectuada, la decisión de la controversia requiere examinar el alcance de la resolución PER 219/96 que regula con carácter general el pago de las subrogancias en el ámbito de la Procuración General de la Nación para luego determinar si la demandada ejerció válidamente las atribuciones conferidas en dicha norma. Particularmente, corresponde determinar si la decisión que rechazó el planteo de la actora para que su caso fuera encuadrado en su artículo II tiene algún vicio en la motivación.

La resolución PER 219/96 prevé dos supuestos en los que procede el pago de una retribución adicional por subrogancia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal a favor de los fiscales ante los tribunales de primera y segunda instancia en cargos de igual o superior jerarquía. El primero de ellos, regulado en el artículo I, requiere de la concurrencia simultánea de tres circunstancias: a) que el cargo a cubrir esté vacante o bien que no corresponda liquidación de haberes al titular; b) que el reemplazante deba cubrir las funciones de su cargo originario cuando la subrogancia es en un cargo de igual jerarquía; y c) que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades y horario de prestación de los servicios. El artículo precisa, además, que en el caso de que el reemplazo fuera por un lapso menor al mes calendario la liquidación se hará en proporción al tiempo desempeñado.

El segundo caso en el que puede proceder el pago del plus está regulado en el punto II de la citada resolución PER 219/96, que establece que “en supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I, el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo” (énfasis agregado).

7º) La lectura de la norma citada permite sostener sin mayores esfuerzos que la regla fijada por la resolución PER 219/96 es que el pago de la subrogancia solo procede cuando concurren las tres circunstancias enumeradas en su artículo I. En ese supuesto, la comprobación de que no se encuentra configurada alguna de esas tres circunstancias autoriza a rechazar el pedido, tal como sucedió en este caso.

El artículo II autoriza excepcionalmente el pago de las subrogancias por razones vinculadas a la eficiencia del servicio, para lo cual requiere de una decisión fundada de la Procuración General de la Nación. El texto de la norma es inequívoco: se trata de una facultad discrecional que constituye una excepción a la regla según la cual el pago es improcedente si no se verifican las tres circunstancias objetivas enumeradas en el artículo I y como tal es de interpretación restrictiva.

8º) En el caso, el rechazo de la solicitud de pago de haberes fue decidido por la autoridad competente con arreglo a lo dispuesto por el artículo I de la resolución PER 219/96. Se trata de una decisión que encuentra fundamento en la regla general que la propia Procuración debía cumplir. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando, en virtud de una decisión discrecional, reconoce el pago de una subrogancia por fuera de los supuestos reglados en la norma.

En este orden, cabe recordar que la conveniencia o interés jurídico en ampliar las salvedades previstas a una regla legal, aun cuando fuera en protección de derechos individuales, es un problema de política legislativa que solo al legislador incumbe resolver (Fallos: 237:355).

9º) Por consiguiente, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por la ausencia de una motivación que justificara no usar la facultad excepcional de la que se encuentra investido y que además ordenó el pago de diferencias salariales, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen la materia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal e incurrió en una indebida sustitución de facultades administrativas.

En efecto, la sentencia recurrida no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo. Concretamente, ignoró que la decisión acerca de si procede el pago de la subrogancia sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que la justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

10) De acuerdo con la recta interpretación de las facultades del Procurador en esta materia, carece de relevancia la existencia de un precedente administrativo en el que se dispuso el pago de un adicional no remunerativo en favor de secretarios que se desempeñaban como fiscales ad hoc en ciertas audiencias recursivas fijadas por las cámaras de apelaciones (resolución 62/10, fs. 214/219, invocada en las sentencias de ambas instancias). Además de que a simple vista la citada resolución regula con carácter general una cuestión diferente a la que se presenta en el caso, no correspondía al tribunal hacer mérito de las alegaciones del propio interesado en el sentido de que la subrogancia implicó asumir una mayor responsabilidad por la ausencia del funcionario a cargo de la dependencia.

Ello es así pues la decisión de rechazar el pedido del pago del adicional por subrogancia encuentra fundamento en una regla general que la Procuración General tenía el deber de acatar. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando considera que existen necesidades de servicio que justifican el pago del adicional pese a que no concurren los requisitos tasados en la norma. En todos los demás casos la decisión de la administración responde al ejercicio de una facultad reglada por la ley. Por ello es que a los efectos de cumplir con el recaudo de motivación bastaba con que la demandada haya expresado cuál de los requisitos previstos en el artículo I no se encontraba acreditado.

11) Las razones explicitadas anteriormente justifican la revocación de la sentencia apelada y de la decisión aclaratoria dictada en su consecuencia, circunstancia que torna insustancial el tratamiento de los agravios específicos que la demandada planteó respecto de esta última en su segundo recurso.

En virtud de lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se dejan sin efecto las sentencias apeladas. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos F. Rosenkrantz.

Estado Nacional c. Tucumán, Provincia de s/acción de lesividad

Buenos Aires, 10 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Estado Nacional c/ Tucumán, Provincia de s/ acción de lesividad”, de los que

Resulta:

I) A fs. 3/12 el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas promueve demanda contra la Provincia de Tucumán, a fin de que se declare la nulidad del decreto 2182/3 (SAyG) dictado el 30 de diciembre de 1998 por el poder ejecutivo de ese Estado local.

Relata que, mediante ese acto, la Provincia de Tucumán le otorgó a V.H.A. Empresa Constructora S.A. los beneficios promocionales establecidos en la ley 22.021 y en el artículo 51 de la ley 24.938 para la aprobación de nuevos proyectos no industriales, hasta el 31 de diciembre de 1998, con el fin de que la empresa instalara una planta de almacenaje para granos con una capacidad de 10.000 (diez mil) toneladas en el territorio provincial.

Afirma que la actividad por la cual se le otorgaron los beneficios solo podría ser considerada agrícola en la medida que estuviese asociada a la producción de granos. En virtud de ello se fiscalizó la actividad desarrollada en el lugar de explotación verificándose que V.H.A. Empresa Constructora S.A. no se dedicaba a la explotación agrícola sino que en la planta de almacenaje de granos se prestaban servicios de almacenamiento o depósito, secado, zarandeo y otros, de soja, maíz y trigo, a terceros.

Sostiene que la demandada se extralimitó en las facultades conferidas por las referidas normas federales, al haber aprobado un proyecto y acordado beneficios a una empresa cuya actividad no había sido objeto de promoción.

Como consecuencia de ello, esgrime que la conducta provincial se tradujo en un avance sobre materias que no fueron delegadas por la Nación.

En el marco de lo expuesto, concluye que el decreto local es nulo –de nulidad absoluta– por haber sido dictado por una autoridad incompetente, en la medida que se pronunció más allá de las facultades que le otorga el artículo 51 de la ley 24.938, al aprobar un proyecto con objeto distinto a los “no industriales”.

Además, aduce que el acto local presenta vicios en su causa y procedimiento.

Funda su derecho en los artículos 5º, 17, 31, 75 –inc. 9º–, 117 y 118 de la Constitución Nacional; en las leyes 22.021, 24.938 y el decreto nacional 494/97; como así también en los artículos 1038 del Código Civil –entonces vigente– y 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por último, solicita la citación de V.H.A. Empresa Constructora S.A. como tercero interesado, por ser la beneficiada por el decreto cuya declaración de nulidad aquí solicita.

II) A fs. 14/15 la señora Procuradora Fiscal dictaminó que, en atención a la naturaleza de las partes que habían de intervenir en el pleito, la causa correspondía a la competencia originaria de la Corte toda vez que la única forma de conciliar la prerrogativa jurisdiccional que le asiste al Estado Nacional al fuero federal sobre la base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, con lo preceptuado por el art. 117 de la Constitución Nacional respecto de la provincia, es mediante la sustanciación de la acción en esta instancia originaria (con cita de Fallos: 320:2567; 323:1110, y de dictámenes de ese Ministerio Público en las causas CSJ 34/2004 (40-F)/CS1 “Fisco Nacional (Administ. Fed. Ing. Públicos) c/ San Luis, Provincia de s/ acción de lesividad”; CSJ 21/2004 (40- F)/CS1 “Fisco Nacional – Adminis. Fed. de Ingresos Púb. c/ La Rioja, Provincia de s/ acción de lesividad”, del 26 de febrero de 2004; CSJ 4/2009 (45-E)/CS1 “Estado Nacional c/ Catamarca, Provincia de s/ acción de lesividad”, dictamen del 9 de marzo de 2009, con sentencia de esta Corte del 12 de mayo de 2009 y CSJ 5/2009 (45-E)/CS1 “Estado Nacional c/ San Luis, Provincia de s/ acción de lesividad”, dictamen del 10 de marzo de 2009, con sentencia de esta Corte del 27 de mayo de 2009).

Sobre la base de esa opinión –a cuyos argumentos y conclusiones remitió– el Tribunal declaró a fs. 16/17 su competencia originaria para entender en la causa y ordenó correr traslado de la demanda a la Provincia de Tucumán. Asimismo, citó como tercero –en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– a V.H.A. Empresa Constructora S.A. a fin de que comparezca a tomar en la causa la intervención que pudiere corresponderle en defensa de sus derechos.

III) A fs. 108/114 vta. se presenta V.H.A. Empresa Constructora S.A. y contesta su citación.

Señala que es una sociedad anónima constituida para el desarrollo de actividades agropecuarias, entre otras.

Refiere que el poder ejecutivo local dictó el 30 de diciembre de 1998 el decreto 2182/3 (SAyG) mediante el cual aprobó el proyecto de inversión de la empresa, en el marco del régimen de promoción no industrial de la ley 22.021, destinado a la instalación de una planta para almacenaje de granos con una capacidad de 10.000 toneladas.

Menciona que la autoridad de aplicación certificó el 19 de diciembre de 2000 que V.H.A. Empresa Constructora S.A. había declarado la puesta en marcha a partir del 1º de octubre de ese año, por haber realizado las inversiones estipuladas en el proyecto promocional.

Destaca que el Estado Nacional pretende la declaración de nulidad del decreto provincial sobre la base de señalar que el objeto del proyecto no es agropecuario, y que por ello, la Provincia de Tucumán resulta incompetente para otorgarle los beneficios de la ley 22.021, aunque sin formular un planteo lógico jurídico que permita llegar a aquella conclusión.

En tales condiciones, argumenta que un proyecto promocional se califica como agropecuario o industrial según los límites definidos por el decreto 3319/79, reglamentario de la ley 22.021, y que al no contener una definición de actividad agropecuaria sino solo de actividad industrial, el concepto de la primera, a los efectos promocionales, debe hallarse por defecto del de la segunda.

Consecuentemente, afirma que será actividad agropecuaria, a los fines de la ley 22.021, toda explotación –como sostiene, es el almacenaje– que no logre la transformación física, química o fisicoquímica, en su forma o esencia, de materias primas o materiales, o beneficie minerales a través de un proceso inducido mediante la aplicación de técnicas de producción uniforme. Aclara, además, que el almacenaje tampoco se encuentra comprendido en las actividades industriales que el Anexo I del citado decreto especifica como explotaciones promocionadas.

Por otra parte, justifica la facultad de la Provincia de Tucumán para calificar los proyectos, en su rol de autoridad de aplicación del régimen promocional.

Finalmente, plantea que el acto aquí impugnado se encuentra consentido por el Estado Nacional y que ha generado derechos subjetivos a su favor, que se están cumpliendo.

IV) A fs. 260/263 vta. contesta demanda la Provincia de Tucumán y solicita su rechazo.

Sostiene que la presente acción es inadmisible, pues el Estado Nacional omitió dictar un decreto por el cual se determinara la lesividad del acto cuya declaración de nulidad pretende.

Por otra parte, menciona que el decreto nacional 1798/07 “ha convalidado las reasignaciones y reformulaciones dispuestas por las autoridades locales […], incluido el proyecto aprobado por el decreto 2182/3 del Poder Ejecutivo de Tucumán” (fs. 261 bis, 2º párr.).

En otro orden de consideraciones, descarta que el acto en cuestión posea los vicios que la actora pretende endilgarle, al sostener que fue dictado de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la ley 4537 de procedimiento administrativo provincial.

Finalmente, subraya que “la obra derivada de este proyecto de inversión no posee ningún proceso de agregación de valor al producto agrícola beneficiado con ella”. En tal sentido refiere que “en el proceso de producción agrícola reviste una crucial importancia contar con silos para el almacenamiento de granos a fin de dar continuidad a la cadena productiva” y que “el proceso asegurado por la inversión realizada por VHA SA no implica un proceso industrial con la agregación de valor consiguiente” (fs. 262 in fine/262 vta.).

V) A fs. 305/306 el Tribunal declaró la negligencia en la producción de la prueba informativa ofrecida por V.H.A. Empresa Constructora S.A., y dio por perdido el derecho de la empresa de producir la prueba pendiente, con costas.

VI) A fs. 318/320 el Estado Nacional – Ministerio de Economía alega sobre la prueba producida. A fs. 322/323 lo hace V.H.A. Empresa Constructora S.A.

VII) A fs. 326/330 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que sostiene que la Corte sigue siendo competente para entender en forma originaria en la causa, por los fundamentos desarrollados en el dictamen de fs. 14/15.

Considerando:

1º) Que, tal como lo ha decidido el Tribunal a fs. 16/17, esta causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional.

2º) Que, en primer lugar, corresponde desestimar la defensa planteada por la Provincia de Tucumán atinente a que la falta de declaración de lesividad del acto por parte del Estado Nacional obsta al progreso de la presente acción.

En efecto, cabe observar que el objeto del proceso, según los términos propuestos en el escrito de inicio, consiste en obtener la declaración de nulidad e inconstitucionalidad del decreto provincial 2182/3 (SAyG) dictado el 30 de diciembre de 1998. En tales condiciones, tratándose de una impugnación formulada por un sujeto distinto al emisor del decreto cuestionado, resulta improcedente el dictado de un acto en los términos que plantea la demandada.

3º) Que, expresado lo anterior, tampoco resulta admisible el planteo de la Provincia de Tucumán (confr. fs. 261 bis, 2º párr.) referente a que el decreto 2182/3 (SAyG) habría resultado revalidado por el decreto nacional 1798/2007 –modificatorio de su análogo 135/2006 por el cual se convalidaron una serie de actos dictados por autoridades de aplicación provinciales, en su mayoría correspondientes a reasignaciones de beneficios o reformulaciones de proyectos dedicados a actividades agropecuarias– porque contrariamente a lo afirmado por aquella, el proyecto de V.H.A. Empresa Constructora S.A. no se encuentra incluido en los Anexos I y II del citado decreto 1798/2007.

Aún más, el Área de Diferimiento Impositivo de la Subsecretaría de Asuntos Agrarios y Alimentos de la provincia, al responder el requerimiento de la Fiscalía de Estado local a efectos de proceder a la defensa de la demandada, informó que “ninguno de los proyectos aprobados por Tucumán” se encontraban mencionados en los Anexos I y II del decreto nacional 135/2006, circunstancia que motivó la presentación de una solicitud formal por parte de la provincia ante el Poder Ejecutivo Nacional a fin de lograr su inclusión en los referidos anexos, pedido que resultó rechazado con fundamento en que la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia había “indicado reelaborar los Anexos I y II teniendo en cuenta únicamente las rectificaciones de índole material al Decreto Nº 135/06”, dictándose en consecuencia el decreto 1798/2007 según la pauta reseñada. Tras ello, la demandada efectuó una nueva presentación a los efectos de “lograr la inclusión de todos los proyectos aprobados por la provincia en una nueva norma”, pedido que originó un nuevo expediente que, aclaró, se encontraba “en proceso de resolución” a la fecha de contestación del informe (ver expte. adm. 385/170 glosado a fs. 175/218 del cuerpo principal, en particular, fs. 202, 2º y 4º párr.), sin que surja de autos constancia alguna de haberse obtenido respuesta sobre el punto.

4º) Que, establecido lo anterior, resulta conveniente reseñar los hechos que precedieron al inicio de la presente demanda.

En primer lugar, el Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán, en su carácter de autoridad de aplicación, dictó el decreto 2182/3 (SAyG) del 30 de diciembre de 1998 mediante el cual otorgó los beneficios del régimen promocional establecido por las leyes 22.021, 22.702, y el artículo 51, sexto párrafo, de la ley 24.938, a “la explotación agrícola que la firma V.H.A. Empresa Constructora S.A. instalará en el Departamento de La Cocha, Provincia de Tucumán, destinado a la Instalación de una planta para almacenaje de granos con una capacidad de 10.000 [toneladas]” (confr. artículo 1º).

De los considerandos del decreto surge que el proyecto presentado por la empresa V.H.A. Empresa Constructora S.A. cumplía “con los objetivos y requisitos de la Legislación aplicable” y que “por tratarse de una explotación agropecuaria es de interés su radicación por el efecto multiplicador que esta actividad implica para la economía en general de nuestra Provincia, a través de la ocupación de mano de obra y el desarrollo de infraestructura productiva y comercial” (confr. fs. 1/4, expte. adm. CUDAP S01:0058911/2008, el subrayado es del Tribunal).

El 19 de diciembre de 2000 la Secretaría de Agricultura y Ganadería provincial certificó que la empresa había declarado la puesta en marcha el 1º de octubre de 2000 y realizado las inversiones de acuerdo con el proyecto aprobado (fs. 10, expte. adm. CUDAP S01:00159278/2009).

El 27 de febrero de 2008 la Dirección Nacional de Incentivos Promocionales elaboró un informe en el que señaló que el artículo 51 de la ley 24.938 otorgaba a la Provincia de Tucumán facultades para aprobar proyectos no industriales, especialmente para actividades agrícolas y ganaderas, con excepción de la elaboración de vinos, pero que la instalación de una planta de almacenaje de granos no encuadraba “en el concepto de actividad agrícola”.

Al respecto, precisó que dicha actividad solo podía ser considerada como tal en la medida que “estuviera asociada a la producción de granos, actividad que no se establece en la norma provincial que otorga el beneficio”.

De tal modo concluyó que como el beneficio de la explotación que surge del proyecto aprobado “provendría de la venta del servicio de almacenamiento”, que no califica como objeto promocionable, solamente podría considerárselo como “parte de un proyecto cuyo objeto fuese la implantación de granos, su almacenaje y venta”.

Por lo demás, destacó que “el almacenaje” se encontraba comprendido en el Clasificador Nacional de Actividades Económicas, CLANAE, 1997, bajo el código 1440, como “servicio de almacenamiento y depósito”, y bajo el código 1441, en cuanto “incluye silos, granos,…”.

Finalmente, dio intervención a la AFIP-DGI a los efectos de constatar determinados aspectos pendientes de verificación, entre ellos, la actividad desarrollada por la empresa en el lugar de la explotación (confr. informe D.N.I.P. 63/2008, fs. 11/12, expte. adm. cit.).

En tales condiciones, con motivo de la información requerida por la AFIP-DGI, el vicepresidente de la empresa manifestó que ella “no se dedica a la explotación agrícola” y que “en la planta de almacenaje de granos…[se] brindan servicios a terceros de almacenamiento o depósito, secado, zarandeo y otros, de soja, maíz y trigo” (confr. fs. 14/16, expte. adm. cit., el subrayado corresponde al Tribunal).

Tras ello, la División Jurídica de la Dirección Regional Tucumán de la AFIP-DGI y la Dirección Nacional de Incentivos Promocionales emitieron sendos informes que concluyeron que la autoridad de aplicación se había excedido en el uso de sus facultades al otorgar los beneficios promocionales, y que se verificaba perjuicio fiscal, circunstancia que justificaba el pedido de nulidad del decreto provincial (confr. fs. 30/31, expte. adm. cit., y fs. 59/61, expte. adm. CUDAP S01:0058911/2008).

5º) Que, señalado lo anterior, resulta relevante comprobar si el vicio que se le asigna al decreto 2182/3 (SAyG) dictado el 30 de diciembre de 1998 por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán –en cuanto calificó al proyecto de instalación de una planta para almacenaje de granos como “explotación agrícola” a los efectos del otorgamiento de beneficios promocionales– es susceptible de determinar su nulidad absoluta.

En ese sentido, el decreto cuestionado debe ser examinado en el contexto del artículo 51 de la ley 24.938 y del régimen de desarrollo económico instaurado por la ley 22.021, con las modificaciones introducidas por la ley 22.702, y su decreto reglamentario 3319/1979, modificado por el decreto 1810/1983.

6º) Que, en lo que resulta de interés para la solución de la causa, el sexto párrafo del artículo 51 de la ley 24.938 incorporó a la Provincia de Tucumán al régimen de la ley 22.021 y sus modificatorias en todos sus términos, con un cupo límite de QUINIENTOS MIL PESOS ($ 500.000), a fin de aprobar nuevos proyectos no industriales al amparo de los beneficios previstos en los artículos 2º y 11 del citado régimen promocional, hasta el 31 de diciembre de 1998, y le otorgó al Estado local las facultades de autoridad de aplicación durante el referido período (confr., asimismo, 2º, 3º y 5º párrafos).

Cabe destacar que el cuarto párrafo de la mencionada disposición legal aclaró que “Los nuevos proyectos no industriales comprendidos en el presente artículo incluyen las actividades agrícolas y ganaderas, con excepción de la elaboración de vinos” (el subrayado corresponde al Tribunal).

7º) Que en razón del reenvío dispuesto por la ley 24.938 a las disposiciones de la ley 22.201 resulta conveniente recordar que a través de esta última norma legal se creó un régimen especial de franquicias tributarias con el objeto de “estimular el desarrollo económico de la Provincia de La Rioja, atrayendo la radicación de capitales en los sectores agropecuario, industrial y turístico”. En lo referente al sector agropecuario la norma procuró “impulsar la expansión de las empresas ya existentes, mediante un régimen de desgravación en el impuesto a las ganancias por las inversiones que realicen”. El mismo tratamiento propuso darles “a las empresas agropecuarias nuevas, en tanto que las empresas agropecuarias que inicien sus actividades con posterioridad a la promulgación de esta ley, mediante el régimen de saneamiento de la propiedad rural indivisa y del minifundio o que incorporen tierras a la producción mediante la extracción de agua de subsuelo, tendrán una exención por quince ejercicios del pago del impuesto a las ganancias, impuesto nacional de emergencia a la producción agropecuaria e impuesto al capital de las empresas, según una escala decreciente” (confr. mensaje de elevación de la ley 22.021, el subrayado es del Tribunal).

8º) Que en lo concerniente al caso, la ley 22.021, según la modificación dispuesta por la ley 22.702, disponía:

“ARTÍCULO 1º: Las inversiones efectuadas en explotaciones de la naturaleza que se indica […] podrán deducirse de la materia imponible del impuesto a las ganancias o del que lo complemente o lo sustituya, por:

a) Las explotaciones agrícola – ganaderas […]:

2. El ciento por ciento (100 %) de los montos invertidos en maquinaria agrícola, entendiéndose también como tal la utilizada en la ganadería y aquella que complete el ciclo productivo agrario; en tractores y acoplados de uso agrícola; en elementos de tracción y transporte, excluidos automóviles; […] en galpones, silos, secadores y elevadores de campaña; […] pozos y elementos para riego; […] y las destinadas a la provisión de agua y canalización y sistematización para riego. Estas deducciones sólo serán procedentes cuando se efectúen en bienes nuevos.

3. El ciento por ciento (100 %) de los montos invertidos en praderas permanentes comprendidos los trabajos culturales de la tierra que se realicen en el ejercicio de implantación; en alfalfares y plantaciones perennes; en cortinas vegetales contra vientos […]”.

A continuación, señalaba:

“ARTÍCULO 2º: Estarán exentos del pago del impuesto a las ganancias, o del que lo complemente o sustituya, los beneficios provenientes de explotaciones agrícola – ganaderas realizadas en predios adquiridos o adjudicados mediante el régimen de saneamiento de la propiedad rural indivisa y del minifundio de la provincia de La Rioja o mediante el régimen similar instituido por el gobierno de la provincia de Catamarca para su jurisdicción. Esta franquicia regirá por el término de quince (15) años a partir de la adjudicación o compra de acuerdo con la siguiente escala: […]” (primer párrafo, artículo cit., el subrayado corresponde al Tribunal).

“Igual exención corresponderá a las utilidades originadas en nuevas explotaciones agrícola – ganaderas, realizadas mediante la obtención de aguas subterráneas en las zonas que determine la autoridad de aplicación y en las condiciones que la misma establezca […]” (tercer párrafo, artículo cit., el subrayado corresponde al Tribunal).

Por su parte, el decreto reglamentario de la ley 22.021, establecía:

“ARTÍCULO 5º: Se considera nueva explotación agrícola-ganadera, a los fines del último párrafo del artículo 2º de la ley:

a) A la instalación de una nueva unidad de producción, por una nueva entidad.

b) A la instalación de una nueva unidad de producción, de la misma entidad, en tanto la nueva unidad constituya una unidad económica, aprobada como tal, por la Autoridad de Aplicación” (decreto 3319/1979, modificado por el decreto 1810/1983, el subrayado corresponde al Tribunal).

9º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 314:458, entre otros), en tanto que cuando la ley emplea varios términos sucesivos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 299:167) y, en tal sentido, debe siempre preferirse la interpretación que favorece, y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 298:180).

Tales principios cobran especial relevancia en materia de regímenes promocionales, los que deben interpretarse en su conjunto, atendiendo a los fines que se privilegiaron en oportunidad de su creación (confr. arg. doctrina de Fallos: 300:1027 y 307:993).

10) Que sobre tales pautas, cabe razonablemente concluir que la expresión “explotación agrícola” alude a la organización de los recursos materiales, técnicas y conocimientos que se aplican al cultivo y obtención de productos de la tierra (confr. Diccionario de la Real Academia Española, voces ‘explotación’, 2ª acepción; ‘agrícola’ y ‘agricultura’, 1ª acepción, en ambos casos; y ‘producción’, 4ª acepción; y artículos 1º y 2º, ley 22.021, modificada por la ley 22.702; y artículo 5º, decreto 3319/1979, modificado por el decreto 1810/1983), y en el caso de autos, resulta claro que la planta para almacenaje de granos instalada por V.H.A. Empresa Constructora S.A. no reúne esas características en la medida que las tareas allí realizadas no consisten en el cultivo ni en la obtención de productos del suelo, sino en la prestación de servicios a terceros tales como el depósito, secado o zarandeo de granos, que no guardan identidad con las actividades llevadas a cabo en una explotación agrícola, actividad que, como fue reseñado precedentemente, la empresa informó no realizar (confr. considerando 4º de la presente sentencia, décimo párrafo).

11) Que, cabe recordar que es doctrina de esta Corte que, en materia de regímenes de promoción, los beneficios tributarios tienen fundamento en la Constitución Nacional: art. 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18] –cláusula de progreso– (Fallos: 314:1088 y su cita) y, por ende, configuran medidas de fomento de carácter nacional que responden al ejercicio de una competencia constitucional.

Al otorgar beneficios promocionales en los casos en que las leyes nacionales les disciernen esa competencia, las autoridades provinciales actúan como agentes naturales del Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación (art. 128 de la Constitución Nacional); y deben ajustarse a las normas federales reglamentarias de los respectivos regímenes de fomento, que prevalecen por su jerarquía normativa frente a las disposiciones locales (art. 31 de la Ley Fundamental).

En tales condiciones, corresponde concluir en que el decreto 2182/3 (SAyG) dictado el 30 de diciembre de 1998 por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán –en cuanto aprobó la instalación de una planta de almacenaje para granos bajo los lineamientos del artículo 51 de la ley 24.938 para proyectos no industriales– resulta nulo de nulidad absoluta por haberse dictado con apartamiento de la ley, en la medida que otorgó los beneficios promocionales previstos para una “explotación agrícola” a un emprendimiento que no tenía esas características (confr. artículo 43, ley provincial 4537; artículo 51, ley 24.938; arg. doctrina de Fallos: 250:491 y 330:2849).

12) Que no alteran la conclusión expuesta las defensas sostenidas por la tercera citada (confr. fs. 111 vta. in fine/113 vta.).

En efecto, lo alegado respecto de los límites de la potestad revocatoria de los actos administrativos por parte de la autoridad que los dictó resulta por completo ajeno a la discusión del sub lite, en tanto, como se desarrolló en el considerando 2º precedente, de lo que aquí se trata es del pedido de declaración de nulidad de un acto, formulado en sede judicial por un sujeto distinto al emisor del decreto cuestionado.

Finalmente, en relación con el consentimiento que le atribuye al Estado Nacional respecto del acto impugnado, en atención a la alegada falta de objeciones durante la participación que pudo caberle –a través de la Secretaría de Ingresos Públicos de la Nación y del organismo recaudador– en el otorgamiento del beneficio promocional a V.H.A. Empresa Constructora S.A., corresponde recordar que, como ya ha sostenido este Tribunal, la doctrina de venire contra factum proprium non valet no puede vincular a la administración cuando la conducta precedente no se ajusta a la ley imperativa aplicable al caso, ya que la tutela de las expectativas generadas en los administrados no puede primar sobre el principio de legalidad al que se encuentra sometida la actividad del Estado (conf. arg. Fallos: 323:1146 y causa CSJ 304/1992 (24-P)/CS1 in re “Punte, Roberto Antonio c/ Neuquén, Provincia del s/ cumplimiento de contrato”, sentencia del 19 de mayo de 2010).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se decide: I. Hacer lugar a la demanda de nulidad entablada por el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contra la Provincia de Tucumán y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del decreto provincial 2182/3. Con costas por su orden, con excepción de las correspondientes a la intervención de V.H.A. Empresa Constructora S.A., las que serán soportadas por la Provincia de Tucumán (arts. 1º, decreto 1204/01 y 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Fisco Nacional (Administ. Fed. Ing. Públicos) c. Provincia de San Luis s/ acción de lesividad

Buenos Aires, 3 de octubre de 2023

Vistos los autos: “Fisco Nacional (Administ. Fed. Ing. Públicos) c/ San Luis, Provincia de s/ acción de lesividad”, de los que

Resulta:

I) A fs. 7/17 la Administración Federal de Ingresos Públicos promueve demanda contra la Provincia de San Luis, a fin de que se declare la nulidad del decreto local 1335-ITMyP-SIyM-96 y sus normas complementarias, en tanto –según afirma– contravienen lo dispuesto en los arts. 22 de la ley 22.021 y 11 de la ley 23.658, por haber otorgado beneficios fiscales a la firma Plaquimet San Luis S.A., excediendo los límites autorizados.

Relata que mediante la resolución 35 del 11 de junio de 2001, la División Fiscalización de la AFIP-DGI habilitó a la firma Plaquimet San Luis S.A. una cuenta corriente computarizada, acreditándole con carácter definitivo y a partir de mayo de 1998, los pertinentes bonos de crédito fiscal, en virtud de lo dispuesto por el citado decreto provincial 1335-ITMyP-SIyM-96, que había reasignado a la referida firma los costos fiscales que con anterioridad pertenecían a la empresa Ecocip San Luis S.A., oportunamente conferidos por el decreto local 2956-IP-IyC-86.

Señala que, posteriormente, en virtud de un cruzamiento de información, se detectó que los beneficios otorgados a Ecocip San Luis S.A. habían sido reasignados previamente a Norco S.A. mediante el decreto provincial 3177-IP-IyC-89, y que ya se encontraban acreditados a favor de esta última en la respectiva cuenta corriente computarizada los bonos de crédito fiscal.

Sostiene que, en las condiciones expuestas, la posterior reasignación de las franquicias promocionales a Plaquimet San Luis S.A. fue otorgada excediendo tanto los límites autorizados por los arts. 22 de la ley 22.021 y 11 de ley 23.658, como por las leyes de presupuesto correspondientes a los períodos concernidos, ya que implica la duplicación de los costos fiscales teóricos.

Expone que esta irregularidad fue puesta en conocimiento de la señora Gobernadora de la provincia mediante la nota del 3 de mayo de 2002, suscripta por el Administrador Federal de Ingresos Públicos, en la que se destacó que la anomalía era atribuible al Estado provincial en su carácter de autoridad de aplicación de la ley 22.021 y modificatorias, por exceder el marco legal dentro del que podía ejercer sus facultades, y se le solicitaba realizar las diligencias tendientes a dejarla sin efecto. Añade que este pedido fue reiterado por el Jefe de la Agencia San Luis el 18 de noviembre de 2003, sin haberse obtenido respuesta en ninguno de los casos, motivo por el cual se promueve esta demanda en la que se persigue la declaración de nulidad absoluta con efectos retroactivos del decreto 1335-ITMyP-SIyM-96, para reclamar la totalidad de los gravámenes no ingresados por el acto nulo.

Solicita asimismo la citación de Plaquimet San Luis S.A. y el dictado de una medida cautelar para que, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, se ordene la suspensión de los efectos de la cuenta corriente computarizada en la que fueron acreditados los bonos de crédito fiscal correspondientes al proyecto promovido por el decreto provincial cuestionado.

II) A fs. 22 se ordenó correr traslado de la demanda a la Provincia de San Luis y la citación de la firma Paquimet San Luis S.A. en los términos previstos en el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

III) A fs. 46/51 se presenta la Provincia de San Luis, opone la excepción de falta de legitimación activa y aduce que no se agotó la vía administrativa local. Subsidiariamente contesta la demanda y solicita su rechazo.

En cuanto a la primera defensa alega que el art. 19 de la ley 22.021 establece que, respecto de los proyectos industriales, actuarán como autoridad de aplicación tanto las provincias como el Ministerio de Economía de la Nación. Sin embargo, agrega, el régimen original de la citada norma fue sustituido de pleno derecho por la ley 23.658, cuyo art. 18 establece que será autoridad de aplicación el Ministerio de Economía de la Nación, el que podrá delegarla en algún organismo de su jurisdicción “a cuyo cargo estará el otorgamiento, entrega o transferencia, en su caso, de los Bonos de Crédito Fiscal”.

Considera, entonces, que el citado Ministerio se encuentra habilitado para delegar únicamente sus facultades para otorgar, entregar o transferir los bonos de crédito fiscal, pero que no puede –como lo hizo mediante la resolución MEyOSP 1280/92– despojarse también de los deberes de control que le impone la ley 22.021 para traspasarlos a la AFIP-DGI, puesto que –a su juicio– no existe norma legal que así lo autorice.

Por otro lado, plantea la falta de acción por no haberse agotado las instancias administrativas locales iniciadas con la nota dirigida por el Administrador Federal de Ingresos Públicos a la señora Gobernadora de la provincia el 3 de mayo de 2002.

En lo que concierne al fondo del asunto, expresa que en el eventual e hipotético caso de que se hubieran producido los acontecimientos en la forma descripta por la actora, se trataría de un error excusable que sería saneado por la vía administrativa que se encontraba en trámite.

IV) A fs. 60/67 Plaquimet San Luis S.A. contesta la citación que le fue cursada en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Describe las diversas actuaciones administrativas llevadas adelante por la AFIP-DGI, las que finalizaron con la habilitación de su cuenta corriente computarizada y la acreditación de los bonos de crédito fiscal. Frente a ello, con sustento en las disposiciones del art. 1047 del Código Civil entonces vigente, esgrime que el organismo recaudador no se encuentra legitimado para alegar la nulidad del decreto 1335-ITMyP-SIyM-96, pues lo ha puesto en ejecución sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Admite que podría haber existido un error en el acto administrativo atacado, pero niega que sea esencial, como así también que pudiera acarrear su nulidad; por el contario, afirma que se trata de un vicio intrascendente, que no impide la existencia de los elementos esenciales del decreto, el que solo reviste el carácter de anulable y, por ende, susceptible de ser saneado.

Destaca que la supuesta anomalía detectada por el Fisco Nacional no puede ser imputada al contribuyente quien, en todo caso, fue inducido a error por un obrar irregular conjunto de las autoridades provinciales y nacionales.

V) A fs. 98/100 la firma citada denuncia como hecho nuevo el dictado del decreto provincial 5518-MP-2006 del 9 de octubre de 2006 (Boletín Oficial y Judicial de la Provincia de San Luis del 17 de noviembre de 2006), mediante el cual la demandada habría subsanado el error cometido en el decreto 1335-ITMyP-SIyM-96, reemplazando los costos fiscales de Ecocip San Luis S.A., incorrectamente reasignados, por los acordados en su momento a las firmas Arkra San Luis S.A., Filati S.A. y Euromac S.A., que no habían sido utilizados por las beneficiarias.

Sobre la base de tales fundamentos, solicita que se declare abstracta la cuestión aquí debatida.

VI) A fs. 102 la parte actora contesta el traslado del hecho nuevo y manifiesta que el decreto provincial 5518-MP-2006 fue dictado en violación de lo dispuesto por el art. 43 de la ley 25.237 que establece que se considerarán nulos los actos administrativos que aprueban reformulaciones de proyectos, reasignación de cupos fiscales u otorgamiento de beneficios fiscales de promoción industrial a partir de la sanción de esa ley (28 de diciembre de 1999).

Por ello, afirma que no subsana el vicio del decreto local cuya declaración de nulidad aquí se persigue.

VII) A fs. 107 se expide al respecto la Provincia de San Luis en términos análogos a la tercera citada y solicita que se dé por finalizado el proceso.

VIII) A fs. 110/112 el Tribunal denegó la medida cautelar requerida por la actora en su demanda, difirió el tratamiento de las excepciones opuestas para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva y admitió el hecho nuevo denunciado por Plaquimet San Luis S.A., pero al mismo tiempo decidió que el decreto provincial invocado carece de virtualidad para tornar abstracta la cuestión debatida, pues se mantiene la situación de conflicto que determinó que la Administración Federal de Ingresos Públicos iniciara esta acción

IX) A fs. 369/372 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal y a fs. 388 el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General de la Nación a fs. 19/20 y 369/372, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que, en primer término, corresponde resolver la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada.

En lo relativo a esta defensa, cabe precisar que, si bien el art. 18 de la ley 23.658 estableció que la autoridad de aplicación del sistema instituido en el título II de esa ley sería el Ministerio de Economía de la Nación, el que podría delegarla en algún organismo de su jurisdicción “a cuyo cargo estará el otorgamiento y entrega o transferencia, en su caso, de los Bonos de Crédito Fiscal”, lo cierto es que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado IX de su dictamen de fs. 369/372, la delegación de las facultades de “control” de la utilización de los bonos de crédito fiscal dispuesta mediante la resolución MEyOSP 1280/92, en la que la actora funda su legitimación, encuentra sustento legal en otras disposiciones.

En efecto, el art. 12 de la citada ley 23.658 que dispuso sustituir “de pleno derecho” el sistema entonces vigente (entre los que se encontraba el de las leyes 22.021 y 22.702), por el allí implementado –al que luego se hará referencia–, facultó al Poder Ejecutivo Nacional “a dictar las normas complementarias y reglamentarias pertinentes”.

En ejercicio de las atribuciones conferidas en esa disposición, se dictó el decreto PEN 2054/1992, cuyo art. 32 dispone: “Delégase en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la facultad de dictar las normas reglamentarias que considere convenientes para la ejecución del presente, como así también atribuciones para prorrogar los plazos previstos en el mismo”.

En uso de las facultades delegadas por los arts. 12 de la ley 23.658 y 32 del decreto 2054/92, el citado Ministerio dictó la resolución 1280/92, mediante la cual delegó en la Dirección General Impositiva “la Autoridad de Aplicación del Título II de la Ley Nº 23.658, quedando a su cargo el otorgamiento, entrega y control de la utilización de los bonos de crédito fiscal” (art. 4º).

En consecuencia, en virtud de las sucesivas delegaciones realizadas por las normas citadas, cabe concluir en que la AFIP-DGI se encuentra habilitada para promover la presente acción, lo que determina el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta.

3º) Que, a su vez, la circunstancia de que la nota del 3 de mayo de 2002 dirigida por el Administrador Federal de Ingresos Públicos a la señora Gobernadora provincial haya motivado el inicio de actuaciones administrativas en sede local que se encontraban en trámite a la fecha de promoción de este proceso, no es un obstáculo a la procedencia de la vía aquí intentada, habida cuenta de que la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya fuente directa es la Constitución Nacional, no está subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales, agotamiento de trámites administrativos de igual ni al naturaleza (causa CSJ 4/2011 (47-T)/CS1 “Telecom Argentina S.A. c/ Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 26 de diciembre de 2017 y su cita).

4º) Que, por otro lado, corresponde aclarar que, sin perjuicio de la denominación que la actora le otorgó a su acción (fs. 7, apartado II), de lo que se trata en el caso es de la pretensión anulatoria, efectuada por la Administración Federal de Ingresos Públicos, respecto del decreto 1335-ITMyP-SIyM-96 de la Provincia de San Luis. En tales circunstancias, corresponde recordar que, como lo ha sostenido el Tribunal en reiteradas oportunidades, se puede prescindir válidamente de la denominación utilizada en el escrito inicial y atender a la real sustancia de la solicitud (Fallos: 307:1379; 317:164; 317:1755; 336:2221, entre muchos otros), ya que frente a una denominación errónea el juzgador debe, en ejercicio de sus potestades, calificarla como corresponde (causas CSJ 228/2004 (40-S)/CS1 “Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. (Htal. Italiano) c/ Chaco, Provincia del s/ cobro de sumas de dinero” y CSJ 930/2012 (48-C)/CS1 “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional s/ cumplimiento de convenio y cobro de sumas de dinero”, pronunciamientos del 30 de octubre de 2007 y 29 de abril de 2014, respectivamente).

5º) Que en cuanto al fondo del asunto, se encuentra fuera de debate que los beneficios promocionales que oportunamente se le concedieron a Ecocip San Luis S.A. en el marco de la ley 22.021 y su modificatoria 22.702 mediante el decreto 2956-IP-IyC-86 (fs. 35/44 del cuerpo principal del expediente CUDAP S01:0246943/2002, nro. original 254.323/2002), fueron reasignados a Norco S.A. a través del decreto 3177-IP-IyC-89 del 6 de noviembre de 1989 (fs. 12/14 del anexo VI al referido expediente administrativo) y posteriormente a Plaquimet San Luis S.A. por el decreto 1335-ITMyP-SIyM-96 aquí impugnado (fs. 25/29 del cuerpo principal ya citado).

En efecto, tanto la Provincia de San Luis como la empresa citada reconocieron tales extremos. Sin embargo, consideran que se trató de un error excusable que fue saneado mediante el decreto 5518-MP-2006 (Boletín Oficial y Judicial provincial del 17 de noviembre de 2006, fs. 84/85), en el que se dispuso reemplazar los beneficios reasignados a Plaquimet San Luis S.A. en el decreto 1335-ITMyP-SIyM-96, por los acordados a las empresas “Arkra San Luis S.A.” (decreto 3266-IP-IyC-86), “Filati S.A.” (decreto 1566-IP-IyC-84) y “Euromac S.A.” (decreto 2996-IP-IyC-86), que fueron previamente declarados decaídos por no haber sido utilizados.

La controversia radica, entonces, en torno a la validez de los decretos locales 1335-ITMyP-SIyM-96 y 5518-MP-2006, a cuyo respecto las partes discrepan por las razones que ya fueron expuestas.

6º) Que, a los efectos de una adecuada comprensión del caso, corresponde efectuar una reseña normativa de las disposiciones que resultan relevantes para la solución del pleito.

En tal sentido, cabe destacar que la ley 22.021, modificada por las leyes 22.702 y 22.973, estableció un régimen de promoción económica que comprende tanto actividades industriales como no industriales, utilizando como herramientas primordiales del sistema, incentivos de carácter tributario consistentes en exenciones para las empresas promovidas y liberación de impuestos o desgravaciones para los inversionistas de los proyectos.

El régimen instaurado a través de las normas citadas se caracterizó por su descentralización, en tanto delegó en las autoridades provinciales la concesión de los beneficios, mientras que la autoridad nacional administró el cupo presupuestario de imputación de los costos fiscales de los proyectos.

En lo relativo a la imputación de los costos fiscales teóricos de los proyectos aprobados, el art. 22 de la ley 22.021 remite a lo preceptuado por el art. 10 de la ley 21.608 al disponer que dicho costo fiscal debe ser considerado a los efectos de la fijación del cupo que el citado art. 10 prevé. Este último dispone que: “El Ministerio de Economía fijará anualmente en base a las propuestas de las Secretarías de Industria y Comercio Exterior y de Hacienda un importe o cupo total para dicho costo fiscal teórico, el que será incluido en la ley de presupuesto y que constituirá el límite dentro del cual se podrán aprobar proyectos con afectación a dicho cupo”.

En concordancia con lo dispuesto por la norma a la cual remite, el referido art. 22 de la ley promocional continúa en los siguientes términos: “El cupo que en definitiva se fije por el Ministerio de Economía constituirá el límite dentro del cual la Autoridad de Aplicación podrá aprobar beneficios en virtud de la presente ley…Asimismo, la aprobación definitiva de los proyectos, solo podrá hacerse una vez imputado el respectivo costo fiscal teórico por la Secretaría de Hacienda, a cuyos efectos contará con un plazo de treinta (30) días, vencido el cual la Autoridad de Aplicación procederá a la aprobación del respectivo proyecto”.

7º) Que, posteriormente, a través del art. 11 de la ley 23.658 (B.O. 10 de enero de 1989) se suspendió el otorgamiento de nuevos beneficios de carácter promocional contenidos en las leyes 21.608, 22.021, 22.702, 22.973 y sus respectivas modificaciones, decretos reglamentarios, resoluciones y demás normas complementarias, en todos aquellos aspectos que resulten de aplicación exclusivamente para las actividades industriales.

La citada ley 23.658 tuvo por objeto reemplazar el sistema entonces vigente de regímenes promocionales por otro “explícito, claro y cuantificable”, que se implementaría mediante la entrega de bonos nominativos e intransferibles, utilizables exclusivamente para el pago de los impuestos correspondientes. Se buscó, de tal modo, mejorar “…la transparencia de las relaciones tributarias entre los particulares y el Estado, haciendo del sistema tributario un conjunto más fácilmente administrable, cerrando vías de elusión y de evasión impositivas y por lo tanto contribuyendo a mejorar la equidad del mismo…” (confr. mensaje de elevación del proyecto respectivo).

Con tal finalidad, como se señaló en el considerando 2º de este pronunciamiento, el art. 12 de la citada ley dispuso sustituir “de pleno derecho” el sistema de utilización de beneficios tributarios que fueron oportunamente otorgados a las empresas promovidas por el que se instituyó en el título II de dicha ley, y facultó al Poder Ejecutivo Nacional a dictar las normas complementarias y reglamentarias pertinentes. A su vez, el art. 14 estableció que la utilización de los beneficios derivados de aquellas normas se haría mediante “bonos de crédito fiscal”, cuyas características y funciones explicitó (Fallos: 322:1926).

Por su parte, el decreto 2054/1992 (B.O. 12 de noviembre de 1992) estableció el marco regulatorio del régimen instituido en el título II de la ley 23.658 para la sustitución del sistema de utilización de beneficios promocionales de las actividades industriales, permitiendo a los beneficiarios el ejercicio de la opción de desvincularse del Sistema Nacional de Promoción Industrial establecido por las leyes 20.560, 21.608, 21.635, 22.021, 22.702, 22.973 y sus respectivas modificaciones, decretos reglamentarios, resoluciones y demás normas complementarias (art. 11) y prohibiendo la reasignación –total o parcial– de los cupos fiscales presupuestados que hubieran quedado liberados por proyectos industriales decaídos (art. 27).

8º) Que, sin perjuicio de la suspensión dispuesta por el citado art. 11 de la ley 23.658, el decreto de necesidad y urgencia 804/1996 (B.O. 24 de julio de 1996) convalidó las reasignaciones de los beneficios promocionales para el desarrollo de determinados proyectos de inversión.

En los considerandos del referido decreto se señaló que “las Autoridades de Aplicación nacional o provinciales han aprobado, mediante diversas disposiciones legales, reformulaciones y modificaciones de proyectos y reorganizaciones empresarias, que han producido efectos con relación a los beneficios promocionales siendo necesario convalidar por el presente dichos actos…”.

En consonancia con el considerando transcripto, el art. 2º de dicho decreto dispuso que: “La validez a los efectos promocionales de las reformulaciones y modificaciones de proyectos y de las reorganizaciones de empresas promovidas, aprobadas por las Autoridades de Aplicación nacional o provinciales con anterioridad al 31 de mayo de 1996, inclusive, están condicionadas a los requisitos de publicación en el Boletín Oficial respectivo hasta el 30 de junio de 1996, inclusive, y de comunicación por parte de la empresa promovida a la Dirección General Impositiva dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos dentro de los treinta (30) días corridos de la fecha de publicación del presente decreto, en caso de no haberse efectuado con anterioridad”.

Asimismo, el art. 3º estableció que “La Autoridad de Aplicación pertinente podrá otorgar nuevos plazos para la puesta en marcha de aquellos proyectos industriales cuyo vencimiento debía operar con anterioridad a la fecha de publicación del presente decreto, siempre que a dicha fecha se hubiesen realizado inversiones por un monto no inferior al treinta por ciento (30%) del total comprometido para todo el proyecto en la adquisición de bienes de capital y/o en la realización de obras físicas de ingeniería.

Los titulares de proyectos promovidos que se encuentren comprendidos en las disposiciones del párrafo anterior, deberán acreditar hasta el 30 de setiembre de 1996, inclusive, haber dado cumplimiento al monto de inversión establecido en el mismo. La acreditación respectiva será efectuada ante la Subsecretaría de Industria dependiente de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, o ante los Gobiernos Provinciales, según corresponda, quienes realizarán las evaluaciones pertinentes y resolverán sobre la procedencia de lo solicitado, debiendo comunicar a la Dirección General Impositiva dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos lo resuelto en cada caso”.

9º) Que, en ese marco, mediante el decreto provincial 3806-IP-IyC-85 del 30 de diciembre de 1985, modificado por los decretos 5040-IP-IyC-90 del 26 de diciembre de 1990 y 3535-IMTyP-SI-93 [sic] del 30 de diciembre de 1993 (fs. 300/308, 309/310 y 311/313, respectivamente, del expediente administrativo CUDAP: EXP-S01:0246943/2002, número original AFIP 254.323/2002), la firma Plaquimet San Luis S.A. fue declarada comprendida en el régimen de la ley 22.021 y su modificatoria 22.702, para la construcción, instalación, puesta en marcha y explotación de una planta industrial “dedicada a la fabricación de productos Químicos y/o su equivalente en Mezclas Químicas y/o su equivalente en Plásticos Reforzados” (texto según art. 1º del decreto 3535-ITMyP-SI-93 citado), ubicada en la localidad de Justo Daract, Provincia de San Luis, en las condiciones y con los alcances allí establecidos.

A través de la resolución 259-ITMyP-95 del 29 de diciembre de 1995, se le asignaron a la referida sociedad los beneficios promocionales oportunamente otorgados a Ecocip San Luis S.A., cuyos costos fiscales –de acuerdo a lo expuesto en sus considerandos– fueron recuperados mediante la resolución 333-IP-IyC-90 del 22 de noviembre de 1990, por no haber cumplido la empresa con su puesta en marcha en los términos originalmente comprometidos (fs. 292/293 de las actuaciones administrativas citadas).

Dicha reasignación fue refrendada por el art. 1º del decreto 1335-ITMyP-SIyM-96 del 8 de agosto de 1996, rectificado por el decreto 3576-ITMyP-SIyM-98 del 6 de octubre de 1998 (fs. 314/318 y 319, respectivamente, del expediente administrativo referido).

En los considerandos del citado decreto impugnado en este proceso se señaló que las franquicias acordadas a Ecocip San Luis S.A. mediante el decreto 2956-IP-IyC-86, cuyo costo fiscal teórico había sido comunicado a la Secretaría de Hacienda de la Nación, no habían sido utilizadas en los plazos comprometidos, y que el dictado de la resolución que las dejó sin efecto permitía su posterior utilización. También se destacó que el art. 3º del decreto nacional 804/1996 faculta a la autoridad de aplicación a otorgar nuevas prórrogas de puesta en marcha en los casos en que esta vencía con anterioridad a su fecha de publicación.

Luego se establecieron las obligaciones que debía cumplir Plaquimet San Luis S.A. y los beneficios que se le acordaban (arts. 2º, 3º, 4º y 5º) y se dejó expresa constancia de que la asignación produciría efectos en la medida en que la beneficiaria obtuviera las certificaciones aludidas en el segundo párrafo del art. 3º del decreto 804/1996 (art. 6º).

10) Que, frente al dictado de los actos descriptos por parte de la autoridad de aplicación provincial, la AFIP-DGI otorgó validez promocional a las modificaciones introducidas mediante el decreto 3535-ITMyP-SI-93 al proyecto de inversión promovido a través de los decretos provinciales 3806-IP-IyC-85 y su modificatorio 5040-IP-IyC-90, correspondiente a Plaquimet San Luis S.A., por considerar cumplidas las exigencias previstas en el art. 2º del decreto 804/1996 (cfr. resolución 62/00 (DV FISC) del 7 de septiembre de 2000, fs. 918/921 del expediente administrativo CUDAP: EXP-S01:0246943/2002, número original AFIP 254.323/2002).

Asimismo, mediante la resolución 35/01 (DV FISC) del 11 de junio de 2001, se habilitó la respectiva cuenta corriente computarizada, acreditando a favor de la tercera citada a este proceso los bonos de crédito fiscal con carácter definitivo, a partir de mayo de 1998 (fs. 1316/1326 del VII cuerpo del anexo I del expediente administrativo citado).

Sin embargo, posteriormente, a raíz de una presentación realizada por Norco S.A., el organismo nacional detectó que dicha firma era titular de los derechos emergentes del decreto local 3177-IP-IyC-89 del 6 de noviembre de 1989, por el cual se le transfirieron los beneficios oportunamente acordados a Ecocip San Luis S.A. en el decreto 2956-IP-IyC-86, y que los costos fiscales correspondientes ya habían sido imputados a su cuenta corriente computarizada de acuerdo a la notificación efectuada el 8 de abril de 1994 (fs. 1/2, 12/14 y 35 del anexo VI del expediente administrativo ya citado).

11) Que, de acuerdo con lo que se desprende de la reseña efectuada, la cuestión sometida a decisión de esta Corte no se trata de la transferencia de beneficios promocionales de un proyecto a otro, en los términos del decreto 804/1996 y demás normas complementarias, sino que, al haberse reasignado sucesivamente a dos empresas distintas las mismas franquicias, se ha producido una duplicación de los costos fiscales presupuestados, excediendo de ese modo el cupo fijado por el Ministerio de Economía que constituía el límite dentro del cual la autoridad de aplicación podía aprobar beneficios promocionales (arts. 10 de la ley 21.608 y 22 de la ley 22.021).

12) Que es doctrina de esta Corte que, en materia de regímenes de promoción, los beneficios tributarios tienen fundamento en la Constitución Nacional: art. 67, inc. 16 [actual 75, inc. 18] –cláusula del progreso– (Fallos: 314:1088 y su cita) y, por ende, configuran medidas de fomento de carácter nacional que responden al ejercicio de una competencia constitucional.

Al otorgar beneficios promocionales en los casos en que las leyes nacionales les disciernen esa competencia, las autoridades provinciales actúan como agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación (art. 128 de la Constitución Nacional) y deben ajustarse a las normas federales reglamentarias de los respectivos regímenes de fomento, que prevalecen por su jerarquía normativa frente a las disposiciones locales (art. 31 de la Ley Fundamental).

13) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado XI de su dictamen de fs. 369/372, el decreto 1335-ITMyP-SIyM-96, rectificado por el decreto 3576- ITMyP-SIyM-98, está afectado por un vicio tanto en la causa como en el objeto –cfr. art. 9º, incs. b y c, Ley de Procedimientos Administrativos provincial, VI-0156-2004 (5540)–, pues, respecto de la causa, erróneamente se consideró que los beneficios fiscales de Ecocip San Luis S.A. (decreto 2956-IP-IyC-86) se encontraban pendientes de utilización cuando ya habían sido asignados a Norco S.A. (decreto 3177-IP-IyC-89) y, en cuanto al objeto, se los atribuyó a Plaquimet San Luis S.A. cuando no existía privilegio restante para usufructuar.

En tales condiciones, el decreto impugnado, dictado por la Provincia de San Luis, resulta nulo, de nulidad absoluta, por haber producido una duplicación de los costos fiscales presupuestados, excediendo los límites autorizados tanto por los arts. 10 de la ley 21.608 y 22 de la ley 22.021, como por las respectivas leyes de presupuesto que incluyeron el cupo total para dichos costos fiscales teóricos en los términos previstos en las normas citadas.

En tal sentido, cabe recordar que tratándose de actos administrativos producidos contra legem, basta el hecho objetivo de violación legal para que se configure el vicio de ilegitimidad (Fallos: 330:2849; 341:289 y sus citas).

14) Que no alteran la conclusión expuesta las defensas sostenidas por la tercera citada.

En efecto, lo alegado respecto de los límites a la potestad revocatoria de los actos administrativos por parte de la autoridad que los dictó resulta por completo ajeno a la discusión del sub lite, en tanto, como se desarrolló en el considerando 4º precedente, de lo que aquí se trata es del pedido de nulidad de un acto, formulado en sede judicial, por un sujeto distinto al emisor del decreto cuestionado.

Finalmente, respecto de la invocada doctrina de los actos propios, en relación con la participación que pudo caberle a la actora en el otorgamiento del beneficio promocional a Plaquimet San Luis S.A., corresponde recordar que, como ya ha sostenido este Tribunal, la doctrina del venire contra factum propium non valet no puede vincular a la Administración cuando la conducta precedente no se ajusta a la ley imperativa aplicable al caso, ya que la tutela de las expectativas generadas en los administrados no puede primar sobre el principio de legalidad al que se encuentra sometida la actividad del Estado (conf. arg. Fallos: 323:1146 y causa CSJ 304/1992 (24-P)/CS1 in re “Punte, Roberto Antonio c/ Neuquén, Provincia del s/ cumplimiento de contrato”, sentencia del 19 de mayo de 2010).

15) Que, por lo demás, le asiste razón a la parte actora en cuanto a que el decreto 5518-MP-2006 del 9 de octubre de 2006 no subsanó el vicio aludido, en tanto queda alcanzado por las disposiciones del art. 43 de la ley 25.237 (B.O. 10 de enero de 2000) que establece que: “A partir de la fecha de sanción de la presente Ley, se considerarán nulos y de ningún valor los actos administrativos que aprueben reformulaciones de proyectos, reasignación de cupos fiscales u otorgamiento de beneficios fiscales de promoción industrial dejando a salvo los derechos adquiridos por trámites legales regulares cualquiera sea la norma promocional en que se funden…”.

16) Que en lo relativo a las costas del proceso, nada impide la aplicación de la previsión contenida en el art. 1º del decreto 1204/01, en la medida en que la autoridad de aplicación nacional del régimen de fomento examinado es el Ministerio de Economía (art. 18 de la ley 23.658), y la AFIP-DGI ha intervenido en el asunto en virtud de la delegación de facultades referida en el considerando 2º de este pronunciamiento. Tal estado de cosas torna inaplicable en el caso el criterio emergente de Fallos: 328:3175; 329:3884 y 330:4368, entre otros (arg. causa CSJ 8/2005 (41-J)/CS1 “Jujuy, Provincia de c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (DGI) s/ revocación de resolución”, sentencia del 13 de diciembre de 2011).

En consecuencia, las costas del proceso serán impuestas en el orden causado, con excepción de las correspondientes a la intervención de Plaquimet San Luis S.A., las que serán soportadas por la Provincia de San Luis, ya que, con el dictado del decreto que se declara nulo, indujo a error a la firma citada como tercera (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se decide: Hacer lugar a la demanda entablada contra la Provincia de San Luis y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta de los decretos 1335-ITMyP-SIyM-96, rectificado por el 3576-ITMyP-SIyM-98, y del 5518-MP-2006. Con costas por su orden, con excepción de las correspondientes a la intervención de Plaquimet San Luis S.A., las que serán soportadas por la Provincia de San Luis (arts. 1º, decreto 1204/01 y 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

R. S., J. M. s/recurso de casación

En causa seguida por la apropiación indebida de recursos de la seguridad social entre los meses de enero y agosto de 2014 extingue la acción penal la juez por acogimiento y sobresee al responsable, lo que es recurrido por la querella AFIP-DGI manifestando que la empresa ha sido declarada en quiebra quedando excluida del régimen aplicado, que la aceptación del pago de un plan de facilidades de forma sistémica no es óbice a los fines de verificar la procedencia de la concesión de los beneficios de los regímenes de moratoria, y que la continuación de la actividad por una cooperativa no resulta equiparable a la continuidad de la explotación de la quebrada al ser dos personas jurídicas distintas, haciéndose lugar al recurso, anulándose la resolución recurrida y devolviéndose al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces doctores Daniel Antonio Petrone –Presidente–, Diego G. Barroetaveña y Ana María Figueroa –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo Nº CPE 348/2015/TO1/7/CFC3 del registro de esta Sala I, caratulado: “R. S., J. M. s/ recurso de casación”, del que RESULTA:

I. Que, en fecha 9 de agosto de 2022, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, integrado de manera unipersonal por la jueza Karina Rosario Perilli, resolvió –en lo que aquí interesa–: “DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL y, en consecuencia, SOBRESEER TOTALMENTE a J. M. R. S…. con relación al hecho consistente en haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos en concepto de aportes provisionales de los empleados de la contribuyente ROUX OCEFA S.A. (CUIT Nº 30-50069053-0) correspondientes a los períodos enero/2014 a agosto/2014 (arts. 6 de la ley 27653 –ampliatoria de la Ley 27.541– y 361 del C.P.P.N.)” –el destacado corresponde al original–.

II. Contra esa decisión, interpuso recurso de casación Tomás Gorosito, en representación de la parte querellante (AFIP-DGI), con el patrocinio letrado de la abogada María José Balestretti, el que fue concedido por el tribunal a quo y mantenido en esta instancia.

III. La parte recurrente encauzó su impugnación en la hipótesis prevista en el artículo 456, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).

Sostuvo que el tribunal a quo incurrió en una “…errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva, en este caso, del art. 16 de la Ley 27.541 y [de la] RG 5101/2021 [de la] AFIP… [y] en un supuesto de violación del principio de legalidad…”, toda vez que “…no le corresponde [a R. S.] gozar de los beneficios allí previstos”. Expresó que “[e]l desacierto de la resolución bajo análisis, [la] obliga a articular la presente vía a fin de intentar obtener una sentencia que, ajustada a derecho constituya una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas del caso, que no vulnere las garantías del derecho de defensa en juicio y el debido proceso…”.

Manifestó, en sustento de ello, que la firma “Roux Ocefa SA” se encuentra quebrada, por lo que se halla excluida del régimen en los términos del artículo 16, inciso “a”, de la Ley 27541. Refirió, asimismo, que el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –que consideró aplicable al caso, ya que “[j]ustamente, al tratarse de un delito de apropiación indebida, el Organismo Fiscal no determina de oficio un determinado impuesto…”– establece que “…en estos casos el responsable solidario podrá adherir al régimen en tanto y en cuanto él como la deudora principal cumplan con las condiciones impuestas por la Ley”.

Aclaró que “…[no] corresponde considerar que la continuidad de la explotación en cabeza de la cooperativa Farmacoop Ltda. resulta equiparable a la continuidad de explotación de ROUX OCEFA SA ya que se trata de dos personas jurídicas distintas”. Indicó que “[e]n ese sentido, es contundente el informe aportado por la AFIP en cuanto señala que: ‘…en la quiebra de Roux Ocefa SA no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida. Si se ha conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales’”.

Resaltó, por último, que “…más allá de lo hecho en sede administrativa, en sede penal [existe] la obligación de analizar si la petición de la defensa se ajusta a aquello que ordena la Ley, en cuanto a la posibilidad de la declaración de suspensión o extinción de la acción penal. En este orden, la mera aceptación de un plan de facilidades de forma sistémica, no resulta óbice a los fines de verificar, en este marco, la procedencia de la concesión de los beneficios estatuidos por los regímenes de moratoria”.

Solicitó que “…se revoque la resolución atacada y se rechace el planteo de excepción de falta de acción penal formulado por la defensa del Sr. R. S.”, a fin de que continúe el presente expediente conforme la etapa procesal en la que se encuentra.

Hizo expresa reserva del caso federal.

IV. Durante el término de oficina previsto en los artículos 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN las partes no se presentaron a ampliar o desarrollar fundamentos.

V. En la etapa prevista en el artículo 468 del CPPN, la abogada Anabella Cali, en representación de la parte querellante (AFIP-DGI), y los abogados Juan Pablo Vigliero y Juan Sebastián Serra, defensores de J. M. R. S., presentaron breves notas.

La representante de la parte querellante (AFIP-DGI) reiteró los argumentos expuestos en el recurso de casación; solicitó nuevamente que “…se revoque la resolución atacada y se rechace el planteo de excepción de falta de acción penal formulado por la defensa del Sr. R. S.”, a fin de que continúe el presente expediente conforme la etapa procesal en la que se encuentra; y mantuvo la reserva del caso federal.

Los defensores de J. M. R. S., por su parte, sostuvieron que “…no es cierto que en el auto impugnado no se hubiere observado o se hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva”, toda vez que su asistido no puede ser excluido del régimen de regularización en cuestión.

Expresaron, en sustento de ello, que a la hora de analizar la causal de exclusión prevista en el artículo 16, inciso “a”, primer párrafo, de la Ley 27541, existen dos alternativas posibles. Manifestaron, conforme a ello, que dicho artículo alcanza a los contribuyentes y los responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social respecto de los cuales se haya declarado la quiebra y no se hubiera permitido la continuidad de la explotación, o bien, únicamente a los contribuyentes declarados en quiebra, respecto de los cuales no se hubiera permitido la continuidad de la explotación, y no a los responsables por deuda ajena. Consideraron, por lo tanto, que su defendido pudo perfectamente acogerse al régimen de regularización consagrado en la Ley 27653, ya que lo hizo en su carácter de responsable de los recursos de la seguridad social y se encuentra probado en el expediente que no fue decretada su quiebra.

Refirieron que la parte querellante (AFIP-DGI) pasa por alto la naturaleza de las Leyes 27541 y 27653 y, en consecuencia, le da a sus términos un sentido que no tienen o que no resulta admisible a partir de las pautas que deben regir su interpretación, teniendo en cuenta el sistema en el que deben insertarse, esto es, el Derecho Penal. Entendieron, así, que el recurso de casación “…[s]e sostiene en una errónea interpretación del artículo 16 [de la Ley] 27.541…”, toda vez que “…ignora que es una norma que restringe el alcance de prohibiciones, por lo que debe dársele a sus términos el mayor alcance posible, dado que eso limita el poder estatal frente al ciudadano”.

Señalaron, asimismo, que “[e]l artículo 46 de la Resolución General 5101/2021… no se refiere a la situación invocada por la querella porque se vincula a la obligación de repatriación de capitales situados en el extranjero”. Agregaron que “[s]i se pretende, como postula la querella, que esa norma reglamentaria se refiere a la situación de autos, esa norma es inaplicable al caso porque implica un exceso reglamentario, ya que restringe el acceso a las disposiciones de la ley a sujetos que no estarían marginados de ella si se hubiere respetado el texto de la norma reglamentada, esto es, el artículo 16 de la Ley 27.541”.

Indicaron, a su vez, que si la AFIP hubiera pretendido dirigirse contra su asistido como responsable solidario –art. 8 de la Ley 11683–, independientemente de si el tributo debía determinarse de oficio o no, debiera haber efectuado el procedimiento de determinación de oficio su respecto –art. 17 de la Ley 11683–. Añadieron que “[s]i a pesar de lo dicho se pretende que esa norma reglamentaria tiene el alcance que le asigna la querella, no puede obviarse que la calidad del señor R. S. como responsable de las obligaciones de la contribuyente ROUX OCEFA ha sido determinada en este proceso penal, con lo que su situación debe parangonarse con la de aquellos responsables por deuda ajena que fueron así determinados de manera oficiosa (Ley 11.683, arts. 8º y 17), de lo que se deriva que se acogió al régimen cumpliendo los requisitos que él debía cumplir porque no le son extensivos aquellos impuestos también a la contribuyente”.

Resaltaron que “[l]a posición de la querella, además, ignora la situación material a la que debió aplicarse el artículo 16 de la Ley 27.541 porque ha pasado por alto las disposiciones de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que consagran que la continuidad de la explotación ha sido dispuesta respecto de plantas y bienes de la fallida y que la cooperativa FARMACOOP es el sujeto que administra esa continuidad de explotación ordenada judicialmente en el proceso falencial de ROUX OCEFA (Ley 24.522, arts. 190 y siguientes, especialmente 191 y 192)”.

Advirtieron, por último, que “[la] impugnante en su recurso desconoce que las disposiciones de la Ley 27.653 consagraron un régimen de facilidades de cancelación de obligaciones y la extinción de acciones penales como consecuencia de la satisfacción de éstas en el marco de ese régimen, por lo que cuando el artículo 16 de la Ley 27.541 excluye de las disposiciones de la ley a quienes se encuentran en ciertas situaciones, los excluye de la posibilidad de cancelar obligaciones con las facilidades del régimen y de la extinción de las acciones penales y no sólo de esto último” –se prescinde del destacado del original–.

Concluyeron, así, que “…cuando la AFIP en sede administrativa consolidó el plan de pagos, recibió el dinero y canceló la deuda de ROUX OCEFA… [quiso decir] que quien se acogió al plan y lo pagó no estaba excluido de las disposiciones de [la] ley que lo consagró”, por lo que “[e]l representante de la querellante AFIP no puede pretender ahora en sede penal que eso no fue así” –se prescinde del destacado del original–.

Por todo lo expuesto, solicitaron que se rechace el recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI) y se convalide la resolución recurrida.

Hicieron expresa reserva del caso federal.

Así, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y doctora Ana María Figueroa.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. De las constancias obrantes en el presente legajo surge que “…a J. M. R. le fue imputado en su carácter de responsable de la contribuyente ROUX OCEFA S.A. (CUIT Nº 30-50069053-0, el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos en concepto de aportes provisionales de los empleados de la citada firma correspondientes a los períodos enero/2014 ($ 1.599.838,17), febrero/2014 ($ 1.487.906,16), marzo/2014 ($ 1.395.606,23), abril/14 ($ 1.451.368,83), mayo/2014 ($ 1.540.914,66), junio/2014 ($ 2.538.091,27), julio/2014 ($ 1.602.805,64) y agosto/2014 ($ 1.735.587,69)” –cfr. la resolución recurrida, prescindiéndose del destacado del original–.

Tales conductas “…fueron calificadas como constitutivas del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social –art. 9 de la ley Nº 24.769–, atribuyéndose las mismas al nombrado en calidad de autor –art. 45 del C.P.–…” –también cfr. la resolución recurrida–.

II. Asimismo, de dichas constancias se desprende que los abogados Juan Pablo Vigliero y Juan Sebastián Serra, defensores de J. M. R. S., realizaron una presentación en la que informaron al tribunal a quo que el nombrado –en su calidad de responsable del cumplimiento de la deuda ajena, en función de lo dispuesto por el artículo 6, inciso “d”, de la Ley 11683– “…se acogió al régimen de regularización de deudas de la seguridad social reglado por el Capítulo II –Ampliación de la moratoria para deudas posteriores y deudas no regularizadas– del Título II –Alivio fiscal para el sostenimiento económico– de la Ley Nº 27.653… al consolidar el 14 de marzo pasado el Plan P915292… [que] involucra las deudas por la presunta omisión de ingreso de los aportes previsionales supuestamente retenidos a los dependientes de ‘Roux Ocefa S.A.’… durante los meses de enero de 2014 a agosto de 2014” –se prescinde del resaltado del original–. Indicaron, a su vez, que “[e]n esa misma fecha… canceló totalmente la[s] deuda[s] a la[s] que se refiere dicho plan, en las condiciones previstas en el régimen…”. A partir de ello, solicitaron que se “…declaren extinguidas las acciones penales derivadas de los hechos que conforman el objeto del proceso”, en los términos del artículo 6, inciso “c”, segundo párrafo, de la Ley 27653.

En lo que aquí interesa, expresaron que, si bien “Roux Ocefa SA” fue declarada en quiebra, “…la norma… excluye de sus beneficios a los declarados en estado de quiebra, es decir que el impedimento sólo resulta operativo si se le ha decretado la quiebra al sujeto que pretende acogerse a los beneficios de la ley (contribuyente o responsable)”. Agregaron, por último, que “…la contribuyente ROUX OCEFA fue declarada en quiebra, pero en el marco del proceso falencial oportunamente se posibilitó la continuidad de su explotación, circunstancia que fue prorrogada por ciento ochenta (180) días…”, aportando la resolución dictada al respecto.

Frente a ello, el tribunal a quo dispuso diversas medidas, a fin de corroborar la concurrencia de los requisitos previstos por el régimen en cuestión, y corrió vista a las partes.

La parte querellante (AFIP-DGI) solicitó que se rechace el planteo efectuado por los defensores de R. S. y se esté al debate oral fijado. Sostuvo que “… considerando la documentación que fueron aportando los distintos organismos oficiados, no cabe más que concluir que en el caso concreto no debe concederse los beneficios de la ley”, toda vez que “[d]e la respuesta del Organismo Fiscal y de la propia resolución que fuera acompañada por la defensa, surge claramente que la firma ROUX OCEFA SA se encuentra quebrada”, por lo que se encuentra excluida del régimen en los términos del artículo 16, inciso “a”, de la Ley 27541. Agregó que el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 –que consideró aplicable, ya que “[j]ustamente, al tratarse de un delito de apropiación indebida, el Organismo Fiscal no determina de oficio un determinado impuesto…”– establece que “…en estos casos el responsable solidario podrá adherir al régimen en tanto y en cuanto él como la deudora principal cumplan con las condiciones impuestas por la Ley”. Aclaró que “…tampoco corresponde considerar que la continuidad de la explotación en cabeza de la cooperativa Farmacoop Ltda. resulta equiparable a la continuidad de explotación de ROUX OCEFA SA ya que se trata de dos personas jurídicas distintas” y que “[e]n ese sentido, es contundente el informe aportado por la AFIP en cuanto señala que: ‘…en la quiebra de Roux Ocefa SA no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida. Si se ha conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales’”.

El Ministerio Público Fiscal, en cambio, se expidió a favor del planteo efectuado por los defensores del nombrado. Sostuvo que de la lectura del artículo 46 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP “…surge claramente que los cinco párrafos de la norma contemplan diferentes supuestos atinentes a la responsabilidad solidaria…”, refiriéndose “…el cuarto y quinto párrafo… a los casos en los que el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos en el exterior”. Expresó que “[é]ste es… el estricto alcance que cabe dar al quinto párrafo de la norma en cuestión: la regulación de las circunstancias atinentes a la repatriación de activos en el exterior” y que “[l]a mención efectuada a ‘las demás condiciones de admisión del presente régimen’, entonces, [debe] interpretarse en referencia a los requisitos y condiciones generales establecidos en el art. 4 de la reglamentación en cuestión”. Manifestó que “…la exégesis propuesta por la querella resulta ilógica, desde que la restricción que indican sólo resultaría aplicable al caso del responsable solidario respecto del cual no ha mediado determinación de oficio… estableciendo de tal manera una distinción irrazonable respecto de un mismo tipo de responsabilidad tributaria”.

Entendió, así, que “…respecto de R. S. –cuya responsabilidad solidaria tiene anclaje en el art. 8 en función del art. 6 inc. d) de la ley 11683– se [verifica] el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la ley 27653, y que el patrimonio de la firma Roux Ocefa SA –como ‘prenda común de los acreedores’ y por ende fundamento de la exclusión del art. 16 de la ley 27541– no puede verse perjudicado en función de lo que… se resuelva”.

Consideró, además, “…determinante que la A.F.I.P. –esto es, el propio organismo que dictara la RG 5101/2021– ya ha aceptado la cancelación total de la deuda vinculada con los períodos imputados en autos, al consolidar el plan de facilidades de pago nro. P 915292 que fue saldado en un pago al contado, sin que el organismo recaudador observara en ese momento la limitación que ahora el representante del fisco apunta”. Por lo que, concluyó que “[h]abiéndose aceptado en la órbita administrativa… el acogimiento a la regularización mencionada, y habiendo aceptado el fisco la cancelación total y al contado de lo debido… mal podría ahora esa parte válidamente negar al imputado la posibilidad de hacer uso de la facultad que le confiere la Ley 27.653, en su art. 6 de extinguir la acción penal tributaria en curso, haciendo una interpretación irrazonable del último párrafo del art. 46 de la RG 5101/2021”.

En fecha 9 de agosto de 2022, el tribunal a quo, integrado de manera unipersonal por la jueza Karina Rosario Perilli, declaró extinguida la acción penal y, en consecuencia, sobreseyó totalmente a J. M. R. S. en orden a los hechos imputados (arts. 6 de la Ley 27653 –ampliatoria de la Ley 27541– y 361 del CPPN).

Para así resolver, sostuvo que el organismo recaudador informó que la deuda correspondiente a tales sucesos se encuentra cancelada “…a través del plan de pagos Nº P915292 del 14/03/2022 normado por la Ley 27653 – Responsable solidario – Deuda impositiva y previsional presentado por R., J. M….”; que “…respecto de los impedimentos legales para tal acogimiento contemplados en el art. 16… de la ley Nº 27.541 (según ley Nº 27.653)… J. M. R. no registra antecedentes concursales y/o falenciales, y la firma ROUX OCEFA S.A…. ha sido declarada en quiebra Indirecta con fecha de auto 27/12/2018, en trámite ante el juzgado Comercial nro. 16, Secretaria 32, expte. 14362/2016, en el cual no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida sin perjuicio de haberse conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales”; y que “…el plan se encuentra cancelado y migró al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda de los Aportes al RNSS de los períodos [en cuestión]”.

Expresó que “[e]n ese orden, de conformidad con la documentación aportada por el organismo de recaudación, el Registro Nacional de Reincidencia, el Registro de Juicios Universales de la Ciudad de Buenos Aires y de la División Antecedentes de la… Policía Federal Argentina, no median impedimentos legales para el acogimiento… a la moratoria en análisis…”.

Manifestó que “[l]o expuesto se encuentra verificado por el organismo de recaudación quien aceptó la consolidación del plan P 915292 al que se acogió R. S. como responsable solidario en los términos del art. 8 en función del art. 6 inc. d) de la ley 11683, aceptando el pago al contado de la suma de $ 19.861.276,51 con la cual canceló el mismo”, destacando “…lo informado por la AFIP… en cuanto señaló que ‘…el plan se encuentra cancelado y migró al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda de los Aportes al RNSS de los períodos [en cuestión]…’” –se prescinde del destacado del original–.

Agregó que “…del análisis integral del [art. 46 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP], tal como señala el Sr. Fiscal… se desprende con claridad que el quinto párrafo [del mismo], cuya aplicación [al caso] pretende la querella… se [refiere] a los supuestos en los cuales el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos en el exterior, situación que no se da en… autos”.

Insistió en que “[e]n este sentido… el propio organismo recaudador verificó y consolidó el plan P 915292 aceptando su cancelación total con un solo pago de $ 19.861.276,51 sin mediar observación alguna, e incluso migró el mismo al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda. Ello a contrario sensu de situaciones análogas en las cuales la AFIP notifica a los contribuyentes la imposibilidad de registrar el allanamiento en carácter de responsable solidario respecto de contribuyentes que al momento de intentarse el acogimiento se encuentran quebradas y sin continuidad de la explotación, en cuyo caso sí tuvo acogida favorable la negativa postulada por la querella…”. Entendió que “[d]e ello deviene que, si se ha aceptado el mismo en la órbita administrativa resulta incongruente negarle, en el caso concreto, al imputado el beneficio que le confiere el art. 6 apartado c) de la Ley 27.653”.

Concluyó, por ello, que “…conforme los lineamientos generales del art. 6 y ccdtes. de la ley 27.653, habiéndose acreditado la cancelación total de la deuda derivada [de los hechos referidos]… de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal… corresponde extinguir la acción penal derivada de [tales sucesos] y proceder en consecuencia…”.

III. Reseñado así el contexto en el que se inscribe esta inspección casatoria, corresponde entrar a analizar los agravios traídos a estudio por la parte recurrente.

En orden a ello, cabe recordar que la Ley 27541 de “SOLIDARIDAD SOCIAL Y REACTIVACIÓN PRODUCTIVA EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA PÚBLICA” (BO del 23/12/2019), en el Capítulo 1 de su Título IV, instauró un régimen de “Regularización de Obligaciones Tributarias, de la Seguridad Social y Aduaneras para MiPyMEs”. Luego, la Ley 27562 de “AMPLIACIÓN DE LA MORATORIA PARA PALIAR LOS EFECTOS DE LA PANDEMIA GENERADA POR EL COVID-19” (BO del 26/08/2020) sustituyó su denominación por la de “Regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera” e introdujo diversas modificaciones a la ley antes citada, a fin de ampliar el alcance de dicho régimen.

En lo que aquí interesa, el artículo 8 de la Ley 27541 –modificado por la Ley 27562– estableció: “[l]os contribuyentes y las contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones que se [establece] en el presente capítulo”.

En lo pertinente, el artículo 10 de dicha norma previó: “[l]a cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación”.

El artículo 14 de la ley bajo análisis, en lo que aquí interesa, aclaró: “[r]especto de los agentes de retención y percepción, regirán las mismas condiciones… extintivas de la acción penal previstas para los contribuyentes en general, así como también las mismas causales de exclusión previstas en términos generales”.

El artículo 16 de la norma en cuestión, en lo pertinente, dispuso: “[q]uedan excluidos o excluidas de las disposiciones de esta ley quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la presente ley modificatoria: a) Los declarados o las declaradas en estado de quiebra respecto de los o las cuales no se haya dispuesto la continuidad de la explotación, conforme lo establecido en las leyes 24.522 y sus modificatorias o 25.284 y sus modificatorias, mientras duren los efectos de dicha declaración”. No obstante, previó: “…los mencionados o las mencionadas contribuyentes podrán adherir al presente régimen a efectos de la conclusión del proceso falencial, a cuyo efecto se establecen como requisitos exclusivos para prestar conformidad al avenimiento por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos en el respectivo expediente judicial, los siguientes: i) El cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 13 de la presente, y ii) La efectiva conclusión del proceso falencial por avenimiento, en tanto ella se produzca dentro de los noventa (90) días corridos de la adhesión al presente régimen, término que podrá prorrogar la Administración Federal de Ingresos Públicos cuando se configuren las circunstancias que deberá contemplar la reglamentación a dictar”.

Por último, el artículo 17 de dicha ley ordenó: “[l]a Administración Federal de Ingresos Públicos dictará la normativa complementaria necesaria para implementar las condiciones previstas en el presente régimen, a cuyo efecto: a) Establecerá los plazos y las formas para acceder al programa de regularización que se aprueba por la presente ley modificatoria, y sus reglas de caducidad; b) Definirá condiciones diferenciales referidas a las establecidas en el presente capítulo, a fin de: 1. Estimular la adhesión temprana al mismo. 2. Ordenar la refinanciación de planes vigentes. En el ejercicio de sus facultades, dicho organismo orientará su actuación de manera tal de propender a la consecución de los cometidos perseguidos por esta ley, entre los que cabe contar la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo. En este sentido, adecuará su reglamentación para permitir la adhesión al presente régimen de todos los contribuyentes o todas las contribuyentes”.

Con posterioridad, la Ley 27653 de “ALIVIO FISCAL PARA FORTALECER LA SALIDA ECONÓMICA Y SOCIAL A LA PANDEMIA GENERADA POR EL COVID.19” (BO del 11/11/2021) en el Capítulo II de su Título II, dispuso una nueva “[a]mpliación de la moratoria para deudas posteriores y deudas no regularizadas”.

En efecto, el artículo 5 de dicha norma estableció: “[a]mplíase la Moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivacio?n Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, y modificada por la ley 27.562, prorrogándose la vigencia de las mismas, para que las y los contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, puedan acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de agosto de 2021 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, a dicho régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones”.

En lo que aquí interesa, el artículo 6 luego dispuso: “[a] los efectos de la ampliación prevista… resultarán de aplicación todas las disposiciones previstas en la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, y modificada por la ley 27.562, con las siguientes excepciones y/o consideraciones…”. Entre ellas, previó: “c)… [l]a cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en la presente, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación”. Asimismo, precisó: “g)… [r]especto de los agentes de retención y percepción, regirán las mismas condiciones… extintivas de la acción penal previstas para los contribuyentes en general, así como también las mismas causales de exclusión previstas en términos generales”.

Por último, el artículo 12 ordenó: “[e]l Poder Ejecutivo nacional, a través de la Administración Federal de Ingresos Públicos, reglamentará la presente ley… y dictará la normativa complementaria e interpretativa necesaria para implementar las condiciones previstas en la misma, asimismo: a) Establecerá los plazos y las formas para acceder al programa de regularización que se aprueba por la presente ley modificatoria, y sus reglas de caducidad; b) Definirá condiciones diferenciales referidas a las establecidas en el presente capítulo, a fin de: 1. Estimular la adhesión temprana al mismo. 2. Ordenar la refinanciación de planes vigentes. En el ejercicio de sus facultades, dicho organismo orientará su actuación de manera tal de propender a la consecución de los cometidos perseguidos por la presente ley, entre los que cabe contar la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo”.

Por su parte, el artículo 9 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –reglamentaria de la Ley 27653– (BO del 19/11/2021) estableció: “[l]os contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentran a cargo de esta Administración Federal, a fin de adherir a la ampliación del régimen de regularización de obligaciones impositivas, de la seguridad social y aduaneras dispuesto por la Ley Nº 27.541 y sus modificaciones, en el marco de lo establecido por el Capítulo II del Título II de la Ley Nº 27.653, deberán cumplir las disposiciones y los requisitos que se establecen en el presente capítulo”.

A su vez, el artículo 11 de la resolución antes mencionada se refirió a los conceptos y sujeto excluidos, aclarando en lo pertinente: “[q]uedan excluidos del régimen:… l) Los sujetos enunciados en el artículo 16 de la Ley Nº 27.541 y sus modificaciones”.

Además, el artículo 25 de dicha resolución previó en lo que aquí interesa: “…la solicitud de adhesión al presente régimen… se considerará aceptada con la generación sistémica del acuse de recibo de la presentación. No obstante, la inobservancia de las condiciones y requisitos establecidos en este capítulo –excepto cuando se omita la presentación de la información a que se refiere el inciso d) del tercer párrafo del artículo 48 [vinculada a los activos financieros situados en el exterior]–, determinará el rechazo del plan propuesto independientemente de la etapa de cumplimiento de pago en la cual se encuentre”.

Por último, el artículo 46 de la resolución en cuestión precisó: “[l]os responsables solidarios mencionados en el artículo 8º de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, haya o no mediado contra ellos la determinación de oficio prevista en el quinto párrafo del artículo 17 de la citada ley, podrán –en tal carácter– adherir al presente régimen de regularización. En dicho supuesto, y en razón de tratarse de una presentación independiente de la que pudiera realizar respecto de su propia deuda, deberá identificarse al deudor principal y no regirá, respecto del presentante, la obligación establecida en el inciso a) del artículo 13 de esta resolución general [de presentar las declaraciones juradas o liquidaciones determinativas de las obligaciones que se regularizan, cuando ellas no hubieran sido presentadas o deban rectificarse]. En caso de que el deudor principal y el solidario no pertenezcan al mismo universo de contribuyentes a que se refiere el artículo 12 de la presente, los beneficios de condonación y las condiciones de los planes de facilidades de pago se ajustarán al sujeto que, por su condición, tenga acceso a una inferior cantidad de cuotas y a un menor porcentaje de condonación conforme a lo establecido en la Ley Nº 27.653 y en esta reglamentación. El sujeto a quien esta Administración Federal hubiera determinado el carácter de responsable solidario, a los fines de la regularización de la deuda ajena, deberá dar cumplimiento solo por sí a la obligación de repatriación del producido de los activos financieros situados en el exterior, de corresponder. Los sujetos que sin mediar determinación de oficio asuman el carácter de responsables solidarios podrán adherir al régimen de regularización con la previsión de que tanto ellos como el deudor principal cumplan con el requisito de repatriación correspondiente, así como con las demás condiciones de admisión del presente régimen”.

IV. A partir de lo expuesto, se advierte que la resolución recurrida, por la cual el tribunal a quo declaró extinguida la acción penal seguida a J. M. R. S. y, en consecuencia, sobreseyó totalmente al nombrado en orden a los hechos imputados, no se encuentra debidamente fundada, en los términos del artículo 123 del CPPN.

En efecto, luego de reseñar lo informado por el organismo recaudador, el tribunal a quo sostuvo que, de conformidad con la documentación aportada por los distintos organismos oficiados, no median impedimentos legales para el acogimiento al régimen bajo análisis por parte de R. S., en su carácter de responsable solidario en los términos de los artículos 6, inciso “d”, y 8 de la Ley 11863.

En sustento de ello, expresó, sin más, que lo expuesto se encuentra verificado por el organismo recaudador, que –sin observación alguna– aceptó la consolidación y la cancelación total en un solo pago del plan, el cual migró al “Sistema de Cuentas Tributarias” de “Roux Ocefa SA”, cancelando la deuda –a contrario sensu de situaciones análogas, en las que el fisco notificó la imposibilidad de registrar los allanamientos formulados en carácter de responsables solidarios respecto de contribuyentes que se encontraban declaradas en quiebra sin que se hubiera dispuesto la continuidad de la explotación–. Ello, sin siquiera reparar en lo dispuesto por la normativa bajo análisis con relación a los planes y su aceptación.

Conforme a lo precedentemente reseñado, ésta establece que la solicitud de adhesión al régimen se considera aceptada con la generación sistémica del acuse de recibo de la presentación. No obstante, la inobservancia de las condiciones y requisitos establecidos determinará el rechazo del plan propuesto, independientemente de la etapa de cumplimiento de pago en la cual se encuentre. De modo que, a fin de determinar adecuadamente las implicancias que, en el presente caso, tienen las circunstancias apuntadas resulta imprescindible valorarlas a la luz de lo dispuesto por la normativa en cuestión.

Con relación a lo alegado por la parte querellante, se limitó a analizar el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –reglamentaria de la Ley 27653–, traído a colación por dicha parte, sin analizar acabadamente el planteo efectuado. Refirió que, tal como sostuvo el fiscal ante esa instancia, dicho párrafo sólo se refiere a los supuestos en los cuales el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos financieros situados en el exterior y que esa situación no se da en el presente caso. Sin embargo, lo manifestado no despeja completamente la discusión generada, vinculada a si el hecho de que “Roux Ocefa SA” se encuentre declarada en quiebra –sin que se haya dispuesto la continuación de la explotación y habiéndose conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales– impide, o no, declarar extinguida la acción penal respecto del nombrado.

Finalmente, concluyó que habiendo sido aceptado el plan en sede administrativa resulta incongruente, en el presente caso, negarle el beneficio solicitado. No obstante, no es posible soslayar que, en un caso vinculado a un régimen similar al aquí analizado, la CSJN compartió e hizo suyos –en lo pertinente– los fundamentos y las conclusiones del procurador fiscal, que entre –otras cosas– sostuvo que “…si bien la aceptación de una solicitud de acogimiento al citado régimen de regularización impositiva es un asunto propio de las autoridades nacionales que tienen a su cargo la percepción de los tributos y, como tal, no admitiría en principio revisión judicial… ello no es obstáculo para que los jueces ejerzan un control de legalidad y razonabilidad de la interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el régimen en el caso concreto, en especial cuando la decisión del órgano administrativo podr[í]a repercutir en la vigencia de la acción penal” (cfr. dictamen del procurador general al que se remite la CSJN en Fallos 338:386). De modo que, asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la aceptación del plan por parte del organismo recaudador tampoco exime al tribunal a quo de examinar acabadamente la concurrencia, o no, de los requisitos en cuestión.

Por todo lo expuesto, la resolución recurrida no puede ser considerada un acto jurisdiccional válido, en los términos del artículo 123 del CPPN. De manera que, en los términos aquí analizados y sin que ello implique emitir opinión acerca de la procedencia, o no, del planteo de extinción de la acción penal efectuado, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI), sin costas; anular la resolución recurrida y, en consecuencia, devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los lineamientos aquí sentados –arts. 471, 530 y ccdtes. del CPPN–; y tener presente la reserva del caso federal efectuada por los defensores de J. M. R. S.

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por compartir, en lo sustancial, las consideraciones desarrolladas por el magistrado Daniel Antonio Petrone, hemos de adherir a la solución propuesta y expedimos nuestro voto en igual sentido.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos –artículo 30 bis, último párrafo, del CPPN–, el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI), sin costas; ANULAR la resolución recurrida y, en consecuencia, DEVOLVER las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los lineamientos aquí sentados –arts. 471, 530 y ccdtes. del CPPN–.

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por los defensores de J. M. R. S..

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Walter Daniel Magnone).