Voz: Proceso Sumarísimo

G., G. A. y otro c. Sapienza SRL y otro s/ sumarísimo

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de julio de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “G., G. A. Y OTRO c/ SAPIENZA SRL Y OTRO s/ SUMARÍSIMO”, (Expte. Nº 59988/2018), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Matilde. E. Ballerini (8) y Alejandra N. Tevez (9).

En razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024, las Dras. Matilde E. Ballerini y Alejandra N. Tevez fueron designadas para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 909/910?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo R. Machin dice:

La sentencia apelada

Mediante la sentencia obrante a fs. 909/910, la magistrada de grado hizo lugar a la demanda de desalojo interpuesta por G. A. G. y E. Ch. E. F. contra Sapienza SRL y todo inquilino, subinquilino y/u ocupante del inmueble sito en la calle Humboldt … de CABA.

Para así decidir, en primer lugar, la a quo rechazó las excepciones de falta de legitimación activa y litispendencia interpuestas por la demandada, así como el pedido de prejudicialidad planteado.

Con respecto a la primera de esas defensas, la sentenciante consideró determinante el hecho de que se hubiera tenido por desistida a la accionada de la redargución de falsedad alegada respecto de los instrumentos con los cuales los actores fundaron su derecho.

En cuanto al pedido de prejudicialidad, la magistrada concluyó que los presupuestos requeridos para admitir el instituto no se encontraban verificados, toda vez que en la causa penal –Nº47954/2018– sólo se había citado a prestar declaración indagatoria a quien no era parte en este reclamo.

Asimismo, sostuvo que adoptar un temperamento contrario podría afectar el derecho de las partes a que la cuestión se dilucide en un tiempo razonable produciendo una efectiva privación de justicia.

También agregó que el objeto de esta litis consiste en el desalojo y recuperación de la tenencia del inmueble con un proceso de acotado marco cognoscitivo, lo cual –consideró– que impide, como regla, encuadrar dicho trámite en el instituto de la prejudicialidad.

En lo relativo a la litispendencia, la sentenciante juzgó que los procesos en los cuales se había fundado esta defensa no solamente fueron iniciados con posterioridad al presente proceso sino que tampoco evidenciaban identidad con el objeto aquí perseguido.

En lo que respecta al fondo del asunto, la magistrada ponderó la prueba producida en la causa y concluyó que, vencido el plazo pactado en el comodato, había cesado el derecho de la accionada de mantenerse en la tenencia y ocupación del inmueble, quien, por lo demás, tampoco había logrado acreditar ninguno de sus argumentos defensivos ni produjo prueba idónea susceptible de desvirtuar los hechos fundantes del reclamo.

Asimismo, agregó que la naturaleza de la acción obstaba al tratamiento de cuestiones que exceden el marco atinente a la tenencia de la cosa.

En consecuencia, condenó a Sapienza SRL y a eventuales subinquilinos y ocupantes a desalojar el inmueble y restituir la tenencia a la parte actora en el plazo de 10 días de notificados de la sentencia, bajo apercibimiento de ordenar su inmediato lanzamiento.

Finalmente, impuso las costas a la demandada por el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).

El recurso

La sentencia fue únicamente apelada por la demandada, quien expresó sus agravios a fs. 915/966, los que fueron contestados por su contraparte a fs. 1033/1056

La apelante se agravia, sustancialmente, de que se hubieran desestimado sus defensas de falta de legitimación y litispendencia y el planteo de prejudicialidad.

Sostiene que la a quo soslayó los elementos probatorios anexados en las causas que tramitan tanto en sede penal como comercial, lo que a su criterio hace nula la sentencia.

En tal sentido, refiere que el expediente penal contiene una acción de redargución de falsedad y que en el expediente comercial se dedujo una acción de nulidad de los instrumentos que la a quo pretende homologar en este expediente.

Argumenta que el hecho de que el legislador hubiera fijado como vía para impugnar la falsedad de un instrumento público la del incidente de redargución de falsedad, no se sigue la prohibición de hacerlo por la vía de acción autónoma ya sea civil, comercial o penal.

Insiste en que esas acciones tienen una clara conexidad y vinculación jurídica y fáctica con la pretensión aquí deducida, lo que ocasionaría un escándalo jurídico ante la posibilidad de que se decrete la nulidad de los actos jurídicos en los cuales se basa el decisorio aquí apelado.

Afirma que hasta tanto se resuelva la acción penal y la acción de nulidad de los actos jurídicos involucrados, los reclamantes no han acreditado su legitimación para iniciar este proceso ni tampoco que hubo un incumplimiento de su parte que autorice a forzar la consumación del desalojo.

Agrega que la magistrada ignoró que el juzgado civil 39 y la alzada de ese fuero resolvieron sobre la conexidad y vinculación con los expedientes referidos.

En cuanto a la desestimación de la excepción de litispendencia, sostiene que la a quo soslayó un escrito donde denunció como hecho nuevo que los aquí actores fueron imputados en la causa penal referida y sostiene que de las actas de declaración indagatoria surge que los hechos coinciden con el objeto de este expediente.

Entiende que no empece a ello la circunstancia de que se hubiera dictado la falta de mérito de los acusados, por cuanto la propia resolución establece que ella no es desvinculante de responsabilidad penal.

En punto al rechazo del planteo de prejudicialidad, sostiene que el proceso penal fue iniciado con anterioridad a este expediente, en busca de la declaración de falsedad instrumental de todos los instrumentos que la a quo pretende hacer valer en su sentencia.

Asimismo, refiere que el proceso penal se encuentra avanzado en su trámite y con medidas pendientes para determinar la responsabilidad penal de los aquí actores, acusados de delitos que implican actos de defraudación, administración infiel y creación de documentos apócrifos, por lo que refiere que debe hacerse lugar a la prejudicialidad.

Por otro lado, cuestiona que la magistrada hubiera merituado en su perjuicio la declaración de negligencia de la prueba testimonial por cuanto sostiene que se trataba de una prueba común y de interés para ambas partes.

Agrega que el juzgado hizo lugar a su planteo de hechos nuevos que tenían que ver con la aparición de datos que servían para la citación del testigo y que, como consecuencia de ello, se dictó una medida para mejor proveer requiriéndose la remisión de la causa penal para su compulsa efectiva, todo lo cual considera que fue desechado con el advenimiento de la juez subrogante.

La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, los actores interpusieron demanda de desalojo a fin de obtener la restitución del inmueble sito en la calle Humboldt … de CABA por vencimiento del plazo del contrato de comodato que los unía con la demandada.

La señora jueza de grado hizo lugar a la acción, lo cual generó los agravios que acabo de resumir.

2. Adelanto que, a mi juicio, la sentencia debe ser confirmada.

Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionada no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito, donde la recurrente más allá del esfuerzo puesto en la extensión de su recurso dejó sin atender los fundamentos basales que llevaron a la magistrada a decidir el rechazo de sus defensas.

Ejemplo de ello, es que en punto a la excepción de falta de legitimación, la magistrada juzgó determinante para su desestimación el hecho de que la apelante no hubiera sostenido la impugnación de la documentación fundante promoviendo el incidente de redargución de falsedad respectivo.

Destacando, en tal sentido, que en su oportunidad se la tuvo por desistida de la impugnación de los instrumentos que sustentaron la legitimación de los actores. Legitimación que, a su vez, la tuvo por corroborada no sólo con la documentación atacada, sino por el informe del Registro de la Propiedad Inmueble obrante a fs. 400/403.

En efecto, la aquí recurrente no se hizo cargo de que fue tenida por desistida –por decisión firme, del 23/04/2019– de la impugnación en cuestión por la vía incidental, con el alcance del art. 395 del CPCCN. Sin siquiera explicar por qué, la promoción de un remedio procesal distinto al de la vía incidental, debería operar en igual sentido que lo establecido para esta. Es que el legislador, distinguió la existencia de dos remedios distintos y sólo dispuso el efecto de la resolución conjunta para el supuesto de la vía incidental dentro del proceso principal.

En concreto, no se advierten razones para apartarse del devenir propio de la naturaleza del proceso de conocimiento limitado y en este continente el recurrente, como señala la sentenciante, no logró a pesar del tiempo transcurrido desvirtuar el carácter de propietarios de los actores para que su defensa resulte conducente.

En cuanto al planteo de prejudicialidad, más allá del esfuerzo argumental expuesto por la recurrente, lo cierto es que, en estricto rigor, tampoco ha podido desvirtuar el fundamento que llevó a su rechazo.

Véase que la sentenciante resaltó que el estrecho marco cognoscitivo que tiene el proceso de desalojo impide, como regla, encuadrar el trámite en el instituto de la prejudicialidad penal, conclusión sobre la que la recurrente nada dijo.

En efecto, la recurrente no se hace cargo de la duración del presente proceso de desalojo ni del proceso penal de que da cuenta. Véase que iniciados en el año 2018, aún siguen en trámite en el año 2025.

La aplicación mecánica del instituto de prejudicialidad, concebida como propone la apelante, importaría no el resguardo ante una hipótesis de escándalo por sentencias contradictorias, sino el de consagrar en el caso una dilación temporal injustificada, lo que contraría el estándar de razonabilidad que la misma normativa recoge conforme la doctrina del inc. b, del art. 1775 del CCyCN.

A ello se suma que, tal como fue advertido por la propia recurrente, se ha dictado en sede penal la falta de mérito de los actores todo lo cual se presenta suficiente para otorgar en este contexto respaldo a la conclusión de desestimar la aplicación de este instituto al presente caso.

Por último, en cuanto a la desestimación de la excepción de litispendencia, la accionada tampoco ha controvertido la conclusión de que los procesos en los que fundó tal defensa fueron iniciados con posterioridad y no tienen identidad con el objeto pretendido en esta causa.

Véase que, sin perjuicio de que se inició una diligencia preliminar preparatoria con anterioridad a este proceso, el expediente principal “Sapienza SRL c/ Such, Jose Luis y otros s/ordinario” (Nº 3900/2019), fue iniciado con posterioridad y lo que allí se demanda es la redargución y nulidad de la escritura traslativa de dominio sobre el inmueble objeto de este desalojo, el que se encuentra en su inicio.

Por último, la queja de que la jueza hizo una incorrecta apreciación de la declaración de negligencia de la prueba testimonial resulta antojadiza, ya que no explica qué prueba en concreto avala las defensas esgrimidas conforme acertadamente realiza la anterior Magistrada.

Por ello, y siendo que el recurso no exhibe ningún otro argumento destinado a controvertir las afirmaciones expuestas en el pronunciamiento en cuanto al fondo, entiendo procedente considerarlo desierto en los términos del art. 266 CPCCN y, en consecuencia, confirmar la sentencia.

La conclusión

Por las razones expuestas propongo a mis distinguidas colegas, declarar desierto el recurso de la demandada en los términos del art. 266 CPCCN, y confirmar la sentencia en todas sus partes. Con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 CPCCN). Así voto.

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Matilde E. Ballerini y Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: declarar desierto el recurso de la demandada en los términos del art. 266 CPCCN, y confirmar la sentencia en todas sus partes. Con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Manuel R. Trueba).

M., M. I. y otro c. Nldgroup S.A. y otro s/sumarísimo

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de abril de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. I. Y OTRO c/ NLDGROUP S.A. Y OTRO s/ SUMARÍSIMO” ( 16205/2023; juzg. Nº 12 sec. Nº 24), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Eduardo R. Machin (7) y Alejandra N. Tevez (9).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dice:

I. A fs. 2/10 las Sras. M. I. M. y M. J. B. promovieron demanda contra Nldgroup SA y el Sr. N. E. O. solicitando se fije un plazo para que los accionados cumplan con el pago de la suma correspondiente al valor actual de tres lotes y medio del emprendimiento “Punta Médanos – Pueblo Marítimo”.

Relataron que con fecha 24/06/2009 celebraron con Nldgroup SA un contrato de cesión de acciones y derechos –con su modificatorio y ampliatorio del 14/07/2009– a través del cual transfirieron el 50% del paquete accionario de Canevas SA a cambio del pago de U$S 150.000 más el monto equivalente a tres lotes y medio del mencionado proyecto.

Señalaron que el Sr. O. firmó dichos convenios en su doble carácter de presidente de la sociedad y de fiador y principal pagador de las obligaciones asumidas por ésta.

Explicaron que el pago de los terrenos debía instrumentarse con la emisión y entrega de los boletos autorizados por el fideicomiso “Emprendimiento Urbanístico Punta Médanos Pueblo Marítimo” dentro de los 60 días de lanzada la segunda etapa del respectivo plan. Sin embargo, pese a que transcurrieron 14 años desde que se acordó la entrega de dichos documentos, la segunda fase del proyecto no sólo no se lanzó, sino que ni siquiera comenzaron las obras para su ejecución.

Por ello, requirieron se establezca un plazo a fin de que los demandados abonen el saldo del precio en dólares estadounidenses o, en su defecto, se haga entrega de los lotes pactados con sus respectivos boletos de adhesión.

En subsidio reclamaron una indemnización por daños y perjuicios más la aplicación de astreintes, conforme lo previsto por el art. 513 del CPr.

En atención a la conexidad denunciada con el expediente “F., M. F. c/ O., N. y otro s/ Ordinario” (90112/2018), a fs. 47 se dispuso la remisión de las presentes actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 12, Secretaría Nº 24.

Corrido el traslado de ley, a fs. 76/77 se presentaron el Sr. N. E. O. y Nldgroup SA, quienes plantearon la recusación con causa y sin causa del Sr. Juez interviniente y contestaron demanda.

En síntesis, reconocieron que las actoras adquirieron los lotes correspondientes al Master Plan II del aludido emprendimiento pero indicaron que por graves problemas el proyecto no se pudo desarrollar, destacando que no tiene fecha obligatoria para su ejecución.

Afirmaron haber cumplido parcialmente el contrato celebrado, en tanto abonaron a las accionantes la suma de U$S 150.000.

A efectos de dar por concluido el pleito, propusieron entregar dos terrenos ubicados en el Master Plan I del barrio marítimo Punta Médanos, cuyo valor –según alegaron– superaba lo pretendido en la demanda ya que los lotes se encontraban completamente desarrollados y contaban con servicios y amenities de primer nivel. Con la presentación de fs. 95/96 las accionantes rechazaron la oferta por considerarla insuficiente.

Por su parte, los planteos de recusación con causa y sin causa formulados por los defendidos fueron desestimados por este Tribunal mediante la resolución dictada a fs. 9/10 en la causa “M., M. I. y otro c/ Nldgroup SA y otro s/ sumarísimo s/ incidente de recusación con causa” (16205/2023/1).

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar prolongadas y estériles reiteraciones, cabe remitirse al pronunciamiento recurrido por hallarse allí exhaustivamente relatadas.

II. La sentencia dictada a fs. 145/54 hizo lugar a la demanda y condenó a Nldgroup SA y a N. E. O. a pagar en forma solidaria a las coactoras la suma de U$S 138.250, dentro de los 10 días de quedar firme el pronunciamiento.

Estableció además que dicho importe sólo devengará intereses a la tasa anual del 8 % en caso de incumplimiento de la condena.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró, en base a lo resuelto el 12/04/2022 en la causa análoga “F. M. F. c/ O., N. y otro s/ ordinario” (Expte. Nº 90.112/2018), que correspondía fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación de los accionados y disponer el pago del saldo del precio en moneda extranjera.

A fin de determinar el valor de los lotes reclamados ponderó las tasaciones realizadas por la martillera pública designada en autos, quien evaluó los terrenos según su mayor o menor aproximación a la costa y en función de las ofertas publicadas de propiedades ubicadas en el mismo emprendimiento.

Rechazó la impugnación formulada por los accionados contra dicho informe, bajo el fundamento de que se trataba de una mera discrepancia con los valores indicados, que contenía además la incorporación de documentos presentados en forma extemporánea. De ese modo, concluyó que no existían elementos probatorios o argumentos que justificaran apartarse de la prueba pericial practicada en autos.

En consecuencia, calculó el promedio de las tres tasaciones efectuadas por la experta en función de la ubicación de los lotes respecto del mar y condenó a los defendidos a abonar la suma resultante de U$S 138.250.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron los demandados a fs. 155. Expresaron agravios a fs. 159/60, que fueron contestados por la Sra. M. a fs. 162/64 y por la Sra. Bel a fs. 166.

La Sra. Fiscal General de esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos desarrollados a fs. 170.

En esencia, los accionados cuestionan que el anterior sentenciante haya desestimado la impugnación realizada contra la prueba pericial rendida en autos, omitiéndose apreciar el informe de tasación acompañado.

IV. En atención al contenido del recurso, llega firme a esta instancia –por no haber sido materia de agravio– la condena de los defendidos a pagar una suma de dinero equivalente al valor de los tres lotes y medio adquiridos por las actoras en virtud del contrato de cesión de acciones y derechos que unió a los contendientes.

El debate, en cambio, se centra únicamente en la valuación de dichos terrenos.

Al respecto, cabe recordar que la perito martillera tasó las parcelas de la siguiente manera: aquellas ubicados en la zona más alejada de la costa en U$S 23.500; las del área intermedia en U$S 40.000 y las cercanas a la franja costera en U$S 55.000 (v. fs. 123/25 y su anexo de fs. 126/30).

El Juez de grado calculó el promedio de las sumas informadas por la experta y lo multiplicó por la cantidad de lotes reclamados, lo que resultó un total de U$S 138.250.

Los demandados critican que no se haya ponderado el informe de tasación con el que impugnaron el peritaje practicado en la causa, del que surge que los valores de los terrenos resultan inferiores a los fijados por la martillera pública (v. fs. 137/38 y fs. 139).

La queja no tendrá favorable recepción.

Nótese que en ocasión de contestar demanda los accionados no ofrecieron prueba pero al impugnar el dictamen presentado por la experta adjuntaron un documento con el objeto de desvirtuar la valuación de los lotes prometidos (v. fs. 137/38 y fs. 139).

Tal instrumento, lejos de cuestionar la eficacia de la perito en la labor efectuada, pretendió suplir la orfandad probatoria de los recurrentes al introducir una nueva tasación que a todas luces resulta improcedente ya que, como se dijo, no fue ofrecido en el momento oportuno y, en consecuencia, no puede ser admitido (en ese sentido, CNCom., Sala D, in re “F., M. F. c/ O., N. y otro s/ Ordinario”, del 11/08/2022).

Lo expuesto es suficiente para sellar la suerte adversa del recurso.

Sin embargo, a fin de reforzar la justicia de la solución propiciada, cabe destacar que la martillera pública designada en estas actuaciones tuvo en cuenta varios aspectos para tasar los lotes objeto de esta acción, a saber: i) la superficie promedio de las parcelas; ii) la incidencia de los costos por expensas en los terrenos y los impuestos que gravan las propiedades; iii) la ubicación de los lotes según su cercanía a la franja costera; y iv) la publicación de ofertas de terrenos emplazados en el mismo emprendimiento en portales especializados del sector inmobiliario (v. fs. 123/25).

Recuérdese que aunque las conclusiones de los peritos no resultan vinculantes para el Juez, su apartamiento debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que aquéllas se hallan reñidas con principios lógicos o máximas de experiencia.

Como es sabido, resulta preciso invocar razones fundadas, las que a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe (CNCom, Sala B, in re “Cavic, Griselda Elena c/ General Motors de Argentina S.R.L. y otros s/ sumarísimo”, del 27/07/2020).

En el caso, no existe siquiera algún elemento probatorio en contra del peritaje de tasación producido en el expediente, por lo que corresponde desestimar el agravio en estudio y confirmar la sentencia de grado en cuanto se basó en las valuaciones realizadas por la experta para establecer el monto de la condena.

V. Las costas de Alzada serán impuestas a los demandados por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 CPr).

VI. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: desestimar el recurso de los accionados planteados a fs. 155 y, en consecuencia, confirmar íntegramente el pronunciamiento apelado. Las costas de Alzada se imponen a los demandados (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: desestimar el recurso de los accionados planteados a fs. 155 y, en consecuencia, confirmar íntegramente el pronunciamiento apelado. Las costas de Alzada se imponen a los demandados (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., R. A. c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 28 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. Apeló subsidiariamente el actor (v. fs. 34/7) la providencia de fs. 33 que rechazó la solicitud de la parte e imprimió a las presentes actuaciones trámite ordinario.

El recurso fue concedido en esta sede al admitirse la queja deducida.

Por razones de economía procesal se prescindirá de remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público Fiscal, quien ya emitió dictamen sobre la materia puesta en crisis en la causa “Mirabeau Pereyra, Jorge Daniel c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. s/sumarísimo”, Expte. COM Nº 8266/2024 –entre muchas otras–, habiendo propiciado la revocatoria del decisorio impugnado.

2.1. El art. 319 del Cpr. establece que todas las controversias que no tuvieren establecida una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario. Queda sentada así, una regla general de la que sólo cabe apartarse cuando se está en presencia de una situación particular en la que la ley específicamente prevé una tramitación distinta.

Ello porque, entre los llamados procesos de conocimiento pleno, es sin duda el ordinario el que por su estructura permite a las partes un mayor ámbito de debate (cfr. Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, 1999, T. 2, p. 220).

2.2. Ahora bien, de los hechos y del derecho contenido en la demanda, se desprende que el accionante ha basado su reclamo en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361, que establece en su art. 53 que a los juicios promovidos con fundamento en esa normativa se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que el juez por resolución fundada y a pedido de parte, basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado (cfr. esta Sala, 18/3/2010, “Iglesias Lucas Daniel c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”).

De lo dicho se desprende con meridiana claridad que el procedimiento abreviado –v.gr. sumarísimo– resulta ser la premisa general; a la vez que el apartamiento de la regla sólo procedería ante la configuración de dos extremos: la petición de parte y la mediación de especiales circunstancias fácticas que justifiquen excepcionar aquel trámite abreviado.

En el sub lite el Sr. S. inequívocamente requirió el juicio sumarísimo (v. ap. 2.1. del escrito inaugural de fs. 20/32). La inexistencia de petición expresa tendiente a procurar la ordinarización del proceso habilitante del sucedáneo análisis jurisdiccional, gravita decisivamente, a criterio de esta Sala, sobre la cuestión y justifica sobradamente la revocación del criterio adoptado en la anterior instancia (v. 26/2/2015, “Magula, M.A. c/BMW de Argentina SA y otros s/sumarísimo s/inc. de apelación”, Exp. Nº 30733/2014/1).

Ello claro está, sin perjuicio del eventual y futuro nuevo examen que pudiera suscitarse sobre la temática analizada, de ser introducida por la accionada, en cuya hipótesis cobrará relevancia –entre otras circunstancias– la ponderación de la complejidad pregonada, aspecto éste que ha quedado actualmente soslayado ex professo.

3. Corolario de lo expuesto, esta Sala resuelve: hacer lugar a la apelación y con el alcance sentado disponer la tramitación del proceso como juicio sumarísimo (art. 53 LDC). Las costas de Alzada quedarán asumidas por su orden, atento el estado inicial de las actuaciones y la particular cuestión decidida, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín César”.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 Reglamento para la Justicia Nacional). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

R., P. c. OSDE s/ sumarísimo de salud

Comentado por Iván Martín Ibañez: Lineamientos en materia de prestaciones educativas reclamadas en el marco de la Ley 24.901. Comentario al fallo de la CSJN en la causa “R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”.

Buenos Aires, 21 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa R., P. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de la instancia anterior que había admitido la acción de amparo deducida contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) para que se le brindara al actor la cobertura de las prestaciones educativas previstas en la ley 24.901.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo especialmente destacó que esta Corte en la causa CSJ 104/2011 (47-R)/CS1 “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo” (sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012), había expresado que era el agente del servicio de salud quien debía ocuparse concretamente de probar una alternativa entre sus prestadores que proporcionara un servicio educativo análogo al que se perseguía en juicio, así como de demostrar la exorbitancia o sin razón de la elección paterna; a la par que se desnaturalizaba el régimen de la discapacidad al dejar sin cobertura una necesidad central con el único fundamento de la falta de una prueba negativa, referida a la ausencia de una oferta educativa estatal adecuada que la ley no exigía.

Asimismo, sostuvo que, en dicho precedente, si bien la demandada se había puesto a disposición de los padres para la búsqueda de una escuela común pública, no había ofrecido una alternativa concreta ni había dado razones para descalificar la opción de los progenitores. Ello fue lo que había llevado a acoger la pretensión, sin que hubieran sido óbices la existencia de oferta pública o que la afiliación se hubiera concretado después de la inscripción del niño en la escuela. En ese esquema, los padres debían probar solamente la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional, mientras que al agente de salud le incumbía demostrar que podía proveer por otros medios prestaciones de jerarquía técnica igual o mayor o que la modificación de establecimiento que proponía no era nociva para la evolución del niño.

Por otra parte, la cámara explicó que en la causa registrada en Fallos: 340:1062 (“M., F. G. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”) esta Corte revocó por arbitrariedad el fallo que había omitido explicar, frente a planteos concretos de la demandada, por qué era insuficiente haber puesto a disposición su equipo de asistentes sociales para trabajar con los padres en la elección de una escuela común pública, a la par de no haberse indicado qué conducta debía asumir la enjuiciada ante la reticencia de aquellos en efectuar una búsqueda conjunta o de qué modo debía concretarse el ofrecimiento de la alternativa. En ese precedente, la alzada había considerado el informe médico que señalaba la conveniencia de que el niño continuara en el mismo establecimiento educativo al que concurría, pero había prescindido, sin brindar argumentos, de las razones dadas por la empresa de medicina prepaga para sostener que no correspondía acceder a la pretensión (criterio ratificado posteriormente en los precedentes de Fallos: 341:585 y 341:966).

Precisó que, en el sub examine, la demandada ofreció efectuar un relevamiento de escuelas para determinar la oferta pública estatal disponible, así como que puso a disposición de los actores sus servicios sociales para asesorarlos sobre la oferta escolar adecuada. En función de ello, consideró –sin más– que no podía afirmarse que no existía una oferta educacional estatal adecuada para el niño y ponderó la conducta asumida por OSDE para demostrar la improcedencia de la obligación de cubrir la prestación, según lo expuesto en el precedente de Fallos: 340:1062 reseñado, cuyos aspectos fácticos y jurídicos, a su criterio, guardaban similitud con los de este litigio.

A continuación, expresó que la actora no había negado la existencia ni la idoneidad de una oferta educacional estatal adecuada a la discapacidad del niño –supuesto expresamente aprehendido por la norma reglamentaria– ni había demostrado adecuadamente que fuera imprescindible su asistencia al establecimiento al que había concurrido hasta el año 2020 y, menos aún, al que lo había hecho desde el año 2021; como tampoco había justificado el perjuicio que entrañaría para el proceso educativo el pase a una tercera escuela. Agregó que los peticionarios tampoco habían acreditado que la asistencia a escuelas públicas resultaba inconveniente en relación con el cuadro de salud del pequeño.

Aseveró que el art. 377 del ordenamiento procesal ponía en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamento de su posición –más allá de la condición de actor o demandado– y quien no ajustara su conducta a esos postulados, debía soportar las conclusiones derivadas de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tuviera por no verificados los hechos opuestos.

Señaló, por último, que si bien resultaba encomiable la aspiración de los padres a que su hijo recibiera el mejor nivel de educación posible, no podía soslayarse que la decisión debía estar fundada en la ley por lo que correspondía rechazar la pretensión dado que la prestación se había solicitado varios meses después del ingreso del niño al establecimiento “Centro Educativo Buenos Aires”, al que había concurrido durante los ciclos lectivos 2016-2020; como también había sucedido con el pedido de la escolaridad en el “Colegio Nuevo Pensar”, con posterioridad al inicio del ciclo 2021, sin dar intervención y /o petición alguna a la enjuiciada.

3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario, pues –según afirma– el tribunal dio una solución al asunto a quo que colisiona manifiestamente con la doctrina de esta Corte expuesta –justamente– en el precedente que cita, en lo referente a la carga probatoria en la materia analizada. Al respecto, destaca que efectivamente demostró la condición del niño, así como la necesidad de contar con la prestación educativa que solicita.

Plantea también que la sentencia incurre en un error decisivo en la interpretación de la ley 24.901 y de la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y se aparta de normas de jerarquía constitucional. En ese sentido, señala expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que aun cuando algunos de los agravios planteados remiten al examen de cuestiones procesales de hecho y prueba, ajenas –como regla– a la instancia del art. 14 de la ley 48, suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo emitido por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio, en tanto presenta graves defectos de fundamentación que lo descalifican como acto jurisdiccional válido (Fallos: 318:495; 326:2205; 327 :4126; 335:1709, 343:184 y 345:116). En ese orden, no obstante la naturaleza federal de las restantes cuestiones esgrimidas, corresponde tratar en primer lugar los agravios relativos a la arbitrariedad del fallo, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 319:2264; 330:4706; 339:508; 340:1252 y 341:1106, entre otros).

5º) Que, en efecto, en el sub lite el tribunal a quo desarrolló sus argumentos para mostrar que la demandada no debía cubrir la prestación solicitada. Sin embargo, esos señalamientos constituyen observaciones dogmáticas y notoriamente contradictorias desde sus propias premisas, pues la cámara comenzó su razonamiento procurando evidenciar la carga probatoria definida por esta Corte en la citada causa “R., D.”, pero seguidamente descartó la procedencia de la reclamación, sin ponderar que la actora había demostrado las circunstancias exigidas a la parte peticionaria en dicho precedente, relativas tanto a la condición de su hijo y a su carácter de afiliado, como a la prescripción profesional sobre la necesidad de la prestación educativa que reclamaba. De esa forma, el fallo soslaya las circunstancias de la causa relativas a las pautas atinentes a la prueba que pesaban sobre las partes que expresamente detalló, las que aparecen palmariamente relacionadas con la concreta situación fáctica suscitada en las actuaciones y aluden puntualmente, además, a que era la enjuiciada la que debía ocuparse concretamente de probar y poner a disposición de la peticionaria una institución adecuada para satisfacer la prestación, así como de demostrar que la modificación de la institución educativa de que se trate no resultaría nociva para la evolución del niño, supuestos que -como se desprende del propio pronunciamiento impugnado- no se verifican en este asunto.

6º) Que, a su vez, la cámara se limitó a expresar que el caso estudiado resultaba análogo al analizado en el precedente de Fallos: 340:1062, que también describió, pero no brindó argumento alguno para justificar la semejanza que propuso entre ambas causas.

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el pronunciamiento apelado vulneran de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, habiendo tomado intervención el Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por la actora y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente.

Notifíquese y devuélvase.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.

M., M. S. c. Asociación Civil Hospital Alemán s/sumarísimo

Dictamen de la señora Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. En su resolución de fecha 10/7/2023, la jueza de primera instancia decidió declararse incompetente para entender en estas actuaciones, ordenando su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de sortear el Juzgado que deberá intervenir.

Expuso la magistrada que el objeto del presente proceso guardaba relación con la interpretación y aplicación de normas concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucraban a obras sociales y demás prestadores de servicios médicos.

En tal sentido, para la a quo resultaba competente en el caso la Justicia Federal, siendo que la materia de la acción concernía directamente a la observancia de normas que implementaban el marco regulatorio de la medicina prepaga, concretamente lo normado por el art. 17 de la ley 26.682, que era competencia de dicho fuero.

2. Contra la mentada resolución, la actora opuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en fecha 13/7/2023.

Manifestó la accionante que la acción versaba sobre una cuestión pecuniaria y no se trataba de un reclamo prestacional, típico del derecho de la salud.

Aclaró que el fuero federal era de excepción y no trataba casos de derecho común.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 3/8/2023 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Atribución de competencia:

No todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

El órgano judicial es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, en tal sentido, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Se ha dicho que para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.

Las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, debe señalarse que, en este caso, la actora reclama el reintegro de los gastos médicos que alega haber asumido en ocasión de la corrección quirúrgica de escoliosis severa a la que se habría sometido, ante la negativa de cumplir la orden médica del cirujano de la cartilla del Hospital Alemán.

La relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual, existiendo un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas en el cual, como es propio, se incluyen determinadas cláusulas pre redactadas. Esta relación se encuentra regida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y sustancialmente por la LDC y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, el reclamo promovido por la parte actora recae de modo exclusivo sobre cuestiones pecuniarias relativas a un contrato de consumo, parte de una actividad comercial, que vinculara a las partes, actuando la demandada en calidad de proveedora de un servicio, no existiendo hechos controvertidos en lo estrictamente relativo a la materia regulada por las normas federales invocadas por la a quo como fundamento en la resolución en crisis.

Por otra parte, debe precisarse que el fuero federal tiene carácter excepcional, hallándose circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación será de carácter restrictivo (Fallos: 329:851; 328:988).

La asignación de competencia a los tribunales federales es, por su naturaleza, limitada (Fallos: 323:2590), restrictiva, de excepción y con atribuciones restringidas a los casos que mencionan los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes complementarias (Fallos: 324:286).

Nada obsta a que los jueces que integran la justicia ordinaria se expidan si la materia es de naturaleza federal, ya que todos los magistrados, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben, por expreso mandato de la Constitución Nacional, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos: 329:5896).

Así las cosas, puesto que lo aquí cuestionado no implicaría la interpretación de normas federales que habiliten como único órgano interventor a los tribunales del fuero federal, sino que de acuerdo con los hechos y pretensiones expuestas en el escrito de inicio a las que se hizo referencia, el objeto de la demanda no se relaciona con el servicio prestado por la accionada en sí, y ponderando que las disposiciones que consagran la jurisdicción federal, que por su naturaleza es limitada y de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, descartando su aplicación analógica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso (CN de Apel. Civil y Comercial Federal, sala III, “Arcos Cortes, María Isabel c/ Grupo Gerenciar S.R.L. y otro s/ medidas preliminares y de prueba anticipada”, fallo del 18-06-13).

En línea con lo expuesto anteriormente, debe señalarse que la Alzada ha resuelto en varios precedentes similares que el fuero comercial resulta competente en acciones promovidas contra proveedores de medicina prepaga –conf. art. 1º de la ley 26.682–, en el marco de la prestación de sus servicios, por cuanto la acción se centraría en la relación contractual de la prestataria del servicio de salud con sus afiliados, sin exigirse el cumplimiento de normas nacionales que implementan el sistema nacional de salud (CNCom. Sala B; “Fernández, Mónica María Ester c/ Swiss Medical S.A. s/ Sumarísimo”, fallo del 27-06-18; Sala F; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario”, del 07-06-18; Sala D; “Lipartiti, Deborah Yanina c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo”, del 22-3-22; Sala C; “Ferrero, Carlos Alfredo c/ Grupo Predimec Medicina Privada del Grupo DDM SA s/ Sumarísimo”, del 9-3-23, entre otros).

Por todo lo reseñado y de conformidad con lo dispuesto por el art. 43 bis del Dto. 1285/58, que atribuye competencia a la Justicia Comercial en aquellas cuestiones regidas por leyes mercantiles, esta Fiscalía considera que la Justicia Nacional en lo Comercial resulta competente para entender en estas actuaciones.

5. En pos de todo lo expuesto, esta Fiscalía propicia la revocación de la resolución en crisis.

6. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

7. Dejó así contestada la vista conferida.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la decisión del 10/07/2023, mantenida a fs. 83 donde la magistrada dispuso declararse incompetente para entender en la causa.

El recurso se tuvo por fundado a fs. 75/77 y la Sra. Fiscal emitió el dictamen obrante a fs. 86/90 propiciando revocar la decisión cuestionada.

2. La Sala comparte en integridad los términos y conclusión expuestos en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, a cuya lectura cabe remitir por economía en la exposición.

Ciertamente, para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. CSJN, Fallos 313: 1467).

De modo que, en tanto el objeto del presente proceso tiene fundamento en una acción judicial por reintegro de sumas de dinero con fundamento en el contrato que vincula a las partes; no habiendo sido objetado el cumplimiento de las normas que implementan el sistema nacional de salud –cuestión esta que sí habilitaría la competencia federal por razón de la materia sumado a que la accionada ha requerido la intervención de la justicia ordinaria, juzga esta Sala que corresponde intervenir a la Justicia Comercial para entender en estos obrados.

Así, tratándose de una acción que concierne a aspectos de un contrato de naturaleza netamente mercantil, corresponde concluir que resulta competente la Justicia Comercial para su conocimiento (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala A, “Padec c/ Swiss Medical SA s/ sumarísimo”, del 3/9/2004; íd, “CEC Centro de Educación al Consumidor c/ Swiss Medical Group s/ amparo” del 15/5/2007; Sala E, “Kening de Bauer Nicolasa c/ Docthos SA s/ ordinario”, del 8/4/2009; esta Sala “Proconsumer c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 28/12/2010; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario” del 07-06-18; “Alasia, Juan Carlos c/Centro Médico Pueyrredón S.A s/ Diligencia Preliminar, entre otros).

3. Corolario de lo expuesto, siguiendo el temperamento aconsejado por la Fiscalía, se resuelve: revocar lo decidido en fs. 69/74. Costas al apelante, atento la índole de lo resuelto y la inexistencia de un escenario de bilateralidad y controversia que posibilite adoptar otro temperamento (arg. art. 161 CPCC, cfr. esta Sala, 25/9/2014, “Zenobio Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martin Cesar” Exp. Nº 31445/2011).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

M., M. V. c. Edenor S.A. s/ sumarísimo

Buenos Aires, 4 de julio del 2023

1. La sentencia definitiva dictada el 25.11.2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 191/199), rechazó la demanda de amparo que la señora M. V. M. promovió contra Edenor S.A, distribuyendo las costas del proceso en el orden causado.

Contra tal decisión se alzó la actora.

Su recurso fue fundado con el memorial acompañado el 16.12.2022 (fsd. 336/338), contestado por la demandada con el escrito del 27.12.2022 (340/343).

Por su lado, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 31.3.2023 aconsejando revocar la decisión apelada.

2. (a) En el caso, M. V. M. promovió la presente demanda de amparo contra Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (en adelante “Edenor S.A”) con el objeto de que esta última cese de inmediato con la pretensión de cobro de ciertos períodos anteriormente liquidados y abonados por un monto de $75.395,08 con más los intereses que resultaren a la fecha, conforme la facturación que al presente acompañó y/o las que sucesivamente se pretendan con el mismo objeto.

Reclamó también una indemnización por el daño moral que según dijo la conducta de la contraria le provocó y la imposición de una multa en concepto de daño punitivo.

Afirmó al efecto, que el día 15.9.2020 recibió en su domicilio una nota de EDENOR S.A., mediante la cual le hacía saber que su medidor había presentado ciertas “anomalías que impidieron el normal registro de los consumos”, sin especificar, no obstante, en que habrían consistido las mismas, ni a que se debieron, como tampoco el detalle de los consumos que se le atribuyeron con base en ello.

Sin embargo lo que sí se consignó en aquella nota, es que debía hacerse responsable del pago de la suma de $ 75.395,08 en concepto de la utilización de 9666 kWh, comprensivo del período que va desde el 14.07.2018 al 27.05.2020 bajo apercibimiento de ejecutar las acciones previstas en el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica (Resol. 524/2017 y modificaciones).

A partir de lo anterior sostuvo, no solo que no cuenta con acceso de pago a una suma tan elevada dado su escaso ingreso económico (refirió en tal sentido desempeñarse como empleada doméstica, labor por la que percibe una remuneración total de $18.000) sino además, que el accionar de EDENOR resulta repudiable, dado que pretende hacerla responsable por la ausencia de controles y gestiones tendientes a garantizar un oportuno y eficaz servicio de electricidad, que eventualmente pudiera impedir la configuración de las supuestas “anomalías” que aduce.

Afirmó, de seguido, haber intentado, bien que de manera infructuosa, comunicarse al teléfono consignado en dicha nota para obtener una explicación seria, suficiente y que cumpliera con su deber de información que como proveedor de servicios debía garantizarle.

Adujo también, que frente al temor de un corte de suministro eléctrico, decidió remitirle una nota a la distribuidora del servicio, rechazando la pretensión de hacerla cargo del monto de $ 75.395,08, sin embargo ninguna respuesta obtuvo por este medio.

Finalmente remitió una carta documento que tampoco fue contestada pese a encontrarse debidamente notificada en fecha 02.10.2020. Adujo que, no obstante haber efectuado los pertinentes reclamos, recibió en su domicilio la factura del período comprendido entre el 14.09.2020 y el 12.11.2020, la cual consignaba el importe de $ 76.679,56, incluyendo el monto según ellos adeudado, con más sus intereses, representando un aumento del 760% respecto del período anterior.

Sostuvo entonces que la demandada jamás procedió a remitir el supuesto detalle o liquidación del monto facturado, amén de que incluyó maliciosamente el importe en la factura del servicio, impidiéndole abonar los meses subsiguientes e intimando a abonar el mismo bajo apercibimiento de efectuar el corte del servicio, lo cual la coloca en una posición sumamente vulnerable, al no contar con recursos económicos para afrontar el mismo, y a su vez, no contar con otro recurso para impedir el cobro de la misma, ya que la demandada no posee oficinas abiertas, no atiende los teléfonos, ni siquiera contesta los correos y carta documento enviadas.

Aludió así a la importancia del deber de información en las relaciones de consumo expresamente estipulado en el artículo 4 de la normativa en cuestión aplicable al caso, y su correlato con el artículo 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Peticionó con base en lo anterior que se ordene a EDENOR S.A. cesar definitivamente en la pretensión de cobro de la suma de $75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020.

Para finalizar se explayó respecto al daño extrapatrimonial que dijo padecer y a la procedencia de la imposición de una sanción en los términos del art. 53, ley 24.240.

(b) Como se anticipó la sentencia de grado decidió rechaza íntegramente la acción incoada por la señora M. Para así decidir, el magistrado de grado consideró, que contrariamente a lo expuesto, la factura y la nota (fs. 4/37) que la actora acusó de carecer de recaudos de información (en los términos del art. 4 LDC), tiene consignado no sólo el origen del monto pretendido, sino también el detalle del cálculo.

Ponderó, de seguido, que si bien el término “anomalías” podría resultar genérico, se encuentra acreditado en la especie, la existencia de conocimiento previo de la usuaria respecto de la inspección realizada en su domicilio, como así también el origen de la falla que padecería el medidor.

Señaló, en tal sentido, que del acta acompañada por la demandada –v. págs. 20/30– se desprende que la inspección realizada en el domicilio requirió de la autorización para acceder a la vivienda y en ella se constató “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido destapada y recolocada, se comprobó precintos de barrera disimulando el corte del hilo dentro del plomo”.

Y aun cuando esa acta no fue suscripta por la usuaria, aquella se labró en presencia de un oficial policial, que dio fe de lo allí constatado, y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5 inc. II a) del Reglamento que dispone que se levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente.

Consideró que esta documentación no fue cuestionada en estas actuaciones por la actora y a ello se le suma la corroboración técnica, conforme el informe pericial acompañado en autos, que da cuenta de la anomalía y de las consecuencias de ello.

Pero además, añadió que el cambio abrupto en los registros de medición, no pudo haber pasado desapercibido a la actora quien manifestó ser quien efectuaba los respectivos pagos.

Frente a lo expuesto, el magistrado concluyó que correspondía rechazar íntegramente la demanda y distribuir las costas por su orden, atento que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo.

(c) La accionante se alzó contra dicha decisión.

Su queja, distribuida en cinco capítulos, abordó diversos aspectos de la sentencia e intentó rebatir los fundamentos desarrollados por el señor juez de grado.

En rigor, el ataque elaborado por la actora en esta instancia se concentró esencialmente en postular que, el magistrado efectuó una interpretación errónea tanto de la plataforma fáctica, como de la prueba producida en autos, y de la normativa aplicable al sub lite.

Así, dijo sucintamente que el señor Juez: (i) dio por cierto todos y cada uno de los hechos expuestos por el proveedor, bien que partiendo para ello de meras conjeturas, (ii) omitió considerar que el ENRE procedió a reglamentar el art. 5, inc. d), mediante resolución n° 95/2021, ello justamente a raíz de un notorio incremento en los reclamos efectuados por la prestadora del servicio público a los usuarios por consumos no registrados, resolución que entró en vigencia antes del dictado de la sentencia, pero que además (iii) otorgó plena validez a un acta acompañada por la contraria, de la que jamás se corrió traslado a su parte y sin aplicar los principios rectores en materia de relación de consumo.

3. Cabe comenzar destacando que, en el caso, no es objeto de puntual controversia el que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de prestación de servicios de energía, tampoco lo es el hecho de que la prestadora reclamó a la usuaria el pago de la suma de $ 75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020, por consumos registrados en defecto.

Del mismo modo no es discutido que el vínculo contractual que une a las partes se enmarca en una relación de consumo, siendo por lo tanto de aplicación, en lo pertinente, la ley de defensa del consumidor.

Y en tal sentido, cuadra recordar, que el art. 1º de la Ley 24.240 en el tramo que aquí nos interesa, establece que se consideran consumidores a las personas físicas o jurídicas que adquieran o utilicen, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092 del CCCN). Mientras que se entiende por proveedor, a la persona humana o jurídica de carácter público o privado que actúa profesionalmente en el mercado, con actividades de producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a los sujetos del art. 1 de la LDC (art. 2, LDC y art. 1093 del CCCN).

En lo que respecta a los proveedores de servicios como el que presta la demandada, dispone en su art. 25 que: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.

En rigor, el sistema jurídico de protección del consumidor y usuario reconoce una pluralidad de fuentes, no sólo la CN y la LDC sino también los distintos marcos regulatorios legales o reglamentarios de los servicios públicos de competencia nacional, así como los reglamentos de los usuarios de cada uno de los servicios públicos y las normativas provinciales de protección al usuario y de regulación de los servicios públicos locales y la interpretación de estas fuentes debe ser integradora de modo que convivan sin anularse (CSJ, Tucumán, 29.05.2013, “Magi, Francisco José c/ EDET S.A. s/ Daños y perjuicios”; Rubinzal Online; RC J 10530/13).

Así, en lo que aquí interesa señalar, el Reglamento de suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por EDENOR S.A. (texto actualizado según el Anexo IV de la Resolución ENRE 524/2017 y el Anexo V de la Resolución ENRE 525/2017), y que resulta aplicable al sub lite; establece que “Por propia iniciativa en cualquier momento la distribuidora podrá, inspeccionar las conexiones domiciliarias, las instalaciones internas hasta la caja o recintos de los medidores, o equipos de medición, hasta los bornes de entrada del primer seccionamiento después del medidor, como asimismo revisar, contrastar o cambiar los existentes”.

Dispone así que “En caso de comprobarse hechos que hagan presumir irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada por la intervención del USUARIO, la DISTRIBUIDORA estará facultada a recuperar el consumo no registrado y emitir la factura complementaria correspondiente, incluyendo todos los gastos emergentes de dicha verificación y sin perjuicio de las acciones penales pertinentes, procederá del modo siguiente: a) Levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente, de la que debe entregarse copia al USUARIO, si se lo hallare”.

Una vez “Obtenida la documentación precedente, la DISTRIBUIDORA efectuará el cálculo de la energía y/o potencia a recuperar, establecerá su monto y emitirá la factura complementaria por ese concepto, aplicándose un recargo del CUARENTA POR CIENTO (40%) sobre el monto resultante.

Dicho recargo no procederá en el caso de tratarse de una anormalidad visible. c) Podrá recuperarse hasta un máximo retroactivo de DOS (2) años para el supuesto de anormalidad no visible y de hasta UN (1) año en el supuesto de tratarse de una anormalidad visible. d) Intimará al pago de la factura complementaria por la energía y/o potencia a recuperar, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2° Inciso b”.

Como fue dicho antes, la actora sostuvo al demandar que el cobro de la factura complementaria por consumos no registrados o registrados en defecto de energía eléctrica por una suma de $ 75.395,08, pretendido por Edenor S.A. resulta a todas luces ilegítimo, en primer lugar, por cuanto se tratan de periodos ya liquidados y cancelados y, en segundo, en tanto la causal invocada por la prestadora, en punto a la existencia de “anomalías que impidieron el debido registro de los consumos”, no le es atribuible, amén de que siquiera le fue debidamente informado de que se tratarían.

Por su parte, la distribuidora, dijo al contestar demanda que “En fecha 27 de mayo de 2020, en ejercicio del derecho establecido en el art. 5°, inciso d), del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, (…) efectuó una inspección en el medidor de la cuenta N° 9043004085, cuya titular es la Sra. M. En atención a los bajos consumos registrados en la cuenta, que no eran consistentes con el “historial de consumos”.

Aseveró, haber constatado una conexión ilegal, consistente en haber efectuado un puente directo entre la entrada y salida de fase de la bornera del medidor.

Así, en uso de las facultades que le asisten, conforme el reglamento citado, procedió a efectuar una nueva medición posterior y calcular la diferencia entre la energía facturada y la que debió facturarse. A fin de probar la procedencia del reclamo efectuado a la usuaria por consumos no registrados, la demandada acompañó en estos autos un “acta de comprobación”, según dice allí, labrada en el domicilio de la actora el día 27.5.2020.

Así, como puede observarse del documento acompañado en fsd. 90/104, el Sr. W. C., junto al oficial policial, L. R., se apersonaron en el domicilio de la actora a fin de inspeccionar el medidor de titularidad de la susodicha, solicitaron la presencia de la titular del servicio, quien se negó a firmar y al revisar el medidor constataron “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido despegada y recolocada, se comprobó precintos de bornera manipulados disimulando el corte del hilo dentro del plomo del Medidor n° 1026874 (…) encontrando un puente directo entre la entrada y la salida de fase de bornera del medidor registrando energía total consumida en defecto con una carga total de 6 amperes”.

Se dejó asentado además que la “presente irregularidad no puede ser detectada a simple vista pues se trata de una anomalía interna de la bornera y la misma requiere una inspección de personal idóneo”.

Ahora bien, pese a que esta Sala no soslaya que asiste razón a la recurrente, en punto a que la providencia del 10.6.2021, que dispuso tener presente la prueba ofrecida, omitió no obstante, correr traslado de la documental acompañada por la accionada. Y que lógicamente lo anterior impidió que la actora pudiese expedirse acerca de la autenticidad o no de la misma, por lo que mal podría concluirse que tal documento no hubiese sido oportunamente cuestionado por aquella, menos aún, por cierto, que el mismo sea auténtico por tal motivo.

En cambio, si es posible arribar a tal conclusión al meritar dicho elemento junto con la restante prueba producida en autos.

Es que, en definitiva, el quiebre abrupto de consumo de energía que surge del solo cotejo de las facturas acompañadas por la propia accionante es, a juicio de esta Alzada, prueba suficiente de la efectiva existencia de la irregularidad que invocó la demandada para sustentar su reclamo, como también por cierto del conocimiento que tenía a su respecto la usuaria.

De hecho, no escapa a este tribunal que tal circunstancia, fue particularmente ponderada por el juez de grado para decidir como lo hizo, pese a lo cual, no fue ni mencionada por la recurrente en su memorial.

Es más, la quejosa no procuró siquiera esbozar una explicación plausible en relación a esta merma en el consumo que, como se verá de seguido, resultaba notoria y fácilmente detectable. A ello se suma el hecho de que, como menciona el magistrado en la sentencia en crisis, era la usuaria quien efectuaba los pagos de las correspondientes facturas, por lo que difícilmente pudo pasar inadvertido aquella diferencia en la facturación.

Véase, en tal sentido, que de las constancias aunadas a estos autos (fsd. 19/37) se desprende que, mientras que en el periodo del 14.3.2018 al 15.5.2018 se registró un consumo de 830 kWh (62 días), valores que se mantuvieron en los siguientes periodos con leves variaciones. A partir del sexto bimestre se comienza a vislumbrar el quiebre en el consumo. Así, puede observarse de las facturas acompañadas que en el periodo comprendido entre el 14.9.2018 y el 14.11.2018 el consumo registrado fue de 282 kWh (61 días) y ya en el que le sigue (14.11.2019 al 15.2.2019) de 83 kWh (62 días). Tal circunstancia, casualmente, se mantuvo hasta la fecha en que el servicio fue normalizado, conforme fue asentado en la respectiva acta.

En efecto, no es un dato menor que en la factura correspondiente al cuarto bimestre, periodo comprendido entre el 14.5.2020 y el 14.7.2020 (v. fsd. 19/37), los consumos volvieron a encontrarse dentro de los parámetros inicialmente señalados, esto es 824 kWh de consumo en 61 días, lo que mal podría haber sucedido si la distribuidora no hubiese procedido a retirar la conexión manipulada y normalizado el servicio como dijo.

Así, el evidente quiebre de consumo registrado a partir del 14.9.2018 y, nuevamente, a partir de la normalización del servicio (27.5.2020), constituyen hechos precisos y concordantes que hacen presumir la existencia del caso encuadrado en irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada, sin que por el contrario surjan del presente reclamo elementos que permitan considerar el caso en un supuesto distinto.

Y en nada modifica lo anterior la circunstancia de que mediante la Resolución n° 95/2021 el ENRE hubiese procedido a reglamentar el artículo 5° inc. d) apartado III del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, disponiendo que “Antes de iniciar las tareas de verificación y normalización que resulten necesarias la Distribuidora deberá dar aviso a la persona usuaria, a fin de que pueda estar presente -personalmente o por representación- indicando expresamente las circunstancias originantes del procedimiento en cuestión (la presunción de la existencia de conexiones directas y la posible recuperación de energía prevista en el artículo 5° inc. d) apartado III) del Reglamento de Suministro, según corresponda). Asimismo, en el acta de verificación confeccionada, deberá dejar constancia de haber cumplido con el presente requisito y, en caso de no haber sido posible contactar a la persona usuaria, deberá hacer mención expresa de dicha situación”.

Pues en definitiva tal reglamentación, entró en vigencia con posterioridad al acaecimiento de los hechos aquí ventilados, y por lo tanto no resulta aplicable al sub lite.

Lo cierto y relevante es que conforme a la normativa vigente al momento de la inspección, la distribuidora se hallaba facultada a revisar los medidores y, frente a la constatación de irregularidades, levantar el acta de comprobación correspondiente, ya sea con o sin la presencia del usuario.

Es por ello que, habiéndose comprobado la existencia de irregularidades en la medición, la pretensión de la distribuidora de recuperar el consumo registrado en defecto resultó procedente. Ello, claro está, sin perjuicio de cuanto se dirá seguidamente respecto a su alcance.

Es que, no escapa a este Tribunal que la demandada no explicó en modo alguno, menos aún acreditó, el motivo por el cual calificó a la anormalidad constatada como “no visible” en lugar de “visible”. Ello, a todo evento, no resulta menor, desde que, la diferencia entre una y otra reside justamente, en que, de configurase el primer supuesto la distribuidora se encontrará habilitada a recuperar hasta un máximo retroactivo de dos años de consumo, mientras que en el segundo caso únicamente podrá recuperar como máximo hasta un año retroactivo.

Y en tal sentido, no pasa desapercibido, que fue la propia accionada quien afirmó que la tapa del habitáculo se encontraba “despegada y recolocada” y los precintos de la bornera manipulados. No se comprende entonces el motivo por el cual el personal idóneo de la empresa prestataria no podía advertir tal irregularidad a simple vista.

Máxime considerando que el artículo 4, inciso d) del Reglamento de Suministro, determina la obligación inexcusable del personal vinculado con la atención, consumos, lectura, cambio, etc., de medidores, equipos de medición, conexiones y otros, de informar las anormalidades que presenten las instalaciones comprendidas entre la toma y el primer seccionamiento (tablero).

Desde tal perspectiva, y considerando que las irregularidades encontradas debieron ser fácilmente detectadas por parte del personal de Edenor, conclúyese que las mismas debieron ser calificadas como una anormalidad “visible”, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° inc. d) apartado II) acápite b) del Reglamento de Suministro.

Y por ende que la distribuidora sólo se encontró facultada a recuperar, los periodos comprendidos entre el 27.5.2019 y el 27.5.2020, y por supuesto sin aplicar el recargo del 40% previsto exclusivamente para los casos de irregularidades no visibles.

Por lo demás, tampoco se advierte probado en estos autos, que el promedio utilizado por la distribuidora para efectuar el cálculo de energía a recuperar, sea representativo del consumo de la usuaria.

Nótese que, conforme surge de la planilla acompañada por la distribuidora (fsd. 90/104), aquella efectuó la liquidación partiendo de un consumo base de 1047 kHw bimestral, mientras que, de la factura correspondiente al cuarto bimestre –y que comprende el periodo del 14.5.20 al 14.7.20–, surge que el consumo, luego de normalizado el servicio, fue de 824 kHw en 61 días. Medición que por cierto resulta consistente con el consumo normal y habitual de la usuaria, previo a producirse el quiebre antes mencionado.

Consecuentemente, es claro que la pretensión de Edenor S.A. de percibir la suma de $75.395,08, en concepto de la utilización de 9666 kWh dentro del período del 14.07.2018 al 27.05.2020, resulta a todas luces improcedente.

Por ello, corresponderá admitir, bien que parcialmente, el agravio de la actora, y consecuentemente revocar la sentencia de grado con el efecto de condenar a Edenor S.A. a emitir, en el plazo de diez días de encontrarse firme la presente, una nueva factura complementaria por el monto de la energía a recuperar que resulte del cálculo de los consumos registrados en defecto desde el 27.5.2019 hasta el 27.5.2020, utilizando para ello un promedio de consumo de 824 kHw por 61 días, es decir, de 13,5 kWh diarios y la tarifa vigente al momento de la detección de la anormalidad.

4. Lo anteriormente resuelto, impone decidir acerca de la procedencia del resarcimiento reclamado por la actora en concepto de daño extrapatrimonal y de la aplicación de una sanción en los términos del art. 52bis, ley 24.240.

(i) Daño moral

En su libelo inicial la actora peticionó ser resarcida por el daño extrapatrimonial que según dijo la conducta de la contraria le provocó, rubro que mensuró en la suma de $ 100.000.

Afirmó al efecto, que en el caso, “es innegable la lesión por los sufrimientos y molestias causadas”, y “que nos enfrentamos a la amenaza de un perjuicio grave e irreparable en la calidad de vida, trato equitativo e información necesaria que debe garantizar un servicio público y esencial como resulta ser la electricidad, indispensable para la vida diaria que toda persona que vive en una sociedad requiere, para la utilización de electrodomésticos, entretenimiento, acceso a la información por medio de internet y televisión, así como también para reducir los cambios excesivos de temperatura, ya sea mediante refrigeración o calefaccion, todo lo cual notoriamente produce un perjuicio, traducido en angustia, incertidumbre y malestar constante al no saber si se contará con los mismos los días subsiguientes desde la remisión de la nota de EDENOR en fecha 15.09.2020, es decir, desde hace más de dos meses me encuentro diariamente sufriendo y padeciendo un eventual corte del servicio que indefectiblemente no puedo abonar”.

En principio, cabe recordar que ha sido acreditado que el medidor de luz que corresponde a la vivienda de la actora fue adulterado, situación que debió ser conocida por la señora M. o, cuanto menos, no pudo pasar desapercibida para ella.

Tal hecho conspira claramente con la invocación del daño extrapatrimonial en tanto medió, cuanto menos, cierta responsabilidad de la actora en punto a la comisión del hecho ilícito que justificó la actuación de Edenor, más allá de su yerro al evaluar las consecuencias económicas de tal irregularidad.

Esta particular situación justificaría, a juicio de esta Sala, el rechazo de esta pretensión.

Mas si otra cosa se pensara, en atención al exceso de la demandada al reclamar el consumo presunto, la solución no variaría.

En ese orden de ideas, cabe recordar que, como tiene dicho reiteradamente esta Sala, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J. J., Tratado… Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom. Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22.9.2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda liberada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil, hoy art. 1738 Código Civil y Comercial; CNCom. Sala E, 6.9.1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

Sin embargo, en el sub judice, ninguna prueba fue producida por la actora enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse un resarcimiento.

De manera que a la luz de todo lo expuesto, la pretensión de la actora será rechazada.

(ii) Daño punitivo

La accionante también solicitó la imposición de la multa prevista por el artículo 52bis de la ley 24.240.

Según lo dispuesto en la citada norma, al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar –a instancia del damnificado– una multa civil, graduada en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

De acuerdo a esta norma debe entenderse que la conducta reprochada, atento a la gravedad del hecho punible, requiere una grave indiferencia por los intereses ajenos. Y así, para fijar el monto de la multa, es menester considerar no solamente el hecho y las demás circunstancias del caso, sino también el perjuicio resultante de la infracción, la posición en el mercado del proveedor, el grado de intencionalidad y su generalización (Alterini, A., Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, LL 2008-B, 1239; LL 9.4.2008, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, 2008, abril; LL on line: AR/DOC/905/2008).

En nuestro derecho entonces, y de acuerdo a los antecedentes existentes en sistemas foráneos, la multa por este rubro se concede para sancionar al demandado –sujeto dañador– con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, N° 31, Buenos Aires, 1994; ver en el mismo sentido Pizarro, R., Daños Punitivos, publicado en Kemelmajer de Carlucci, A. –dir.– y Palladera, C. –coord.–, Derecho de daños, págs. 291/292).

Conforme a lo anterior, reducir como único presupuesto para la procedencia de la sanción el mero incumplimiento de la ley o del contrato, constituye una fórmula por demás amplia que no responde a lo que nuestra doctrina, como la comparada, ha exigido para su procedencia y, en sustancia, al sentido y finalidad que el legislador ha asignado al instituto. Aplicar una multa civil frente a cualquier incumplimiento o desatención legal, obviamente dentro del marco de las relaciones de consumo, desnaturalizaría la finalidad de esta herramienta legal.

No estamos, por lo tanto, en presencia de una imposición al juzgador, sino sólo una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presenta características de excepción que exigen, congruentemente, una condena extra que persiga no sólo resarcir a la víctima, sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, 31.8.12, “Liberatore, Lydia Lilian c/Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”).

Y en el sub lite, a diferencia de todo cuanto alega la actora, no concurren los recaudos legales para admitir su petición en este aspecto.

Como fue referido en el capítulo anterior, la adulteración del medidor, hecho que generó la actividad de Edenor que fue objetada aquí, debió ser conocida por la actora o, como también se apuntó, cuanto menos no pudo pasar desapercibida para ella.

Este hecho ilícito constituye un óbice para el progreso de esta petición pues la actuación de la empresa de energía eléctrica fue, en principio, legítima frente a esta irregularidad, lo cual la aleja de toda conducta dolosa o con culpa grave.

Pero aun soslayando ello, y centrando el reproche en el exceso en el cálculo del consumo presunto, tal discrepancia no revela tampoco una conducta de clara ilicitud por parte de la demandada pues la diferencia entre lo visible de la adulteración o de su calidad oculta constituye sólo una apreciación que, en atención a las características de la irregularidad, resultaba una calificación opinable.

Por todo ello, se corresponde rechazar el pedido de aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC.

5. Por ello, se resuelve:

(i) Revocar la sentencia de grado con el efecto de quedar admitida la demanda de amparo conforme a los términos dispuestos en el considerando 3° de este pronunciamiento.

(ii) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado atento a la existencia de vencimientos parciales mutuos y recíprocos (artículo 71, Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas n° 15/2013 y 24/2013) y devuélvase el expediente digital al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

L., H. M. c. Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo

En Buenos Aires a los 2 días del mes de noviembre de dos mil veintidós hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por caratulados, “L., H. M. C/ DESPEGAR.COM.AR SA S/ SUMARÍSIMO” (Expte. N° 16345/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor juez de Cámara Eduardo R. Machin dice:

I. La sentencia

La sentencia dictada a fs. 443/470 de las actuaciones digitales hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por H. M. L. contra Despegar.com.ar S.A. a quien condenó a abonar al actor la suma de $73.705,60, en concepto de daños y perjuicios, más intereses y costas.

Para así decidir, en primer lugar, la a quo señaló que el vínculo jurídico que unía a las partes constituía una relación de consumo y consideró que, más allá de la legislación especial que rige la actividad de las agencias de viajes y el contrato de transporte aéreo, la situación aquí planteada estaba alcanzada por las normas protectoras del estatuto del consumidor.

Luego, tuvo por acreditada la antijuricidad de la conducta de la accionada configurada por la omisión de informar adecuadamente y brindar la debida asistencia para que el actor obtuviera el reembolso de lo abonado por los servicios contratados, debido a la cancelación de su viaje por un problema de salud de su acompañante.

De seguido se refirió a los rubros indemnizatorios reclamados, admitiendo la pretensión relativa a la restitución del precio abonado por los pasajes aéreos y el daño moral.

Rechazó, en cambio, la devolución de las demás prestaciones contratadas y el daño punitivo.

Finalmente, impuso las costas a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas partes.

El actor expresó agravios a fs. 487/9 del expediente digital, los que fueron contestados por la contraria a fs. 493.

De su lado, la demandada fundó su recurso con el escrito digital de fs. 496, mereciendo la respuesta de su contraparte a fs. 497/9.

Agravios del actor

(i) En primer lugar, se agravia de que en la sentencia se hubieran rechazado las demás prestaciones reclamadas como daño material por haber sido abonadas con una tarjeta de crédito que no era de su propiedad. Sostiene que la demandada no desconoció en ningún momento que el pago hubiera sido efectuado por él, ni tampoco se desvirtuó el hecho de que los servicios fueron contratados en cabeza de él y su pareja.

Agrega que, independientemente del método de pago, tanto el viaje como los servicios derivan de un contrato que le dio derechos que son de su propiedad y que, si utilizó la tarjeta de crédito de un amigo y este nada reclamó, es obvio que le pagó o, en su defecto, se lo regaló.

(ii) En segundo lugar, cuestiona el monto concedido en concepto de daño moral.

Argumenta que, en el caso, se ha infravalorado el daño moral debido a todo lo que tuvieron que soportar él y su pareja por el simple hecho de no poder viajar por una situación médica, destacando su condición de consumidores hipervulnerables por ser mayores de edad.

Manifiesta que, en el marco de la delicada circunstancia de salud de su pareja, tuvo que insistir una cantidad de veces irrazonable para que la accionada diera una solución lógica para no perder su dinero, obligándolo a atravesar un tortuoso camino de reclamos, e incluso un juicio, para que le fuera reconocido su derecho.

(iii) Por último, se agravia del rechazo del daño punitivo.

Sostiene que la conducta exteriorizada por la accionada contradice la actitud que le era exigible como proveedora y revela un grave menosprecio a la dignidad del consumidor, configurando una humillación y un padecimiento que justifica la sanción requerida.

Abunda en citas doctrinarias acerca de la procedencia de este rubro y señala que su análisis no debe partir desde la teoría del caso que utilizó la señora jueza para fundar su sentencia.

Solicita que se evalúe la cuestión desde la dogmática del análisis económico del derecho teniendo en cuenta no sólo el daño individual sino cuál sería el efecto de una baja indemnización en la conducta de las empresas en materia de prevención de daños.

Agravios de la demandada

(i) La accionada se queja, en primer lugar, de que se hubieran aplicado al caso las normas de defensa del consumidor a pesar de la existencia de una normativa específica que regula la actividad aeronáutica.

Agrega que la pretensión del accionante tiene su origen en un contrato de transporte aéreo que subyace al contrato de consumo celebrado por la agencia de viajes y el usuario y que estando la cuestión expresamente prevista en el Código Aeronáutico no corresponde la aplicación supletoria de la ley de defensa del consumidor.

(ii) En segundo término, se agravia de la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia.

Argumenta que se desconoció su carácter de intermediario y que realizó todas las gestiones a su cargo en tal carácter.

Afirma que la autorización y concreción del reembolso solicitado por el actor no recayó exclusivamente sobre ella sino sobre los proveedores de los servicios contratados por el accionante.

(iii) Cuestiona los rubros indemnizatorios otorgados.

Con respecto al daño material, sostiene que la condena a reembolsar las sumas abonadas por los tickets aéreos generaría un perjuicio en su patrimonio debido a que fue demostrado que las sumas abonadas por el accionante por este concepto ingresaron directamente al patrimonio de la aerolínea.

Expresa, además, que en su carácter de intermediaria procedió a efectuar el reintegro aprobado por la compañía aérea a través del mismo medio de pago, pero que desconoce el motivo por el cual se rechazó el reembolso. Ante esta situación, manifiesta que intentó contactar al denunciante a fin de obtener los datos de una cuenta bancaria para transferir dichas sumas y no obtuvo respuesta.

Con respecto al daño moral, sostiene que no existen pruebas en el expediente que justifiquen su procedencia y que la a quo omitió brindar fundamentos válidos sobre los cuales respaldar la partida indemnizatoria otorgada, lo que transforma su fallo en arbitrario.

(iv) Por último, se agravia de la imposición de las costas debido a que no existe una conducta de su parte reprochable, lo que entiende que debió conducir al rechazo de la demanda.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor promovió la presente acción a efectos de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a la demandada ante la falta de restitución de lo abonado por las prestaciones contratadas, cuya cancelación solicitó a raíz de un problema de salud de su acompañante.

Dichas prestaciones consistían en dos pasajes aéreos ida y vuelta con destino a Brasil, estadía de hotel y traslados desde y hacia el aeropuerto.

La anterior sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda, lo cual motivó los agravios que acabo de resumir y seguidamente trato.

2. Por razones metodológicas habré de tratar los agravios de ambas partes en el siguiente orden: a) la normativa aplicable; b) la responsabilidad atribuida a la accionada; c) la procedencia de los daños y d) la distribución de las costas.

a) Normativa aplicable

He de compartir el encuadre establecido por la anterior sentenciante dentro del marco de la ley de defensa del consumidor ya que, aun valorando la actividad de la demandada como intermediaria en la contratación de prestaciones turísticas, es su propia actividad la que la coloca dentro de la cadena de comercialización de tales servicios frente al usuario y encuadra perfectamente en el rol de proveedor de una relación de consumo en los términos del art. 2 LDC.

Por lo demás, la normativa citada en su art. 3, dispone que: “… Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (el subrayado me pertenece).

En tal marco, el intento de la accionada de cuestionar la aplicación de este régimen carece de todo sustento, sin perjuicio de que, de todos modos, la nombrada tampoco es –como afirma–una “empresa de transporte aerocomercial”.

b) La responsabilidad de Despegar.com.ar S.A.

Adelanto que el agravio en cuestión no ha de tener favorable acogida.

Cabe señalar que la expresión de agravios de la accionada no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Adviértase que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom., Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

En el caso, la recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos por la sentenciante para juzgar su responsabilidad, sino que solamente discrepa con lo decidido sin rebatir los principales argumentos que la llevaron a su condena.

Minimiza los efectos de haber actuado en calidad de intermediaria, sin rebatir lo sentenciado respecto de que las obligaciones y prestaciones centrales derivaron precisamente del contrato de intermediación del servicio de turismo por ella prestado.

En tal sentido, no se hace cargo de que la a quo juzgó que la cancelación de las prestaciones tuvo su causa en un supuesto de fuerza mayor lo que justificó la realización de todas las gestiones que estuvieran a su alcance para que el demandante obtuviera el reembolso.

Tampoco rebate el hecho de que omitió informar oportunamente y en forma destacada la supuesta inflexibilidad de los prestadores contratados frente a una hipótesis como la planteada, ni tampoco dijo nada con relación a su inacción en la producción de prueba informativa a fin de acreditar sus dichos.

Por otra parte, no logra controvertir lo juzgado respecto de que –una vez autorizado el reembolso por la aerolínea– no cursó una comunicación fehaciente al consumidor para que este tomara conocimiento de la disponibilidad del dinero correspondiente a los tickets aéreos.

Adviértase, en tal sentido, que no pudo determinarse si las impresiones de pantalla de los correos que alegó haber enviado corresponden a e-mails diferentes debido a que estaban sin fechar.

En cuanto al hotel y los traslados, la recurrente tampoco se ha hecho mínimamente cargo de que no acreditó haber remitido comunicación alguna a los respectivos prestadores para solicitar el reembolso de las sumas abonadas por esos servicios.

Es decir que más allá de expresar su disconformidad la quejosa no se hace cargo ni de su evidente participación en el negocio –que realiza de manera profesional y le exige una debida diligencia frente al usuario– ni da una explicación razonable en cuanto al incumplimiento de las obligaciones a su cargo consistentes en la falta de información destacada y oportuna de las condiciones de contratación en un caso de fuerza mayor y la ausencia de una respuesta adecuada frente a esa situación de excepción.

Entiendo que estas cuestiones basales no han merecido una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 CPCCN, por lo que he de proponer a mi distinguida colega declarar desierto el agravio en punto a la responsabilidad adjudicada (art. 265 del CPCCN) y confirmar la condena a su respecto.

c) Procedencia de los rubros indemnizatorios

Rechazado el agravio de la accionada respecto de su responsabilidad, corresponde tratar las quejas planteadas por ambas partes en contra del tratamiento que merecieron los rubros indemnizatorios pretendidos por el demandante.

i. Reembolso de pasajes aéreos

La accionada se agravia de que la sentenciante hubiera admitido la devolución de las sumas desembolsadas por los tickets aéreos.

Adelanto que este agravio también será rechazado por no constituir una crítica razonada a los fundamentos dados por la juez para fallar de ese modo.

Resulta conveniente reiterar que la magistrada adujo que la recurrente no efectuó una comunicación fehaciente al actor para que pudiera conocer la existencia de un crédito a su favor correspondiente al monto abonado por los pasajes, extremo elemental a la hora de determinar si efectivamente cumplió con su deber de practicar el reembolso autorizado por la aerolínea.

Sobre lo expuesto, nada dijo. Más aún, intentó culpabilizar al actor por la falta de respuesta a los supuestos correos que alegó haberle remitido sin hacerse cargo de lo expresado acerca de la inexistencia de medios alternativos.

En cambio, alega que las sumas abonadas por el actor por este concepto ingresaron directamente al patrimonio de la compañía aérea y no al suyo, motivo por el cual sostiene que la condena afectaría su derecho de propiedad.

Sin perjuicio del derecho de repetición que eventualmente le asista a la demandada contra la aerolínea, lo cierto es que la apelante no puede ignorar que en su rol de intermediaria profesional asumió la obligación de velar por los intereses de su cliente, lo que no hizo.

Por ello, y siendo que el recurso no exhibe ningún otro argumento destinado a controvertir lo afirmado por la magistrada de grado, entiendo procedente declararlo desierto en los términos del art. 265 CPCCN y, en consecuencia, confirmar la sentencia también en este punto.

ii. Reembolso de estadía de hotel y traslados

La juez de grado rechazó el reembolso de estas prestaciones por considerar que, al haber sido abonadas por un tercero, no se había acreditado que hubiera habido un perjuicio patrimonial en cabeza del actor.

Contra tal decisión se alzó el accionante manifestando que la demandada no había desconocido que el pago hubiera sido efectuado por él y que independientemente del método de pago, tanto el viaje como los servicios se encontraron dentro de su propiedad.

Adelanto que le asiste razón.

Ello debido a que, si bien considero –tal como expresa la recurrente– que no fue desconocido por la otra parte que el pago hubiera sido efectuado por el accionante, resulta relevante destacar que tanto en la factura como en los tickets de reserva se registró la titularidad del actor de estos servicios.

Queda claro, en consecuencia, que independientemente del medio con el cual se abonaron las prestaciones, ellas fueron contratadas a su nombre lo que le otorga suficiente legitimación para reclamar el daño pretendido.

En consecuencia, propongo a mi distinguida colega hacer lugar al recurso y admitir la pretensión relativa a la restitución del precio abonado por alojamiento y traslados en la suma de $29.200,99, con los mismos intereses establecidos en la sentencia de grado para la devolución de los pasajes aéreos.

iii. Daño moral

Esta Sala tiene dicho que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “González Arrascaeta, María c/ Scotia Bank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom., Sala A, “ González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que este se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante los incumplimientos denunciados autorizan a presumir que estos generaron en él el daño que me ocupa (esta Sala, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

No es necesario ahondar demasiado para representarse la angustia del Sr. L. frente a la falta de respuesta adecuada a su legítimo reclamo.

Es que la accionada no tuvo en consideración la situación de excepción y de fuerza mayor en la que se encontraba su cliente ni tampoco su avanzada edad, lo que requería de una asistencia particular y oportuna frente a los prestadores para que obtuviera el reembolso de los servicios abonados y no utilizados por esas razones involuntarias.

En consecuencia, resulta claro, según mi ver, que se encuentra acreditado el daño moral padecido por el actor y su relación de causalidad con los hechos base de esta acción.

En virtud de lo expuesto, he de proponer al Acuerdo desestimar el agravio de la demandada y confirmar la admisión de este rubro.

Con relación al quantum otorgado, en atención a la suma peticionada por el propio accionante –$70.000, más allá de lo que en más o menos se determine– y en virtud de la facultad que me otorga el artículo 165 CPCC, entiendo que la cifra estimada por el anterior sentenciante no se adecua a una reparación integral, por lo que he de proponer elevar el monto a la suma de $150.000, más los intereses establecidos en la sentencia de grado.

iv. Daño punitivo

En lo referido al daño punitivo, es necesario recordar que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de la demandada que ha sido comprobada en autos presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Es que, como es obvio, una compañía que brinda un servicio de intermediación en la contratación de prestaciones turísticas debe cumplir con sus obligaciones de forma diligente y así gestionar ante un caso de fuerza mayor todos los trámites necesarios para evitar que el usuario deba enfrentar la desprotección a la que se vio sometido frente a la desaprensión de su situación particular.

Hago notar, en tal sentido, que la demandada recién se dispuso a tramitar con insistencia la devolución –que fue aceptada– de la aerolínea luego de las audiencias que se realizaron en el marco del COPREC, lo cual demuestra el desinterés que mostró en un principio en el trato comercial hacia el consumidor, así como que el hecho de que ni siquiera acreditó haber realizado gestión alguna para obtener el reembolso de los demás prestadores.

Tengo en consideración, además, que el llamado daño punitivo debe servir también para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo, tedioso y riesgoso camino que éste habrá de verse obligado a seguir para, finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho, lo cual ha ocurrido en autos.

Por estas razones propongo conceder el importe del daño en cuestión en la suma de $200.000 a tenor de la facultad que me otorga el art. 52 bis LDC para justificar una sanción que se encuentre a la altura de las especiales circunstancias con las que se enfrentó el accionante y que debieron ser tenidas en cuenta por la demandada en su debido accionar profesional.

d) Las costas

Finalmente, y en lo que respecta al agravio articulado por la demandada a efectos de obtener la modificación del régimen de costas dispuesto en la primera instancia, es mi parecer que no existe en el caso ningún elemento que autorice a este tribunal a apartarse del principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 CPCC, razón por la cual también habré de proponer a mi colega la desestimación de este agravio.

IV. La conclusión

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo: rechazar el recurso interpuesto por la demandada; admitir el recurso de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado de acuerdo a lo establecido en los puntos ii. iii. y iv. del considerando 2.c), con costas a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar el recurso interpuesto por la demandada; admitir el recurso de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado de acuerdo a lo establecido en los puntos ii. iii. y iv. del considerando 2.c), con costas a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 Cpr.).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

L., H. M. c. Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo