Moyano, José M. c. Swiss Medical ART S.A. s/Accidente Ley Especial
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 32/35,
destinado a cuestionar la resolución de la Sr. Juez "a quo" de fs. 28/31, mediante la cual desestimó la inconstitucionalidad articulada en torno a la ley 27.348 y declaró la falta de aptitud jurisdiccional para entender en el presente caso, por no encontrarse cumplido el recaudo previo establecido en la referida norma.
EL DR. NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Y CONSIDERANDO:
En atención a la índole del tema involucrado se le dio la necesaria intervención del Ministerio Público (arts. 1 y 31 de la ley 27.148) y la Sra. Fiscal General Adjunta Interina se expidió en los términos que surgen del dictamen que luce agregado a fs. 43 -en el que se remite al examen efectuado por esa fiscalía en la causa “Caliguri”, de la que glosa su copia como fojas 40/42- .
En efecto, el diseño instaurado a partir de las modificaciones impuestas a la Ley de Riesgos del Trabajo, consistentes en un procedimiento administrativo con facultades jurisdiccionales, de carácter previo, obligatorio y excluyente, no brinda las garantías del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), tanto más que no le permite al trabajador enfermo o accidentado replantear los hechos ni ofrecer pruebas, sino solamente discutir lo actuado en aquella sede.
Entiendo que al otorgarse facultades jurisdiccionales a las Comisiones Médicas, se demora innecesariamente el acceso rápido y pleno a la justicia, dejando al arbitrio de los médicos decisiones tales como determinar si un accidente o una enfermedad puede encuadrarse en las previsiones del art. 6 de la Ley de Riesgos del Trabajo, esto es, si puede ser considerado como una contingencia cubierta o no por el dispositivo legal, cuando tal calificación solo puede ser establecida por el Juez de la causa, luego del análisis de los hechos y el derecho que las partes invocan, cuestión que no puede quedar en mano de galenos.
No soslayo que el decreto 1475/2015 determina que cada Comisión Médica y Comisión Médica Central se constituirán con Secretarios Técnicos Letrados como órgano jurídico permanente, pero éstos no emitirán dictámenes vinculantes y la decisión jurídica se encuentra en manos de los galenos, de modo que no se sanea la falencia referida anteriormente, pues la resolución administrativa definitiva estará a cargo de los profesionales de la medicina, quienes deberán resolver cuestionas jurídicas muchas veces complejas, relativas a distintos aspectos de la ley 24.557 (contingencias comprendidas, situaciones cubiertas, determinación del IBM, si hay pagos clandestinos que conformen el salario, qué prueba resulta conducente, los derechohabientes legitimados, entre otras).
Cabe recordar que el art. 116 de la Norma Fundamental determina como facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, de modo que cuando tal potestad se le confiere a un órgano del Poder Ejecutivo, se viola el principio republicano de división de poderes y se afecta el derecho de acudir al Juez natural en un debido proceso judicial.
La revisión judicial prevista en el art. 2 de la ley 27.348 no satisface la garantía mínima del debido proceso, tendiente a asegurar un resultado justo y equitativo dentro de un proceso judicial, que le permita tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al Juez (art. 18 citado), ya que el recurso que estatuye como única revisión judicial, no constituye un proceso, sino una mera revisión de lo actuado en sede administrativa por los profesionales de la medicina, a quienes se les otorga facultades jurisdiccionales para desestimar las pruebas improcedentes, superfluas o dilatorias, amén de establecer los distintos aspectos que rodean la viabilidad de un reclamo indemnizatorio dentro de las previsiones y con los alcances previstos por la ley 24.557 que tiene su vigencia hace más de veintiún años.
La idoneidad técnica de los miembros de las comisiones médicas para evaluar la existencia de dolencias y las incapacidades que éstas pudieran generar desde sus conocimientos científicos es indudable, pero la determinación del carácter laboral del accidente o profesional de la enfermedad, así como la relación causal con el factor laboral, son materias que exceden los conocimientos médicos y requieren de una formación técnico-jurídico de la que adolecen, y es natural que así sea, pues para la determinación de tales aspectos, son los jueces los idóneos desde el punto de vista científico y constitucional. Circunstancia, esta última que, a mi modo de ver, de ningún modo queda zanjada por la actuación de un Secretario Técnico Letrado, ni siquiera con el aditamento dado por la Resolución E 899/2017 –la que no soslayo-, empero ello no implica en modo alguno que esos letrados reúnan los requisitos propios que detenta un Magistrado.
El Máximo Tribunal ha dicho in re “Álvarez, Maximiliano y otro c. Cencosud S.A. s/Acción de Amparo” (A.1023.XLIII) que el debido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales y especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete del derecho debe escoger, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.
La pauta hermenéutica citada se impone con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. En el precedente de 1974 de vital importancia en el control constitucional in re “Bercaitz Miguel Ángel s/Jubilación (CSJN, Fallos: 289:430), se censuró toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba de tal modo la jurisprudencia de la Corte concordante con la doctrina universal y el principio de favorabilidad (Fallos: 289:430, 437; 293:26,27).
La Corte Interamericana por su parte tiene dicho que “…constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura, que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios” (Caso “Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo. Reparaciones y Costas”, Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C Nro. 119, párr.143). Recordemos el antiguo proverbio latino "Pacta quae contra leges, constitutiones que vel bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati iuri est."
Lo hasta aquí expuesto me permite establecer que en virtud del estado de vigencia de los tratados, el alcance interpretativo de éstos según el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, por imperio de los principios pro homine y de progresividad, al perderse el Juez natural con su especial versación y en el marco de un proceso específico determinado para la disciplina como es la Ley Orgánica, se produce la violación del debido proceso, que no se preserva porque se establezca una mera revisión vía recursiva, pues el proceso en sí, se deja en manos de profesionales de la medicina –con la salvedad que ya vertí en la presente resolución respecto de los Secretarios Letrados- en un régimen que el entonces Fiscal General del Trabajo -Dr. Eduardo Álvarez- calificó como algo parco y barroco– en la conocida causa Burghi y que se encuentra reglamentado en parte por el Superintendente de Riesgos del Trabajo, con la posible laguna acerca del proceso judicial concreto ulterior que el mencionado Sr. Fiscal –refirió esperar- que sea conjurada por los magistrados, lo que se encuentra en pugna con el mandato constitucional como he adelantado (art. 18 de la Constitución Nacional).
En conclusión, toda vez que soy de la opinión de declarar la inconstitucionalidad de la determinación de una instancia previa y obligatoria (cfr. art. 1 de la ley 27.348), también lo soy de su vía recursiva –tal sería el caso de marras- (cfr. 2 de dicho precepto legal), en tanto lesiona el acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, derechos éstos tutelados por el art. 18 de la Constitución Nacional, además de los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1 del PIDESC, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sumado a ello, debo agregar que en la causa “Ángel Estrada”, nuestro Cimero Tribunal también dijo que “…no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional…” (ver considerando 14º de la mayoría). Argumento, que abona la postura que vengo asumiendo sobre la cuestión.
En consecuencia, propongo revocar la resolución apelada y asumir sin más, la aptitud jurisdiccional en la presente causa.
Propongo que los gastos causídicos de ambas instancias sean soportados por su orden, toda vez que existe jurisprudencia disímil sobre la materia y que no ha mediado contradictorio (arts. 68 segundo párrafo y 279 del C.P.C.C.N.) y que se difiera la regulación de honorarios para la etapa de la sentencia definitiva.
LA DRA. GRACIELA LILIANA CARAMBIA DIJO:
Adelanto que, he de disentir con la opinión propuesta por mi distinguido colega preopinante respecto al agravio de la parte actora en cuanto al planteo de inconstitucionalidad relativo a la Ley 27.348, en lo atinente a la instancia previa y obligatoria ante las Comisiones Médicas, y, más concretamente a su vía recursiva, por las razones que seguidamente expondré.
En efecto, en las presentes actuaciones, la parte actora reclama por las prestaciones dinerarias previstas en el régimen instituido por la Ley 24.557, por la incapacidad que afirma padecer como consecuencia directa de un accidente de trabajo que habría ocurrido el 26 de octubre de 2018, habiendo instado liminarmente su requerimiento ante la Comisión Médica Nº 10, la que determinó que no presenta incapacidad el 8/8/2019, resolución que –además- ha sido debidamente aprobada por el Titular del Servicio de Homologación de esa respectiva comisión médica con fecha (ver, doc. obrante en sobre de fs. ), iniciando la presente “acción ordinaria” el 28/ 11/2019 (ver cargo impuesto a fs. 19 vta. ). Al respecto, vale mencionar que cuando se instó el trámite ante la comisión médica ya se hallaba en vigencia la ley 27.348.
Ahora bien, en cuanto a la inconstitucionalidad de la normativa aludida, recordaré -tal como ya lo vengo sosteniendo en las numerosas causas sometidas a mi conocimiento- que sostengo la constitucionalidad del art. 1º de la misma, en tanto establece que la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el art. 51 de la ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá una instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, fijando su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas por la ley especial (ver en ese sentido, S.I. Nº 49.138, del 31/10/18, Expte. Nº 82.887/2017, in re “Oviedo Victoria Rosa c/ Galeno ART S.A. s/ Accidente-ley Especial”, de esta Sala).
Entiendo, en concordancia con antecedentes jurisprudenciales existentes sobre el tema, que la cuestión relativa a la legitimidad y a la constitucionalidad del carácter obligatorio de un proceso o etapa administrativa previa como requisito ineludible para habilitar el acceso a la justicia debe ser analizada a la luz del criterio fijado por la C.S.J.N. in re “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 – Sec. Energía y Puertos s/ recurso extraordinario” de fecha 5/4/2005 (Expediente 750- 002119/96). En dicho precedente, el Superior Tribunal determinó la viabilidad de estos tipos de procedimientos administrativos, cuando ellos deban cumplirse ante organismos de la administración creados por ley y dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares, en la medida en que su independencia e imparcialidad estén aseguradas, en tanto el objetivo económico y político tenido en consideración por el legislador para crearlos y restringir así la jurisdicción que la C.N. atribuye a la justicia ordinaria haya sido razonable, como así también que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
A partir de esta postura, considero que la norma procesal analizada cumple adecuadamente con los presupuestos enunciados precedentemente, por cuanto la reforma introducida por la ley 27.348 tuvo como finalidad, precisamente, que los reclamos fundados en la L.R.T. requieran la necesaria intervención de los organismos médicos creados a fin de determinar la existencia de una minusvalía resarcible en el marco de dicho régimen. Se trata, pues, de la necesidad de requerir la intervención de
expertos en medicina que posibiliten un adecuado juzgamiento acerca de la existencia de una incapacidad y de su nexo causal con el trabajo. A ello se suma la indudable independencia e imparcialidad de las comisiones médicas jurisdiccionales encargadas de este proceso previo.
Por lo demás, el procedimiento administrativo previo –incluida la vía recursiva- que instauró la normativa cuestionada asegura que el trabajador cuente con asesoramiento letrado, asimismo posibilita la revisión judicial de lo que decidan las comisiones médicas, incluida la Comisión Médica Central. A su vez, impone a las comisiones médicas un plazo concreto para que se expidan, prorrogable sólo por cuestiones de hecho relacionadas con la acreditación del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, disponiéndose la perentoriedad de los plazos, a cuyo vencimiento queda expedita la vía judicial, en caso de existir agravio. Ello descarta el peligro de una demora excesiva en la resolución de cada cuestión, así como el argumento de que nos hallamos frente a una privación de acceso al juez natural.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar que es facultad discrecional del legislador decidir qué tribunales serán los competentes para resolver los conflictos suscitados en su jurisdicción, en la medida en que ello no constituya un perjuicio para el justiciable.
Ahora bien, en el caso en análisis, entiendo que se trata de una norma adjetiva que no restringe el acceso a la justicia, sino que solamente lo difiere por un lapso prudencial a una etapa procesal posterior en el supuesto de existir algún agravio, pero de ningún modo habilita a iniciar directamente la acción ante la justicia ordinaria, tal como lo hiciera la accionante en el sub lite .
Por lo demás, tampoco advierto que la quejosa haya alegado circunstancia idónea, que conculque prima facie alguno de sus derechos invocados y que sea hábil como para determinar la ineficacia del sistema de acceso a la jurisdicción esbozado en la ley citada. Ello así lo digo, en tanto opino que, el régimen recursivo previsto en la norma impugnada ciertamente habilita a un suficiente y amplio control jurisdiccional por parte de los tribunales especializados en la materia (ver, art. 2 de la citada norma).
Sumado a ello y en ese mismo andarivel, es dable remarcar la función ejercida por esta Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones -a fines de salvaguardar las garantías de acceso y eficacia de la jurisdicción-, en tanto se reglamentó el procedimiento para las causas derivadas de los recursos previstos por la ley referida, mediante el Acta CNAT Nº 2669 del 16/05/20108, dónde concretamente se estableció -en cuanto a la competencia de los Jueces de Primera Instancia- que; “…c) en el recurso se podrán peticionar las medidas de prueba denegadas o defectuosamente producidas; ello sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que se pudieran adoptar…” (ver apartado 4º). Lo que, a todas luces, permite inferir la existencia de un adecuado “control amplio”, por parte de esta Justicia Nacional del Trabajo, para los casos en que se acceda a la jurisdicción mediante la vía recursiva establecida en el art. 2 de la ley 27.348 (en consonancia con la doctrina de la ya aludida causa “Ángel Estrada”).
En resumidas cuentas, siendo que, en la especie, no surge que la aplicación, lisa y llana, de la vía recursiva establecida por la ley complementaria a la Ley de Riesgos del Trabajo, viole los principios, derechos y/o garantías constitucionales que indica la recurrente, todo lo cual determina su constitucionalidad.
Por consiguiente, propongo confirmar la resolución apelada y que los gastos causídicos de esta instancia sean soportados por su orden, toda vez que existe jurisprudencia disímil sobre la materia y que no ha mediado contradictorio (arts. 68 segundo párrafo).
EL DR. LUIS ALBERTO CATARDO DIJO: Por análogos fundamentos adhiero al voto de mi distinguida colega la Dra. GRACIELA LILIANA CARAMBIA.
Por lo expuesto y, oído que fue la Sra. Fiscal General Adjunta Interina, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la resolución apelada. 2) Disponer las costas de esta Alzada por su orden (art. 68 segundo párrafo del C.P.C.C.N.). 3) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Mancuso, Antonio c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.276, “Mancuso, Antonio c/ Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Pettigiani.
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martin hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida. Impuso las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).
Contra dicho pronunciamiento la perdidosa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs. 141/151), que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 154 y vta.
A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resolver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. 159 en la que se ordenaron medidas para mejor proveer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el llamado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, anuló la resolución 47/16 dictada por el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambientalmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional nº 8 – Autopista Pilar-Pergamino – Tramo II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) – Arroyo Gómez (Km 116,99)”, ordenándole al ente que, con carácter previo a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución del emprendimiento, lleve adelante un procedimiento que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine, de corresponder, con la declaración de impacto ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; v. fs. 66/77).
II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81).
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martin hizo lugar al recurso y, por mayoría de fundamentos concordantes, revocó la sentencia de primera instancia ordenando el levantamiento de todo impedimento que pudiera obstruir la continuidad de la obra vial.
II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, destacó que la presente acción se entabló por la vía del amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), tal como se desprendía del formulario para ingreso de datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes (v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación por prevención al juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo interviniente, atento a que éste ya había conocido en una causa relacionada al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta nº 8.
Señaló que más allá del trámite que se le pretendió imprimir a la causa –“amparo” en sentido lato–, lo cierto era que, en sustancia, se trataba de un “amparo ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada”.
En tal sentido, apuntó que la parte actora no había atravesado por la fase administrativa previa establecida en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.
Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidieron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstancia antes referida, dado que aquí no había mediado –como sí en otro precedente que citaron– una indicación por parte de esta Corte (en oportunidad de resolver un conflicto de competencia) respecto al marco normativo llamado a gobernar la controversia.
II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de primera instancia declaró la nulidad de la resolución 47/16, no obstante haber reconocido que de los elementos obrantes en la causa y las pruebas aportadas no se vislumbraban los daños graves e irreparables que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opinión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa ambiental lo que tiene que tener por probado es el daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).
Consideró a continuación que la solución adoptada por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora, que simplemente requirió la “suspensión” de la resolución 47/16 y no la “nulidad” de dicho acto, violando así el principio de congruencia al fallar ultra petita.
II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado al accionante de participar activamente en el procedimiento para la emisión de la declaración de impacto ambiental.
Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audiencia pública por parte del OPDS, y que el derecho a participar se satisfacía sobre la base de las respuestas que debían brindarse a las observaciones que presentasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto.
Indicó que del expediente administrativo nº 5100-31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al momento de contestar demanda, se advertía que ninguna observación había sido presentada contra el informe de impacto ambiental, que fuera finalmente aprobado por la resolución 47/16.
Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras había manifestado la factibilidad de dar curso al proyecto presentado y que, por su lado, la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental había considerado que se encontraban dadas las condiciones para efectuar una declaración favorable.
De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito de participación ciudadana obligatoria, sea en forma de consulta o audiencia pública en los términos previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba satisfecho.
Dijo que tampoco era posible soslayar el interés público comprometido en la prosecución de la obra vial, que amparaba también el derecho a la vida (aludiendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos fatales, ocurridos sobre la Ruta nº 8), todas cuestiones que debieron ser debidamente ponderadas y equilibradas por el juez de primera instancia.
Reparó en que el caso presentaba aristas que lo diferenciaban de la situación fáctica de la causa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el 3-III-2010, por cuanto la alegada “falta de audiencia pública” para el tramo en cuestión se encontraba suplida por la efectiva participación ciudadana dado que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de calzada.
Puso de relieve que la divulgación para la posible participación surgía de la posibilidad de consultar electrónicamente la radicación del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 en la sección “Evaluación De Impacto Ambiental – ley nº 11.723” de la página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la existencia y descripción técnica del proyecto.
Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A se tuvo presente que en el portal web de la Casa Rosada (Presidencia de la Nación) se había anunciado el avance de la obra con anterioridad a la fecha del dictado de la resolución impugnada. A ello listó una serie de artículos periodísticos alusivos de los trabajos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta nº 8 en su estado anterior y destacando el comienzo de los trabajos de mejoramiento.
En la misma línea, puso énfasis en que la obra respondía a medidas dispuestas y oportunamente publicadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de circulación terrestres bonaerenses comprometiendo la vida y la salud de las personas; razón por la cual dictó los decretos 40/07 y 252/07 declarando la emergencia de la circulación vial en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.
Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado inobservó los principios rectores en materia constitucional, al haber omitido ponderar el interés público comprometido en el sub lite –balanceando el derecho reclamado por el actor con los derechos a la vida y a la salud de quienes circulan por la Ruta nº 8–, acreditar la real existencia de daño ambiental, y atender al cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se había frustrado la participación ciudadana en el diseño y concreción del proyecto.
III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cámara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16 a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo violación de la doctrina legal de esta Corte.
III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723 establecen que todos los habitantes de la Provincia deben tener oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de proyectos presentados para obtener la declaración de impacto ambiental, a efectos de poder realizar las observaciones que consideren pertinentes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e intercambiar opiniones útiles.
Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al interpretar que los informes confeccionados por la propia demandada con posterioridad al dictado de la resolución 47/16, y que no fueron dados a conocer, puedan abastecer el requisito de la debida audiencia colectiva. Alega que la Cámara incurre también en error al basarse en la publicación más reciente del OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo momento.
Destaca que al interponer la demanda se acompañaron las publicaciones de los proyectos presentados para la evaluación de impacto ambiental en el sitio web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el correspondiente al expediente nº 2145-9111/16 (tramo II-B); que habría sido incorporado luego del dictado de la sentencia de primera instancia.
Agrega que en esa nueva publicación la obra figura “en evaluación”, cuando en realidad ya se había dictado la resolución 47/16 que habilitaba la ejecución de la obra. Con ello –dice– estaría acreditado el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la normativa ambiental, en su carácter de garante de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, también, que una obra que comienza a realizarse sin la declaración de impacto ambiental, debe ser clausurada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723.
III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el a quo confirmó la resolución 47/16, por cuanto no tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.
Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría la obra es una tarea propia del procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo y con participación ciudadana, algo que el OPDS omitió observar antes de emitir la declaración de impacto ambiental favorable, que debió contener la apreciación de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta que lo único que necesitaba probarse para que la pretensión sea exitosa era que la resolución 47/16 se dictó a espaldas de la ciudadanía.
III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga el cumplimiento de la normativa ambiental con el derecho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto con el respeto por los recursos naturales tiene consecuencias positivas tanto para aquel derecho como también para la seguridad vial.
Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece que la declaración de impacto ambiental deberá tener por fundamento el dictamen de la autoridad ambiental provincial o municipal, y en su caso, contener las recomendaciones emanadas de la audiencia pública convocada a tal efecto.
Destaca que, por su magnitud, el proyecto se encuentra incluido entre aquellos que deben someterse obligatoriamente a una evaluación de impacto ambiental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir someterlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible sostener que un emprendimiento de tales proporciones demande una evaluación de impacto ambiental pero no requiera la convocatoria a una instancia pública para que los habitantes puedan manifestarse acerca del plan a instrumentar y sus proyecciones medioambientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea vinculante para la administración (dado que, de todos modos, es su deber justificar y dar razones de lo producido en la instancia participativa, al expedir el acto aprobatorio).
III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica al reconocer el derecho a la participación ciudadana establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y “Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude también a fallos de este Tribunal en los que se sostiene que la interpretación de la ley debe realizarse en forma sistemática y no aislada.
IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construcción SA y a la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acerca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta Nacional nº 8 -Autopista Pilar Pergamino- Tramo II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y etapas restantes que se prevé ejecutar.
De lo informado por Vialidad Nacional, surge que la obra presenta un avance del 42,53 % conforme el certificado nº 44 PROV. 11/2018 del mes de enero de 2019 (v. fs. 173).
En este contexto es que corresponde analizar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora.
V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su repetida mención a lo largo del proceso, lo que se cuestiona respecto de la obra correspondiente al Tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 actualmente en ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar intervención de manera útil y efectiva en el procedimiento de decisión del OPDS con fundamento en los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian conculcados.
El reclamo luce acorde con los términos de la legislación señalada, que reglamenta uno de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada información y a participar en la defensa del ambiente…”, especificando así un enunciado que, según se observa, es susceptible de muy variadas configuraciones dentro del respeto de su núcleo esencial (CSJN Fallos: 339:1077). En tal sentido, la instrumentación de audiencias públicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles para canalizar la participación ciudadana en los procesos cooperativos para la toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo marco normativo también prevé otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la participación, respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.
VI.1. [sic] Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya violación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluaciones de impacto ambiental iniciadas a instancias de las personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autoridad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a la publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación, así como del contenido de las declaraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la autoridad ambiental debe recibir y responder –conforme veto parcial del decreto 4371/95– todas las observaciones fundadas que hayan sido presentadas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto (art. 18).
VI.2.a. La demandada arguye –y el a quo afirma– que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos ambientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación electrónica del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodísticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional nº 8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas publicaciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto; y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía instando la conversión en autopista de ese corredor vial.
Sin embargo, estas circunstancias no suplen los deberes establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal ha dicho que el desarrollo que culmina con la declaración de impacto ambiental supone el sometimiento a alguna instancia formativa o participativa acorde con la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que las deficiencias instrumentales denunciadas respecto de este tramo del procedimiento son susceptibles de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 3-III-2010 y A. 70.364, “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, sent. de 21-IX-2016).
VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación), lo cierto es que su actuación debe ser descalificada por no haber anoticiado o convocado en forma adecuada a los posibles interesados en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto ambiental sujeto a aprobación.
VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a un período para “recepcionar y responder” comentarios, propuestas y observaciones, con carácter previo al dictado de la declaración de impacto ambiental que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector más interesado o particularmente afectado acerca de la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así cobra sentido la instancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de informar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz de sopesar todos los intereses en juego.
Esas directivas se aplican con fuerza en campos en los que la información es peculiarmente necesaria, como ocurre en la materia aquí debatida que atañe tanto al Estado como a quienes habitan su territorio (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución nacional impone a las autoridades públicas proveer “información ambiental”. Deber que involucra la tarea de recolectar y procesar la información, que demanda proveer lo necesario para hacer posible el control ciudadano sobre todas aquellas situaciones real o potencialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber que también lleva consigo la adecuada difusión a la sociedad de la información acumulada y actualizada de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A. 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de 29-V-2019 y sus citas).
VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimiento y debate públicos constituye la piedra angular sobre la cual reposa la generalidad de ordenamientos sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial han contemplado sistemas de elaboración participativa de normas (conf. arts. 124, dec. ley 7.647/70; 11, dec. PEN 1474/94; 12 y 13, dec. PEN 1172/03; 3, 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar el cúmulo de disposiciones de semejante tenor existentes –algunas desde ya hace más de setenta años– en el derecho comparado, que en algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC §553[b], Administrative Procedure Act de los EE.UU.; arts. 86.2, Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 83.2, Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de España; art. II-4[2], Book II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure para la Unión Europea).
A tal punto todo esto es así, que el mismo Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo luego de haberse promovido el presente juicio, ha destinado una parte especial de su sitio web a la “Participación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la resolución que así lo declara como el material pertinente (v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por el interesado en el procedimiento).
VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en evidencia que la resolución 47/16 del OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de participación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec. ley 7647/70).
Es igualmente evidente entonces que el aludido precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal podrían importar una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de formular observaciones.
VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar independientemente de que el actor pudiese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena participación pública durante el trámite de formación de la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la consideración de los plurales aportes de diversos interesados (personas, instituciones y organizaciones la sociedad civil).
Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de incidencia colectiva a la debida participación ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambientales, no se reduce a la observancia de una mera formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico relevante funcionalmente ligado a la protección del ambiente. De suerte que su afectación o desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone como deber del Estado “garantizar el derecho a solicitar y recibir adecuada información, y a participar en la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. 70.364, cits.).
Vale aclarar que demostrar la producción de un daño ambiental concreto a reparar o recomponer no es una condición de exigibilidad de la etapa participativa, ni, por ende, determina la configuración del vicio del acto dictado con prescindencia de semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la materia en cuestión la ponderación del peligro deba efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley 25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de 15-VII-2009; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; C. 111.706, “Delaunay”, sent. de 8-VIII-2012; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17-VI-2015; A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29-III-2017; e.o.; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).
VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse de lo informado en estos autos a partir de la medida para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 llevaba un grado de avance total cercano al 50 %, con 7 de sus 20 ítems completados en más del 90 %, incluido el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:3-I:72B “Terraplenes – Terraplén de compactación especial con material de yacimiento comercial S. A. Giles” Incid.: 11,72 %).
Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido abstracta, indudablemente se está en presencia de una serie de hechos consumados (bien entendido que a consecuencia de una actuación administrativa errónea) que, para arribar a una solución factible, no pueden ser ignorados.
VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte, aquí no se está ante un supuesto en el cual el procedimiento de evaluación de impacto ambiental requerido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23, ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En el sub judice, tanto el estudio como la declaración de impacto ambiental se produjeron y, además, fueron favorables a la construcción de la autovía. Lo que no ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presentar comentarios durante un lapso determinado, anterior al dictado del acto final. La posibilidad de una etapa participativa quedó trunca.
Desde otra perspectiva, merece valorarse que más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a excepción de lo brevemente deslizado respecto al tamaño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no ha profundizado sobre los daños medioambientales que podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacional nº 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expediente al respecto. Gravita también ese factor de algún modo identificado por la Cámara, cuando afirma que se está frente a un caso que exige sopesar entre los bienes públicos asociados a la construcción de estas infraestructuras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los procedimientos participativos.
VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la Ruta nacional nº 8 que tornaría ineficaz la sustanciación de una etapa formal y escrita de consulta pública en este estadio, la resolución 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmente en una de sus formas procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.
El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la remediación que se pretende ha devenido materialmente imposible de concretar en lo que a la infraestructura terminada atañe; al menos, sin el elevado costo que supondría la íntegra invalidación del fundamento jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos ya completados y la eventual reconstrucción de la traza. En cierta forma, como en otras ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar administrativo de la relativa al reconocimiento o restablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 7-V-2003). Podrá suceder que una prosperase enteramente, mientras que la otra no, o solamente en parte.
VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión examinada se propague a un eventual juicio de cesación o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la obra aún inconclusos, la resolución de la controversia exige ordenarle al OPDS la celebración de una audiencia pública en los términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad interesada acerca de las contingencias y los efectos ambientales de la obra –de lo construido y lo remanente– y de las medidas previstas y adoptadas para su prevención o mitigación, como así también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. Asimismo, en función del resultado de la instancia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el alcance de la declaración oportunamente otorgada, especificando medidas ambientales compensatorias de considerarlas necesarias.
Aquélla deberá convocarse en un plazo que no podrá exceder de los treinta (30) días de quedar la demandada notificada de la presente.
Teniendo en consideración que durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad de que las restricciones con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/20 y el estado de emergencia declarado por el decreto provincial 132/20 y sus sucesivas prórrogas continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo actuado para su posterior consulta por parte de interesados y/o afectados a través de su sitio web.
IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2 del presente voto (art. 289, CPCC).
Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA y 68, CPCC).
El señor Juez doctor Genoud, la señora jueza doctora Kogan y el señor juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2. del voto del ponente (art. 289, CPCC).
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Eduardo J. Pettigiani.
Unión Industrial Argentina c. Autoridad del Agua y otro/a s/pretensión anulatoria – otros juicios.
La Plata, 12 de Abril de 2016
Vistos:
Los presentes actuados, de trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 3 a mi cargo;
Resulta:
1- Que a fs. 98/146 el Sr. Adrián Edgardo Kaufmann Brea, en su calidad de presidente de la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA, se presenta con el patrocinio letrado de los doctores Julián Portela y Natalia Romina Bugge promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires (en adelante A.D.A.), solicitando se anule la Resolución Nº 401/15, dictada por dicha entidad, que agota el reclamo efectuado en relación a la nulidad absoluta de las Resoluciones nº 881/14 y 257/14 del ADA y el Decreto nº 429/13 que les da sustento.
Asimismo, se solicita la suspensión in limine de los efectos y de la ejecutoriedad derivada de la Resolución nº 881/14 y del Decreto nº 429/13, que le da sustento, mediante el dictado de una medida cautelar positiva innovativa que ordene suspender la aplicación de la normativa atacada, y en consecuencia, el cobro del canon del agua, toda vez que se avizora en forma exponencial su nulidad absoluta e insanable.
Respecto del dictado de la medida cautelar, manifiesta que es claro que el cumplimiento del Decreto nº 429/13 y de los actos de la Autoridad del Agua dictados en su consecuencia (Resolución nº 257/14 y Resolución nº 881/14) generan graves riesgos y afectan no sólo a los derechos de las empresas nucleadas por la UIA (derecho de propiedad, de igualdad, razonabilidad, ejercer industria lícita, etc.) sino también a los derechos de todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, por significar un grave riesgo a la calidad ambiental y a la disponibilidad de los recursos hídricos de la misma.
2- Que recibidas las actuaciones por el Juzgado a mi cargo, a fs. 147 se solicita el informe previsto en el art. 23 inc. 1º del C.C.A., presentándose a fs. 148/159 la Autoridad del Agua a fin de dar cumplimiento a dicha requisitoria, acompañando el informe solicitado.
A fs. 167/187 se presenta la Fiscalía de Estado acompañando el expediente administrativo nº 51000-12164/2015, en donde a fs. 9 obra el informe realizado por la autoridad estatal en respuesta al requerimiento formulado.
3- Conferida la vista respecto de los informes producidos por la demandada, a fs. 189 y vta. se presenta la parte actora a contestarla, y solicita se resuelva sobre la medida cautelar.
4- Que, en ese contexto, a fs. 190 pasan los autos a resolver. Y,
Considerando:
1- Que la procedencia de las medidas cautelares queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la medida no afecte gravemente el interés público (conf. art. 22 inc. 1º del C.C.A.).
En tal sentido, ha resuelto nuestro Máximo Tribunal provincial que, a tenor del citado art. 22 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de las medidas cautelares se supedita a la concurrencia de los tres requisitos consagrados en su primer inciso, y un eventual balance –en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos– no puede llegar a justificar la total prescindencia de alguno de ellos (S.C.B.A., doct. causas B. 66.615, Res. del 15-III-06; y B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; entre otras).
Asimismo, y tal como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, prima facie, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien debe tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).
2- Que bajo ese marco, a fin de evaluar la procedencia de la medida cautelar requerida, corresponde pasar a analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocada por la accionante (art. 22 inc. 1º ap. a] del C.C.A.), entendiendo por tal “… la probabilidad de que el derecho exista y no… su incontestable realidad, que sólo se logrará al final del proceso…” en tanto “… las medidas cautelares ‘no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad’…” (C.S.J.N., Fallos 318:107; 326:4963; 327:305, entre otros, citados por Perrino, Pablo E. y Cassagne, Juan Carlos, “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis Argentina S.A., 2006, pág. 341).
3- La parte actora, afirma que la fórmula establecida en el Decreto 429/13 no respeta los criterios previstos en el art. 43 de la ley 12.257. Por lo tanto, si bien aquí no se cuestiona el cobro de un canon por el uso del agua, se debaten los parámetros aplicados para su cálculo.
Agrega, por un lado, que de continuarse con el cobro del canon se estaría convalidando un perjuicio económico, real y actual, en los administrados, como consecuencia de un acto ilegítimo fruto del ejercicio irregular de la Administración; y que además, por otro lado, implicaría un grave riesgo ambiental para los recursos hídricos de la Provincia de Buenos Aires.
Respecto de ambas situaciones planteadas por la Unión Industrial Argentina, es menester dejar en claro que dichas cuestiones requieren mayor ahondamiento en el fondo de la controversia
Por lo tanto, considero que las argumentaciones esgrimidas por la firma actora no resultan suficientes prima facie para tener por verosímil el derecho invocado, no advirtiendo que las resoluciones impugnadas adolezcan de arbitrariedad, ilegalidad o irrazonabilidad manifiestas tales que ameriten suspender su ejecutoriedad.
Tal resulta ser la apreciación que cabe efectuar en esta instancia, siendo que las argumentaciones vertidas por la U.I.A. requieren de un examen exhaustivo de los antecedentes del caso y de las normas y principios jurídicos aplicables en la materia que excede el limitado ámbito de conocimiento propio de la medida cautelar pretendida, por ser ello propio del momento en que se dicte sentencia definitiva.
Por lo demás, el estrecho marco de conocimiento propio de esta etapa procesal y la índole de la cuestión propuesta, a la luz de los argumentos y documentación incorporados a la causa, requieren de mayor debate y prueba, que el provisorio de este proceso (conf. CCALP causa nº 8082 del 2-X-2008).
4- Que sobre la base de los lineamientos expuestos y los antecedentes del caso, verificados a la luz del estrecho marco cognoscitivo propio de la medida cautelar peticionada, y sin que lo aquí resuelto implique adelantar opinión respecto del tema de fondo que se ventila en estos actuados, no encontrándose configurado el requisito de la verosimilitud del derecho –art. 22 inc. 1º ap. a) del C.C.A.–, resulta inoficioso analizar los restantes presupuestos legales para la concesión de la tutela solicitada. Ello, a tenor de la doctrina jurisprudencial ut supra reseñada, en cuanto a la necesaria e indefectible concurrencia de los tres requisitos establecidos por el art. 22 del C.C.A. (SCBA, B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; CCALP, causa “Fracchia”, Res. del 29-VII-2004).
5- Que por las consideraciones y citas legales y jurisprudenciales efectuadas, corresponde desestimar la medida precautoria solicitada, sin que lo aquí resuelto importe anticipo de jurisdicción sobre el fondo del asunto.
Conforme ello,
Resuelvo:
1º) Desestimar la medida cautelar solicitada por la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA (arts. 22 inc. 1º y 25 del C.C.A.).
2º) Regístrese y notifíquese. – Francisco J. Terrier