Voz: Prueba Documental

F., M. B. y Otro c. UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ cobro de sumas de dinero

F., M. B. y Otro c. UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ cobro de sumas de dinero

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “F., M. B. y otro c/ UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ Cobro de sumas de dinero” (n° 60.857/2008), respecto de la sentencia de primera instancia dictada el día 22 de agosto de 2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sr. Juez de Cámara Dr. José Benito Fajre, Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Li Rosi y Sra. Jueza de Cámara Dra. Marisa Sorini.

El Señor Juez de Cámara Doctor Fajre dijo:

I. La sentencia de fs. 1788/1795 rechazó la demanda iniciada por M. B. F. y J. L. De L. contra UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Solidez SRL, y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, cuyos agravios presentados el día 1 de marzo de 2021 fueron contestados por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –citado como tercero– el día 12 de marzo de 2021; por la codemandada, Municipalidad de Vicente López, el 15 de marzo de 2021; y por la codemandada, Diagnóstico Maipú por Imágenes SA, el 16 de marzo de 2021.

La crítica central de los coactores gira en torno a la valoración de la prueba efectuada en la anterior instancia. Principalmente cuestionan que el sentenciante de grado no haya hecho efectiva la presunción que establece el art. 388 del Código Procesal ante la falta de exhibición de los correspondientes libros y registros por parte de la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, quien fuera intimada a hacerlo. Destacan que no se trata de cualquier documento no exhibido sino de todo un plexo de contabilidad y registraciones. Sostienen que la documentación acompañada en el escrito de inicio debió haber sido corroborada a través de la compulsa de dichos registros al momento de efectuar la pericia contable ofrecida. Ello toda vez que, según refieren, la UTE no firmaba ninguna constancia de recepción de las planillas que recibían. Manifiestan que tanto la demandada mencionada como PAMI, citada al proceso como tercero, fueron extremamente reticentes a dar cumplimiento a los diversos requerimientos que se les efectuaron, con el objetivo de impedir que el Juez conozca la verdad material de los hechos. Postulan que en casos como el presente, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba a fin de alcanzar la verdad objetiva de la controversia.

A su vez, los recurrentes se quejan de la valoración efectuada por el Sr. Juez respecto a las declaraciones testimoniales por cuanto consideran que se trata de testigos que conocen del tema y que, tanto sus colegas como el contador H., pudieron dar cuenta de la forma en que los actores llegaron a contratar con la UTE y de la relación contractual existente entre ellos.

Arguyen también que la conclusión expuesta por la perito contadora en su informe excede sus facultades e invade el ámbito de la evaluación y decisión judicial.

Por último, en lo que respecta a los valores arancelarios de las prácticas realizadas, critican que el a quo haya rechazado el pedido de ampliación de oficio a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires a fin de acreditar dichos importes.

II. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el alegado incumplimiento que la generó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo establecido en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Ello es así, por tratarse del incumplimiento de una relación jurídica obligatoria, que no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino un hecho modificatorio, y, como tal, se debe regir por la ley vigente al momento en que ese hecho se produjo, no el de la celebración el contrato, sino el del incumplimiento (conf. Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, 1/7/2015, La ley Online AR/DOC2137/2015).

III. Seguidamente, haré una breve reseña de la posición asumida por las partes en este proceso.

Según se relató en el escrito de demanda, los coactores, M. B. F. y J. L. De L., poseen dos laboratorios de análisis clínicos y bacteriológicos donde realizan trabajos de análisis de ese tipo para afiliados del PAMI-INSSJP, por expreso encargo de la UTE Municipalidad de Vicente López. Refirieron la existencia de un convenio suscripto entre el PAMI y la UTE a través del cual la segunda ponía a disposición de la primera distintos establecimientos para la realización de análisis clínicos en el partido de Vicente López. Detallaron la operatoria que llevaban a cabo y manifestaron que, pese a haber cumplido con la realización de las prácticas encargadas y con el envío de las liquidaciones pertinentes, la ya mencionada UTE demandada, no les abonó lo correspondiente al período comprendido entre los meses de junio a octubre de 2005 por las prácticas realizadas a los afiliados de PAMI en dicho período. Sostuvieron que, sin perjuicio de que nunca suscribieron un contrato formal, el vínculo que los une con la UTE y con sus integrantes es de naturaleza contractual, consistente en una locación de obra o de servicios. En virtud de ello es que iniciaron la presente acción contra la UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Solidez S.R.L., Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. y Municipalidad de Vicente López, tendiente a obtener el cobro de la suma de $97.666,81 más intereses, por los períodos adeudados.

A fs. 598 se resolvió admitir la citación de tercero del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Así las cosas, a fs. 328/333 y fs. 567/572 se presentaron la Municipalidad de Vicente López y la UTE Municipalidad de Vicente López, respectivamente. En similares términos solicitaron el rechazo de la demanda incoada y cuestionaron la documentación acompañada por la actora en tanto entienden que la misma carece de sello de recepción y por ende no constituye un aval de lo supuestamente adeudado. Indicaron que no surge de ninguno de sus registros la adhesión del laboratorio de los accionantes como prestadora de análisis clínicos bacteriológicos a los fines del cumplimiento del objeto de la UTE y que tampoco consta en ellos que hayan recibido al cobro los recibos a los que refieren los reclamantes.

La Clínica Privada Independencia S.A. contestó la demanda en su contra a fs. 355/356. Negó pormenorizadamente los hechos invocados en la demanda, particularmente la existencia del contrato alegada por los coactores, y expresó que dicha relación contractual resulta absolutamente ajena a su parte, por lo que también entiende que le es inoponible la supuesta deuda reclamada en estos autos.

Por su parte, a fs. 382/387, al contestar la demanda impetrada en su contra, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A, solicitó su rechazo. Opuso excepción de prescripción y destacó que, según surge de la copia del contrato de conformación acompañado, su participación en la Unión Transitoria de Empresas era únicamente del 1%. Expuso que no los unía ningún tipo de vínculo con los reclamantes ya que los mismos no prestaban servicio alguno a Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. Subsidiariamente, para el supuesto que se hiciera lugar a la demanda, solicitó que se reduzca la obligación de pago en proporción a la participación que tenía en la UTE, es decir, al 1% del monto reclamado.

A fs. 500/504 se presentó Solidez S.R.L y contestó la demanda entablada en su contra. Opuso también excepción de prescripción y manifestó que el reclamo en su contra es improcedente por cuanto se desempeñaba únicamente como prestadora de los servicios médicos que indicaba y derivaba la UTE Municipalidad de Vicente López y por ende no mantenía relación alguna con los coactores. Asimismo, refirió que se desvinculó de la referida Unión Transitoria de Empresas en el año 2002, es decir, con anterioridad a que, según los dichos de los accionantes, estos comenzaran a prestar servicios para ella –año 2003–, y previo al pretendido incumplimiento. Por lo cual consideró que carece de toda responsabilidad frente a los Sres. F. y De L.

El sentenciante desestimó las excepciones de prescripción articuladas y, luego de analizar la prueba rendida en la causa, rechazó la demanda deducida.

IV. En primer lugar debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Corresponde entonces analizar las pruebas rendidas en autos, lo que adelanto me lleva a coincidir con la solución brindada por mi colega de grado. Ello es así, por cuanto, a mi modo de ver, las pruebas aportadas resultan insuficientes para acreditar la existencia de la deuda reclamada por los coactores.

Me referiré primeramente a las declaraciones testimoniales prestadas en las actuaciones.

Luce a fs. 1123 la declaración testimonial de C. A. H., quien dijo conocer a la parte actora desde principios de la década del 90 y que los asesoró por su actividad profesional. Manifestó que ambos actores son bioquímicos y que llevan a cabo su actividad en un laboratorio de análisis clínicos propio. Reconoció la documentación de fs. 27/28 y sostuvo al respecto que son los recibos que habitualmente emiten y son la base para las liquidaciones fiscales.

A fs. 1124 obra el testimonio de A. N. B., quien refirió conocer a la actora y ser su colega. Indicó que fue contratada oportunamente por la UTE como prestadora y asimismo expresó que es acreedora de la UGP ya que no le abonaron las últimas prestaciones de dos o tres meses, sin perjuicio de lo cual señaló que no litigó contra ellos. Respecto a la documentación acompañada por los accionantes, reconoció la obrante a fs. 26 y dijo que recibía boletas de ese formato en su laboratorio. Describió la modalidad de rendición y pago con la UTE y destacó la participación del Dr. R. como intermediario en ese proceso.

La Sra. E. E. W. brindó su testimonio a fs. 1313. Dijo que conoce a la actora “…porque yo voy a hacerme los análisis donde la veo y mi hijo con el hijo de ella son muy amigo, hace muchos años, serán 10 o 20 años…”. Se refirió principalmente a la ocupación de los actores. Al respecto, expuso que son bioquímicos en un laboratorio que poseen y que “Ellos tenían otro laboratorio en la calle Corrientes, en Olivos, lo tuvieron que cerrar porque trabajaban para PAMI y no les pagaban. En el 2005 aproximadamente comenzaron a tener estos problemas”.

El testigo M. A. M. declaró a fs. 1316. Dijo conocer a los accionantes ya que tuvo un laboratorio en Florida y en virtud de ello es que se conocían. Señaló que como son de la misma profesión, se veían en las fiestas, más o menos desde hace 30 años. Manifestó que trabajó con la UTE entre los años 2003 y 2005 y con el Instituto Nacional de Servicios Sociales. Agregó que la UTE les debe algunas facturas a todos y que no hizo reclamo o juicio alguno por ello. Asimismo, refirió a la intervención del Dr. R., como encargado de vincularlo oportunamente con la UTE.

En este punto cabe recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica (…) las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386 del mismo código, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial …, T. III, pág. 365 y sus citas). Así se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv., sala D, 28/09/2000, LL, 2001-D, 214).

Así en materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Código Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

En virtud de ello, desde mi perspectiva, los testimonios brindados en estas actuaciones no logran generar convicción a fin de acreditar la existencia de prestaciones impagas a los reclamantes. No cuestiono la verosimilitud o no de los dichos de los testigos en sí mismos, sino que entiendo que lo declarado por cada uno de ellos nada aporta a fin de dilucidar la cuestión central debatida en autos. Es que, como sostiene la codemandada Municipalidad de Vicente López al contestar los agravios de su contraria, los testigos únicamente han hecho alusión a circunstancias personales en lo que respecta a su vinculación con las demandadas y, a su vez, se encuentran comprendidos por las generales de la ley (cfr. art. 441 CPCCN). Respecto a esto último, los Sres. M. y B. refirieron en sus declaraciones ser acreedores de la UTE demandada, en tanto que la Sra. W. reconoció una relación con la parte actora que data de 10 o 20 años atrás generada a través de sus hijos. En cuanto al Sr. H., los propios coactores manifestaron que es el contador independiente de ellos.

No pierdo de vista que dos de los deponentes en su testimonio reconocieron cierta documentación de la acompañada por los coactores. Pero lo cierto es que, uno de los documentos es una simple “planilla” o “bono” carente de contenido (v. fs. 26) y sobre la cual la Sra. B. únicamente indicó que ella “…recibía boletas de ese formato…” en su laboratorio (v. fs. 1124). Y respecto a los recibos de fs. 27/28 reconocidos por el Sr. H., debo decir que los mismos resultan ser, según los propios dichos de los reclamantes en su escrito de inicio, copias correspondientes a períodos ya abonados por la UTE demandada.

Ahora bien, continuando con el análisis de las pruebas producidas en autos, debo decir que a fs. 1094 se encuentra agregada una contestación de oficio recibida de la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires donde informó que no puede aseverar que los números de prácticas y el valor de los estudios realizados consignados en los resúmenes acompañados por los coactores sean verídicos, en virtud que aquellos resúmenes de prácticas no fueron facturados a través de dicha Federación. Afirmó que tanto la Sra. F. como el Centro de Diagnóstico La Salle no tienen vinculación alguna con aquella entidad. Ante un nuevo requerimiento de oficio ampliatorio solicitado por la parte actora y tendiente a que la Institución oficiada coteje los números y valores mencionados con los vigentes en el nomenclador correspondiente (v. fs. 1116), nuevamente la Federación Bioquímica de la Prov. de Buenos Aires contestó que “…las verificaciones y cálculo necesarios para posibilitar la contestación de veracidad requerida, exceden el marco impuesto para la prueba de informes y debieran ser efectuados mediante pericia y/o auditoría contable” (v. fs. 1166). Sin perjuicio de ello, acompañó una copia certificada del Nomenclador Bioquímico vigente durante el período de junio a octubre del año 2005 (v. fs. 1157/1165). No paso por alto que a fs. 1288 el Magistrado de grado denegó el libramiento de un nuevo oficio ampliatorio requerido por los accionantes.

A fs. 1278/1282 luce incorporada una contestación de oficio de PAMI en la que expuso la imposibilidad de realizar la tarea encomendada. La misma consistía en corroborar si las personas que constan en los listados de análisis efectuados por los coactores eran afiliados al PAMI a la época consignada en dichos listados y si los distintos números de afiliados de dichas personas se corresponden con los registrados por el Instituto al momento en que se trata (v. fs. 853). En ese sentido, el Departamento Control de Afiliaciones informó que “…resulta inviable dar cumplimiento a lo solicitado, en un plazo perentorio, toda vez que habría que cotejar los números de afiliados que integran este listado (alrededor de 4000 beneficiarios) en forma individual, tanto en los padrones actuales como en los históricos, a los efectos de determinar si las personas de los listados eran afiliados en la época consignada y si los números de beneficio de cada persona listada corresponde con los registrados por el Instituto al momento en que se trató, tarea que debe realizarse en forma manual” (v. fs. 1278).

Dicho Instituto citado como tercero también indicó a fs. 1284 que no puede emitir opinión respecto a valores nomenclados toda vez que, a la fecha de los períodos reclamados en este proceso, aquella no era la modalidad contractual del Instituto.

La Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, a fs. 1352 contestó otro requerimiento que se le cursara. Allí manifestó que el Dr. J. L. De L.es bioquímico universitario y cuenta con un laboratorio clínico autorizado desde diciembre de 1984 en la localidad de Munro. Agregó que no existen constancias en sus registros respecto a la Sra. M. B. F.

El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados al contestar la citación como tercero, acompañó copia de listados de prestadores de UGP Vicente López en la que figuran los laboratorios “Lab de An. Clínicos Dr. De L.” sito en Av. Vélez Sarsfield … de la localidad de Munro y “Lab – La Salle” sito en Corrientes … en la localidad de Olivos (v. fs. 783).

La perito contadora designada en autos, M. C. Z., presentó su informe a fs. 1379/1415, y tras destacar que la única documentación que tuvo a la vista para realizar la pericia fue la requerida a los coactores, concluyó que “…con la documentación peritada, es dable manifestar que no resulta válida la misma, respecto de la deuda que se reclama” (v. fs. 1413 vta., pto. 6).

Del análisis efectuado por la experta sobre los libros contables llevados por los accionantes, surgen reiterados conceptos identificados como “Municipalidad de Vicente López” asociados a un número de recibo cada uno (v. fs. 1412/1412 vta., pto. 2).

A su vez, la perito indicó que no surge que se haya presentado documentación alguna ante UTE Municipalidad de Vicente López a fin de obtener el cobro de la deuda que se reclama (v. fs. 1414 vta, pto. C). En este sentido, señaló también que de la documentación peritada no surge el pago de factura alguna, ni consta la existencia de deuda (v. fs. 1414, pto. B).

Asimismo, manifestó que de la documentación peritada no surge presentación alguna ante la AFIP (Fs. 1413 vta., pto. 7), y que “…en ningún caso la actora asiente en sus registros la forma de pago de cada factura” (v. fs. 1413 vta., pto. 8).

El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados solicitó aclaraciones a la experta a fs. 1438. El cuestionamiento fue únicamente respecto a la ley aplicable al momento de evacuar los puntos de pericia. En cuanto a la falta de presentación de los libros contables, se limitó a señalar que no existen constancias de que la experta contadora hubiera requerido la documentación contable señalada en la sede del Instituto, al mismo tiempo que indicó que todos los registros contables se encontraban a disposición de la perito para su cotejo.

A fs. 1446/1447 hizo lo propio la codemandada, Municipalidad de Vicente López, e impugnó la pericia presentada. En dicha oportunidad, se refirió, en primer término, a la imposibilidad manifestada por la perito de contactarse con el contador, C. V. A continuación cuestionó y solicitó se amplíe la información relativa a los libros contables de los accionantes y a su condición tributaria.

La perito contestó el pedido de aclaraciones y la impugnación efectuadas, mediante las presentaciones de fs. 1453/1454 y 1485/1486, oportunidad en que respondió cada una de las objeciones realizadas.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524).

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, pág. 196).

V. Así las cosas, debe recordarse que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991-A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque depende de la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con la regla de la sana crítica conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, que no es una norma jurídica sino una máxima de la experiencia por lo que sólo puede violentarse en los supuestos de absurdo o arbitrariedad.

La elección de la prueba es facultad privativa del juzgador quien puede seleccionar aquellas que estime relevantes y decidir por unas descartando otras que considere inconducentes o inoperantes (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, 1992, Ediar, T. I., págs. 646/7).

Ocurre que en este proceso hay una profunda orfandad probatoria, pues si bien se ofrecieron y produjeron los medios de prueba recientemente mencionados, muy poco es lo que puede extraerse de ellos a fin de determinar la existencia de una deuda por parte de las demandadas, tal como lo sostienen los coactores en su pretensión, y lo cierto es que la prueba producida no acredita en forma alguna este extremo. En definitiva, en el caso de autos, las pruebas aportadas no resultan respaldatorias de la versión de los reclamantes.

Veamos.

No soslayo que, conforme los propios dichos de la perito contadora M. C. Z., el informe pericial contable fue confeccionado teniendo a la vista únicamente la documentación proporcionada por la parte actora y que, en virtud de ello, la experta no pudo responder la totalidad de los puntos de pericia propuestos por las partes.

Al respecto, conforme surge de las constancias de autos, las partes se han expresado en sentidos opuestos. En un primer momento, PAMI y la Municipalidad de Vicente López dijeron no poseer la documentación que fueron intimadas a presentar mediante la providencia de fs. 270 (v. fs. 299 y 333).

A su vez, las codemandadas, Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Clínica Privada Independencia S.A., Solidez SRL y PAMI manifestaron, en diversas oportunidades, que los registros contables requeridos se encontraban a disposición de la perito, facilitando los datos de contacto respectivos (v. fs. 1331, 1332, 1333, 1334, 1367 1371, 1433 y 1438). Mientras que, por otra parte, la experta contadora indicó, también en reiteradas oportunidades, que, pese a los infructuosos intentos de comunicación con las accionadas, los libros y documentación contable de aquellas no le fueron exhibidos (v. fs. 1344, 1360 y 1411).

Con posterioridad a la presentación de la experticia contable, y a pedido de la parte actora, el Sr. Juez de la instancia de grado a fs. 1420 intimó a la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, en los términos del art. 388 del CPCCN, a fin de que ponga a disposición sus respectivos libros contables.

A fs. 1768 se dejó sin efecto el llamado de autos para sentencia y a fs. 1781 se celebró la audiencia que da cuenta el acta de fs. 1780, en la cual nuevamente la codemandada, Clínica Privada Independencia S.A., indicó donde se encontraría la documentación de la UTE y asimismo facilitó un teléfono de contacto a fin de que la perito se comunique y concluya los puntos de pericia restantes. A continuación, el Magistrado de grado, en los términos del art. 36 del Código Procesal y como medida para mejor proveer, requirió a la experta que, en virtud de la información suministrada en la audiencia referida, evacue los puntos de pericia que se encuentran sin contestar (v. fs. 1781). Finalmente, a fs. 1782, el Dr. A., apoderado de la clínica referida, manifestó que la información que suministrara en la audiencia se corresponde a un error material de su mandante, quien creyó que los libros contables que se le solicitaban correspondían a otra “UTE”. En definitiva, informó que los registros y documentación contable de la UTE aquí demandada, no se encuentran en el domicilio consignado al momento de celebrarse la ya aludida audiencia.

Ahora bien, como reza el art. 388 del CPCCN la presunción en contra de aquella parte que se niega a presentar determinado documento, habiendo sido intimada previamente a hacerlo, se constituirá cuando “…por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido…”.

Es decir que si el sujeto poseedor de un documento, debidamente intimado a presentarlo, no lo hace, no cabe tener por reconocidos sin más los extremos invocados por su contraria, pues ello requiere de la existencia de circunstancias corroborantes. Para arribar a la atribución a la que alude el artículo referido del Código Procesal, es muy importante que el juez tenga ante sí elementos convictivos que lo lleven a tener por corroborada la existencia y contenido presunto del documento que la requerida omitió presentar ya que, de lo contrario, se podría producir una violación al derecho de defensa de esta parte (cfr. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Tomo 7, págs. 650/651).

Ocurre que la intimación a incorporar un documento es una carga y la omisión de presentarlo crea una presunción en contra de quien debió hacerlo. Pero tienen que existir otros elementos de juicio (los indicios) que lleven a crear la presunción (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial: avatares de la demanda: oposición: prueba, 1ª edición, 1ª reimpresión, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011, T. II, p. 958), y entiendo que en el caso no existen dichos indicios.

En tal orden de ideas, en casos como el presente, el éxito o la derrota del reclamo dependerá de la acreditación de distintos hechos o indicios. Según el Código Procesal, art. 163, inc. 5°, las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Las presunciones son graves cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traducen en certeza moral; y son precisas cuando son inequívocas porque de ellas no se pueden deducir más que determinadas consecuencias.

Las presunciones judiciales son aquellas que extrae el juez en base a indicios o hechos que no tienen relación directa con el hecho a probar, pero que uniéndolos, tienen fuerza convictiva suficiente. Ellas parten de indicios que se evalúan de un modo lógico para establecer una determinada certeza referida a un hecho o circunstancia fáctica de la que se derivan efectos jurídicos. Los indicios son los puntos de apoyo de toda presunción, se trata de hechos probados por medios directos de los que puede derivarse la certeza de un hecho, pero para que puedan conformar presunciones judiciales válidas deben hallarse comprobados por pruebas directas, haber sido sometidos a análisis críticos destinados a sopesarlos en su utilidad para la construcción de un razonamiento jurídico, ser varios, contundentes, y generar conclusiones inmediatas que excluyan las hipótesis de acción probable del azar o falsificación de la prueba. En ausencia de prueba directa o ante las deficiencias de ésta cabe evaluar si un hecho corroborado puede constituir un indicio en el que se asiente una presunción que otorgue coherencia al esquema probatorio considerado. Esta evaluación se hace sobre el enlace constituido por una máxima de experiencia suficientemente válida y a tenor de la que el hecho base es capaz de transmitir fiabilidad respecto de la existencia de las circunstancias de hecho alegadas. Cabe exigir que el enlace lógico entre las distintas presunciones tenga la suficiente seriedad como para que no resulte un castillo de naipes que colapse su estructura ante una simple crítica y que las presunciones antecedentes se basen en indicios serios y relevantes (conf. Caramelo Díaz Gustavo en “Materiales de Derecho Procesal, Presunciones, Res Ipsa Loquitur y Cargas Dinámicas”, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires, 2002).

En ese sentido, debo decir que no encuentro ningún otro elemento probatorio que me permita concluir en la existencia de las prestaciones impagas que en este proceso reclaman los coactores.

Entonces, sin perjuicio que la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, no presentó los registros contables requeridos, a pesar de haber sido intimada a hacerlo (v. fs. 1420), ello no basta, a mi modo de ver, para acoger la pretensión.

En definitiva, los agravios de los reclamantes no logran desvirtuar los argumentos expuestos por el Sr. Juez de grado, que ha detallado acertadamente las constancias de autos para decidir el rechazo de la demanda.

Respecto de las cargas probatorias dinámicas a las que hacen referencia los apelantes, cabe recordar que implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquel. La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquel que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó. (García Grande, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082; ver también Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B, 1034; Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 293).

Estos sencillos conceptos dan cuenta de la inaplicabilidad de la mentada teoría al caso en análisis, ya que los actores no se encontraban imposibilitados o en extrema dificultad de acompañar el material probatorio para acreditar en principio la deuda que reclaman, circunstancia que podría haber acontecido mediante, por ejemplo, el planteo de alguna medida preliminar a fin de asegurar la efectiva presentación de los registros. Estando tal prueba a cargo de quienes alegaron el hecho (Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 285, Kiper, Claudio; Proceso de daños, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 501) y, tal como se ha reseñado, no estando la parte actora imposibilitada de acreditarlo, ninguna teoría alternativa necesitaba aplicarse para dar una solución adecuada al caso.

VI. Finalmente, diré que a la luz de las pruebas rendidas, no puedo sino coincidir con la decisión dispuesta por el a quo en cuanto a que no se han aportado indicios relevantes que logren crear la presunción que establece el art. 388 del CPCCN.

Ya me he referido a los elementos de prueba obrantes en las actuaciones y en base a las razones ya expresadas considero que ellos no son suficientes para generar convicción acerca de los hechos controvertidos, en el caso, la existencia de prestaciones impagas a favor de los reclamantes. A ello, debo agregar que la parte actora no impugnó en su momento la pericia contable y, en cuanto a la información requerida oportunamente a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, diré que aún en caso que se hubieran logrado corroborar los números de prácticas y los valores de cada estudio, ello no alteraría el resultado aquí obtenido en tanto entiendo que dicha información aislada tampoco lograría corroborar la existencia de la deuda reclamada por los Sres. F. y De L.

VII. Propiciaré que las costas de alzada se impongan a la parte actora conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).

VIII. En virtud de todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).

A la cuestión planteada el Dr. Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. Juez preopinante.

A la cuestión propuesta, la Sra. Jueza de Cámara Dra. Sorini dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Fajre voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).

Diferir la regulación de honorarios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia. Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini.

J., C. G. c. J. C., M. E. y Otros s/ impugnación/nulidad de testamento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 23 días del mes de agosto del 2022, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “J., C. G. c/ J. C., M. E. Y OTROS s/IMPUGNACIÓN/NULIDAD DE TESTAMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (15 de julio de 2021), contra la sentencia de primera instancia (12 de julio de 2021). Oportunamente, lo fundó (26 de octubre de 2021) y recibió réplica (2 de noviembre de 2021). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de junio de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora C. G. J. promovió demanda de nulidad del testamento pasado ante escritura pública número 118, del 30 de septiembre de 2011, contra los beneficiarios, señores M. E. J. C. y J. O. J. y contra la Notaria autorizante, Escribana O. M. M. (fs. 198/211).

Relató que su tía, la señora E. I. J., en pleno uso de sus facultades mentales, instituyó por escritura pública, el 14 de agosto de 2009, un legado a su favor que tenía por objeto un departamento sito en esta ciudad.

Alegó que el 30 de septiembre de 2011, cuando su tía se encontraba internada en el “Sanatorio Mater Dei”, al que había ingresado con un síndrome confusional, deterioro agudo del estado de conciencia y afasia, todo a causa de metástasis del cáncer de mama, revocó mediante testamento por acto público, todos los actos otorgados con anterioridad e instituyó herederos a los señores M. E. J. C. y J. O. J.

Afirmó que en virtud del cuadro médico que padecía la testadora, el acto de última voluntad atacado resultó nulo de nulidad absoluta por falta de discernimiento.

III. La sentencia

El juez de grado arribó a la convicción de que no se logró acreditar en debida forma que la señora E. I. J. no se encontrara en su perfecta razón, en los términos del artículo 3615 del Código Civil, a la época en que otorgó el testamento cuestionado y rechazó la demanda, con costas (12 de julio de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa objeta lo resuelto, por cuanto sostiene que el magistrado anterior acotó el análisis de la prueba únicamente al día en que se realizó el acto, el 30 de septiembre de 2011, sin considerar que de las constancias obrantes en la historia clínica se desprende que durante su internación, la testadora tuvo diversos momentos de pérdida de conciencia.

Señala que deben observarse los días de hospitalización anteriores y posteriores al acto. Afirma que el período de lucidez consignado en la historia clínica no se sostuvo en el tiempo como para extender el testamento aquí cuestionado, tal como lo requiere el artículo 3615 del Código Civil.

Agrega, en ese sentido, que el testigo y médico de la señora J., el doctor E. A. D. C., indicó en su declaración que de las constancias de la historia clínica entendía que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez.

Manifiesta que resulta inverosímil que una persona al borde de la muerte con un cuadro neurológico tan severo como da cuenta la historia clínica, en un intervalo lúcido haya citado a la escribana y a los testigos al sanatorio, para dictar de viva voz su testamento.

En síntesis, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que el litigio se centra en la capacidad de la testadora cuyo testamento fue celebrado en el año 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de testar (arts. 3 y 3.613, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la escribana demandada al contestar los agravios de la actora, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (2 de noviembre de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VII. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la confección del testamento, el Código Civil explicaba que éste era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, C.C.). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En lo que respecta a la capacidad para testar, se exige que la persona esté en su perfecta razón, por lo que quienes padezcan alguna limitación, sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad haya cesado en esa oportunidad (art. 3615 CC).

Sin embargo, la “perfecta razón”, como requisito determinante para poder testar válidamente, no pretende la perfección ideal, sino que se identifica con el discernimiento. Este último es entendido como “…una noción unívoca que se verifica en cada caso, según la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente” (cfr. Llambías, J. J. – Méndez Costa, M. Josefina, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, T. V-C, págs. 146/148).

Es así que, para reputar al testamento de inválido, basta con que la persona sufra, de manera permanente o transitoria, una alteración psíquica que afecte su idoneidad para entender o querer el acto (cfr. Zanonni, Eduardo A., “Manual de derecho de las sucesiones”, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 493).

No obstante, se ha discutido el rigor con el que se debe efectuar el análisis del estado del testador. Parte de la jurisprudencia y doctrina –que incluye autores como Borda, Llerena y Spota– ha interpretado que se debe ser más exigente al ponderar el discernimiento para testar que al evaluar el necesario para la realización de otros actos. Esta postura se fundó, por un lado, en que la norma aplicable califica a la razón de “perfecta” y “completa” (arts. 3615 y 3616 CC, respectivamente), lo que acentúa su presencia. Por otra parte, se argumenta que la nota al artículo 3615 del Código Civil es contundente al especificar que “…el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título oneroso” (cfr. Llambías…, ob. cit.).

Otra posición, compartida por Llambías, Tobías y Zannoni, entre otros, ha sostenido que no hay fundamento suficiente que justifique una dualidad de criterio para apreciar el discernimiento del sujeto según este celebre actos entre vivos o de última voluntad, ya que aquel es condición esencial de validez y eficacia de todos los actos jurídicos (cfr. Llambías, ob. cit.).

Este último enfoque, al que suscribo, al igual que lo ha hecho el sentenciante de primera instancia, es compartido por numerosos antecedentes jurisprudenciales (entre ellos, esta Sala, “M. C., C. c/ N., C. A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020; CNCiv, Sala A, “B., M. I. c/ B., M. T. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 12305/2012, del 27-VI-2018; CNCiv., Sala G, “H., M. R. y otro C/ F. F., F. y otros s/ impugnación/ nulidad de testamento”, nº 43.510/13, del 6-XII-2016; y CNCiv., Sala J, expte. 35.207/90, “N., R.O. c/ N., C.”, del 19-IX-96).

Claro que esa capacidad se circunscribe al tiempo en el que se otorgó el testamento y no al del deceso (art. 3613 CC), pues es en esa ocasión que se requiere que el testador conozca el alcance del acto que suscribe.

Como correlato de la presunción de la aptitud de la persona hasta que por proceso judicial se determine lo contrario, el artículo 3616 del Código Civil también regula expresamente la aptitud para testar. Es por ello que la norma citada impone la carga de evidenciarlo sobre quien reclama la nulidad del testamento. La terminología propia del código precisa que si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, quien sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

De tal manera, depende de lo evidente que resulte la alteración de la salud mental de la persona, para inferir o no la validez del testamento otorgado. Si su salud estaba notoriamente comprometida, deberá probarse el intervalo de lucidez al suscribirlo o, a la inversa, si el testador, al tiempo de manifestar su última voluntad, no reflejaba una alteración a su discernimiento, deberá acreditarse ésta por quien persigue la invalidez del acto. Por ende, se asienta la carga de la prueba en un presupuesto fáctico contenido en la aplicación de la norma.

Quien postula un hecho contrario a una presunción legal de salud mental, como regla, deberá acreditarlo en forma categórica, seria, decisiva y contundente, toda vez que, en caso de duda, queda en pie la presunción de salud (conf. Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil, Sucesiones”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 157; Fassi, Santiago, op. cit., p. 70 ss.; esta Sala, “M. J. C. c/P. M. O. H. y otros s/nulidad de escritura/instrumento”, nº 100489/05, del 27-V-2021 y “M. C. C. c/ N.C.A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020, y precedentes allí citados).

Como se ha dicho por esta Sala, para que proceda la nulidad del testamento articulada, la actora debe acreditar que el causante carecía de discernimiento al tiempo de testar, toda vez que en vida no se alcanzó a restringir su capacidad (esta Sala, in re: “M. C., C. c. N., C. A. s/ impugnación /nulidad de testamento”, sent. del 11-VIII-2020).

No obstante, en aquellas hipótesis en que, por obvias razones, no es posible evaluar el estado de la testadora en forma directa, sino que se requiere reconstruir los hechos acontecidos, los elementos que se aporten a la causa no deben ser considerados en forma aislada, sino en su conjunto, de manera coordinada y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

Por tal motivo, se ha dicho que la inhabilidad para testar puede probarse por todos los medios, inclusive por testigos y presunciones, pues el juzgador tiene amplia libertad para apreciar en el caso concreto los elementos de juicio aportados para demostrarla (conf. CNCiv., Sala D, sent. del 28-IV-2005, ED 213, p. 489). Cuando dichas presunciones son graves, precisas y concordantes (art. 163 inc. 5º CPCCN), los jueces pueden tener por configurada la falta de aptitud para testar, con el grado de verosimilitud anteriormente indicado (esta Sala, exp. 41894/2016, sent. del 11-VIII-2020).

2. Con este marco ha de apreciarse la prueba producida en la causa, la cual, por el principio de adquisición, más allá de quién la produzca, será útil para decidir. En caso de ausencia de elementos, habrá que acudir a las reglas de la carga de la prueba. De conformidad al principio de adquisición procesal, cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obren en el expediente, su valoración por los jueces es siempre conducente y pueden beneficiar o perjudicar indistintamente a las partes, inclusive a aquella que las solicitó u ofreció (SCBA, L 117778, sent. del 18-V- 2016; L 117269, sent. del 14-X-2015).

Como corolario, habrá que estar a la evidencia producida en cuanto a la capacidad de la señora J. al momento de confeccionar el acto cuestionado (arts. 379, 386, CPCC). Señalo que coincido con la recurrente en cuanto a que debe considerarse toda la prueba producida, a los fines de intentar reconstruir lo sucedido en el momento referido, por lo que será de utilidad observar, en la medida en que sea factible de explicar por la prueba producida, el período pertinente (arts. 377, 386, CPCC).

Del contenido del testamento atacado surge “…TESTAMENTO J. E. I.- ESCRITURA NÚMERO: CIENTO DIECIOCHO… a los treinta días del mes de setiembre del año dos mil once… a pedido de la parte, constituida en el Sanatorio Mater Dei… COMPARECE: E. I. J.…Y DICE: Que desea otorgar su testamento por acto público, disponiendo de sus bienes para después de su fallecimiento, a cuyo efecto dictó verbalmente, con toda claridad sus disposiciones… QUINTO: Que es su voluntad de instituir como ÚNICOS y UNIVERSALES herederos a los señores M. E. J. C.… y J. O. J.… SEXTO: Que revoca y deja sin efecto ni valor alguno toda otra disposición testamentaria que en cualquier forma hubiere otorgado antes de ahora, por ser esta su última y bien deliberada y espontánea voluntad… este testamento es leído en voz alta por mí, Escribana Autorizante, a la testadora, quien ratifica su contenido, en presencia de los testigos: C. M. O… S. J. R… y A. A. C…” (la mayúscula y el resaltado pertenecen al original; fs. 194/195 del presente; fs. 6/7 del expediente “J. E. I. s/ sucesión testamentaria” Nº 11907/2012).

De las copias de la historia clínica remitidas por el “Sanatorio Alberdi S.R.L.” de la ciudad de Santiago del Estero, se desprende que la señora J. ingresó a la Unidad de Terapia Intensiva el 31 de agosto de 2011, con diagnóstico de neumonía de la comunidad –conforme se identificó– por padecer diarrea, vómitos, fiebre y tos húmeda, recibiendo el alta médica el 2 de septiembre siguiente (fs. 404/412, esp. fs. 408 vta. y fs. 411).

Durante ese período de internación, el día 1 de septiembre, se escribió en su Historia Clínica “…En la fecha paciente en regular estado, delgado… Hoy con desorientación temporo espacial…” (fs. 181 y vta. y 406 y vta.)

A los pocos días, se la trasladó desde Santiago del Estero hasta la Ciudad de Buenos Aires, donde fue nuevamente internada en el “Sanatorio Mater Dei”. Allí permaneció desde el día 6 de septiembre de 2011 hasta el 21 de octubre de igual año, conforme se desprende de la historia clínica elaborada en dicho nosocomio (fs. 433/587).

El 6 de septiembre de 2011 se consignó en los antecedentes “…mujer de 79 años…Ca. de mama izquierda…es derivada desde Stgo. del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31/08” (fs. 439).

Luego, en esa misma fecha, se asentó “Paciente que se interna en la fecha por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional (?) y vómitos (2-3 episodios en 1 semana) aparentemente a partir del 31/8/11 momento en que fue externada de UTI (?)…” (fs. 441, los signos de interrogación y las mayúsculas corresponden al original).

En cuanto al día 7, si bien en el parte médico no se dejó constancia de la lucidez (fs. 442), en el parte de enfermería se la refirió lúcida y orientada (fs. 474 vta.). La misma situación se presentó el día 8 (fs. 475 vta.).

Después, el 9 de septiembre, se registró “NEUROLOGÍA… Examen físico lúcido con lenguaje conservado… sin déficit motor…” (fs. 443). El día 12 no se dejó constancia sobre la lucidez, aunque se anotó “Paciente de 79 años con anteced. de Ca. de mama, con probable carcinomatosis meníngea” (fs. 444 vta.). Empero, en el parte de enfermería se escribió que estaba lúcida y orientada (fs. 479 vta.).

Con fecha 13 de septiembre se consignó “…Pte. Afebril, lúcida, orientada en tiempo y espacio…” (fs. 445).

El día 15, el médico no se expidió sobre la lucidez (fs. 445 vta.), aunque el parte de enfermería explicitó que estaba lúcida y orientada (fs. 482 vta.), al igual que el día 17 (fs. 445 vta.), 18 (fs. 485 vta.), 19 (fs. 486 vta.) y 20 (fs. 487 vta.).

La referencia al motivo de internación se repitió en constancias posteriores. Así, por ejemplo, en la epicresis de la internación en la Unidad de Cuidados Especiales del “Sanatorio Mater Dei”, se señaló, con fecha 21 de septiembre de 2011, que el motivo de la internación fue: “Deterioro Agudo del estado de conciencia. Afasia y Somnolencia” (fs. 242 y fs. 437). También se detalló en esta pieza, en el ítem evolución: “Estable, vigil, respondiendo a ordenes simples. Disfásica y sin foco motor evidente. Vista en recorrida se decide el pase a piso” (fs. 242). Sin embargo, en esa misma fecha, el 21 de septiembre, se dejó constancia que la paciente ingresó a la unidad de cuidados especiales a las 22 horas (fs. 447).

Posteriormente, se registró el 22 de septiembre “…vigil. con afasia mixta…” (fs. 447 vta.). La afasia mixta, según explicó el testigo D. C., es “…la imposibilidad de hablar, es afasia de expresión o sea no se puede expresar, eso es afasia de expresión, dificultad en la expresión y afasia de comprensión es imposibilidad de comprender lo que se le dice. Esa es la definición de afasia mixta…” (minuto 00.07.15, audiencia videofilmada).

Al día siguiente –23 de septiembre– se anotó “pte. con deterioro del estado neurológico, con punto de partida de carcinomatosis meníngea… no lúcida, excitada…” (fs. 448 y vta.).

El mismo día, a las 15:45 hs., se escribió “Paciente de 79 años de edad… Examen Físico vigil, parcialmente conectada, orientación no evaluable… mal estado general, al examen presenta afasia global…” (fs. 448 vta. y 449).

Ulteriormente, el 24 de septiembre, se apuntó “paciente vigil, parcialmente orientado. Discurso coherente…” (fs. 449). Luego figura “Pte orientada, lúcida, habla…” (fs. 449 vta.).

También surge de aquel día “Examen neurológico vigil, inatenta, con leve tendencia a la exitación. Orientada parcialmente en espacio… flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende órdenes complejas a 2 pasos. Nomina y repite c/ anomias aisladas… Comentario: paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro de afasia… con leve compromiso en la nominación y comprensión…” (el subrayado pertenece al original; fs. 450 y vta.).

En el siguiente asiento, del 25 de septiembre, se lee “…Paciente vigil. Tranquila… Parcialmente orientada” (fs. 450 vta.).

Del primer registro del 26 del mismo mes, se desprende “paciente sin dolor, colaboradora al interrogatorio, parcialmente orientada” (fs. 451). En la última constancia de ese día se lee “Neurología Paciente con diagnóstico de carcinomatosis meníngea (Ca de mama). El 22/23/09 presentó una afasia global que revirtió con el trat. c/ corticoides” (el subrayado pertenece al original; fs. 451 vta.). Asimismo, en otra hoja preimpresa de ese mismo día, se señaló que su ingresó se debía a un síndrome confusional, pero que al examen físico ese día se encontraba lúcida (fs. 244).

Con fecha 27 de septiembre, consta, en primer término “Paciente parcialmente orientada…” (fs. 452) y luego “Paciente más reactiva, vigil, habla fluidamente y responde preguntas adecuadamente” (fs. 452 vta.).

El día posterior se asentó “paciente… orientada, sin déficit” (fs. 453).

En el primer informe del día 29 de septiembre no se dejó constancia, pero en el segundo de ese mismo día, la Dra. M. O. B. G., quien, según anotó en la Historia Clínica, asistió como psiquiatra de OSDE y con sello de médica especialista en Psiquiatría, realizó una detallada descripción del estado de la señora J.: “29/9/11. Psiquiatra OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila… puede mantener un diálogo fluido en términos coherentes y con respuestas adecuadas. Capacidad de reflexión… conservada. Mecanismos de razonamiento deductivo… conservados. No presenta alteraciones… en el curso del pensamiento… sin ideación delirante ni de muerte… Conoce su estado actual, comprende su situación y su pronóstico. Juicio conservado. Iguales indicaciones” (fs. 453 y vta.).

Al día siguiente, el 30 de septiembre –día de la escritura del testamento–, hay una primera anotación en la que se dice que la señora estaba lúcida y un segundo informe, del mismo día, en el cual la misma profesional mencionada –la Dra. M. O. B. G.–, a las 13.50 hs, detalló “30/9/11 13:50 hs. Psicología / Psiquiatría OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila, colaboradora… no presenta síntomas… en el área sensoperceptiva no en el área del pensamiento, no ideación delirante no de muerte… Presenta adecuada fluidez en su lenguaje tanto en la forma como en el contenido… Juicio conservado” (fs. 454).

El día 1 de octubre solo se indicó que la paciente estaba lúcida, lo que también informó ese mismo día la médica de cuidados paliativos de OSDE, Dra. B. F. (fs. 454 vta.). El día 2 no hay constancia sobre la lucidez anotada por el médico (fs. 455), aunque sí en el parte de enfermería en el cual se dijo que estaba lúcida y orientada (fs. 500 vta.). Ello se repitió el día 3 (fs. 454 vta., 455 y 455 vta.) y los días 4 y 5 de octubre el médico no anotó nada al respecto (fs. 456), aunque sí en el parte de enfermería se dijo que así lo estaba (fs.502 vta. y 503 vta.).

Luego, el 7 de octubre, se volvió a dejar constancia en el parte de enfermería de que la paciente se encontraba desorientada (fs. 505 vta.).

También en los partes de enfermería del día 9 del mismo mes se escribió “paciente desorientada por momentos” y “paciente parcialmente lúcida” (fs. 507 vta.). En el mismo sentido, al día siguiente se asentó “paciente desorientada por momentos” (fs. 508 vta.).

El día 11 no se dejó constancia sobre la lucidez en el informe médico (fs. 457 vta. y 458), aunque del parte de enfermería se lee que la paciente tenía tendencia al sueño (fs. 509 vta.), sin otra constancia sobre la lucidez. El día 12 se anotó: deterioro de estado general, vigil, lúcida (fs. 458 vta.).

El día 13 de octubre se reseñó que se encontraba vigil, lúcida, con deterioro del estado general. Ese mismo día, la Dra. B. G. sólo indicó en la Historia clínica “Paciente sola con… pronunciada. Con síntomas de dolor o queja por otro…” (fs. 459).

En una de las notas del 14 de octubre se consignó “Paciente lúcida, por momentos se desorienta en tiempo, no en persona ni en espacio…” (fs. 512 vta.)

De igual forma se lee en las piezas correspondientes a los días 15 y 17 de octubre que la causante se encontraba desorientada (fs. 513 vta. y 515 vta.), en tanto el día 16, el médico omitió ese detalle (fs. 459 vta.), pero el parte de enfermería explicó que estaba lúcida y orientada (fs. 514 vta.). Esto último se repitió el día 18 (fs. 460 y fs. 516 vta.) y el 19 (fs. 460 y 517 vta.). Los días 20 y 21 se omitió la constancia tanto por el médico como por la enfermería (fs. 460 vta., 518 vta., 460 vta. y 461 y fs. 519 vta.).

Finalmente, el 21 de octubre de 2011, la causante fue externada del “Sanatorio Mater Dei”, donde se dejó constancia que sería trasladada a Santiago del Estero (fs. 460 vta.), ciudad donde murió el 31 de octubre siguiente (fs. 1 del expte. nº11907/2012 “J., E. I. s/ sucesión testamentaria”).

Respecto a la prueba testimonial, obran las declaraciones del doctor G. H. B. y del médico de cabecera de la señora J., doctor E. A. D. C. (audiencias videofilmadas; actas de fs. 617 y fs. 638).

El primero de los testigos reconoció el contenido y la firma de los informes obrantes en la historia clínica por él suscriptos, anexos a fs. 454 y 454 vta. (audiencia videofilmada; acta de fs. 617, minuto 00.02.10 a 00.02.28).

Luego, preguntado acerca del procedimiento para establecer la lucidez de un paciente explicó “en el caso de una consulta en un paciente internado uno le pregunta su nombre y apellido, el lugar, si sabe el lugar donde se encuentra y la fecha. Si se cumplen esos tres parámetros se dice que está orientado auto y alopsíquicamente y uno escribe que está lúcido en la evolución a fin del examen clínico…” (ídem, minuto 00.02.30 a 00.03.17). Del resto de su declaración no surge ningún aporte relevante para definir el estado de conciencia de la señora E. I. J.

A su vez, el testigo D. C. fue interrogado acerca del síndrome confusional que padeció la testadora. Precisó que “Síndrome confusional es cuando la paciente no está en condiciones de ubicarse temporo espacialmente…” (audiencia videofilmada; acta de fs. 638, minuto 00.02.26 a 00.02.42). Respecto al cuadro de afasia describió “afasia de expresión o sea no se puede expresar… dificultad en la expresión, y afasia de comprensión es imposibilidad de entender lo que se le dice, eso es la definición de afasia mixta” (ídem, minuto 00.07.02 a 00.07.32).

Cuando se le preguntó si de acuerdo a la historia clínica y a cómo se encontraba la paciente el 30 de septiembre de 2011 entendía que la señora E. I. J. hubiera estado en condiciones de otorgar un acto de última voluntad respondió “… no tengo ni la menor idea, porque puede ser que haya estado lúcida en un momento y que no haya estado lúcida a los diez minutos siguientes. Yo asumo acá que ella tenía períodos de lucidez, porque médicos de la talla de B., de la doctora B. ponen lúcida o sea, evidentemente hay momentos en donde ha estado lúcida y hay momentos en que si hay descripto por neurólogos que ella tenía una afasia mixta y que estaba con excitación psicomotriz, tengo que entender que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez” (ídem, minuto 00.15.25 a 00.16.27).

En la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica al extraer inferencias de los hechos analizados se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

De las notas transcriptas de la historia clínica no cabe más que concluir que el estado de salud físico y mental de la señora J. antes y después de la realización del testamento se encontraba deteriorado.

Según lo informado en la historia clínica, la señora J. sufrió una disminución de su aptitud física por la enfermedad que la aquejaba, lo cual concluyó en su fallecimiento. Ciertamente, cada paciente cursa las dolencias de forma distinta y no siempre una de orden físico conlleva a una minusvalía cognitiva. Empero, en este caso, así se ha presentado.

Como ya se señaló, temporalmente los informes médicos comienzan con la copia de la historia clínica enviada por el Sanatorio Alberdi de Santiago del Estero, al cual la paciente ingresó a la Unidad de cuidados intensivos el 31 de agosto de 2011, a las 22.00 hs. –un mes antes de la confección del testamento cuestionado–. De ese centro médico egresó el 2 de septiembre, sin que se aprecien elementos que permitan inferir su capacidad de comprensión, aunque la desorientación descripta al internarse en el Sanatorio Alberdi también fue la que se identificó al entrar al “Sanatorio Mater Dei” de esta ciudad.

Cuando es internada en este segundo centro de salud, cuatro días después de haber egresado de la internación en Santiago del Estero –el 6 de septiembre de 2011–, se indicó que la paciente se había derivado de Santiago del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31 de agosto (fs. 439 y vta.). Sin embargo, allí se refirió que se encontraba lúcida (fs. 439) y al reverso en el ítem “Impresión diagnóstica” se puso “Síndrome confusional” de donde se aprecia que emergen dos flechas. En una se lee “Farmacológico? (se desconoce medicación suministrada)”. En otra flecha, se agregó “Estructural” a lo que con otra flecha se indicó “poco probable” (v. fs. 439 vta.). Infiero que el sentido de esta anotación se refiere a las causas posibles del síndrome confusional evidenciado.

Luego, en la misma fecha, según antes también se señaló, se asentó que la paciente se internaba por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional, a lo que, a esto último, se le agregó un signo de interrogación (fs. 441).

Es decir que, al tiempo del ingreso al “Sanatorio Mater Dei”, la señora J. se encontraba en un estado confusional. En los días siguientes, en las anotaciones efectuadas, se dejó constancia en algunos casos que se encontraba vigil, lo que debe interpretarse como que estaba despierta. Conforme se lee del diccionario de la Real Academia Española: “Del lat. Vigil ‘que vigila’, ‘que vela, que está despierto’. 1. adj. Perteneciente o relativo a la vigilia (estado de quien se halla despierto). 2. adj. Dicho de una persona: Que está despierta” (ver https://dle.rae.es/vigil). Esta es también la explicación del testigo médico de la señora J., doctor D. C., el cual explica que vigil es estar despierto, en oposición a la dualidad del sueño (minuto 00.08.06). En definitiva, estar vigil no significa que la persona tenga discernimiento.

En los días siguientes, en las anotaciones de la Historia Clínica correspondientes a los días 9 a 20 de septiembre inclusive, se anotó que estaba lúcida. Sin embargo, el 21 de septiembre ingresó a la Unidad de Cuidados Especiales, ocasión en la cual se indicó, entre otros factores, que padecía un cuadro confusional y una afasia (fs. 447 y vta.). Recordemos que la afasia, según explicó el testigo médico D. C., podía implicar la imposibilidad de hablar o de comprender, si bien en este caso no se ilustró sobre su alcance (minuto 00.07.15).

Al día siguiente, el 22 de septiembre, sólo se precisó que la paciente estaba vigil –es decir, despierta– con una afasia mixta (fs. 447 vta.), lo que nos permite entender que no podía expresarse ni comprender (acorde testimonio del doctor D. C., minuto 00.07.15).

El 23 de septiembre se hicieron varias anotaciones. En la primera de ellas, a las 15.45 hs., se lee que la paciente estaba con deterioro del estado neurológico, no lúcida y excitada. Se suscribió por la Dra. E. (fs. 448 y vta.). En la posterior, del Dr. D. B. –de ese mismo día, sin constar el horario– señaló que estaba vigil, parcialmente conectada, con orientación no evaluable, en regular o mal estado general y al examen presentaba afasia global (fs. 448 vta./ 449). Por ende, aun cuando se haya señalado que estaba parcialmente conectada, al tener una afasia global, es decir, general, no podía expresarse ni comprender (acorde, se recuerda, el testimonio del Dr. D. C., minuto 00.07.15). Es por ello que se justifica que se haya aclarado que la orientación no podía evaluarse.

El día 24 de ese mismo mes, estaba vigil y parcialmente orientada (fs. 449), aunque en una anotación posterior, del mismo día, se señaló que estaba lúcida y orientada (fs. 449 vta.). También, en otra constancia de igual día, se puntualizó que la paciente “…incurre en cuadro de trastorno del lenguaje”. Al examen neurológico se lee “vigil… con leve tendencia a la excitación, orientada parcialmente en espacio, desorientada en tiempo…. Flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende oraciones complejas a 2 pasos…” (fs. 450). Ese mismo día se aclaró “Comentario: Paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro afasia…. Predominando inatención con leve compromiso de la nominación y comprensión… paciente con probable dominancia derecha por lo que se justificaría el trastorno del lenguaje secundario a la carcinomatosis ev.” (fs. 450 y vta.).

El día 25 estuvo parcialmente orientada (fs. 450 vta.), al igual que el día 26 (fs. 451) y el 27 (fs. 452). También se indicó que respondía preguntas (fs. 452 vta.). El día 29 y el 30 de septiembre se estipuló que estaba vigil y lúcida, con gran detalle.

El estado de lucidez se repitió los días 1, 3, 13 y 14 de octubre. Por el contrario, los días 2, 7, 9, 14, 15 y 17 se especificó que estaba desorientada.

Otros elementos relevantes a considerar, en tanto coinciden y avalan a las anotaciones clínicas, son las resonancias de cerebro realizadas a la señora E. J.

El informe del Servicio de Resonancia Magnética del “Sanatorio Mater Dei” permite corroborar las observaciones clínicas efectuadas acerca de la señora J. Al día siguiente de su ingreso –el 7 de septiembre de 2011–, se le efectuó una resonancia magnética de cerebro con contraste, en la cual se consignó “paciente derivada de Santiago del Estero, la cual durante internación en UTI, refiere episodio de desorientación temporo espacial con deterioro del sensorio” (fs. 582). Después de otras precisiones médicas, se dijo que los hallazgos médicos descriptos en el mismo informe “…podría estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías”. Finalmente, se identificaron fenómenos isquémicos crónicos (v. fs. 582).

La segunda resonancia magnética de cerebro con difusión, se le realizó el día 22 de septiembre de 2011, en cuya constancia se lee “DATOS CLÍNICOS: Paciente con afasia y deterioro cognitivo en el día de ayer”, luego se lee “INFORME: Artificios que degradan la calidad de las imágenes debido a movimientos involuntarios de la paciente” (fs. 584/585).

En el cierre se puntualizó: “IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Los hallazgos descritos a nivel del lóbulo temporal, región occipital derecha y ambos hemisferios cerebelosos podrían estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías dentro de las cuales se menciona afectación secundaria de las cubiertas meníngeas hemorragia subaracnoidea” (fs. 584/585). Es decir, que las características de la paciente informadas días antes –el 7 de septiembre–, se mantenían el 22 de ese mismo mes. Por ende, no había habido cambios en quince días.

En los datos del informe de la resonancia magnética de cerebro con contraste realizada el 24 de septiembre de 2011 se registró “Antecedentes de Ca de mama, afasia de expresión de 48 hs de evolución” (fs. 586). En vista a las imágenes, el galeno señaló que “Las secuencias post-inyección de gadolinio muestran realce meníngeo hemisférico derecho a predominio temporo-occipital; dados los antecedentes referidos debería considerarse la posibilidad de carcinomatosis meníngea” (fs. 586). Este fue el diagnóstico que también explicó el testigo D. C. (minuto 00.05.54).

El médico D. C., a la pregunta sobre lo que recordaba con relación a si estuvo afectado el sistema nervioso central de la señora J., respondió, “…por clínica y por diagnóstico por imágenes de la resonancia magnética y las características de la punción lumbar, sí tenía alteraciones en la resonancia magnética, en las meninges, en el líquido céfalo raquídeo e ingresa con un cuadro confusional que según historia clínica al menos en algún momento eso mejora, no sé cuál es la magnitud de la mejoría, no lo puedo recordar…” (testimonio a partir de minuto 00.11.39). Agregó el testigo que él, el día 30 de septiembre –día de la escritura pública–, no la vio, que como estaba internada no iba todos los días (declaración a partir de minuto 00.14.45).

Ese testigo aludió a los hallazgos de la resonancia magnética y refirió que apareció un cuadro “…de una entidad que se llama leptomeningitis cancerimatosa que es la diseminación del cáncer de mama a las meninges que son las membranas que cubren el cerebro y la médula espinal” (exposición a partir del minuto 00.04.59). El testigo explicó que por la sorpresa del resultado de ese estudio pidió que se le haga una punción lumbar, la cual se realizó y “…dio que era también compatible con una diseminación del cáncer de mama hacia las meninges” (minuto 00.05.54).

Cabe señalar que se trata de un testigo técnico, ya que es médico, de modo que no solo relata o narra hechos, sino que puede extraer conclusiones técnicas en razón de sus conocimientos especializados (art. 443 CPCCN; CNCiv. Sala J, exp. nº105271/2008, sent. del 30-IX-2014). Además, cabe resaltar que era el médico de cabecera de la señora E. J.

3. El declive físico de la paciente surge con claridad de la prueba aportada. Incluso, su fallecimiento se produjo a casi dos meses de su internación en el Instituto Mater Dei, donde ingresó el día 6 de septiembre, del cual se externó el día 21 de octubre y falleció el día 31 de octubre de 2011.

La causa de su internación el 6 de septiembre en el “Sanatorio Mater Dei” fue un síndrome confusional. Este fue el cuadro médico también indicado en la internación en el Sanatorio Alberdi y que motivó su traslado desde Santiago del Estero a la Ciudad de Buenos Aires. Ya ingresada en el nuevo centro médico, en los días posteriores, se señaló que sufrió afasia global y deterioro neurológico y que durante varios días únicamente estuvo parcialmente orientada, síntoma que se volvió a evidenciar luego de una semana del acto cuestionado. Cierto es que en esos días también estuvo lúcida en varias ocasiones y en otras se anotó en su Historia Clínica que en el mismo día estaba orientada por momentos y en otros no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre).

El testigo D. C., profesional de cabecera de la testadora, señaló en su relato la existencia de alternancia en los períodos de lucidez de la señora J. Además, el declarante precisó que la existencia de una afasia con excitación psicomotriz, revela que se trata de una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez y que no podía afirmar si determinado día la testadora estaba lúcida o no.

En cuanto al estado de lucidez, además de las constataciones clínicas realizadas desde el inicio del ingreso en el “Sanatorio Mater Dei”, los que con altibajos se mantuvieron hasta su externación, las resonancias magnéticas refuerzan esas apreciaciones. Las imágenes cerebrales percibidas en el primer informe y que explicaban las razones de la confusión se mantuvieron en los posteriores. En síntesis, existía una dolencia física, con un diagnóstico, acorde lo explicado por el testigo, que surgió de los resultados de las resonancias magnéticas y de la punción lumbar. El cáncer se extendió a las meninges y había alcanzado al sistema nervioso central.

El único informe en sentido contrario que habla de la lucidez de la señora J. –y con un detalle del que carecen las restantes–, es el efectuado el día anterior y el día del testamento por la Dra. M. O. B. G. Empero, aun cuando la percepción de la galena haya sido esa, tampoco descarta que al tiempo de suscribir la escritura haya contado con la lucidez que esa médica informó, cuando en un mismo día se constaban momentos en los cuales estaba orientada y otros en los que no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre). Incluso, que las resonancias magnéticas del cerebro mostraran las mismas imágenes desde el día 7 al 24 de septiembre –es decir, por un período de veintiún días–, siendo además que la última resonancia fue de una semana antes del testamento, aporta a la conclusión de que el estado del sistema nervioso central afectado por un cáncer de meninges –metástasis del otro cáncer primario– era el que incidía en la afasia y la pérdida de lucidez de la señora E. J.

Por consiguiente, en un estado general de la testadora tan delicado, no puede asegurarse que haya estado lúcida al momento de testar, cuando la misma entraba y salía del estado de lucidez, lo que estaba en cabeza de los demandados acreditar (art. 377 CPCCN). Por ende, ese informe de la Dra. B. G. –efectuado el día 30 de septiembre a las 13.50 hs.– no permite tener por demostrada la permanencia del estado de lucidez o, al menos, de su existencia al tiempo de suscribir el documento cuestionado. Si bien en el informe de la Dra. B. G. surge el horario, no se ha probado a qué hora se suscribió el testamento, por lo que tampoco puedo valorar a aquel como demostrativo del estado de lucidez en esa ocasión precisa, cuando la situación general de la testadora era un estado de afasia y de desorientación, lo que variaba durante el mismo día.

En síntesis, las dolencias físicas e intelectuales descriptas, las primeras en tanto inciden en las segundas, revelan que en el período previo a su fallecimiento la señora J. no se encontraba en un estado de lucidez regular o permanente. A su vez y lo que resulta dirimente es que tampoco se probó que esa fuera su situación al tiempo de suscribir el documento (conf. arts. 3, 3616, CC; 7, CCCN).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha destacado que para la prueba cierta de la incapacidad del testador es suficiente acreditar la falta de discernimiento en la época de los actos impugnados, es decir, durante un tiempo próximo anterior y posterior dentro del cual están comprendidos los momentos de realización del testamento (conf. Cám Apel. Civ. y Com. II La Plata, “C. de M., M. C. c/ C. H. M. s/ nulidad de testamento y C. de M., M. C. c/ C., H. M. s/ nulidad de acto jurídico, ED 143, 183). Ello, de acuerdo con las probanzas reseñadas, estimo se encuentra demostrado (art. 377 CPCCN).

Sentado lo expuesto, de conformidad con lo establecido en la segunda parte del artículo 3616 del Código Civil, tampoco aprecio que se haya acreditado que la testadora actuara en un intervalo lúcido. Como se dijo, aun cuando la médica M. O. B. G. detallara su lucidez ese día, tampoco se sabe, conforme lo relatado y constatado en momentos anteriores, que la paciente haya estado lúcida al tiempo de expedir ese instrumento público, en tanto no surge de ese certificado ni de la escritura que ese haya sido su estado al tiempo de testar, pues su condición variaba en el mismo día.

Respecto al certificado médico acompañado como prueba documental por la accionada, en donde el 30 de septiembre de 2011 el Dr. N. C. C. dejó constancia que la señora J. se encontraba en “pleno ejercicio de sus facultades mentales, lúcida y en condiciones de testar”, debo señalar que la misma fue desconocida por la actora y la emplazada no probó su autenticidad por ningún medio probatorio (fs. 226, 238; art. 377 CPCCN).

Tampoco se precisó si ese galeno conocía o atendía medicamente a la causante con anterioridad a la fecha del certificado, a la vez que tampoco se desprende de las historias clínicas obrantes en la causa que la haya tratado en algún momento. Tampoco en la escritura se hizo referencia alguna a la presencia del médico ni al certificado en cuestión, el que, según la versión de la escribana -parte demandada en estas actuaciones-, fue expedido en el momento de otorgarse el testamento (fs. 229/234, esp. fs. 231).

Considero, en definitiva, que la prueba aportada en el caso permite tener por acreditado que la señora E. I. J. no se encontraba en su perfecta razón, acorde exigen los artículos 3615 y 3616 del Código Civil, al tiempo de suscribir el testamento, el día 30 de septiembre de 2011, como también aprecio que quienes sostienen la validez del mismo no han podido acreditarlo (arts. 3, 3607, 3615, 3616 y conc., C.C.; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, CPCC).

VIII. Por las consideraciones vertidas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Última Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ? ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

La Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Ultima Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

B., R. W. y otros c. Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios (CSJ 883/2015/CS1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los demandados, contra la resolución de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes, por la cual se hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Sr. J. V. y el sanatorio privado María Mater S.C.A., condenándolos a pagar solidariamente a la niña F. B. la suma de $746.000 y a sus padres, R. W. B. y A. M. B., el monto de $250.000, más intereses, haciendo extensiva la responsabilidad (en la medida de sus coberturas) a Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales y Colon Compañía de Seguros Generales S.A. (fs. 743/766 y 905/943).

A tal efecto, la suprema corte provincial señaló que determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño constituye una cuestión de hecho irrevisable en sede extraordinaria salvo absurdo, lo cual –concluyó– que no se evidenciaba en la sentencia recurrida. En ese sentido, expuso que, del análisis de las premisas y deducciones efectuadas por la anterior instancia, no surgieron conclusiones dogmáticas o contradictorias, sino que el discurrir recursivo evidenció una insatisfacción con el mérito otorgado a las constancias probatorias.

El tribunal sostuvo que la responsabilidad atribuida por la Cámara al médico y al sanatorio tiene sustento en las constancias de la causa, de las que surge la excesiva demora en la debida atención médica –más de diecisiete horas desde su internación–, y que la paciente al momento de ingresar se encontraba en condiciones normales para el alumbramiento, con trabajo de preparto. Agregó al respecto que las numerosas irregularidades en la confección de la historia clínica por parte del centro médico y los profesionales, reconocidas por las pericias médicas, resultaron de una entidad suficiente para relativizar las conclusiones arribadas por dichos informes periciales y evidenciar el encubrimiento por el deficiente servicio brindado a la parturienta.

El superior tribunal local puntualizó que en las dos pericias realizadas se reconoció que el cuadro de hipoxia perinatal se habría desarrollado durante un lapso anterior a la cesárea, por lo que la demora apuntada y la falta de atención necesaria, devino concluyente, sin que los condenados hayan aportado otro elemento probatorio que permita rebatir la imputación efectuada.

Contra dicho pronunciamiento, el médico y el sanatorio dedujeron recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 950/966 y 971/972).

II. En síntesis, los recurrentes sostienen que la sentencia es arbitraria, por incongruente, pues omitió la valoración de prueba agregada a la causa, violando garantías constitucionales (arts. 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28 y 31, C.N.). En particular, argumentan que el tribunal para condenar a los demandados se apartó de las conclusiones de las dos pericias médicas (una del perito de oficio y otra del Cuerpo Médico oficial de la provincia) que habrían descartado la existencia de mala praxis y la relación causal entre el tratamiento y las consecuencias psicofísicas de la niña.

Señalan que la internación de la señora A. M. B. constituyó una medida de prudencia médica, y que no existió demora alguna en la asistencia médica. Por otro lado, afirman que no existieron irregularidades en la historia clínica, que debe interpretarse junto con protocolos, estudios médicos y hojas de enfermería. Arguyen que el hecho de que en la hoja de evolución falten algunos datos o algunas firmas, no les impidió a los peritos, recurriendo a la misma y al resto de la documentación, determinar la correcta asistencia de la parturienta durante su internación.

De igual modo, concluyen que las aseveraciones acerca de la tardía detección del sufrimiento fetal, y que ello condujo al daño en la salud de la niña, no tienen fundamento en las pruebas agregadas al expediente, pues la encefalopatía hipóxica isquémica que padece, según los informes periciales, “muy probablemente pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en el cuello”, o a un desprendimiento de la placenta, lo cual es ajeno al accionar médico.

III. Conferida la vista a la Defensoría General de la Nación, solicitó que se desestime el remedio federal, con imposición de costas, y se confirme la decisión apelada (fs. 986/991).

En ese contexto, cabe recordar que, en principio, cuando las sentencias recurridas emanan de los superiores tribunales de provincia en oportunidad de pronunciarse sobre los recursos extraordinarios previstos en el orden local, la tacha de arbitrariedad debe ser considerada como particularmente restrictiva (Fallos: 313:493; 307:1100; 326:750, 1893; entre otros).

A su vez, la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir pronunciamientos presuntamente equivocados en orden a temas no federales –en el caso, los agravios en estudio remiten, en definitiva, al examen de cuestiones de hecho y de derecho común–, pues para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (v. doctrina de Fallos 311:2660; 316:2930; 330:834; entre otros).

En mi opinión, la sentencia recurrida halla adecuado sustento en las consideraciones relativas a la procedencia de los recursos locales, así como en las circunstancias de hecho y de derecho común, por lo que no resulta así descalificable en los términos de la excepcional doctrina de la arbitrariedad.

Considero que ello es así, pues el superior tribunal provincial para confirmar la sentencia de la Cámara ponderó esencialmente las irregularidades en la confección de la historia clínica de la paciente, de los protocolos y de los informes de su atención, que sirvieron de sustento de las pericias médicas de la causa. En este sentido, los jueces destacaron la existencia de enmiendas, omisiones y contradicciones en la historia clínica, reconocidas en las mencionadas pericias, cuya sección denominada “Evolución” no fue suscripta por un profesional médico como exige el artículo 11, inciso 2, del decreto ley 3280/1991 (v. fs. 296/297).

A su vez, el tribunal precisó que si bien ambos expertos reconocieron que la encefalopatía hipóxico isquémica de la niña contrariamente a lo argumentado por los recurrentes, no coinciden en las circunstancias que habrían desencadenado tal dolencia –la perito oficial sostuvo que la causa podría ser el desprendimiento de la placenta, y el profesional de Cuerpo Médico Oficial de la provincia consideró que podía deberse a la hipertonía uterina y a la circular de cordón ajustada en el cuello de la beba– (fs. 373/380, 407, 422, 600/608, 622/625 y 915).

Del mismo modo, analizó, en especial, el comportamiento de los responsables médicos durante el desarrollo de la dañina sintomatología, para lo cual tuvo en cuenta que la obstétrica recién fue citada para gobierno y control del parto a las 17, cuando la paciente había sido internada a las 0 horas de ese mismo día, y que el profesional condenado recién se presentó instantes previos al parto (cf. fs. 296/297). En función de ello, entendió que no medió la prudencia y diligencia requeridas para el caso por parte del profesional responsable, considerando que según la prueba anexada, el monitoreo realizado a las 19 horas (v. horario enmendado, fs. 292), evidenciaba un sufrimiento fetal agudo, con diagnóstico no reactivo, y la cesárea fue practicada más de una hora después. Nótese que no obstante el informe referido de fojas 292, en la historia clínica figura que ese monitoreo dio positivo (v. fs. 296 vta.).

Esta lógica de razonamiento no fue puntualmente criticada por los demandados, sin que los planteos del recurso extraordinario –que constituyen reiteraciones de argumentos ya vertidos en las instancias anteriores– logren conmover las premisas de las que parte el tribunal.

De igual manera, en el pronunciamiento se hizo hincapié en las opiniones periciales encontradas acerca del efectivo suministro de anestesia peridural precoz y su eventual incidencia (fs. 422, 604 vta. y 608), en tanto no se cuenta con datos precisos en relación a ella y las contradicciones sobre las posibles acciones de reanimación fetal intrauterina antes de la cesárea (fs. 752 vta. /753).

En tales condiciones y ante la ausencia de prueba adicional aportada por los demandados –que estaban a cargo del tratamiento de la paciente–, que acrediten la conducta diligente que alegan, el superior tribunal provincial entendió que correspondía presumir un actuar antiprofesional con aptitud para causar el daño cuya reparación solicitan los actores.

En este punto, no es ocioso recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte Suprema en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que procura cubrir casos de carácter excepcional, en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento, o una total ausencia de fundamento normativo, no permitan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios, como una “sentencia fundada en ley”, con directa lesión a la garantía del debido proceso (Fallos 324:4321; 325:3265, entre otros), situación que conforme lo expuesto en los párrafos precedentes, no ocurre en el caso de autos.

IV. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. Buenos Aires, 28 de noviembre de 2017. – Irma A. García Netto.

Buenos Aires, 10 de Septiembre de 2020

Vistos los autos: “B., R. W. y otros c/ Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios de los apelantes encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad.

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco

Considerando:

1º) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el médico y el establecimiento asistencial codemandados respecto de la sentencia que había admitido la demanda por indemnización de los perjuicios derivados de las graves secuelas con que ha quedado la hija de los actores con motivo de la atención médica brindada durante el parto.

Para decidir de ese modo entendió que del examen de las premisas y deducciones efectuadas por la alzada no surgían las conclusiones dogmáticas y contradictorias señaladas por los recurrentes, pues, por el contrario sus agravios dejaban traslucir su disconformidad con la valoración de los informes de los peritos pero no alcanzaban para revisar el procedimiento lógico del fallo para llegar a la solución que se cuestionaba.

Consideró que las irregularidades de la historia clínica de la paciente tenían entidad suficiente como para permitir la apreciación del desenvolvimiento de los hechos efectuada por el a quo, conforme el cual, estando la paciente internada en la clínica, habían comenzado a evidenciarse progresivamente síntomas de sufrimiento fetal que fueron tardíamente detectados por quienes se encontraban a cargo de su cuidado y que habían resultado causalmente adecuados para ocasionar severos daños en la salud de la hija de los actores.

2º) Que contra dicha decisión los codemandados dedujeron recurso extraordinario que fue concedido a fs. 971/972.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad los apelantes sostienen que la sentencia se ha apartado de las conclusiones de los peritajes que daban cuenta de la inexistencia de responsabilidad médica por entender que se ha sustentado en una errónea interpretación de las constancias de la causa y en una rigurosa apreciación de la historia clínica.

3º) Que aun cuando los agravios de los recurrentes remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia propia de los jueces de la causa y ajena –como regla y por su naturaleza– al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y propiedad, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y realizado afirmaciones dogmáticas que dan fundamento solo aparente a su resolución.

4º) Que, en el caso, el a quo omitió ponderar las conclusiones de los peritajes médicos obrantes en autos que, de modo coincidente, concluyeron que las causas del cuadro que presenta la hija de los actores no obedecen a una mala praxis médica.

En efecto, más allá de que no puede asegurarse que se hubiera suministrado anestesia peridural precoz, los peritos descartaron que su eventual efecto nocivo –bradicardia fetal–, hubiese tenido, en el caso, relación causal con las secuelas con las que ha quedado la niña (fs. 373 vta. punto 7 y 10; 374 vta./375, punto 13; 407, puntos C y D; 604 vta., punto 7 y 608/608 vta., punto 2).

5º) Que, asimismo, la experta respondió negativamente al ser interrogada acerca de la posibilidad de que hubiera existido abandono de paciente, falta de recaudo en las precauciones médicas para evitar el daño, falta de control del personal médico y de la obstétrica en la evolución del caso o incumplimiento de elementales principios del arte obstétrico (fs. 385/386 y 407).

6º) Que, en igual sentido, en respuesta a las explicaciones que le fueron solicitadas, el médico legista de la Asesoría Pericial Departamental de La Plata concluyó que muy probablemente la encefalopatía hipóxica isquémica padecida por la niña, pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en cuello, elementos independientes del accionar médico (fs. 625/625 vta.).

7º) Que, en suma, no ha quedado acreditado en autos que la conducta adoptada por el galeno haya resultado errónea o que las circunstancias del caso hubieran requerido un actuar más diligente a fin de evitar o minimizar las secuelas con que ha quedado la hija de los actores.

8º) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

Por ello, y oído lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto el pronunciamiento impugnado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

En Buenos Aires a los 6 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Lama Construcciones SA c/ Helguera y López SA s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 25419/2011; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

El siguiente pronunciamiento se dicta de conformidad con las directrices impartidas en la Ac. CSJN Nº 27/20 y acorde a las disposiciones de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial volcadas en el Acuerdo General Extraordinario del 20/7/2020.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2292/2325?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. LAMA CONSTRUCCIONES SA (“Lamas”) demandó a HELGUERA Y LÓPEZ SA (“Helguera”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, por $1.229.670,82, con más intereses, desvalorización monetaria, reajuste de la Cámara Argentina de la Construcción, costos y costas, o lo que en más o en menos se determinara en el pleito.

Relató que el 29.10.07 Katica Construcciones SRL (“Katica”) celebró un contrato de locación con Helguera con el fin de construir un edificio en la calle Carlos Antonio López … y otro en la calle Helguera …, ambos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Explicó que, en virtud de tal convenio, Katica resultó contratista y Helguera comitente. Detalló que el desarrollo de la obra tenía un cronograma de entregas y/o certificados de obra parciales y que se fue demorando por: i) permanentes incumplimientos de entrega de los distintos materiales por parte de Helguera (cfr. cláusula 15.1); y ii) cambios de los proyectos iniciales efectuados por el arquitecto A., director de la obra designado por la comitente.

Mencionó que, conforme la cláusula 10 del contrato, las modificaciones debían solicitarse formalmente por escrito en el libro de órdenes de servicio, mas ello nunca fue implementado por la demandada.

Dijo que todas las anormalidades llevaron a que Katica se viese obligada a cederle el contrato a su parte, el día 8.1.09. Aclaró que dicha cesión se llevó a cabo con pleno conocimiento de Helguera.

Afirmó que las irregularidades de la accionada condujeron a su parte a la realización de actas notariales para avalar, con la asistencia del perito ingeniero Tetelboim, la certificación del estado de avance de obra y la terminación total de los trabajos.

Añadió que, tal como surge de los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias” y “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios”, su parte se hizo cargo de supuestos daños que se habrían generado a vecinos por inconvenientes en medianeras.

Arguyó, sin embargo, que debido a su interés en el cobro de los certificados de obra, Lama se vio obligada a indemnizar a los supuestos damnificados, pero sin poder verificar si los perjuicios se debían o no a la obra.

Manifestó también que el Sr. M., quien era la cara visible de Helguera, dificultaba el pago a su parte y efectuaba injustificados recortes en los pagos que debían efectuarse a su parte.

Señaló como otro incumplimiento de la accionada que generó daños el hecho de que Helguera no colocara los pisos, obligación que estaba a su cargo conforme el “Resumen de presupuestos”, aun cuando su parte ya había terminado la obra.

Dijo que, frente a tantas inobservancias de su contraria, se vio obligada a enviarle la carta documento del 18.2.10, mediante la cual la intimó a abonar cierta suma adeudada.

Alegó que, pese a recibir la misiva, su adversaria se negó al ingreso del capataz y del personal de la actora, que se presentaron en la obra el 20.02.10. Indicó que el silencio de Helguera provocó que Lama le enviara una segunda carta, el 2.3.10.

Enfatizó que la actitud de la accionada demuestra una estrategia premeditada para producir un conflicto, no pagar los certificados de obra y fabricar, así, una causal para exigir las multas en su favor, pactadas en el contrato. Apuntó que tal accionar se ilustra en la carta documento que le fue enviada a su parte el 25.2.10, la cual fue contestada el 9.3.10.

Explicó que, al celebrarse el contrato, la comitente adelantó al contratista $954.435,04, que correspondía al 20 % del monto total de la obra.

Dijo que también se firmó un contrato de mutuo, que integra el convenio, por medio del cual la contratista entregó un pagaré a la comitente por el mismo importe, en concepto de garantía y seguridad de pagó. Dijo que el pagaré quedó en poder de la comitente, quien a modo de cobro del mutuo fue reteniendo el 20 % de cada uno de los certificados de obra abonados bajo el concepto de “desacopio” hasta alcanzar los $934.706,99, quedando un margen de saldo de $19.728, 41, que no se corresponde con la deuda que mantiene con su parte.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó medidas cautelares de prohibición de innovar y anotación de litis.

b. En fs. 602/624 se presentó Helguera. Contestó demanda y solicitó su rechazo. Asimismo, reconvino por incumplimiento contractual y cobro de multas.

En primer lugar, negó categórica y pormenorizadamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los que fueron reconocidos.

De seguido, dio su versión de lo sucedido.

Relató que el 29.10.07 celebró un contrato de locación de obra con Katica, en el cual su parte resultaba comitente. Indicó que el arquitecto A. era el encargado de verificar, día a día, el avance de la obra, señalar las deficiencias o errores cometidos por la contratista, y solicitar su reparación.

Especificó las condiciones sobre las cuales debía realizarse la labor. Refirió: i) al plazo y a la forma en que se otorgaban prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de Katica (cláusula 13); ii) a las multas pactadas para el supuesto de retardo por parte del contratista y la facultad de rescindir el contrato debido a las demoras, con las consecuencias que ello conllevaba (cláusula 14); iii) la forma en que se pactó la entrega y recepción de la obra (cláusula 17); iv) el modo en que se instrumentó el pago del precio de la obra (cláusula 15); y v) las causales de incumplimiento que daban lugar a la resolución del contrato (cláusula 18).

Agregó que a partir del tercer mes desde el inicio de la obra la contratista incumplió con la obligación de presentar a la comitente las fotocopias de los aportes previsionales, obras sociales, ART fondo de desempleo, cuota sindical y libro de sueldos correspondiente a empleados.

Añadió que, pese a que tales faltas la facultaban a suspender los pagos, en aras de la realización del trabajo, su parte no ejerció tal prerrogativa.

Luego, señaló las demoras y las deficiencias en que incurrió Katica.

Resaltó que los retrasos implicaron la reducción del monto por abonar en función de los certificados de avance de obra y la generación de las multas pactadas.

Resaltó que, dada la mala situación que atravesaba Katica, aceptó la cesión del contrato en favor de Lama, pero adujo que la actora incurrió en incumplimientos similares a los de su predecesora.

Arguyó que su parte podría haber hecho uso de la facultad de rescindir el contrato toda vez que las multas habían superado el 5 % del monto total del contrato (cfr. cláusula 14), mas no lo hizo.

Manifestó también que tuvo que afrontar el pago de $51.660 en los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios” y $67.548 en el proceso “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias”. Mencionó que tales desembolsos se debieron a reclamos de vecinos por haber sufrido daños generados por Katica y Lama.

Aseveró que su contraria confunde la finalidad del fondo de garantía, que tiene por objeto cubrir las irregularidades de la obra desde su recepción provisoria y hasta el plazo de garantía, de un año.

Afirmó que Lama se negó a firmar la recepción mencionada y a notificarse de todos los detalles encontrados en el relevamiento final realizado por el Director de Obra, arquitecto A., y su colaborador, A.

Alegó que su parte tuvo que contratar a terceros para reparar las fallas de construcción en que incurrió su contraria y terminar trabajos que nunca fueron ejecutados. Señaló que tales labores fueron pagadas con el Fondo de Reparo.

De seguido, negó que su parte hubiera demorado en la entrega de los materiales y objetos que le correspondía aportar a la obra y que hubiera modificado los planos originales.

Advirtió que la accionante nunca le requirió o la intimó a fin de que se otorgara la Recepción Provisoria de la Obra, lo cual constituía una conditio sine qua non para que comenzara a regir el plazo de garantía y la restitución del fondo de reparo.

Destacó que las actas notariales y la documentación acompañada por Lama no revisten la entidad suficiente como para suplir el Acta de Recepción de Obra.

Luego, desconoció la autenticidad de la documentación agregada a la demanda con excepción del Contrato de Locación de Obra, el Pliego de Especificaciones Técnicas de Obra y las cartas documento del 18.2.10 y 24.2.10.

Asimismo, negó cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora y alegó que resultaba de aplicación la excepción de incumplimiento contractual establecida en el art. 1201 del Cód. Civ. Sobre la base de las faltas de su contraria, reconvino por la suma total de $1.212.132,51, con más intereses y costas.

c. En fs. 641/649, la actora contestó la reconvención.

En primer término, negó todos y cada uno de los hechos descriptos por la demandada que no fueran materia de expreso reconocimiento, y desconoció la documentación arrimada.

Alegó que no existió mora imputable a Lama respecto de las tareas que debía ejecutar su parte. Dijo que no desconoce los términos de la cláusula 14 en punto a las multas allí pactadas, pero que el reclamo de su adversaria no tiene asidero por cuanto los retardos fueron acordados en el desarrollo de la obra por las dos partes.

Agregó que las demoras se debieron a hechos ajenos a su voluntad, como por ejemplo, la modificación que sufrieron los planos provisorios por la Dirección de Obra por fallas técnicas y legales que provocaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los objetara en punto a la ubicación de la sala compactadora y la Cámara Transformadora de Edenor, que no cumplían con las exigencias de las reglamentaciones vigentes.

Asimismo, dijo que la demandada no la brindó tempestivamente los materiales que se había obligado a aportar ni le proveyó el gas, como correspondía. Señaló también que la accionada solicitó modificaciones que no estaban en la contratación original.

Aclaró que la demandada omitió informar que Lama se negó a la firma de la invocada citación para la firma del acta de recepción provisoria de la obra por cuanto los términos del acta resultaban extorsivos. Dijo que allí se disponía que su parte renunciara al cobro de los certificados y adicionales adeudados.

Remarcó que, además, tal citación tuvo lugar luego de que Helguera prohibiera el ingreso a las obras del personal de Lama.

Mencionó que el Libro de Órdenes de Servicio que refiere la cláusula 10 del contrato fue retenido por el arquitecto A. y que las partes siempre se comunicaron vía e-mail y verbalmente, tal como es la costumbre en las construcciones.

Añadió que el Sr. M., cara visible de la accionada y, aparentemente, único responsable administrativo de la comitente, confeccionaba las liquidaciones de los certificados unilateral e inconsultamente. Dijo que su parte se veía obligada a aceptar descuentos ilegítimos.

Explicó que su parte se hizo cargo de los costos de arreglos que hubo que practicar en departamentos linderos y que la cifra que Helguera pagó a Taham no se condice con lo que la demandada pretende retener del Fondo de Reparos.

II. La sentencia de primera instancia

En fs. 2292/2325, la magistrada desestimó la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada, hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Helguera a abonar a la accionante $394.446,09, con más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada.

Para decidir así, en primer lugar, desestimó la excepción de incumplimiento contractual invocada por la demandada. Al respecto, sostuvo que las inejecuciones o vicios aparentes detectados al momento en que se entregó la obra, evaluados a la luz de la magnitud del negocio, revestían escasa trascendencia y envergadura. Asimismo, indicó que el atraso en el cumplimiento del trabajo tampoco daba lugar a la excepción articulada, por cuanto se originó en el incumplimiento de ciertas obligaciones que recaían en la accionada.

Así, mencionó que la demandada debía pagar el saldo del precio reclamado ($103.693,14) y reintegrar el fondo de garantía ($238.608,76), previa deducción de los gastos efectuados para ejecutar los trabajos inconclusos y reparar las fallas o defectos de construcción ($149.992,14).

Luego, señaló que los “trabajos adicionales” invocados por la actora no fueron probados por Helguera y que, por lo tanto, no debían reconocerse. Sin embargo, sí receptó la pretensión por “ampliación de contrato” ($69.084,96) y “saldo ajustes” ($133.051,37), pues las causas que le dieron origen se encontraban acreditadas en el proceso.

De seguido, consideró que no cabía responsabilizar a Lama por la demora en la entrega de la obra debido a que Helguera influyó en el retardo.

En esa inteligencia, rechazó la aplicación de las multas contractuales invocadas por la demandada para sustentar su reconvención.

Por último, aclaró que las costas derivadas de la demanda debían ser soportadas en un 70 % por la actora y un 30 % por la accionada en razón de la naturaleza del reclamo, la conducta de la demandada que dio lugar al pleito y el progreso parcial de la acción. Dijo que los gastos causídicos originados por la reconvención debían recaer sobre la accionada vencida (art. 68 in fine del Cpr.).

Difirió la regulación de los honorarios.

III. El recurso

La actora apeló en fs. 2330 y su recurso fue concedido libremente en fs. 2331, con la aclaración de fs. 2333. Su incontestada expresión de agravios luce en fs. 2348/2350.

La demandada apeló en fs. 2332 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 2333. Su expresión de agravios de fs. 2341/2346 fue respondida en fs. 2353/2354.

En fs. 2361 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 2362 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Lama se queja, en esencia, de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de grado, que la llevó al rechazo de ciertas pretensiones.

También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Helguera tacha de arbitraria la decisión de la anterior instancia por cuanto, a su entender, se apartó de la prueba producida en autos. Menciona que, de acuerdo a las probanzas de la causa, no cupo el rechazo de la excepción de incumplimiento y de la reconvención interpuesta por su parte.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. Adelanto que el análisis de los agravios esbozados por las recurrentes no seguirán el método expositivo adoptado por ellas, y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Debido a un orden lógico de prelación abordaré primero las críticas introducidas por la demandada, para luego analizar los cuestionamientos de la accionante.

2. Recurso de Helguera

2.a. Preliminarmente, resalto que aparece dudoso que la expresión de agravios de la demandada contenga una crítica concreta y razonada del fallo de grado, de conformidad con lo que estatuye el art. 265 del Cpr.

Es que, en realidad, resulta ser prácticamente una transcripción del alegato presentado oportunamente (cfr. fs. 2275/2276 vta. y fs. 2341 vta./2343; y fs. 2279 vta./2282 vta. y fs. 2343/2346) y un mero disenso con lo decidido en la anterior instancia.

Sin embargo, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto el derecho de defensa en juicio (CN: 18, esta Sala, 24/6/2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”) y en tanto la expresión de agravios contiene un mínimo de técnica recursiva, analizaré los cuestionamientos vertidos.

2.b. Helguera menciona que el pronunciamiento de grado resulta arbitrario y erróneo, por cuanto habría soslayado ciertos elementos probatorios. En particular, arguye que la sentenciante prescindió de: i) los testimonios ofrecidos por su parte; ii) determinada prueba informativa; y iii) el dictamen del perito ingeniero.

Adelanto que propondré la desestimación de la queja.

De la simple lectura de la sentencia de grado se desprende su coherente y adecuada fundamentación, así como también que, contrariamente a lo alegado por Helguera, la Sra. Juez hizo mérito de los elementos probatorios señalados por la recurrente.

i. Prueba testimonial

La magistrada refirió a los testimonios propuestos por la demandada, tanto para hacer lugar a la principal pretensión de Lama como para corroborar cierto argumento de la demandada.

Resaltó que las afirmaciones del Sr. A., quien participó en la dirección y recepción de la obra en representación de Helguera, daban cuenta de que la obra realizada por la actora estaba terminada en un 95 a un 97 % (fs. 2315).

Asimismo, indicó que las manifestaciones del Sr. O. acreditaban que los departamentos construidos habían sido comercializados y habitados de manera concomitante a la entrega de la obra (fs. 2315).

De allí que correctamente concluyera que no existieron incumplimientos relevantes que autorizaran a la accionada a omitir el pago del saldo del precio y que, por ello, no debía hacerse lugar a la excepción de incumplimiento contractual entablada por Helguera.

Sin embargo, por otro lado, la sentenciante también valoró las declaraciones de los Sres. A., O. y F. para afirmar que las inejecuciones o defectos en la obra llevaron a que Helguera tuviera que cargar con el costo de los incumplimientos de la actora (fs. 2316/2317).

Así, en virtud de tales testimonios y de otros elementos que acreditaban los desembolsos de la demandada, lógicamente coligió que tales gastos debían deducirse del monto de condena (fs. 2318).

ii. Prueba informativa

Contrariamente a lo sostenido por Helguera, la magistrada tuvo en cuenta la prueba informativa mencionada en la expresión de agravios, a saber: a) las causas traídas al juicio a effectum videndi; b) los oficios contestados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) las respuestas de ciertos proveedores que contrató Helguera para suplir los incumplimientos de la actora.

Véase que la sentenciante refirió a las actuaciones arrimadas a effectum videndi y a los informes de ciertas empresas que prestaron servicios en la obra a pedido de Helguera, también a efectos de descontar del importe de condena los montos que la accionada desembolsó por los incumplimientos de Lama (fs. 2317 in fine y fs. 2318).

Asimismo, valoró lo informado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre la base de tal elemento tuvo por demostrado que existieron inconvenientes vinculados a la red de electricidad y de agua, que sin dudas atrasaron el desarrollo de la obra (fs. 2322/2323).

Ello, sumado a otros extremos probatorios que evidenciaban que el retraso se debió al accionar de la demandada, llevó a la sentenciante a estimar que Helguera no podía responsabilizar a la actora por el retardo.

En consecuencia, indicó, a mi entender adecuadamente, que el incumplimiento de los plazos acordados contractualmente tampoco daba sustento a la excepción articulada por la demandada, ni habilitaba la reconvención sustentada en concepto de multas, justificadas en el supuesto retraso de la ejecución del contrato.

iii. Dictamen del perito ingeniero

Por último, la Sra. Juez no soslayó el informe del perito Nicodemo.

En efecto, lo tuvo presente junto a las causas traídas a effectum videndi y a ciertas facturas ya mencionadas, para descontar del importe de condena la erogaciones efectuadas por Helguera (fs. 2314/2315).

2.c. En síntesis, Helguera no logró rebatir los sólidos argumentos plasmados en el fallo por los cuales la magistrada rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención, articuladas por la demandada.

Resalto que la accionada no refutó que: i) Lama ejecutó la obra casi en su totalidad, y los defectos o inejecuciones resultaron insustanciales con relación a la magnitud del trabajo encomendado; ii) el atraso de la accionante se debió, en parte, a ciertos incumplimientos de Helguera, y en cierta forma fue consentido por ella, en tanto no intimó ni requirió oportunamente a la accionante el cumplimiento tempestivo del contrato.

2.d. Por todo lo expuesto, reitero que la expresión de agravios de la demandada implicó una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza.

Por ello, propongo desestimar los cuestionamientos articulados por la demandada, pues resultan inidóneos para demostrar la arbitrariedad invocada y revertir lo decidido en el grado.

3. Recurso de la Lama

La accionante se queja de que la magistrada haya rechazado ciertos rubros solicitados en la demanda. Insiste en que los “saldos de obra adeudados” y los “adicionales de obra” han sido probados en autos mediante la pericia contable y la pericia del ingeniero civil.

Asimismo, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Anticipo que propiciaré el rechazo de ambas críticas.

3.1. En primer término, señalo que los únicos rubros pretendidos por la demanda que fueron rechazados en el fallo apelado resultaron aquellos titulados como “adicionales” (ver considerandos “IV” y “IX.1º”) de la sentencia de grado).

De allí que mal podría Lama agraviarse de la supuesta desestimación de un ítem rotulado como “saldos de obra adeudados”, que no fue peticionado en su demanda –por lo menos de ese modo– ni, en consecuencia, tratado en el pronunciamiento de la instancia anterior.

Aclarado ello, diré que coincido con la magistrada en punto a que, en el escrito inaugural, la actora no especificó qué trabajos comprendían los rubros liquidados como “adicionales” (v. fs. 117 vta.).

Nótese que Lama indicó que tales conceptos aparecían respaldados por los Anexos “F” a “I” (v. fs. 117 vta.), pero tales Anexos no fueron acompañados con el escrito de inicio (fs. 1/123) y no se detalló en ese escrito en qué consistirían dichas labores.

De ello se colige que el primer impedimento para el reconocimiento de lo solicitado es la falta de exactitud y claridad en lo pretendido (art. 330, incs. 3 y 6, del Cpr.). Una solución contraria sin dudas perjudicaría a la demandada, por cuanto vería vulnerado su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

No obstante, si tal requisito formal se soslayara, tampoco cabría receptar los cuestionamientos de Lama.

No desconozco que el experto contable detalló las labores que estarían comprendidos dentro del rubro pretendido (fs. fs. 1904/1910 y fs. 1924/1930) y que el perito ingeniero manifestó haber visto los trabajos ejecutados (fs. fs. 1144, rta. 8).

Sin embargo, tal como señaló la Sra. Juez, lo cierto es que las partes pactaron un precio fijo como monto de la obra mediante el sistema de “llave en mano o ajuste alzado” (fs. 43, cláusula 15.1) y no se encuentra demostrado que Helguera haya encargado los “adicionales” reclamados.

Destaco que las contratantes expresamente asentaron en el contrato que “[l]a CONTRATISTA no podrá ejecutar modificaciones y/o ampliación alguna al presupuesto y plan de trabajos aprobado por la COMITENTE (…) que supongan adicionales de obra, sin conformidad previa y escrita de la COMITENTE, mediante la emisión de la orden de servicio correspondiente, conforme la Cláusula 10 de este Contrato” (fs. 37 vta.).

Lama arguye que el procedimiento establecido en la Cláusula 10 nunca se puso en práctica y que las partes acordaban este tipo de asuntos verbalmente o a través de correos electrónicos.

No obstante, reitero que ninguna prueba acredita que las litigantes hayan acordado la realización de los “adicionales” que la actora pretende cobrar. En particular, remarco que de los correos electrónicos compulsados por la analista en sistemas tampoco surge un convenio en tal sentido (fs. 793/845).

Por otro lado, agrego que existe otro elemento que me lleva a descartar que las partes convenían informalmente los trabajos que no habían sido acordados en el contrato primigenio.

Nótese que a la hora de pactar la “ampliación” del contrato, las litigantes instrumentaron formalmente el acuerdo, tal como surge de las facturas arrimadas por la demandada (fs. 441, fs. 452/3, fs. 491 y fs. 500). De allí que la Sra. Jueza haya tenido en cuenta tales documentos para presumir que existió entre las partes cierto tipo de acuerdo respecto de dicha “ampliación”.

Empero, tal como remarqué, en el caso no existe documento alguno emanado de la demandada que pruebe su aquiescencia en punto a los “adicionales” que Lama pretende cobrar.

3.2. Con relación a los gastos causídicos, recuerdo que el art. 71 del Cpr. dispone que “[s]i el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En esa lógica, en tanto propicio que se confirme lo decidido en la instancia de grado, donde se reconoció a la actora solo el 30 % de lo peticionado, considero que la accionante debe cargar con el 70 % de los gastos y la demandada con el 30 % restante.

4. Últimas aclaraciones

4.a. Toda vez que en el presente voto también propongo la confirmación del rechazo de la reconvención, entiendo que las costas derivadas de tal planteo deben ser soportadas íntegramente por la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

4.b. En tanto en esta instancia la actora solicitó que se le reconociera aquello que fue rechazado en la instancia de grado –el 70 % de lo pretendido– y la demandada persiguió la revocación de aquello que fue receptado —el 30 % de lo peticionado—, considero que Lama debe cargar con el 70 % de las costas de Alzada y Helguera con el 30 % restante (art. 71 del Cpr.).

Por último, los gastos causídicos de esta instancia relativos a la reconvención deben ser soportados íntegramente por la demandada perdidosa (art. 68 del Cpr.).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada deberán distribuirse del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención deberán ser impuestas a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada se distribuyen del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención se imponen a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

G., N. G. c. S., C. G. s/liquidación de sociedad conyugal.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 12 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “G., N. G. contra S., C. G. sobre Liquidación de Sociedad Conyugal”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 440) y por el demandado (fs. 442) contra la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta.). Oportunamente, se fundaron (fs. 462/468 vta. y 454/460 vta., respectivamente) y recibieron réplica (fs. 470/473 vta. y 474/480 vta.). A continuación, se llamó autos para sentencia (fs. 482).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. G. G. promovió demanda de liquidación de la sociedad conyugal contra su ex cónyuge, el señor C. G. S.

Relató que, el 15 de diciembre de 2009, se decretó el divorcio entre las partes y se homologaron los acuerdos arribados. Detalló los bienes muebles e inmuebles de la comunidad que conforman su activo, su carácter y quién los administra. Además, denunció dos contratos de tiempo compartido y un juicio laboral.

Solicitó recompensa a su favor, por haber aportado un bien propio a la sociedad conyugal, utilizado por el señor S.

Advirtió la venta de un fondo de comercio de la Agencia de Lotería “L. V.”, sin su consentimiento.

En cuanto al pasivo, refirió que está compuesto por las deudas sobre inmueble hipotecado, ubicado en la ciudad de Miami, en los Estados Unidos y de ABL respecto de la propiedad sita en la calle S. … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A su vez, opuso prescripción liberatoria del usufructo constituido sobre el lote en el cual se asienta el hogar conyugal.

El señor C. G. S. contestó la demanda y efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados por la contraria. Respecto al planteo de prescripción, adujo la falta de legitimación pasiva. Reconoció la enajenación del fondo de comercio (fs. 105/108 vta.).

Sustanciado el proceso, se dictó el fallo sobre el mérito de lo planteado (fs. 430/439 vta.).

III. La sentencia

El primer sentenciante tuvo por desistida la prescripción liberatoria interpuesta por la señora N. G. G. y admitió la demanda. En consecuencia, dispuso la liquidación de la sociedad de comunidad en la forma detallada en el fallo. Asimismo, en cuanto a otros aspectos, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 430/439 vta.).

IV. Los agravios

El demandado cuestiona la calidad de bien propio del inmueble ubicado en “A. d. P.” de la Localidad de Del Viso, Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires, en tanto alega que no se ha probado.

A su vez, discute la aplicación de las normas del Código Civil y Comercial pertinentes para resolver el caso.

Argumenta que los intereses fijados por el juez a quo no fueron solicitados por la actora en su demanda, por lo que persigue su rechazo o, en todo caso, su reducción.

Se agravia del valor de la recompensa establecido en favor de la legitimada activa. Opina que es improcedente y que, eventualmente, su justipreciación debe ser equivalente al monto aportado, en tanto así fue requerido por la actora.

Por último, debate la sanción que se le impusiera por el art. 45 del CPCC, toda vez que no hubo ninguna conducta temeraria o maliciosa en el proceso que pudiera atribuírsele.

Por su parte, la actora solicita se aclare el error de tipeo en el punto 13 de la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta., fs. 439 vta.) en cuanto donde dice “(ver Considerando IV)” debió decir “(ver Considerando VIII)”.

Además, encuentra exigua la suma fijada en concepto de sanción al señor S. y cuestiona la imposición de las costas en el orden causado.

Ambas partes hacen reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por la accionante al contestar los agravios de la contraria, en cuanto al segundo agravio de su fundamentación, referido a la aplicación del Código Civil anterior y no del actual (fs. 474/480 vta., esp. fs. 476 vta.).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se estimen equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

Surgen del recurso las distintas alternativas de la aplicación del Código de Vélez o el actual, según los distintos aspectos traídos y que hacen a su visión de la problemática. En consecuencia, es un embate que se ha explicado. Ello, claro está, más allá de la procedencia del pedido.

VI. Ley aplicable

El accionado ataca la pertinencia del Código Civil y Comercial de la Nación en este caso, pues entiende que el marco normativo corresponde al Código de Vélez.

Como ya se sostuviera por esta Sala en anterior integración y que el recurrente accionado ha referido, la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de la disolución de la comunidad de bienes y el pedido de liquidación en estudio y el contenido de la traba de la litis, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez (esta Sala, in re: “Pucci, Daniel Oscar y otro contra Montoya, Sandra Haydee y otro sobre División de condominio. Ordinario”, expediente Nº 69.059/2011, sent. del 11-XI-2016), a lo que habría que aclarar que lo es en cuanto a las situaciones jurídicas consolidadas.

La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1 de agosto del año 2015 –art. 7, ley 26.994, conf. art. 1 ley 27.077–, habrá que disiparla desde lo dispuesto por el art. 7 de la ley ahora en vigor. Este señala que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En cuanto a la calificación de los bienes en el régimen de comunidad, no hay cuestiones sobre la aplicación temporal de la ley, pues las normas ahora vigente reiteran conceptos interpretativos de normas anteriores, por lo que no debería haber problemas de derecho transitorio (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 135). Esto último también fue lo indicado en el precedente de esta Sala antes referido.

Así, en cuanto a las recompensas, uno de los puntos debatidos en este caso, el señor S. interpreta que si se aplicara el art. 494 del CCCN implicaría una vigencia retroactiva de la ley, vedada por el art. 7 del CCCN. Sin embargo, tal reflexión no es compartida.

La jurisprudencia ha entendido que por tratarse de consecuencias, deben evaluarse acorde los arts. 493 a 495 del CCCN en el proceso en trámite en el que se han reclamado, aun cuando la sentencia de divorcio se dictara antes del 1 de agosto del año 2015 (autora y obra citada, segunda parte, pág. 138). Este es el criterio que se comparte, en tanto no se trata de situaciones consolidadas, pues están pendientes de definición.

VII. Liquidación de la comunidad de bienes

VII.1. Aclaración previa

Al igual que en el precedente de esta Sala antes citado, en el voto de la señora Juez doctora Lidia Hernández, se realizó una aclaración que estimo pertinente de repetir en el presente, aunque en este caso –al igual que en el citado antecedente– no pueda modificarse por falta de cuestionamiento. La misma se origina en que no se comparte la parte resolutiva de la sentencia, sobre considerar gananciales a los bienes que enumera y asignarles un 50% a cada una de las partes.

Como desarrolló la distinguida colega, “La indivisión postcomunitaria es la situación en la que se halla la masa de gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad indiviso, por partes iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos. Todo, sin perjuicio de las recompensas que pueden haber surgido durante el régimen y que se traducen en créditos a favor de cada cónyuge o de la comunidad al efectuarse la liquidación”.

“Como se advierte, cada cónyuge participa por mitades en la masa de indivisión, pero ello no se traduce en un condominio sobre cada bien individualmente considerado. En definitiva, se genera una auténtica comunidad de derechos a los efectos de la liquidación y partición de los bienes, pero comunidad exigible entre los esposos para exigirse mutuamente las restituciones, compensaciones, etc. y finalmente y sólo finalmente la partición por mitades de los bienes conforme el art. 1315 del Código Civil (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T. I, p. 627)”.

Como destacó y aprecio relevante repetir en el presente “En definitiva, aun considerando que se está ante una comunidad de derechos entre los cónyuges sin trascender a terceros, siguiendo la posición de Zannoni, lo cierto es que al efectuar la partición y efectuadas las compensaciones respectivas si las hubiera, el inmueble ganancial podría adjudicarse en distinta proporción a la mencionada en la sentencia si en la partición los cónyuges acordaran, por ejemplo, compensar la parte indivisa ganancial de uno de ellos en el condominio, total o parcialmente, con los otros bienes”.

VII.2. Carácter del bien inmueble sito en “A. d. P.”

Uno de los agravios del demandado es lo decidido en cuanto al inmueble sito en “A. d. P.”, de la localidad de Del Viso, pues la sentencia lo consideró como un bien propio de la señora G. Critica que así se lo haya estimado en base a la fotocopia agregada a fs. 54/61, la que explica que se tomó erróneamente como “copia de escritura”. Afirma que ese documento consiste en una simple copia borrador. Destaca que su parte desconoció expresamente esa pieza al contestar demanda, al igual que ese inmueble se haya comprado con dinero propio de la actora, lo que debió de haber probado, en tanto la ganancialidad se presume. De ello infiere que el pronunciamiento atacado es arbitrario, por haber afirmado el origen del bien sin prueba que lo avale.

Añade que del informe de fs. 197 sólo surge que la actora adquirió el bien en el año 2004 y lo vendió a “T. S.A.” en el año 2005, pero no acredita el origen del dinero. Asevera que los fondos para comprarlo eran gananciales y que el producido de su venta se gastó durante el matrimonio. Precisa que la respuesta de la Escribana a fs. 270 tampoco aclara el origen del precio. Expresa que ese informe debió de haberse desglosado, pues se había declarado la negligencia en su producción a fs. 211. Agrega que no obstante esa circunstancia y que se encontrara firme, se solicitó nuevo oficio (fs. 268) y se ordenó (fs. 269). Aduna que, de todas formas, la firma de la escribana en la respuesta de ese oficio es distinta a la que consta en la copia, de lo que infiere la falta de autenticidad del instrumento de fs. 54/61 vta.

Se analizará primeramente si el bien inmueble indicado es propio o ganancial. Como correctamente indica el demandado en su recurso, ante la falta de prueba, el mismo se presume ganancial, tanto en el Código Civil anterior como en el actual. Por consiguiente, en tanto se trata de una presunción legal iuris tantum, habrá que estar a si se produjo evidencia que lo desvirtúe.

Entiendo prudente aclarar, que no se comparte el argumento vertido por la actora al contestar este agravio, sobre que el demandado no discutió el carácter de propio del bien citado. Al trabarse la litis, desconoció expresamente la autenticidad a la escritura de compra de la propiedad sita en “A. d. P.”, de fecha 22 de octubre de 2004 (ver fs. 105/108, esp. fs. 106, punto 22), por lo que una interpretación favorable al derecho defensa en juicio de esa parte, lleva a tener por cuestionado el origen del dinero de adquisición de ese bien, que se acreditaría con el instrumento mencionado (arts. 356 inc. 1, 384, CPCC; 18, Const. Nac.). De todas maneras, anticipo que no corresponde hacer lugar a este agravio.

Entiendo que la pieza agregada a fs. 54/61 vta. no es un mero borrador o copia simple, como la califica el señor S. En verdad, se trata de una copia del primer testimonio de la escritura …, pasada ante el Registro número …, de la Ciudad de Ramos Mejía, Partido de La Matanza, a cargo de la Notaria G. I. P., de fecha 22 de octubre del año 2004. En ella consta la compraventa del inmueble sito en “A. d. P.” en favor de la señora G. Surge allí que esa adquisición se hizo con dinero propio, el que fuera donado por sus padres, los señores L. G. y M. del C. J., quienes ratificaron en ese mismo acto lo dicho por su hija. Incluso, se dejó constancia de la presencia del señor S., quien reconoció y aceptó el carácter propio del bien que adquiría su entonces cónyuge, firmando también el instrumento en prueba de conformidad. Se aprecia al pie de ese documento a las firmas de todos los intervinientes (fs. 54/61 vta., esp. fs. 60 vta./61).

Ese documento tiene sello en original que dice “Es copia”, en el medio de la carilla, y en la parte de arriba otro que dice “G. I. P. Notaria”, ambos en el frente de cada hoja, por lo que la misma es una copia certificada.

Cabe agregar que los datos de esa escritura coinciden con los inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble, en cuanto se adquirió por la señora G., en la fecha indicada, por compraventa (ver Asiento 3 como inscripción definitiva del Asiento 2; fs. 196/197 vta.). Si bien es correcto en cuanto a que en esa anotación registral no consta el carácter del bien, ella es útil para corroborar los datos del instrumento acompañado a fs. 54/61 vta., pues son coincidentes.

Se impone expedirme sobre el Oficio contestado por la Escribana G. I. P. a fs. 270, en el cual da cuenta de la realización en su Registro de la Escritura 316, de fecha 22 de octubre de 2004 y de los contratantes. A diferencia de lo sostenido por el demandado, no se declaró la negligencia de esa prueba e igualmente luego se produjo. En verdad, a fs. 211 se declaró la negligencia de la prueba informativa solicitada por la actora a fs. 76 vta./77, punto “b”, apartados 3, 5 y 6 (fs. 211 y vta.) donde no consta el dirigido a la Notaria (ver. fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 76 vta./77). Es más, el libramiento de ese oficio no se ofreció (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.). Dicho en otras palabras, esa prueba se produjo sin haber estado ordenada por el Juez.

La situación descripta nos lleva a analizar la pertinencia de la consideración de esa evidencia, aunque por otro motivo que el esgrimido por este recurrente. Explica Devis Echandía que el principio de formalidad y legitimidad de la prueba, garantiza el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Se refiere a que las pruebas sean llevadas al proceso con los requisitos establecidos por la ley y, además, que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación. Uno de sus aspectos hace a las circunstancias de tiempo, modo y lugar y, el otro, a la ausencia de vicios (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1988, pág. 125). Así, en este caso, se aprecia que esta prueba hubiera podido ser pedida en su momento por la actora y no lo hizo y, sin embargo, se produjo a pesar de ausencia de orden del Juez.

Empero, el demandado no cuestiona su producción en cuanto a que no se hubiera ordenado, sino por haberse declarado su negligencia y a pesar de ello se produjo. En síntesis, si bien no le asiste razón al recurrente en cuanto al motivo para no considerarla, habría otro defecto que no alegó. En verdad, entiendo que en la medida que la prueba contó en su producción inicial con la conformidad de la contraria, en tanto ese oficio ya se había diligenciado (fs. 198/199 vta.) y el demandado no se opuso, estando anoticiado de ello, no se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio. Se concluye así en desestimarla. Es una nulidad de orden procesal y, por ende, convalidable (arts. 169 y conc., CPCC). Además, en su recurso el demandado explica que la firma de la notaria en la respuesta del oficio, no coincide con la que consta en las copias de fs. 54/61 vta. –argumento empleado para desvirtuar la validez de este instrumento–, por lo que no podría posicionarse en discutir la producción de la prueba y también emplearla en pos de su argumentación.

En síntesis, ya sea el vicio al oficio agregado a fs. 270 o el que este voto interpreta que posee, no imposibilita su consideración, atento a estar agregada al expediente y haber podido la parte ejercer su control. Por el principio de adquisición de la prueba, quedó incorporada al expediente (arts. 386, CPCC) y su aporte es coincidente con el informado por Registro de la Propiedad (fs. 196/197 vta.) y con el instrumento de fs. 54/61 vta.

Con respecto a la alegada falta de similitud entre una firma y la otra, es una afirmación sin aval probatorio, por lo que no cabe considerarlo (arts. 377, 386, 477, CPCC).

En suma, la claridad del contenido de la copia de la Escritura 316, en cuanto a que el bien fue adquirido con dinero propio de la señora G., donado por sus padres, lo que sus progenitores refrendaron en el acto, al igual que el cónyuge, sella la suerte adversa de este reclamo. En definitiva, el bien sito en “A. d. P.” es propio de la señora G. (art. 1271, 1272 y conc. CC; 464, 465 y conc., CCCN), por lo que el agravio corresponde se desestime.

VII.3. Recompensa en favor de la señora G.

a. Otra crítica del accionado es la referida a la recompensa que la sentencia le condena a abonar en favor de la señora G., originada en la venta del inmueble de “A. d. P.”, en tanto ese bien es de carácter propio de la señora, se vendió durante la sociedad conyugal y el producido no se reinvirtió.

En la sentencia, se menciona que la venta de ese bien, en el año 2005, lo fue por la suma de dólares 220.000 y que el mismo debería tasarse a la fecha más próxima a la partición y eventual pago o sea, al tiempo de la liquidación (fs. 430/439 vta., esp. fs. 435 vta. y sigts., punto 8).

Explica este apelante que la actora había pedido como recompensa el valor de venta del inmueble y no por el eventual valor que puede surgir de una tasación posterior, como dispuso el fallo. Precisa que se viola así al principio de congruencia.

Aclara que en la demanda se dijo que vendió ese bien por la suma de dólares 220.000, que es lo que debe tomarse y no la cifra de dólares 250.000 solicitada en el alegato. Especifica en la expresión de agravios que “… es que claramente la pretensión de la misma consiste en la recompensa por el dinero obtenido de la venta y no por el valor del bien tasado a una fecha distinta” (ver esp. fs. 458 vta.).

Opina que debe aplicarse el art. 1316 bis del Código Civil y que debe tomarse “la fecha en que se hizo la inversión” que señala esta norma, el cual sería el importe del dinero invertido en beneficio del patrimonio ganancial. También explica que el reajuste equitativo que señala ese artículo es para evitar la depreciación monetaria, lo que no ocurre cuando el precio es en dólares, como en el presente.

Al desarrollar este agravio el demandado niega rotundamente que deba recompensa alguna, sin otra precisión. Esto se interpreta vinculado a que el bien es de orden ganancial –el primer agravio que ya fue tratado–, pues no agrega ningún otro argumento para desvirtuar esta deuda.

Aprecio que le asiste razón en este aspecto. En la demanda, la señora G. describe la operación, de cuánto fue el precio que consta en la escritura y cuánto fue lo que efectivamente percibió. Además, precisa que: “… corresponde a esta parte la debida recompensa por el importante aporte del bien propio a la sociedad conyugal…” (fs.73 vta., sexto párrafo). Por consiguiente, se entiende que la accionante peticiona el dinero real de la venta (arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). De tal manera, el pronunciamiento atacado no se atiene a lo requerido por la interesada.

“El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa” (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA, Ac 46716, sent. del 10-12-1991, AyS 1991-IV, 432; SCBA, C 99072, sent. del 10-9-2008).

b. Además, conforme ya se desarrolló en este voto al abordar lo atinente a la ley aplicable, lo referido a las recompensas, deberá definirse desde la nueva legislación civil y comercial, pues se trata de consecuencias no consumadas del divorcio celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta disposición.

Las recompensas son créditos entre los cónyuges y la masa de la comunidad que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante el matrimonio, los que deben determinarse después de su disolución, para establecer con exactitud al objeto de la partición (ver Belluscio, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 150).

Cuando el artículo 494 del CCCN se refiere a que la recompensa se determinará en atención al estado del bien al día de la disolución del régimen y a su valor al tiempo de la liquidación, es a los fines de determinar el crédito, cuando existe un bien. Es decir, si existe un bien, deberá cuantificarse. Sin embargo, en este caso, se trata de la suma de dinero que la señora G. aportó a la comunidad ganancial, no de un bien cuyo estado pueda ser valuado, por ende, no es el presupuesto del art. 494 del CCCN.

En otras palabras, además que la señora solicitara al demandar la suma de dinero dada al matrimonio, por otro lado, es claro que no aportó ningún bien –pues este fue vendido a un tercero–. En síntesis, lo que se pretende es recuperar su crédito originado en el precio de venta.

c. Habrá que analizarse cuál es ese monto. En la demanda, al solicitar esta recompensa, la actora dijo que el valor real de la operación fue de dólares 220.000, aunque en el texto de la copia de la escritura consta que fue por pesos 250.000 (fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 73, punto “D.c”).

El accionado, en su expresión de agravios, solicita que la recompensa se fije en la suma de la venta sin intereses y aclara que es de dólares 220.000 (ver fs. 458 vta., último párrafo). Al reseñar lo que dijo en la demanda la actora, refiere que existe un crédito de dólares 250.000, cuando en verdad explica la venta fue de dólares 220.000. Como se desprende de la observación, esta parte hizo una incorrecta lectura de la demanda. Sin embargo, en tanto en la misma fundamentación concluye en que la recompensa “… debería ser equivalente al monto aportado…” (fs. 454/460 vta., esp. fs. 459 vta.), aprecio que no hay reconocimiento de ninguna suma en particular, pues en tal caso debiéramos atenernos a ello y, de lo contrario, como encuentro que es este supuesto, habrá que estar a la prueba producida para definir cuál es la suma de la recompensa.

Se lee de la copia de la escritura pública de venta que el precio total convenido fue de pesos 250.000 (ver esp. fs. 55 vta.). Por ello, la afirmación de la actora de otro valor real de la operación, además que de haber sido así hubiera implicado un acto simulado en el precio, con las posibles consecuencias que ello produciría, no es más que una manifestación de la propia parte, no acreditada.

De la prueba producida en el expediente, específicamente de la copia de la escritura acompañada por la actora que la suma de la operación de venta fue de $ 250.000 (pesos doscientos cincuenta mil), por lo que la recompensa debe admitirse por ese valor (arts. 488, 489, 491, 492, 493 y conc., CCCN).

VIII. Intereses

Otro de los agravios del accionado es que el Juez agregó intereses a las sumas a devolver, los cuales dice que no fueron solicitados. Expresa también que no pueden ser dispuestos de oficio ante el silencio de la parte.

Según se lee de la demanda, tanto en el objeto, como en el petitorio, al igual que en el desarrollo de su contenido, se han precisado los bienes, créditos y deudas integrantes de la masa a liquidar y a partir, peticionando todo ello con costas. Empero, nada se ha dicho sobre los intereses (fs. 68 bis/77 vta., arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). Tampoco se indicó al ampliar la demanda (fs. 88/89 vta.). De la lectura detenida de ambas piezas no encuentro ninguna referencia que me permita identificar que la actora haya requerido los intereses.

Como es sabido, los intereses pueden ser de fuente legal, convencional o judicial, pero cuando son determinados por el Juez prevé la petición de parte. En general, su contenido se vincula con reclamos de orden patrimonial y, por ende, renunciables, por ser disponibles. Por ello, su reclamo, tratándose de personas capaces, como el supuesto de estos autos, se asienta en el principio dispositivo y ajeno a los poderes oficiosos del Juez.

Por consiguiente, postulo dejar sin efecto la condena a abonar intereses (arts. 330, 356 inc. 1, CPCC; 18, Const. Nac.).

IX. Sanciones

Se agravia el actor pues la sentencia le ha impuesto sanciones, acorde el art. 45 del CPCC, cuando esta disposición se refiere a las inconductas procesales que dijo que no cometió. Explica que el hecho que originó esta imposición es por la venta de un fondo de comercio que era ganancial y sin que la señora prestara su asentimiento, cuando dice que es incorrecto, pues su ex cónyuge sabía de esa venta. Explicó que necesitaba venderlo para mantener a sus tres hijos.

Por otro lado, la actora considera que la sanción es exigua y requiere se eleve.

Se lee de la sentencia que “… C. G. S., debió comunicar fehacientemente a la contraria su necesidad de vender el negocio de lotería, y en caso de oposición debió solicitar en forma judicial su autorización (conf. art. 1277 del Código Civil a la época de la venta –ver fs. 99– y el compromiso asumido a fs. 27, el 2 de octubre de 2009 en los autos conexos sobre “divorcio” –expte. Nº 51.9…2009–)”. En consecuencia, entiendo que la postura del accionado en este caso debo calificarla de temeraria, y ha de ser sancionada con el 2% del valor resultante, del 100% del valor –en concepto de capital– del fondo de comercio aludido (conf. art. 45 del Código Procesal).

Nuevamente se observa que tal sanción no integró la litis, pues no fue requerido en la demanda ni en su ampliación (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.).

Además, el artículo 45 del Código ritual es absolutamente claro en cuanto a que su objeto es sancionar al obrar de una o ambas partes en el proceso. Incluso, ese es el único ámbito para las facultades sancionatorias del Juez. Por tanto, el presupuesto que llevó a que el Juez lo aplique no es el previsto en la norma en la cual asienta la medida. Tampoco se observa del expediente que pudiera haber acontecido por esa parte alguna forma de obrar que pudiera calificarse de temeraria o maliciosa.

Si por el incumplimiento de una obligación una de las partes considerara que el otro mereciera una sanción, debiera solicitarlo y sería una cuestión ajena al proceso. Entraría en el cumplimiento de las obligaciones y podría dar lugar a una acción. Una sanción surgida espontáneamente del Juez y destinada a sancionar el incumplimiento de una relación jurídica por lo cual no se peticionó, configura un exceso en el ejercicio de la magistratura.

Por consiguiente, estimo que corresponde hacer lugar al reclamo y dejar sin efecto la sanción dispuesta en este sentido (doct. art. 45, CPCC).

X. Costas

Otra de las críticas esbozadas por la actora es la atribución de las costas.

Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto.

Como se ha dicho, “Si bien el carácter de vencido en costas se configura para la parte accionada aun cuando la acción hubiera prosperado solo en parte, cuando son desestimados varios de los rubros que integran la demanda, cabe encuadrar el caso en el art. 71 del C.P.C.C., porque existe un vencimiento parcial” (SCBA, C 104484, sent. del 16-XII-2009).

Por consiguiente, en vista a los vencimientos mutuos deberá confirmarse la imposición de las costas en el orden causado de la sentencia de primera instancia e imponerse las de Alzada de la misma manera (arts. 68, segundo párrafo, 71, CPCC).

XI. De todas maneras, se impone aclarar, acorde refiere la actora, que en la sentencia de primera instancia, a fs. 439 vta., en el punto 13, debe remitir al considerando VIII y no VI de la misma.

XII. En tal entendimiento, he de propiciar, por los fundamentos expuestos: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Oscar J. Ameal. – Osvaldo O. Álvarez (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO

¨ T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO ¨

En Buenos Aires a los dieciocho días del mes de abril de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO (expediente N° 30.862/2009; Com. 13 Sec. 25; causa 095902) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Doctores Ojea Quintana, Tévez y Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 351/366?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. En fs. 23/33 se presentó el Sr. T., D. I. promoviendo formal demanda contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra el Sr. R., A. C., por el cobro de pesos cuarenta y dos mil quinientos ($42.500), con más sus intereses y costas.

Explicó que el 23.1.2009 celebró un contrato de seguro con Aseguradora Federal Argentina S.A., por intermedio del asesor productor de seguros R., A. C., respecto de una moto de agua de su propiedad marca Kawasaki modelo 750.

Agregó que la vigencia de la cobertura se extendería desde el 23.1.2009 al 23.1.2010 y describió sus alcances.

Relató que hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente y de modo provisorio para poder circular sin inconvenientes, el 4.2.2009 le entregaron una constancia de existencia de seguro que le serviría para acreditar que tenía cobertura por responsabilidad civil –obligatoria- y que, además, garantizaba el supuesto de robo total y daños totales y parciales. Acordó con el Sr. R., A. C. que los pagos mensuales se efectivizarían mediante el débito automático de la tarjeta de crédito que su cónyuge poseía en el HSBC y que el primero de ellos se realizaría a los 30 días de haber sido contratado el seguro; lo cual no ocurrió porque antes le robaron la moto de agua.

Aclaró que, además, había contratado con la demandada el seguro de su automóvil marca Volvo y otra moto de agua marca Kawasaki, que también fueron robados.

Relató el siniestro del siguiente modo. El 15.2.2009, siendo aproximadamente las 20.00 horas y en ocasión de dirigirse hacia su domicilio, circulaba por la panamericana oeste a la altura de Garín y llevaba las dos motos de agua en un trailer doble adherido al vehículo; indicó que fue interceptado por un vehículo marca Renault 19 color blanco en el que viajaban tres sujetos de sexo masculino quienes lo obligaron a ubicarse en el asiento del acompañante y, luego de recorrer unas cuadras, lo hicieron pasar al Renault 19 hasta que, finalmente, lo abandonaron llevándose el automóvil y las dos motos de agua.

Hizo la denuncia ante la aseguradora de todos los vehículos que le fueron sustraídos y, en ese momento, el personal del Sector de Siniestros le informó que el reclamo referido al robo de la moto de agua sería rechazado por no existir contrato de seguro que afectara a la unidad y le recomendó que se dirigiera a la oficina de emisiones de la compañía.

Mencionó que se presentó con un abogado en dicho sector y le comunicaron que probablemente el asesor productor de seguros R., A. C. remitió todos los datos necesarios para que se pudiera asegurar la moto de agua Kawasaki pero que por cuestiones que no le fueron explicadas, la póliza no habría sido confeccionada y que llamara al día siguiente para pasar a retirarla.

Señaló que al día siguiente, el 19.2.2009, se comunicó telefónicamente con el sector de emisiones y le manifestaron que la póliza no sería emitida y que si quería conocer las razones de ello debía comunicarse con R., A. C. Resaltó que el referido productor le dijo que intentaría resolver el conflicto.

Señaló que el 23.2.2009 la aseguradora le envió una carta documento en la que le informaba que declinaba su responsabilidad frente al siniestro que afectara el robo de la moto de agua por inexistencia de contrato de seguro.

Detalló el intercambio epistolar celebrado con la compañía demandada y con el productor asesor de seguros.

Refirió a la responsabilidad de cada uno de los demandados. Con relación al Sr. R., A. C. resaltó que la procedencia del reproche en su contra deriva de su culpa o negligencia, pues extendió la “constancia de existencia de seguro” que adjuntó al presente sin anoticiar jamás de ello a la aseguradora o remitirle la documentación necesaria para que procediera al aseguramiento.

En punto a la responsabilidad de la Aseguradora Federal Argentina SA. arguyó que si el productor de seguros actuó dentro de los límites previstos por el artículo 53 de la ley 17.418, debe interpretarse que obró en su nombre, aplicándose la reglamentación del mandato. Y, en tal directriz, las compañías de seguros deben asumir las obligaciones contraídas por los productores que actuaron en su nombre y representación.

Destacó que por tratarse de un contrato consensual no se necesita la emisión de la póliza para que el seguro esté vigente. Detalló los daños que le provocaron con su conducta los demandados: daño emergente y daño moral.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

2. Corrido el pertinente traslado del libelo de inicio, se presentó en fs. 51/59, Aseguradora Federal Argentina S.A. -por medio de apoderamiento judicial-.

Primeramente opuso falta de legitimación pasiva por inexistencia de contrato de seguro.

Mencionó que la moto Kawasaki modelo 750 cuya sustracción motivó la presente acción nunca fue asegurada por su mandante y que de conformidad con sus registros informáticos y contables no existió ninguna relación contractual con el accionante que se extendiera sobre ese vehículo, sin perjuicio que sí se registró la póliza de seguros sobre la moto de agua Kawasaki ZXI.

Relató que el Sr. T., D. I. denunció el 18.2.2009 el robo de la moto de agua referida, mas le rechazaron el siniestro y declinaron toda responsabilidad por tratarse de un supuesto de no seguro ya que no hubo ninguna convención respecto de ese bien. Solicitó que la falta de legitimación se resuelva como de previo y especial pronunciamiento.

Manifestó que el documento que acompañó para acreditar la celebración del contrato difiere de las que su mandante emite como constancia de cobertura. Reconoció, a su vez, que bien pudo ocurrir que no esté emitida la póliza pero sí aceptada la cobertura y recibida la prima correspondiente, en el caso el actor reconoció no haber efectuado ningún pago.

Explicó que el Sr. R., A. C., se desempeña como productor de seguros y realiza una actividad de intermediación en varias aseguradoras pero no tiene exclusividad ni se encontraba autorizado por su mandante para cobrar en su nombre, dar certificados o constancias de cobertura.

De seguido, contestó demanda. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de todos los hechos vertidos en el libelo inicial, sustancialmente desconoció que el actor estuviera legitimado para iniciar la presente demanda.

Luego, impugnó los rubros reclamados y se opuso a la adición de intereses pretendidos en la demanda.

Expuso que el 18.2.2009 recibió la denuncia del reclamante por el hecho supuestamente ocurrido el 15.2.2009, pero al no existir póliza contratada por el Sr. T., D. I. sobre el bien indicado, le comunicaron el rechazo del siniestro denunciado.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. Mediante la presentación de fs. 96/97 el actor contestó traslado de la excepción interpuesta por la aseguradora demandada y solicitó su rechazo.

4. En fs. 125/136 se presentó, por intermedio de apoderamiento judicial, R., A. C. opuso falta de legitimación pasiva y contestó demanda.

En primer término, expuso los fundamentos de la excepción articulada. Refirió a la relación entre el productor y la aseguradora y distinguió a los agentes institorios de quienes no lo son.

Destacó que no está legitimado para ser aquí demandado pues aunque tuviere alguna responsabilidad en el evento que reclamó el actor no podía cumplir un contrato que no suscribió ni estaba facultado a perfeccionar.

Indicó que fue dado de alta como productor por el encargado del Departamento Comercial Sr. P., J. O., con facultades para cobrar y que en ningún caso se le puede imputar responsabilidad por inexistencia de seguro.

De seguido, contestó demanda. Negó todos y cada uno de los hechos alegados por el accionante en su libelo inicial. Explicó que está inscripto como productor de seguros y que representa a la empresa Federal la cual lo autorizó a tomar seguros y a percibir las cobranzas suscriptas. Señaló que la aseguradora le impone las condiciones comerciales.

Detalló el modus operandi que empleaban cada vez que se contrataba un seguro: la aseguradora extiende a pedido del cliente y hasta tanto emita la póliza constancias como la acompañada junto con la demanda, de las que surge que la emisión de la póliza está en trámite.

Reconoció que el Sr. T., D. I. es un excelente cliente y solicitó el seguro de una moto de agua y, por ello, su parte se dirigió el 22.1.2009 a la concesionaria Náutica Aguilera a fin de identificar el bien a asegurar y tomó las fotos que adjuntó. Agregó que el 25.1.2009 le envió a la aseguradora y a su organizador –Sres. G., N. y P., J. O., respectivamente- las fotos necesarias para emitir la póliza, los datos del cliente y de la tarjeta de crédito de donde debía debitarse el pago de las cuotas del seguro solicitado; indicó que el correo con los datos del débito fue remitido el 3.2.2009.

Indicó que el 4.2.2009 el Sr. T., D. I. le solicitó que le extendiera una constancia de responsabilidad civil para poder circular con la moto y, por ello, ante la solicitud del productor, la aseguradora le remitió una por fax y él le entregó una copia.

Aclaró que la aseguradora aceptó el pedido de cobertura pues de lo contrario lo habría rechazado o solicitado la rectificación de algún dato. Señaló que el silencio de la accionada permitió inferir que medió aceptación de la propuesta asegurativa, pues emitió la constancia con todos los datos del seguro que estaban en su poder.

Resaltó que si la compañía demandada extravió, traspapeló u omitió emitir la póliza del seguro que había enviado el Sr. R., A. C. debe responder en forma exclusiva. Agregó que no puede aducir la falta de pago, ya que se le entregaron oportunamente los datos de la tarjeta de crédito para efectuar los débitos. Mencionó que en el caso específico del actor él remitió copia de la solicitud a la aseguradora y a su organizador, quien está debidamente autorizado por la aseguradora.

Destacó que siempre actuó de buena fe y cumpliendo con las normas que la ética y la ley le exigen y que es una práctica común que los productores envíen a las compañías aseguradoras los pedidos de seguro vía email.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

5. En fs. 151/152 el accionante contestó el traslado de la excepción opuesta por el codemandado R., A. C. y solicitó su rechazo.

6. En el decreto de fs. 160/162 el juez a quo difirió las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuestas por los demandados Aseguradora Federal Argentina S.A. y R., A. C. para el momento de dictar sentencia definitiva.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 351/366 el juez de grado hizo lugar a la demanda incoada por T., D. I. contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra R., A. C. por cumplimiento del contrato de seguro celebrado entre las partes.

En primer término, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por las demandadas. Fundó su decisión en que el Sr. R., A. C., aunque no tuviera potestad para emitir la póliza, actuó como si la tuviera y en representación de la aseguradora.

Resaltó que en materia contractual la “buena fe” negocial domina el ordenamiento jurídico y que en cuestiones de seguros tienen una mayor extensión pues, como en la especie, suele ocurrir que el agente suscite en la otra persona una confianza fundada en su actuación futura. Ello por tanto, aunque pudiera hacerlo, el asegurado no tiene la obligación de comprobar en cada oportunidad si el mandato existe o subsiste y el alcance de los derechos del productor de seguros. Máxime cuando, como ocurrió en el presente, el Sr. T., D. I. ya había contratado seguros a través del Sr. R., A. C. en anteriores oportunidades y, respecto de la moto siniestrada, el productor reconoció que realizó la gestión ante la aseguradora.

Estimó que no correspondía limitar la cobertura a los términos que habían sido consignados en la constancia entregada para poder circular con la unidad, la cual solo refería a la responsabilidad civil, pues la misma se entregó provisoriamente hasta que se confeccionara la póliza requerida por el cliente. En punto al reproche contra el Sr. R., A. C., consideró que debe responder patrimonialmente pues se verificó un obrar negligente en su carácter de productor de seguros.

Rechazó el reclamo por daño moral pues no halló prueba alguna sobre el mismo.

III.- Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas demandadas. La aseguradora apeló en fs. 372 y el Sr. R., A. C. en fs. 369 –ambos recursos fueron concedidos libremente en fs. 373 y 370, respectivamente-.

1- Los agravios de Aseguradora Federal Argentina S.A. lucen agregados a fs. 381/385 y no merecieron respuesta del accionante. Sus criticas pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: (i) objetó que el magistrado de grado soslayara la ausencia de facultades del Sr. R., A. C. para emitir constancias de cobertura y no juzgara dirimente que el productor fabricó un documento que era falso; (ii) cuestionó que se le imputara una conducta contraria a la buena fe, pues en ningún momento consintió el reclamo del actor ni tampoco asumió una actitud pasiva, sino que contestó el rechazo correspondiente; (iii) se quejó de que aplicara los efectos del contrato cuando aún no se había configurado, por tanto no se pagó la prima –requisito indispensable- ni se emitió la póliza.

2- El codemandado, R., A. C., fundó su recurso en fs. 386/392 y tampoco fue respondido por el contrario. Sus agravios transitan por los siguientes carriles: (i) el propio actor reconoce que no se emitió la póliza; (ii) no pudo acompañar el certificado original al expediente porque nunca lo tuvo; (iii) es responsabilidad exclusiva del dueño el uso del vehículo antes que esté asegurado; (iv) no asumió ninguna obligación de resultado frente al actor pues su función se limita a recibir los datos y comunicarlos a la compañía.

IV.- La solución

(1) Las dos recurrentes pretendieron, en sustancia, la revocación del pronunciamiento de grado –aunque por distintos fundamentos-. La aseguradora insistió en la inexistencia del seguro y, por su parte, el codemandado R., A. C. mencionó que su conducta, desplegada dentro de los límites previstos por la ley que regula su actividad y el contrato que lo vinculó con la aseguradora, no lo coloca en el lugar de demandado de estas actuaciones.

(2) Aseguradora Federal Argentina

La aseguradora afirmó que el magistrado de grado no tuvo en consideración que el Sr. R., A. C. carecía de facultades para emitir constancias de cobertura y que no pueden imputársele a su parte las consecuencias de ese documento que el productor le entregó al reclamante.

Si bien el anterior sentenciante distinguió a los agentes de seguros según las facultades que les correspondieran, señaló que ello encuentra limitaciones derivadas del principio de la apariencia jurídica. En el caso, consideró que existieron suficientes elementos de juicio para crear en el asegurado la convicción de que, a través de la gestión del Sr. R., A. C., la aseguradora había aceptado su propuesta de cobertura sobre el bien que luego le robaron.

Debe, entonces, determinarse en autos si la gestión de seguros que el Sr. R., A. C. reconoció haber realizado a fin de asegurar la moto de agua Kawasaki modelo 750, resultó operativa y oponible a la aseguradora; o si, por el contrario, de conformidad con la tesitura de la apelante, no generó vínculo contractual alguno.

No resulta ocioso recordar que la ley 17.418 dispone en su artículo 54 que “cuando el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre, se aplican las reglas del mandato. La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas”.

La regla general consagrada por el artículo 1874 del Código Civil establece que habrá mandato tácito cuanto ello se desprenda de hechos positivos del mandante, o de su silencio o inacción, o de la inactividad que tolere que se obre en su nombre (conf. Fernández-Gómez Leo, “Tratado Teórico- Práctico de Derecho Comercial”, T. III-A, pág. 160, Depalma, Bs. As., 1988).

Partiendo de dicha premisa, considero que resultó acertado lo decidido en primera instancia, pues los elementos colectados en autos permiten subsumir el caso en lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han denominado “principio de la apariencia jurídica”.

Ello por tanto, en la especie se creó, sin perjuicio de la relación que efectivamente vinculara al productor con la aseguradora, una apariencia de mandato. Es que el Sr. R., A. C. ya había prestado sus servicios de intermediación en la contratación de un seguro sobre otros bienes –cuyo siniestro, además, fue aceptado por la compañía- y la aseguradora toleró su obrar. En tal sentido, quien pudiendo hacerlo, se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre, debe ser considerado mandante (conf.

Fernández-Gómez Leo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, T. III-A, pág.160, Depalma, Bs. As., 1988).

A su vez, la demandada no desconoció la calidad de asesor de seguros del Sr. R., A. C. -aún pudiendo considerarse veraz lo afirmado por la aseguradora respecto a la falta de recepción de la documentación por la que solicitaba la emisión de la póliza-.

En tal inteligencia, el comportamiento asumido tanto por R., A. C. como por Aseguradora Federal Argentina S.A. en anteriores oportunidades resultó suficiente para generar en el asegurado la apariencia de que el primero tenía las facultades necesarias para obligar a la demandada por la contratación del seguro del cual se le había entregado al interesado una constancia de cobertura para que pudiera circular.

Considero, pues, que la evidencia fáctica arrimada por la accionante respalda la conclusión de que en la intervención atinente a la operación referida el Sr. R., A. C., asumió la calidad de mandatario de la aseguradora, ello por cuanto su conducta pudo deparar la apariencia de mandato o representación (cfr. JORGE OSVALDO ZUNINO, “Régimen de Seguros. Ley 17.418”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 119).

De modo, entonces, que fue la propia demandada quien permitió con el comportamiento asumido que los terceros creyeran de buena fe que tal autorización existía, y ella pudiendo impedirlo no lo hizo; de ahí su responsabilidad (Ernesto A. Sánchez Urite, “Mandato y Representación”, pág. 89, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986). El agente de seguros, tenga o no mandato, es el hombre visible en quien confía el tercero; es el intérprete del asegurador. El asegurado no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable. El asegurado no se detiene a explorar la existencia de poderes, si los mismos se hallan vigentes, ni su extensión (rubén s. stiglitz, “Productores y Agentes del Asegurador”, publicado en La Ley 1980-C, 269).

En virtud de lo expuesto, debe rechazarse el argumento de la aseguradora referido a las facultades del productor de seguros –extremo que, por lo demás, no ha sido acreditado-, pues aún suponiendo que el Sr. R., A. C. no se encontrara autorizado para cobrar en nombre de la aseguradora o dar constancias de cobertura, ello no pudo afectar de ningún modo al asegurado, ya que no hay razones para presumir que tal circunstancia fuera conocida por el Sr. T., D. I..

Se configuró en el sub lite una situación en la que el actor pudo legítimamente suponer la existencia del mandato, por ello resulta dable concluir que la aseguradora se encuentra obligada frente al accionante.

Máxime, considerando que este principio apunta a consolidar la seguridad, la protección de la confianza y conservación del negocio (conforme Rubén S. Stiglitz op. cit.).

En tal inteligencia, de la lectura del expediente se advierte que el asegurado tuvo elementos suficientes para concluir que al acudir nuevamente ante el representante de la accionada para asegurar la moto de agua y haber entregado la totalidad de la documentación requerida –incluyendo los datos para el cobro de las primas- ya había contratado el servicio pretendido. Y si no pudo hacerse efectivo el pago de la cuota no fue por un incumplimiento del actor, sino por haber acaecido el siniestro con anterioridad a su vencimiento.

En ese sentido, en su libelo de inicio relató que solicitó un seguro y que “a los fines que pudiera circular sin inconvenientes con la unidad asegurada hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente, con fecha 04 de Febrero de 2003, el Sr. R., A. C. me extendió –vía fax- la constancia de existencia de seguro…manifestándome…que ese instrumento era provisorio” (v. fs. 23 vta.). Y el propio productor reconoció que fue a tomar fotografías de la moto a asegurar –v. copias agregadas en fs. 131-.

Por último, no hay mínima evidencia fáctica de la que pueda inferirse que el Sr. T., D. I. pudiera suponer que el certificado no fuese auténtico, pues guarda similitud con las constancias emitidas por la compañía.

Tampoco resta eficacia a la actuación desplegada por el Sr. R., A. C. el hecho que sus gestiones no fueran asentadas en los libros de la demandada pues, como se dijo, el comportamiento asumido por la aseguradora con relación al productor generó la apariencia de la vigencia de un mandato otorgado para que aquél último concluyera o modificara los vínculos asegurativos en su nombre.

De modo que carece de toda relevancia analizar si los negocios concertados por el Sr. R., A. C. se hallaban anotados en los registros contables de la demandada, puesto que la aseguradora no puede valerse ante el asegurado -como pretende- de la ausencia de los mismos, porque para la eficacia del contrato sólo bastó el consenso entre el actor y el Sr. R., A. C., más allá de la existencia de la respectiva anotación contable. Por lo demás, se trata de un pleito entablado por un no comerciante, por donde no se aplica la previsión del artículo 63 del Código de Comercio, con el alcance pretendido.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina y confirmar la condena decidida en la anterior instancia.

(3) Recurso del Sr. R., A. C.

El productor de seguros afirmó que no resulta procedente ningún reproche en su contra pues obró diligentemente, resaltando que se limitó a gestionar la contratación del seguro enviando los datos a la aseguradora.

Así, entonces, la responsabilidad del productor de seguros se limitó a la gestión de intermediación que debió realizar entre el cliente y la aseguradora. En esa línea, del análisis del materia probatorio desplegado en autos se desprende que el Sr. R., A. C. se condujo de modo diligente.

Ello por cuanto, el Sr. T., D. I. contrató con el productor un seguro sobre su moto de agua, el productor tomó las fotografías del bien a asegurar y le solicitó al interesado todos los datos necesarios para contratar la cobertura. Habían determinado las prestaciones contractuales que le correspondía a cada una: de un lado, se fijó adecuadamente el tipo de seguro que contrataba el Sr. T., D. I. y, del otro, se entregó toda la información necesaria para que se debitara el valor de la prima. Si bien se verificó una interrupción en el cumplimiento de ese acuerdo, ello se debió a un hecho ajeno a las contratantes, como fue el robo de la moto. Mas tal cuestión no guarda relación alguna con las tareas desplegadas por el productor.

Resultan esclarecedores, a fin de analizar la conducta del codemandado R., A. C., los correos electrónicos que acompañó al contestar demanda. De ellos se desprende que el 25.1.09 xxxxxx@yahoo.com.ar le envió xxxxxx@aseguradorafederal.com.ar y, en copia oculta a xxxxxx@orgsilva.com.ar un correo electrónico que decía: “EMITIR

T., D. I.”, el cual contenía los datos del Sr. T., D. I., fecha de vigencia y tipo de cobertura: “Robo e incendio total, responsabilidad civil a cosas de terceros…” y toda la información necesaria para poder conocer cuál era el tipo de servicio que contrataba y sobre qué bien –fs. 124-.

Los testigos afirmaron que era práctica habitual que las contrataciones se realizaran del modo empleado por el Sr. R., A. C., es decir, que los productores enviaran un correo electrónico con la solicitud e información de la nueva póliza que se debía confeccionar (v. declaraciones testimoniales del Sr. S., fs. 208 y del Sr. P., J. O., fs. 209/212).

A su vez, el Sr. R., A. C. envió las fotos del bien a asegurar. Y ello fue confirmado por el testigo Alejandro Aguilera –vendedor de la moto de agua-, quien afirmó haberle enviado al Sr. R., A. C. un correo con fotografías de la moto de agua y, además, que el referido productor se dirigió al local a tomar fotografías (v. fs. 204-205).

Si bien fue desconocida por el actor la autenticidad de los correos señalados, lo cierto es que dicha negativa fue meramente dogmática y la formuló en términos genéricos, desconociendo la autenticidad de todos los documentos acompañados por el codemandado.

En tal inteligencia, corresponde subrayar que la mera negativa no basta para restarle valor a los documentos acompañados por la coaccionada dado que no produjo prueba que la desvirtúe (Cpr. 377). Asimismo, de las declaraciones testimoniales rendidas en autos se desprende el carácter genuino de tal documentación. Máxime cuando el accionante no había participado en el mencionado intercambio epistolar cuyo desconocimiento persiguió.

De esos elementos debe concluirse que el Sr. R., A. C. sí realizó eficazmente su gestión como productor, por lo cual no puede endilgársele el obrar negligente o culpable susceptible de reproche procurado por el demandante. En consecuencia, debe modificarse lo resuelto por el juez a quo y revocar la condena dictada en contra del productos de seguros.

En tal sentido y si bien se decide el rechazo de la demanda respecto del Sr. R., A. C., deben tenerse en cuenta las particularidades que exhibe el caso sometido a examen y que el demandante pudo considerarse con derecho a reclamar como lo hizo. En consecuencia, corresponde que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado (Cpr. arts. 68 y 71).

V.- Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, corresponderá: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra.

Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Así voto.

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

Comparto la solución propiciada por el distinguido vocal preopinante así como sus fundamentos que son parte integrante del presente voto.

Estimo apropiado, no obstante, remitir a las precisiones conceptuales referidas a la responsabilidad de las aseguradoras derivada de las actuaciones de sus agentes auxiliares (art. 53 y 54 de la LS y art. 10 ley 22.400) que efectué en mi voto en autos “H., D. A. c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ ordinario” del 16.07.10

Con esta precisión, adhiero a los fundamentos y a la solución propuesta por el Dr. Ojea Quintana.

Por análogas razones el señor juez de Cámara doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto del Dr. Ojea Quintana.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Juan Manuel Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro. Alejandra N. Tevez.

María Florencia Estevarena. Secretaria

Buenos Aires 18 de abril de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra. Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Notifíquese.

Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez.

Ante mí: María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

María Florencia Estevarena. Secretaria