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R., M. A. c. Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R, M A c/ Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023 se rechazó la demanda interpuesta por M A R contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F A F, con costas al actor en su calidad de vencido. El pronunciamiento fue apelado por el demandante el día 28 de septiembre del 2023, quien expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 22 de mayo del 2024, los que fueron replicados por los demandados –de forma conjunta– y la aseguradora en sus presentaciones de los días 3 y 10 de junio del corriente año, respectivamente.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan sólo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 272:225, entre otros).

Por otro lado, considero necesario poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil. Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

No obstante, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosa pauta interpretativa, en tanto condensan las tendencias doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento del hecho y, además, expresan la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013, entre muchos; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, 867).

Finalmente, señalo que, al cumplir en general los agravios del demandante con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicita la citada en garantía en su contestación a la expresión de agravios (vid. el apartado I de la presentación del 10 de junio del 2024).

III. A fin de dar una adecuada respuesta a los agravios del apelante, efectúo un breve relato de los hechos alegados por las partes.

El actor, en su demanda de fs. 14/20, refirió que el día 10 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 19.00 hs., mientras asistía en carácter de alumno a una clase de rugby a cargo del profesor F F, en el marco del profesorado de educación física dictado en el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo – Obra del Padre Mario” –establecimiento educativo cuya titularidad la tiene la Fundación Nuestra Señora del Hogar–, sufrió un accidente que le causó diversos daños cuya reparación persigue por medio de la presente acción. En su relato, el referido docente dividió a los alumnos en dos grupos “a fin de realizar saques y tackles sin tomar precaución ninguna respecto de la postura y/o técnicas para que los alumnos realizaran esas ‘prácticas’”. En esas circunstancias, según describió el demandante, él recibió un violento golpe en su cabeza por parte de otro alumno, por lo que fue trasladado primero al comedor del establecimiento y luego al poco tiempo arribó una ambulancia, para ser posteriormente trasladado al policlínico “Cristo Caminante”. Añadió, finalmente, que él, antes del referido suceso, padecía de “miastenia gravis”, circunstancia que era conocida por el establecimiento educativo y que requería de las autoridades un mayor grado de precaución y vigilancia durante el desarrollo de las actividades pertenecientes a las distintas materias, particularmente en la clase de rugby. Frente a ese suceso, M A R inició la presente acción contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–” en calidad de “responsable civilmente de la seguridad y guarda de los alumnos, y del mantenimiento y seguridad de las clases allí dictadas”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar como propietaria del establecimiento y, finalmente, el Sr. F por ser la persona que tenía a su cargo la referida clase.

A fs. 40/49 contestó la demanda Federación Patronal Seguros S.A. en calidad de citada en garantía de su asegurada, codemandada en autos, la Fundación Presbítero José Mario Pantaleo. Sin exponer una versión de los hechos propia, dicha emplazada negó la descripción efectuada por el actor y postuló el rechazo de la presente acción.

Por su parte, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F F contestaron la demanda a fs. 103/114 y aclararon que la primera de las mencionadas es propietaria del “Instituto Superior Presbítero J. Mario Pantaleo”. Asimismo, no sin antes efectuar una negativa de los hechos descriptos por el Sr. R, y previo a desconocer las lesiones invocadas en la demanda, efectuaron un relato propio de lo sucedido. Señalaron que el accidente tuvo lugar a las 18.00 hs. del día indicado por el actor, mientras este último participaba de la clase práctica de rugby, correspondiente a una de las materias de cuarto año del profesorado de educación física. La clase se desarrollaba en “mini-canchas” (en donde jugaban dos alumnos contra otros dos alumnos), y el grupo de alumnos era de 15 personas. En ese marco, los aludidos refirieron que “el día del accidente, 10 de septiembre de 2012, jugando 2 vs 2, el actor M R comete el error de colocar la cabeza por delante de las piernas de su compañero y no por el costado, a pesar de que esta postura fue objeto de clases teóricas y prácticas anteriores” (sic, fs. 108).

En su sentencia, luego de valorar la prueba producida en el expediente, la jueza de grado ante todo consideró que no existe controversia entre las partes respecto de la existencia del accidente relatado por el actor. Sentado ello, en relación al encuadre jurídico, la sentenciante refirió que el presente se trata de un “accidente deportivo” y que, por aplicación de la doctrina de la “asunción de riesgos”, ha de tenerse presente que “los deportistas deben asumir las lesiones que sean consecuencia de una acción permitida por las normas que rigen el deporte del que se trate y también aquellas otras que, aunque constituyen infracciones, son inherentes al deporte debido al ímpetu de sus participantes en el desarrollo”. Aclaró, asimismo, que en relación a la violación al deber de seguridad el caso encuadra como un caso fortuito que exime de responsabilidad.

Bajo ese marco, la decisora consideró, por un lado, que no se logró acreditar que exista relación causal entre las lesiones invocadas en la demanda y el hecho en cuestión, sin dejar de tener en cuenta –al mismo tiempo– que –según la jueza– el actor prestó su consentimiento. Concretamente, en la sentencia se concluyó que “la demanda no puede tener una acogida favorable en la medida que la actora no logró probar el nexo causal entre las lesiones alegadas en el escrito de inicio y que surgen de la pericia médica no guardan nexo de causalidad con el hecho aquí debatido” (sic), a lo que se añadió: “claro está además del consentimiento efectuado por el actor (R M A), con la práctica del deporte referido”. Por esas razones, tal como anticipé, se rechazó la pretensión aducida por el Sr. R.

En esta instancia, el actor se queja del rechazo de la demanda, a cuyo efecto arguye, de un lado, que el encuadre normativo efectuado en la sentencia es equívoco, y por el otro, que no hubo una adecuada valoración de las pruebas producidas en el expediente. Respecto del primer eje argumentativo, el quejoso sostiene que “si bien los deportes pueden llegar a ser riesgosos, las clases no deben ser riesgosas, teniendo en cuenta el deber de seguridad, protección y prevención que le corresponde adoptar a todo establecimiento educativo”. Además, alega que la clase debía ser supervisada, controlada y guiada por el profesor codemandado (el Sr. F), lo que no hizo. Repara también en que el accidente ocurrió mientras él era un alumno del establecimiento, y no en el marco de un partido o evento de rugby. Con arreglo a lo anterior, sobre la premisa según la cual los demandados cargaban con una obligación de seguridad a su cargo, y de que es aplicable por analogía la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1767 del Código Civil y Comercial, considera que la responsabilidad de los demandados resulta demostrada.

En torno al segundo eje de su argumentación, el apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, toda vez que –en su parecer– existe evidencia suficiente de que las lesiones en cuestión tienen su origen en el hecho que aquí se trata. Añade, finalmente, que no hubo de su parte una decisión propia tendiente a que suceda el accidente, ni tampoco una asunción de riesgos.

IV. Sentado lo anterior, en razón de las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada, y a fin de brindar una adecuada respuesta a los agravios del actor, resulta indicado determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata. A tal fin, comienzo por discernir la entidad que, en el caso que aquí se trata, tienen (i) la llamada asunción de riesgos, (ii) el consentimiento del damnificado, (iii) el régimen previsto por el art. 1117 del Código Civil para los establecimientos educativos y, finalmente, (iv) la obligación de seguridad.

IV. a. Respecto de la llamada aceptación o asunción de riesgos, considero que no es una causa de justificación a la que pueda acudirse para neutralizar la antijuridicidad de un hecho dañoso. Esto es así pues asumir un riesgo no equivale a consentir un daño, por lo que la mera exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no es un hecho justificante de los accidentes (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 525, n.º 2289).

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descarta la aplicación de la teoría de la aceptación del riesgo (CSJN, Fallos: 315:1570; 315:2834; 319:736; 342:2198), en línea con la comprensión según la cual para lograr la eximición de responsabilidad debe verificarse un hecho con idoneidad suficiente para interrumpir –total o parcialmente– el curso causal, o bien un consentimiento del propio perjudicado a ser dañado (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 533; Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL 1978-D, 1076; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 307).

Conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria, por hipótesis, implicaría una labor hermenéutica derechamente contraria a la regla según la cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a la vez que significaría reconocer, sin su consentimiento, una cláusula de irresponsabilidad en desmedro de la víctima (Picasso, Sebastián en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 378; Calvo Costa, Carlos A., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 39/41).

No puede soslayarse que esta es la solución que deriva, actualmente, del Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento en que sucedió el hecho que aquí se trata, tal como precisé ut supra en el apartado II del presente voto. En efecto, el art. 1719 de ese código establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. Surge claro, entonces, que la asunción de riesgos no es un hecho que logre eximir de responsabilidad; eventualmente, ese efecto exoneratorio podrá suceder si se verifica un hecho de la víctima que produzca el quiebre de la relación causal.

Con lo hasta aquí expuesto resulta evidente que, en nuestro ordenamiento, la llamada asunción de riesgos no tiene efectos exoneratorios, por lo cual, consecuentemente, no cabe aquí considerarla tanto para evaluar –o apaciguar– la responsabilidad de los demandados, ni tampoco como eximente de responsabilidad.

IV. b. En cuanto al consentimiento del damnificado, subrayo que no es, tampoco, un instituto aplicable a este caso. Precisamente, el art. 1720 del Código Civil y Comercial –útil como pauta hermenéutica– preceptúa que el consentimiento libre e informado del damnificado libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no constituya una cláusula abusiva. Tal instituto, que importa garantizar a las personas un ámbito de libertad respecto de su plan vital (CSJN, Fallos: 315:1492, 316:492, 332:1963, 335:799), no tiene en el caso que aquí se trata relevancia alguna, toda vez que –pese a lo indicado en la sentencia apelada– no se encuentra demostrado que el damnificado haya expresado su consentimiento en tal sentido.

En efecto, este instituto implica una manifestación de voluntad por medio de la cual el damnificado expresa su decisión de sufrir un daño. Ello, naturalmente, supone la prueba de aquella manifestación de voluntad, expresada –por ejemplo– en una eventual cláusula contractual, lo que en modo alguno puede reputarse demostrado. Por lo tanto, al no encontrarse siquiera alegado por las emplazadas en sus respectivas contestaciones a la demanda (fs. 40/49 y 103/114), ni menos aún acreditado uno de los presupuestos sobre el cual se sostiene la figura bajo referencia, corresponde descartar su aplicación al sub examine.

Además, incluso si se soslayase lo anterior, y se considerase –como se hizo en la sentencia apelada– que el actor prestó su consentimiento para ser dañado, lo cierto es que la solución no variaría, pues tal consentimiento sólo justifica el hecho dañoso cuando se trata de la lesión de bienes disponibles, mientras que en el caso que aquí se trata se lesionaron bienes indisponibles (arg. art. 56, Código Civil y Comercial; Le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 318, n.º 985; Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, LL 2014-E, 749; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad derivada del deporte-espectáculo”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 820).

Por añadidura, remarco que cuando el consentimiento del damnificado se pretende hacer valer en el marco de una relación de consumo las condiciones para su eficacia son ciertamente severas. Sobre esto, destaco que entre el actor y el establecimiento educativo codemandado se anudó una relación jurídica que encuadra en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el primero contrató, como destinatario final y privado, un servicio que el segundo brindó de manera profesional (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240). Tal como ha sido dicho, “a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor” (Sagarna, F. A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 255; en el mismo sentido: Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, RDPyC, 2005-1, p. 302).

Además, no paso por alto que el consentimiento del lesionado no es una causa de justificación cuando constituye una cláusula abusiva (Prevot, Juan Manuel – Mayo, Jorge A., La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil, LL 2009-E, 992; Boffi Boggero Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 6, p. 390, n.º 2328; Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 332, n.º 114). Al respecto, ninguna duda tengo de que reconocer eficacia a una cláusula de esta índole implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo del establecimiento educativo, en desmedro de los deberes esenciales o naturales del contrato de enseñanza, e implicaría frustrar las expectativas razonables que legítimamente tienen los alumnos en relaciones contractuales como la que aquí se trata. En este sentido, es pertinente remarcar que el art. 37, en sus incs. “a” y “b”, de la ley 24.240 –semejante a los incs. “a” y “b” del art. 988 del Código Civil y Comercial– dispone: “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…)”.

En síntesis, más allá de lo anterior –relacionado con la falta de disponibilidad de los bienes en juego, como así también con la propia eficacia de una eventual cláusula de la que resulte el consentimiento en cuestión–, considero que no puede considerarse que en la especie tuvo lugar un consentimiento del damnificado a sufrir el accidente que aquí se trata, en tanto no se ha invocado, ni tampoco demostrado, la existencia de una manifestación de voluntad de parte del actor de la que resulte su consentimiento a ser lesionado.

IV. c. Por otro lado, dejo aclarado, en atención al planteo del quejoso tendiente a que se aplique analógicamente el régimen de responsabilidad previsto para los titulares de establecimientos educativos, que el intento es estéril. Precisamente, el art. 1117 del Código Civil –antecedente inmediato del actual art. 1767 del Código Civil y Comercial– prescribe que “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito (…). La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. Queda claro, a partir del texto legal, que los establecimientos educativos que –tal como el aquí codemandado– pertenecen a la educación superior y universitaria no se encuentran comprendidos en este régimen, lo cual responde a que no es criterioso predicar un idéntico deber de cuidado cuando se está ante establecimientos que no pertenecen a la educación primaria o secundaria (vid., en este sentido, los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial en: Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 577).

El anterior no es el único impedimento que veda aplicar el régimen previsto en el citado art. 1117. En efecto, también lo es la edad del damnificado al momento del hecho, en tanto –con arreglo a lo que reza la norma– es necesario que el daño sea sufrido por un alumno que no haya superado la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil, análogo al actual art. 25 del Código Civil y Comercial). De allí que, incluso aunque se considerase que la institución educativa emplazada está comprendida dentro de los legitimados pasivos previstos por el art. 1117 –lo que implicaría contradecir el texto de la ley–, lo cierto es que, al superar la edad del alumno el límite de 18 años, no se puede endilgar responsabilidad al titular del establecimiento en los términos del aludido régimen, lo cual responde al hecho de que los menores de edad suponen un cuidado y control de parte de la autoridad escolar que no es replicable para las personas que ya han alcanzado la mayoría de edad. “Resultaría antitético [se sostuvo] que aquél [en alusión al titular de un establecimiento educativo] responda por los daños producidos por alumnos plenamente capaces, respecto de los cuales no responden ya ni sus padres” (Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 609). En ese marco, cabe tener presente que al momento del hecho el demandante tenía 26 años, por lo que no es viable aplicar la previsión legal en cuestión (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, cit., t. III, p. 88, § 493).

Por lo demás, las sustanciales diferencias existentes entre el hecho que aquí se trata y el que aprehende el referido art. 1117, evidenciado por el nivel de educación que recibía el actor y la edad del alumnado –al no tratarse de educación primaria o secundaria, ni tampoco de un alumno menor de edad–, constituyen un obstáculo para aplicar por vía analógica el citado precepto legal, pues no se verifica una semejanza suficiente entre la plataforma fáctica en cuestión y el supuesto de hecho regulado por aquel régimen; es decir, no se cumple la máxima ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet –donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas– (art. 16, Código Civil; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 14ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 228, n.º 217; Heredia, Pablo D., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2023, t. I, p. 35).

En síntesis, el supuesto de responsabilidad del que se intenta valer el quejoso para lograr la constitución de la obligación resarcitoria resulta inaplicable de manera directa por las dos circunstancias antedichas; de un lado, la institución educativa no está comprendida dentro del elenco de personas a las que alude la norma, y del otro, la víctima tampoco reúne las condiciones contempladas por el precepto legal en cuestión. Ello, que explica por qué es inviable la aplicación directa del art. 1117 del Código Civil, también demuestra la imposibilidad de acudir a su aplicación por vía analógica.

IV. d. Finalmente, queda establecer si resulta aplicable al caso una obligación de seguridad, lo cual –por las razones que a continuación diré– merece una respuesta negativa. Ante todo, insisto en lo expresado líneas arriba en cuanto a que la relación jurídica conformada entre el actor y la institución educativa codemandada encuadra en los términos de los art. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (Sagarna, F A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, cit.; idem, Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente “caso fortuito”, cit.). Sin embargo, comprendo que, pese a tratarse de una relación de consumo, en el particular hecho que aquí se debate (vinculado con la prestación principal comprometida por el proveedor), no resulta aplicable la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Lo anterior, en el sentido de considerar inaplicable al accidente que aquí se trata a la mencionada obligación de indemnidad, deriva de que el objeto de esa obligación reside en que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, frente al incumplimiento, el afectado tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos. De este modo, tal como lo he referido recientemente in re “Castro, Bruno c/ Leocan S.A.S. s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 37.543/2022), del 3 de mayo de 2024, la obligación de seguridad se desarrolla en lo periférico o, puesto de otro modo, más allá de lo nuclear o principal de la relación existente entre las partes. Esto explica por qué, a este débito de indemnidad, se lo concibe como un deber secundario (y no principal) de conducta (Rinessi, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L., Las reglas de conducta y los contratos, JA 2003-IV, 1417).

En hipótesis como la presente, en que hay otras obligaciones en paralelo a este deber de seguridad, es necesario diferenciarlo de las obligaciones principales o nucleares de la relación existente entre las partes. Si previo al hecho dañoso existía, entre el damnificado y el agente que se pretende responsabilizar, un vínculo jurídico específico (v. gr., un contrato de servicios educativos, como el reconocido en el sub lite), cabe distinguir, de un lado, la prestación principal, y del otro, la obligación de seguridad, en orden a que, en ciertos casos, la propia prestación principal puede llegar a involucrar intereses relacionados –por ejemplo– con la integridad corporal de la persona o cosas de su patrimonio, en cuyo supuesto la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal a cargo del deudor (Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 143/144; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 136).

En la especie, la institución educativa que prometió al alumno un servicio diligente no compromete un deber de seguridad en lo que respecta al servicio educativo propiamente dicho, por lo que cualquier lesión que el susodicho alumno sufra en su integridad física, como consecuencia de un hecho vinculado directamente con el servicio de enseñanza, habrá de ser analizada a la luz de la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación principal del contrato. Es que –reitero– la obligación de seguridad tiene por objeto que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, a contrario sensu, no opera frente a los daños sufridos por el consumidor a causa del incumplimiento de la prestación principal debida por el proveedor. Por esa razón, cuando el plan de actuación de la prestación principal involucra intereses relacionados con, por ejemplo, la integridad corporal de la persona o ciertos bienes materiales de ella, la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal (Jordano Fraga, Francisco, Consideraciones preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Código Civil español, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Madrid, 1984, fascículo n.º 1, p. 114/115). De allí que, como se ha sostenido, “para que la responsabilidad contractual por violación de una obligación de protección exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación” (Prevot, Juan M., Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección, LL 2008-E, 406), pues –añado– si no fuesen distintos esos intereses, la responsabilidad derivará del incumplimiento a la prestación principal (Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 491, n.º 51.1; Marino, Abel E., Sujetos obligados a los deberes de prestación en la relación de consumo, RDD, 2022-I, p. 83 y ss.).

Por consiguiente, cuando el contenido primario de la relación obligatoria involucra al cuidado de la persona o de una cosa del acreedor, la obligación de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 no produce efectos, en orden a que esta última únicamente es aplicable en lo que no se identifique con el plan de conducta a cargo del deudor. En ese marco, comprendo que la lesión corporal sufrida por no cumplirse adecuadamente con el servicio de enseñanza a cargo del establecimiento es, según se ve, una consecuencia –ciertamente negativa– derivada de no cumplirse el deber de brindar un servicio educativo adecuado. Los daños sufridos con motivo del incumplimiento a la prestación principal, tal como se invoca en la especie –en donde se trata de determinar si el establecimiento educativo cumplió con su deber de brindar un servicio de enseñanza y aprendizaje adecuado–, trasuntan un supuesto de responsabilidad obligacional a cargo del deudor y sujeta a las reglas que rigen esa prestación particular, y ajena a la susodicha obligación de seguridad.

El quid de lo anterior reside en que, de un lado, no se puede yuxtaponer el deber emanado del art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor con los deberes de conducta principales, y del otro, en que los deberes principales excluyen la aplicación de dicho débito de indemnidad, en tanto este último tiene una aplicación “secundaria” para los ámbitos no comprendidos por obligaciones preexistentes entre las partes; de allí que el mentado débito de seguridad sea “un modo de proteger a la persona o a sus bienes, en tanto no haya identificación con el interés creditorio específico del acreedor” (Méndez Acosta, Segundo J., Aspectos interesantes de un fallo sobre daños al consumidor, LL, 18/3/2022, 6, cita online: AR/DOC/1018/2022).

Con base en las razones precedentemente expuestas, considero que no resultan fundados los cuestionamientos del quejoso formulados sobre la premisa según la cual los demandados eran deudores de un deber de seguridad. Por el contrario, comprendo que el caso, en relación a la institución educativa codemandada, ha de ser analizado a la luz de los deberes principales que estaban su cargo.

V. Sentado lo que antecede, es imperioso señalar, en orden a que el accidente que aquí se trata ocurrió en el marco de una actividad de índole deportiva, que la presente acción resarcitoria –dirigida contra el establecimiento educativo y el docente que dictaba la clase– no tiene su base en un eventual hecho ilícito de otro contrincante o participante del juego (que, en el caso, sería otro de los alumnos de la clase), ni tampoco se apoya sobre una eventual infracción a los reglamentos o prácticas del deporte.

En puridad, esta acción se sustenta en que el servicio educativo, que conllevaba la enseñanza de actividades deportivas –entre ellas, el rugby– en el marco del profesorado de educación física, fue prestado deficitariamente. Concretamente, el actor invocó la existencia de un hecho dañoso resultante de la ejecución del proceso de enseñanza, lo que impone calificar a la eventual responsabilidad del establecimiento educativo como una derivada del incumplimiento dañoso a la obligación principal a su cargo, que conllevaba ejecutar con diligencia la enseñanza de los conocimientos de la actividad deportiva en cuestión (Hernández, Carlos A. – Trivisonno, Julieta B., Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados. Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado, Revista Derecho Privado, Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año III, n.º 10, p. 85; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, LL 2016-E, 727).

No cabe, entonces, encuadrar al caso como un accidente propiamente deportivo, en tanto no tuvo lugar en el marco de una prueba, certamen o competición deportiva en sí, sino que se trata de un hecho dañoso ocurrido en ocasión de la enseñanza de prácticas o actividades deportivas (Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16, n.º 4; Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del deportista frente al contrincante, al público y a terceros, RDD, 2010-2, p. 31; Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63).

De tal modo, en relación al establecimiento educativo, ya descartada la vía de la obligación de seguridad comprendida en el art. 5 de la ley 24.240, el caso se encuadra dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales que pesa sobre el deudor por transgredir el plan de conducta debido. A propósito de esto, corresponde destacar que el contrato de prestación de servicios educativos privados –o “contrato de enseñanza”–, comprendido dentro del art. 1623 del Código Civil, se configura cuando “una parte denominada ‘establecimiento o institución no estatal’ se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como ‘educando’ u ‘obligado’, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos” (Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, cit., p. 300).

De este modo, dentro de las obligaciones nucleares del contrato de enseñanza celebrado entre el actor y la autoridad educativa, que expresan el interés cuya satisfacción el alumno persigue a través de dicho negocio jurídico, está la de proveer las condiciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles para proporcionar un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Frente a ello, la eventual responsabilidad resultante de los daños causados por el incumplimiento a tal obligación se rige por las disposiciones del contrato y las normas legales que resulten aplicables, de acuerdo con las condiciones de este negocio jurídico y la naturaleza de la obligación comprometida (Lorenzetti, Ricardo L. en Lorenzetti, Ricardo L. – Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19).

Frente a daños sufridos en ocasión de la enseñanza del deporte, como el que sufrió el demandante, se ha dicho que “nos encontramos [al igual que lo aquí sucede entre el actor y la institución educativa codemandada] frente a un vínculo contractual y, por ello, la responsabilidad por los eventuales daños que se produzcan debe ser juzgada en función de las obligaciones –principales y accesorias, expresas y tácticas– que se derivan de ese acuerdo dirigido a adquirir los conocimientos y habilidades de la especialidad deportiva de que se trate (…). Se trataría de un contrato encuadrable, genéricamente, en la locación de servicios y más específicamente como contrato de aprendizaje” (Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, cit., p. 115).

Consecuentemente, para que naciera en cabeza de la institución educativa demandada el deber de resarcir era necesario probar el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de enseñanza, obligación que, como he insinuado, es un deber de medios (arts. 511/512, 625 y 1623, Código Civil). En este sentido, se tiene afirmado que “el acreedor, o sea el alumno o su representante, tendrá a su cargo demostrar que la enseñanza impartida violaba los deberes de diligencia y prudencia y las reglas propias del arte a fin de acreditar el incumplimiento y de esta forma ingresar en la etapa de la reparación” (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 87).

Por ende, resultaba necesario acreditar la culpa del tercero ejecutor de la obligación –en la especie, el docente a cargo de la clase– para tener por probado el incumplimiento de la obligación a cargo de la referida institución, en tanto –como actualmente reza el art. 732 del Código Civil y Comercial– “[e]l incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado en las normas obligacionales”. La regla precedente, que hoy en día se encuentra legislada en el precitado art. 732, importa establecer que el incumplimiento se imputa al deudor, cualquiera sea la persona que materialmente lo efectúa (Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, cit., p. 498 y ss., n.º 218; Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1962, vol. II, p. 41, n.º 155), en línea con una consolidada tendencia en el derecho comparado (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. por Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. I, p. 293, n.º 19, y t. II, p. 608, n.º 67; vid. también el § 278 del BGB alemán, el art. 1228 del Código Civil italiano, el art. 101 del Código de las Obligaciones de Suiza y el art. 800 del Código Civil portugués).

En lo que a la responsabilidad del docente respecta, en relación al actor su deber de responder se enmarca en la órbita extracontractual y, a su vez, es subjetivo; lo primero se debe a que, al no haber en este caso entre el alumno y el docente una relación obligacional, indefectiblemente su responsabilidad obedece a la órbita aquiliana, y lo segundo deriva de la ausencia de una regla especial que disponga un factor de atribución diverso. De allí que, frente al alumno, no puede hablarse de obligaciones a cargo del profesor, “pero sí de un deber general de diligencia sobre las cosas y su ubicación” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1998-B, 1047).

Tal como se ha dicho, “la responsabilidad del profesor a cargo del cuidado del natatorio donde ocurrió la muerte del menor [o del docente a cargo de una clase de rugby, como el codemandado F.] es delictual, o sea enmarcada en las previsiones del artículo 1109 del Código Civil” (CCiv.yCom. de Pergamino, 11/2/1997, “Lugo, Horacio R. y otra c/ Club Atlético Argentino y otro”, LLBA 1997-746). Consecuentemente, la constitución de la obligación resarcitoria en cabeza del codemandado F supone la demostración de que obró con culpa (Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, LL 1998-E, 1242; Sagarna, F. A., Responsabilidad del propietario de una escuela y del docente de educación física. Daños causados por una soga elástica con extremo de metal, LL 1999-F, 97; idem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos (falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por riesgo creado y culpa de la víctima), LL 1997-A, 20; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, cit.).

Sentada la plataforma jurídica sobre la cual se encuadra la pretensión intentada por el actor, adelanto que, según entiendo, el recurso no es fundado, ya que el interesado no logró acreditar la negligencia del docente que, por lo dicho ut supra, patentizaría tanto la responsabilidad del aludido como también la del instituto educativo codemandado.

Aclaro, ante todo, que no ignoro que en este expediente no hay controversia acerca de la existencia del accidente invocado por el demandante. En efecto, tal como quedó dicho, al contestar la presentación inicial los demandados reconocieron que el día 10 de septiembre del 2012 el Sr. R, en calidad de alumno del profesorado de educación física, sufrió un golpe mientras estaba en la clase de rugby a cargo del docente F (fs. 14vta./15 y 107vta./109). Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del factor de atribución, en torno a lo cual las partes discrepan respecto a su configuración y, frente a ello, constato una orfandad probatoria que impide reputar constituida la obligación resarcitoria.

Precisamente, de la totalidad de la prueba producida en este expediente ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa. Los únicos elementos probatorios que, de algún modo, pueden ser relacionados con esos extremos son las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P (vid. las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 188/189, 224/225 y 226/227, respectivamente).

En el caso del deponente C, quien dijo conocer al actor por haber compartido materias como alumno del profesorado en educación física, cabe destacar que según sus dichos él no presenció lo sucedido, por no encontrarse presente en la clase del día 10 de septiembre del 2012, aunque tomó conocimiento de lo sucedido a través de comentarios que recibió. Si bien no estuvo presente en esa clase, ni tampoco elaboró una descripción concreta de lo que ese día ocurrió, sí efectuó una serie de afirmaciones relacionadas a la forma en que se impartían las clases, que dan cuenta de que, lejos de evidenciar una desatención del profesor, ni una deficitaria organización de parte del establecimiento, llevan a generar convicción en el sentido contrario. En efecto, el testigo afirmó “que nos decían los profesores que nunca hay que ir a buscar una pelota de frente y nunca de costado”. Preguntado acerca de cómo se dictaban las clases, respondió que “eran didácticas y el profesor nos hablaba de los cuidados que debíamos tener y después hacíamos la entrada en calor con o sin pelotas y después los ejercicios que nos quería enseñar como defensa”. Luego de señalar que en promedio las clases se dictaban para 10 alumnos, señaló que las prácticas no presentaban dificultad: “no tenían dificultad. Siempre nos explicaban de lo más fácil a lo más difícil, todo esto explicado anteriormente”. En cuanto a las medidas de seguridad, el deponente señaló: “lo que se daban era la protección bucal eso solo nada más. Y para el caso de realizar los taclear (sic) es entrar de costado y agarrar firmemente las piernas. Y taclear con el hombro no ir de frente para no chocar no tocar al hombre cuando está saltando. Que estas medidas de seguridad las explica el profesor” (fs. 188vta./189).

Por su lado, el testigo R N G, quien sí dijo haber presenciado lo sucedido, efectuó la siguiente descripción: “en la materia éramos ocho o seis mas no había. El profesor –F F– nos dice que se dividan el grupo en dos para realizar una práctica de pases y tackles. Que era habitual la división de grupo. Cuando se empiezan a realizar los movimientos de tackles M –actor– en ese momento (…) impacta contra un compañero que se llama D A. Que en el momento del impacto el actor cae desvanecido nos acercamos para preguntarle si estaba bien no contesto y se acercó y tampoco contesto en ese momento le indico al actor después de un rato que estuvo tirado en el césped que se siente en un banco que estaba cerca. Que camina tambaleando acompañado por el profesor y se sentó (…) Después de 10 minutos el estar sentado el actor, el profesor fue hasta el bar del lugar para que llamen al médico. Esto lo realizó el profesor después que habíamos terminado la actividad. Cuando llegó un médico y lo atendió dentro del bufet” (sic). Asimismo, si bien en un pasaje de su declaración el testigo dijo que el profesor ese día no explicó las formas de realizar los “tackles”, lo cierto es que el deponente refirió que en mayo se habían dictado las clases teóricas, en donde el profesor referenció los métodos de seguridad propios del deporte (vid. la respuesta tercera a las preguntas del actor).

Finalmente, L E P, en su declaración testimonial, refirió que él no presenció lo sucedido, sino que se enteró a través de los dichos del propio actor, quien lo llamó luego de ocurrido el accidente para que lo pase a buscar por el establecimiento educativo a fin de que lo traslade a un hospital. Relató el trayecto desde lo que pasó a buscar hasta que llegaron al hospital “Simplemente Evita”, en donde el demandante fue atendido y permaneció internado (fs. 226/227).

Las declaraciones precedentemente reseñadas, según comprendo, no permiten en modo alguno alcanzar la convicción suficiente en el sentido de que el servicio de enseñanza no fue acorde con la naturaleza de la obligación a cargo del establecimiento educativo demandado. Del mismo modo, tampoco permiten tener por acreditado un obrar negligente del profesor que tenía a cargo la clase en donde sucedió el accidente.

No omito tener en cuenta que el docente es especializado (por tratarse de un profesor de educación física) y que, por ello, la valoración de su diligencia ha de ser rigurosa, lo que también se traslada a la valoración de la prestación a cargo del establecimiento educativo. Así lo prescribe el art. 902 del Código Civil: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Empero, ello no importa una excepción a la regla según la cual affirmanti incumbit probatio, que en la especie –en lo que aquí interesa– importa la carga del actor de demostrar la existencia de un criterio legal que imponga la atribución de responsabilidad pretendida (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, cit., p. 87). Bajo esa pauta legal, establecida en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como así también en el art. 1734 del Código Civil y Comercial (aplicable directamente al sub lite por su naturaleza procesal), destaco que ningún elemento de prueba indica que el docente no haya previsto las posibilidades del accidente, ni que haya omitido contar con los mínimos conocimientos para saber actuar luego de que el suceso dañoso ocurrió, ni tampoco que haya omitido controlar y supervisar a los alumnos mientras se encontraban realizando las actividades relacionadas con la enseñanza del deporte. Asimismo, tampoco resulta que el docente haya omitido requerir el personal médico necesario para asistir al alumno momentos luego de que este último sufrió el golpe en su cabeza. Por el contrario, los testimonios reseñados líneas arriba dieron cuenta de la existencia de clases teóricas, de que la cantidad de alumnos sería prima facie acorde con la actividad desarrollada, de que previamente se habían realizado las explicaciones pertinentes para llevar a cabo las prácticas en cuestión y, además, de que se adoptaron las debidas precauciones luego de que el Sr. R sufrió el golpe en su cabeza.

Del mismo modo, dado que la prueba producida en el expediente no proporciona convicción en cuanto a que el profesor obró con culpa, tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno R un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Por el contrario, los pocos elementos de prueba obrantes en autos tendientes a esclarecer este asunto generan convicción en el sentido contrario, tal como quedó puesto de manifiesto con las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P.

No paso por alto que, según entiendo, los elementos de prueba sí permiten vincular causalmente a las secuelas por las que aquí se reclama con el accidente, tal como sostiene el actor en su expresión de agravios. En efecto, constato que existe evidencia suficiente para entender que las lesiones en su cabeza fueron producto del golpe sufrido en la clase el día 10 de septiembre del 2012 (art. 906, Código Civil). Esto es así pues del propio relato de las partes, sobre el que no hay controversia alguna, resulta que el golpe que el damnificado sufrió tuvo lugar en su cabeza, y de la historia clínica acompañada por el hospital “Simplemente Evita” sito en la localidad de González Catán, provincia de Buenos Aires, surge que el mismo día del hecho, a las 20 hs. aproximadamente (es decir, alrededor de una hora después de sucedido el golpe), fue atendido en ese nosocomio, en donde ingresó con “traumatismo de cráneo” (fs. 240). Además, la perita médica designada en autos, R E A, fue clara en reconocer una relación causal –en términos materiales y no jurídicos, añado– entre la secuela en cuestión y el hecho, puesto que, de un lado, no hay evidencia que de la patología que actualmente padece el actor a raíz de la lesión en su cabeza ya la presentara con anterioridad al hecho, y del otro, la atención recibida tuvo lugar del mismo día del accidente (vid. fs. 342).

Sin embargo, si bien considero que la causalidad no es el obstáculo que impide admitir la pretensión incoada –toda vez que, por lo dicho precedentemente, juzgo que ha quedado debidamente demostrada–, comprendo que el impedimento para admitir la pretensión reside en que el actor no demostró la existencia de un factor de atribución que permita responsabilizar a los demandados por el hecho en cuestión, al no haber evidencia suficiente de que haya intervenido un hecho culposo del Sr. F que comprometa su responsabilidad y –al mismo tiempo– la de la fundación titular del establecimiento educativo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1734, Código Civil y Comercial).

En síntesis, al no encontrarse acreditado uno de los presupuestos legales previstos por el ordenamiento al efecto de constituir la obligación resarcitoria que se pretende (el factor de atribución extracontractual en el caso del docente, y el incumplimiento a la obligación respecto del establecimiento educativo), propicio que se rechacen los agravios de M A R y se confirme la sentencia recurrida en tanto rechazó la demanda.

VI. En atención al principio objetivo de la derrota, juzgo que las costas de alzada deberían ser impuestas al actor, quien –si se comparte mi propuesta– resultaría vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VII. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas de sala, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso adhiriere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando el monto reclamado en la demanda, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley arancelaria corresponde modificar la regulación efectuada el 25/9Dr. J A M A en 4.31 UMA ($245.738), los del Dr. A L B en 6 UMA ($342.096), los de la Dra. E J K en 16 UMA ($912.256), los de la Dra. A C S en 14 UMA ($798.224), los de la Dra. M G F en 2 UMA ($114.032), los de las peritos E N P y C E C en 3 UMA ($171.048) para cada una de ellas, los de la perito R E A en 4 UMA ($228.064), mientras corresponde confirmar los honorarios fijados al Dr. P A A V.

Con relación a los honorarios regulados a favor de los Dres. H A M y J I M, dado lo que surge de la presentación efectuada el 03/04/2023, previo a entender en el recurso interpuesto, vuelvan las actuaciones a la instancia de grado a fin de precisar las actuaciones cumplidas por el Dr. J I M.

También se fijan los honorarios de la mediadora Dra. M M P en $ 793.830 (9 UHOM) de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/2015.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios de los Dres. A C S y H A M en 5.60 UMA ($319.289) para cada uno de ellos y los de los Dres. J A M A y A L B, en conjunto, en 3 UMA ($171.048).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.

Socialive S.A. c. Unilever Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “SOCIALIVE S.A. C/ UNILEVER ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente No 21715 /2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 28, Secretaría Nº 56, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3),

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1) Socialive S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra Unilever Argentina S.A. procurando cobrar la suma de $30.619.965,01 o lo que “en más o en menos” surja de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.

Comenzó explicando que su empresa es una agencia dedicada a la realización de campañas publicitarias que fue creada de un modo atípico en el mercado publicitario a exclusivo pedido de la demandada, la cual en el año 2014, tercerizó a su favor la publicidad digital de todas sus marcas.

Indicó que, antes de su creación, en el año 2013, la demandada había decidido generar una nueva agencia de publicidad que pudiera operar la totalidad de sus marcas en forma digital y, para lograr tal cometido, convocó a las agencias creativas y digitales que trabajaban con ella en ese momento, invitándolas a liderar “Social Media al 2020” para lo cual se requería la creación de una agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales.

Afirmó que, de ese modo, en diciembre de 2013, Unilever notificó que el proyecto iría a concurso para otorgarle la mayor transparencia posible mediante una licitación, siendo la agencia 361 la única que trabajó en un proyecto y presentó un modelo/formato denominado “Socialive”, sin perjuicio de lo cual se presentaron a licitar tanto su parte como Rally, habiendo ganado la adjudicación del proyecto en marzo de 2014.

Sostuvo que durante el periodo de negociación comprendido entre marzo y noviembre de 2014 sugirió que se distribuyeran las marcas entre varias agencias para comparar los servicios prestados, no obstante la demandada decidió tener un único Hub. Hizo hincapié en que toda la actividad de su parte estaba dirigida directamente hacia la demandada y que ésta intervino en todos los detalles de la organización y estructura de Socialive, definiendo tanto la conformación de los equipos de trabajo como los salarios a abonar a los empleados.

Expuso que, a raíz de ello, se estableció la agencia a medida de la demandada, dando comienzo en diciembre de 2014 con la vinculación de 13 marcas, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extenderla una vez cumplido el plazo. Postuló que las partes acordaron que no era necesario un contrato escrito y, en ese sentido, recalcó que la existencia de la vinculación y sus condiciones se hallaba constatada por las facturas que acompañó.

Narró que, una vez comenzado el proyecto, se detectó que aquel presentado por la demandada y el aprobado por el Procurement tenían diferencias, motivo por el que se conformó un comité para dirimirlas, aprobándose en abril de 2016 la contratación de mayores recursos, retornando al esquema original presentado por la agencia, lo que significó duplicar la estructura para lograr el servicio propuesto desde el inicio, en cuyo momento se insistió a Unilever que incorporara otra agencia para tomar algunas marcas, sin embargo ésta optó por continuar con la idea de un único Hub y, a partir de allí, se avanzó en la duplicación de la estructura, notándose una evolución positiva en Marketing y Medios en junio de 2016, lo que redundó en la iniciativa de Unilever de Argentina y de que se comenzara a prestar servicios también para Unilever de Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.

Afirmó que, sin embargo, de manera sorpresiva, en agosto de 2016, la demandada comunicó a través de A. S. que habían decidido iniciar un proceso licitatorio a fin de asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017, bajo el argumento de que “Unilever no quería significar más de un 40% como máximo de la facturación de un único proveedor” (sic. fs. 1214). Transcribió una desgravación de un audio de fecha 12/12/16 referida a los valores de facturación de Unilever.

Manifestó que el día 03/02/17 desde el área de Procurement de la accionada le comunicaron, vía mail, un posible escenario de traspaso de marcas previsto para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, correo respondido en igual fecha por su parte en el que solicitó que el traspaso sea realizado en base a las categorías de las marcas; y, en base a lo conversado, se decidió que una vez seleccionadas las nuevas agencias Socialive contaría con un plazo de 60 días de preaviso para lograr que el traspaso tenga el menor impacto posible sobre los equipos de trabajo conformados.

Continuó narrando que con fecha 08/03/17 se llevó a cabo una reunión en la que se planificó y acordó de manera conjunta una salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para ambas partes, mas la demandada le comunicó en dicha reunión que contaban con un “exit plan” que ya estaba en marcha. Transcribió la desgravación y señaló que tal proceder se replicó con Unilever Paraguay, Uruguay y Chile que automáticamente rescindieron sus contratos.

Postuló que la conducta asumida por la accionada la obligó a remitir una carta documento el 14/03/17 intimándola a dar cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolución, misiva que, al no ser respondida, motivó la remisión de otra en la que declaraba resuelto el contrato por exclusiva culpa de Unilever.

Destacó el escenario anterior y posterior en el cual pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever a no operar ninguna de ellas, en forma gravemente abrupta, cancelando tareas a 24 empleados de socialive, los cuales debieron ser despedidos en abril de 2017 y a quienes debió indemnizar por despido sin causa.

Indicó que la accionada vulneró lo estipulado en la carta oferta y el código de buenas prácticas en las relaciones comerciales entre agencias y anunciantes, no teniendo más remedio su parte que rescindir el contrato por culpa de la demandada, a quien consideró responsable por los daños y perjuicios ocasionados.

Expuso que la relación contractual entre las partes encuadraba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios de conceptualización e implantación de estrategias digital para redes sociales con el objetivo de aportar una efectiva especialización y valor agregado en el área, vinculo éste cuya ruptura intempestiva y dolosa violó el principio de buena fe, ante la frustración de que al menos se cumplieran 5 años de relación, habiendo sido la demandada quien impulsó, exigió y fijó todas las pautas del contrato, en vez de lo cual, en los hechos, su proceder no logró ajustarse a la expectativa de coherencia, lealtad y buena fe.

Reclamó por los argumentos expuestos resarcimiento por los siguientes conceptos: (i) perdida por pago de intereses generados por pago fuera de término: $1.151.389,21, (ii) marcas no remunerada: $2.279.000, (iii) ajuste por inflación: $1.800.000, (iv) cancelación del nuevo contrato de alquiler: $1.674.660, (v) indemnización de todo el equipo y demandas: $7.765.793, (vi) honorarios de escribanos y abogados: $349,122,80, (vii) lucro cesante: $12.000.000 y (viii) daño de imagen a la empresa: $3.600.000. Ofreció prueba.

2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Unilever de Argentina S.A. se presentó en fs. 1341/1359 y contestó demanda, cuyo rechazo procuró con expresa imposición de costas.

Reconoció, en primer lugar, que existió una vinculación comercial con la actora, vínculo que, sostuvo, estaba plasmado mediante órdenes de compra que se emitían en forma puntual y en las que se detallaban los trabajos a efectuarse juntamente con las condiciones generales que se establecían para su cumplimiento y las formas de pago. Sostuvo que la mencionada relación se extendió por 2 años hasta que las autoridades de la actora hicieron un planteo por demás descabellado, dejando a las claras la intención de promover la presente demanda con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito. Negó, en ese orden y en forma enfática, que la actora se hubiera constituido con la intención de manejar en forma exclusiva la totalidad de las marcas de Unilever.

Argumentó que la sociedad actora fue constituida en febrero de 2014 y que ésta misma sostuvo en la demanda que se presentó en marzo de 2014 ante su parte y que de modo posterior comenzó la adjudicación del proyecto, por lo que, de por si, resultaba falsa la premisa de que hubiera sido creada bajo su exclusivo pedido. Destacó que el objeto social del acta constitutiva de la sociedad accionante muestra que su actividad va más allá de la publicidad, por lo que no podría interpretarse que fue creada al sólo efecto de llevar adelante un proyecto.

Hizo saber que los socios de la demandante son cónyuges y ocupan entre sí varios cargos en distintas sociedades donde se reparten los papeles de socios y directivos. Consideró llamativa la conformación de tantas sociedades con el mismo capital social y en las que se entrecruzan los roles en los órganos societarios.

Aseveró, por otro lado, que las grabaciones aportadas por la actora, más allá del desconocimiento respecto a su autenticidad, son muestra contundente de mala fe y exponen la intención que tuvo la actora de armar el presente reclamo judicial. Adujo que también la actora exhibió mala fe al referirse al intercambio epistolar, donde indicó que no obtuvo respuesta, lo cual no sólo resultaba falso por haber recibido contestación fehaciente en fechas 22/03/17 y 04/04/17, sino que también indicó que la transcripción realizada no fue veraz ya que fue alterada en forma maliciosa cuando agregó que eran 60 los profesionales que se quedaron sin empleo, cuando la carta documento rezaba 40 y el detalle efectuado en la demanda mostraba que fueron 24 los despedidos.

Manifestó que de la página de Facebook –que certificó– pudo constatar que la actora tenía como clientes a marcas como Telepase, Mercado pago, Revlon, Cutex, Citric, Dexter, Stockcenter, DVvigi, entre otras; lo cual también aparecía en “socialive.com.ar” y en otras páginas web, lo que, entendió, no mostraba correlato con el relato referido a la actividad exclusiva dirigida para Unilever. Asimismo, también remarcó que existían publicaciones que muestran incorporación de trabajadores a Socialive con fechas posteriores al masivo despido descripto en el escrito de inicio. Impugnó, por tales motivos, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y pidió, para finalizar, que se declare la conducta de la actora como temeraria y maliciosa.

Ofreció prueba.

3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fd. 2778/2780), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal únicamente la parte demandada (fd. 3207/3222), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 17/08/23.

II. La sentencia recurrida.

El fallo de primera instancia rechazó la demanda promovida por Socialive S.A. contra Unilever de Argentina S.A., a quien absolvió. Impuso las costas a la actora vencida.

Para así decidir, la juez a quo indicó que la cuestión principal debatida en autos consistía en determinar si, como propició la actora, el contrato que unía a las partes fue resuelto por culpa de la demandada, quien, al decir de la actora, ocultó y negó la decisión de vaciar de contenido al contrato y realizó maniobras destinadas a trasladar marcas y productos a otras agencias en contravención a las condiciones contractuales, actuando dolosamente.

Afirmó la magistrada de grado que de no verificarse la conducta antijurídica atribuida a la demandada, la pretensión orientada a obtener una indemnización por daños resultaría improcedente como consecuencia de la inexistencia de uno de los requisitos basales de la responsabilidad civil.

Expuso que en el escrito de demanda, en lo que atañe estrictamente a la finalización del vínculo, la actora sostuvo que: (i) en agosto de 2016 A. S. (área de Procurement) se comunicó con I. M. (vicepresidente de Socialive S.A.) informándole que Unilever había decidido iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017; (ii) desde el área de Procurement de Unilever, el 3/2/2017 comunicaron vía mail un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017 y que ella lo contestó solicitando que el traspaso de marcas se realizase en base a las categorías de las mismas y que, en base a lo conversado, Socialive tendría 60 días de preaviso; (iii) pidieron una reunión para el 8/3/2017 para planificar y acordar de manera conjunta la salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para las partes; (iv) en la reunión les comunicaron la existencia de un “Exit Plan” en marcha y que las marcas estipuladas que saldrían en primer término ya eran un hecho; (v) ello motivó el envío de una carta documento en fecha 14/3/2017 mediante la cual intimó a que la demandada diese estricto cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolverlo por su exclusiva culpa; (vi) ante el silencio guardado por la demandada a la intimación, envió otra carta documento haciendo efectivo el apercibimiento y considerando resuelto el contrato por culpa de Unilever.

En ese escenario, expuso que las únicas pruebas producidas para abonar tales extremos consistieron en el incuestionado envío de las cartas documentos remitidas el 14/3/2017 –cuyo contenido fue deficientemente transcripto en la demanda– y el 31/3/2017 y la declaración testimonial de M. L. V. (fs. 2140/2142) quien indicó que se enteró de que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017 en la cual S. R. les comunicó que había en marcha un “Exit Plan” para que las marcas que trabajaban con ellos dejen de trabajar en la agencia.

Hizo hincapié, sin embargo, en que no se aportó ninguna otra prueba para acreditar las circunstancias relatadas por la demandante para sustentar la invocada resolución contractual por culpa de Unilever.

Aclaró que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerada como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/3/2017.

Destacó que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fd. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiados desde un Iphone6 a una Notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero que en modo alguno se derivaba de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.

Asimismo, manifestó la a quo que resultaba llamativo que la actora tampoco aportó el correo electrónico que adujo haber recibido el 3/2/2017 y en el cual desde el área de Procurement le habrían comunicado el “posible escenario de traspaso de marcas” como así tampoco el que dijo haber enviado en respuesta, lo cual impedía conocer acabadamente qué fue lo que Unilever informó en esa oportunidad y cuál fue la respuesta.

Mencionó que tampoco preguntó la actora a los testigos A. y M. sobre el contenido de la reunión celebrada el 8/3/2017 y desistió de la declaración testimonial de S. R. (fs. 2740) que fue la persona de Unilever que habría comunicado el “Exit Plan”.

Juzgó, en ese marco, que la prueba antes referenciada resultaba insuficiente para tener por acreditado que la resolución contractual resultó intempestiva, dolosa y por culpa de la demandada; ello así pues, afirmó, el relato brindado por la actora en relación al envío de las cartas documentos no resultó veraz, ya que, contrariamente a lo sostenido, la demandada no guardó silencio al recibir la intimación remitida el 14/3/2017, sino que respondió mediante carta documento del 21/3/2017, cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774.

Agregó que en la carta documento enviada por la demandada no sólo se rechazó la intimación formulada sino que también se invocó que ya desde el día 17/3/2017 era el personal de Socialive quien manifestó una expresa negativa a prestar servicio alguno y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.

Entendió la Magistrada de grado que el tenor de dicha carta documento, insólitamente silenciada por la actora al demandar, dejaba, por sí sola, carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó ante la falta de contestación a la intimación por culpa de la demandada, ya que no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.

Indicó que, aun soslayando lo expuesto, existía otra cuestión que impedía ponderar la existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada y residía en la falta de explicación y, consecuentemente, de prueba acerca de en qué consistía el “Exit Plan” propuesto por Unilever. En efecto, afirmó que aun cuando se probó que Socialive fue constituida conforme las necesidades de Unilever que pretendía concentrar el trabajo de la publicidad digital en una sola agencia (conforme declaración del testigo C. D. C. de fs. 2230/2231, quien fue gerente de medios de comunicación de Argentina y Cono Sur de la demandada, y afirmó que: “hubo un momento que había muchas agencias digitales de todas las marcas y de alguna manera querían tener menos agencias para concentrar el trabajo” –respuesta a la tercera–; “que se le pidió a varias agencias que traigan propuestas, le expusieron las necesidades que tenían de las marcas, más o menos la carga laboral que podrían llegar a tener estas agencias. Lo que se llama “Peach” de agencias. Y se trabajó durante meses en esto, en decirles las necesidades que podrían tener las agencias con las marcas. Para que vean la carga laboral que necesitaban las marcas con las agencias” –respuesta a la cuarta–; que Socialive fue la elegida para el proyecto –respuesta a la quinta– y que “recuerda analizar junto a las propuestas, la estructura de las agencias que necesitaban según la demanda que ellos sabían que iban a tener de las marcas, una estructura de cuentas, y áreas para estar a la altura del servicio” –respuesta a la sexta–), lo cual debió generar expectativas en la actora acerca de que el vínculo se iba a mantener durante un plazo que justificase su creación y las inversiones pretendidas por la demandada, lo cierto es que ello no alcanzaba para considerar per se arbitraria a una eventual decisión de la demandada de resolver el contrato, pues para ello debió, antes, invocarse y probarse que la decisión resultó intempestiva pues no se otorgó un adecuado preaviso.

Precisó que, desde esa óptica, incumbió a la actora explicar clara y concretamente cual era el plan de salida propuesto por la demandada para evaluar si el mismo podía o no calificarse de intempestivo y doloso y, consecuentemente, considerar configurada la conducta ilícita.

Destacó que, por el contrario, la actora reconoció que en agosto de 2016 le comunicaron a J. I. M. que se iba a comenzar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras empresas y que en febrero de 2017 –bien que, según su postura, calificado como un “posible escenario”, extremo que no fue acreditado– le informaron traspasos de marcas para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, por lo que se verifica que, en rigor, la notificación del traspaso de marcas se efectuó con cierta antelación y la actora no explicó que ese lapso de preaviso haya resultado insuficiente, a punto tal que la actora ni siquiera solicitó indemnización en concepto de omisión de preaviso.

Juzgó, por ello, que no se probó una conducta antijurídica atribuida a la demandada, ya que, en el mejor de los casos para la actora, podría inferirse que Unilever la invitó a consensuar un plan de salida, y lejos de procurar tal consenso, decidió intimar a la demandada a continuar la relación tal como se venía desarrollando para luego, declararlo resuelto, en circunstancias que no predican la existencia de culpa o dolo por parte de la demandada.

Consideró, por último, en cuanto al pedido de sanciones solicitado por Unilever, que no se habían verificado los supuestos previstos en el cpr: 45, por lo que desestimó la aplicación de la multa solicitada.

III. Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora mediante el memorial de fecha 26/09/23, el cual mereció la contestación de la demandada con fecha 02/10/23.

La apelante, tras una breve descripción de los hechos narrados en la demanda, la contestación de demanda y la sentencia en crisis, se refirió al concepto de buena fe establecido en el art. 992 CCyCN, aseverando que su conducta había sido impecable, poniendo toda su experiencia para brindar a la demandada un servicio a medida de sus necesidades y satisfaciendo cada una de ellas, lo que demuestra, a su entender, que Socialive no tenía motivos para discontinuar el contrato.

De seguido, se explayó en el principio de congruencia con citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego concluir que la sentencia de grado merecía la calificación de absurda, considerando que la composición probatoria analizada es irrazonable, quedando las conclusiones fácticas despojadas de todo fundamento. Asimismo hizo alusión a la carga dinámica de la prueba, entendiendo que era la propia demandada quien se encontraba en mejor posición para acreditar su “no culpa” y nada hizo al respecto.

En relación a las grabaciones descartadas en la sentencia de grado, expresó que éstas son prueba de las reuniones donde la demandada no sólo notificó el cambio de las condiciones contractuales, sino también la efectiva salida de Socialive del esquema contractual y el hecho de que “Social Media” fue creada a medida de la demandada. Transcribió la desgrabación, para luego concluir que no era una prueba inventada y que es un principio de prueba que, junto con otros medios probatorios, acrecienta la credibilidad de sus dichos. En referencia a ello, recordó la declaración de la testigo M. L. V. quien hizo saber sobre la marcha del “Exit plan” implementado a fin de que las marcas de Unilever dejen de encomendar tareas a su parte. También entendió que la repregunta del abogado de la demandada en cuanto dice “para que diga el testigo cuando es comunicada la salida de Socialive y quienes estaban en esa reunión” representa un reconocimiento de la decisión de finalizar el vínculo y de las reuniones mantenidas al respecto.

Por último, afirmó que el fallo de grado omitió toda consideración a la pericia informática llevada a cabo respecto de los correos intercambiados por las partes, los cuales, según su postura, abonan el relato y la pretensión de su parte.

IV. La solución propuesta.

1.) Descriptos del modo expuesto los antecedentes del caso, observo que el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado en dilucidar, a la luz de los agravios planteados por la recurrente, si resultó –o no– acertada la decisión de la Señora Juez de grado consistente en rechazar en todas sus partes la demanda instaurada ante la ausencia probatoria de una actuación antijurídica atribuible a Unilever o si, por el contrario, tal como sostiene la apelante, corresponde interpretar, del análisis de las probanzas aportadas, que la demandada fue quien impulsó la creación de la agencia Socialive para que le brindara servicios exclusivos de publicidad en redes sociales a todas sus marcas y que, no obstante las prestaciones realizadas en debida forma, interrumpió de manera abrupta e intempestiva el vínculo en el año 2017, ocasionando daños cuyo resarcimiento reclama.

2.) Esclarecido lo precedente cabe ahora aseverar, tras una minuciosa lectura del memorial de agravios bajo estudio, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene –en rigor– una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al fallo recurrido, con lo que –en principio– no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.

No obstante, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas traídas, éstas serán analizadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 05/10/2006, in re: “Nievas, Alicia Angélica c. Andrés Macaya Cereales S.R.L.”).

Adelanto, sin embargo que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes –pues basta con que lo hagan respecto de los que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa–, únicamente se analizarán aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros”).

3.) Dicho ello pasaré, pues, a abocarme a examinar el recurso en cuestión.

En su queja central, Socialive cuestiona la solución del fallo, reiterando los medios probatorios aportados por su parte, los que, a su criterio, generan convicción sobre su versión de los hechos y el incumplimiento de la demandada. Frente a ello, el análisis ha quedado subsumido en la cuestión probatoria.

En ese escenario, dado el propio marco brindado por la actora sobre los acontecimientos que dieron origen al litigio, entiendo que existieron al menos 2 (dos) cuestiones fácticas elementales que debieron ser materia de acreditación imprescindible en la causa. En primer lugar, que la sociedad actora fue creada a pedido exclusivo de la demandada para llevar adelante el servicio de publicidad de todas sus marcas en el año 2014 y, en segundo lugar, que la demandada en forma intempestiva y abrupta discontinuó la relación con la agencia de publicidad en el año 2017, motivando la resolución del contrato por su exclusiva culpa. Además de tales extremos de hecho, la actora debió demostrar los daños causados por el incumplimiento contractual.

Bajo tales premisas, anticipo que no sólo ha existido una carencia probatoria sobre las aludidas cuestiones, sino que, aun en mayor de?ficit para la procedencia de la reclamación, destácase que los antecedentes traídos a juicio exhiben que ciertas cuestiones descriptas en la demanda no resultaron veraces, todo lo cual aparece ponderado en el fallo que aquí fue recurrido.

4.) En lo que respecta al inicio de la relación y la constitución de la sociedad, la accionante sostuvo que Unilever en el año 2013 decidió generar una nueva agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales y, por ello, propuso la creación de una nueva estructura para que pueda dedicarse a “Social Media” de manera exclusiva; que entre febrero y marzo de 2014 tanto su agencia como Rally llevaron adelante la licitación, la que fue adjudicada a su parte; y que, ganada la licitación, se estableció una agencia exclusiva y a medida para Unilever, incorporando equipos para atender las necesidades publicitarias en redes sociales. Sobre esta descripción, no sólo no ha mediado actividad probatoria que la respalde, sino que, de modo antagónico, existieron antecedentes que refutan su veracidad.

En efecto, como dato inicial, en relación a que se llevó adelante una licitación junto con la empresa Rally que luego le fue otorgada, la mencionada sociedad informó por respuesta informativa que “únicamente presentó credenciales de sus productos a la empresa Unilever Argentina S.A.” (fs.2774). Dicha expresión no permite, en rigor, tener por acreditada la convocación a distintas empresas, ni la licitación a pedido de la demandada con la finalidad de conformar una estructura que opere la parte publicitaria de sus redes sociales, tal lo referido en la demanda.

Asimismo, en lo vinculante a que fue constituida a medida de la demandada para que pueda operar la totalidad de sus marcas y dedicarse a “Social Media” exclusivamente (sic fs. 1209vta. y 1210 ab initio), la prueba informativa muestra que la actora ha mantenido vínculos comerciales de publicidades con distintas empresas, a saber:

– Autopista del Sol: respondió que tiene vínculo comercial con la actora desde el año 2017 (fs. 2643).

– Mercado pago: informó que tuvo un contrato con la actora por un período de 7 meses desde el 01/06/2017 hasta el 31/12/2017 (fs. 2710).

– Revlon: adjuntó planilla con 72 facturas emitidas desde el comienzo de la relación con la actora desde fines del año 2016 (fs. 2772).

– Dexter: respondió que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla con facturas emitidas desde junio del año 2017 (fs. 2303).

– Citric: informó que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla de facturas desde noviembre de 2017 (fs. 2286).

– Llao Llao Resort Golf & Spa: informó que tiene vínculo comercial con la actora desde diciembre de 2018 (fs. 2768).

De ello se deduce que la sociedad accionante no estuvo constituida para atender en forma exclusiva la actividad publicitaria en redes sociales de Unilever –con independencia de que esa haya sido su motivación original– y que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, la actora continuó prestando servicios una vez finalizada la relación comercial con la demandada e incluso en períodos concatenados anteriores a la finalización del vínculo.

Además de ello, la actora indicó en la demanda que operó todas las marcas de la demandada al afirmar que “Socialive pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever de Argentina a no operar ninguna de ellas” (sic fs. 1221), circunstancia que no coincide con lo informado en la pericia contable, en tanto la lista de marcas de la demandada supera las 200 (véase anexo marcas del informe pericial en fs. 2602/12) y la actora sólo hizo mención a trece (13) de ellas.

5.) Desde ese escenario, cuanto menos inexacto en lo que respecta a los hechos relatados, y bajo un análisis de una relación comercial no exclusiva, debe abordarse la resolución contractual reclamada, pues de haber sido intempestiva y con la intención maliciosa de desmantelar el negocio de la actora, pudo ser generadora, igualmente, de daños resarcibles (por incumplimiento a lo normado en el CCiv 1198 y CCyCN 1279).

Mas, como vengo anticipando, y tal como fue materia de mérito en el fallo de grado, tampoco aparece acreditada la desvinculación intempestiva y abrupta, así como tampoco aparece acreditado que fueran incumplidos los plazos previstos en la carta oferta, la que, por cierto, no fue suscripta por las partes, tal como fuera reconocido por Socialive (véase fs. 1212vta.).

Volviendo al relato de los hechos expuestos en la demanda, se observa que la relación con la demandada tuvo inicio en diciembre de 2014, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extender dicha exclusividad una vez cumplido el plazo (véase fs. 1212). Es decir que la prestación de servicio debía extenderse hasta junio de 2016, como mínimo. Insisto en el hecho de que tal dato surge de la demanda y no del contrato, pues éste no fue suscripto.

Siguiendo los dichos de la actora, sorpresivamente, en el mes de agosto de 2016, se comunican desde el área de Procurement de la demandada y le informan que Unilever decidió iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en el año 2017 (fs. 1214 in fine). Por último, la accionante refirió que el 03 de febrero de 2017 recibió un mail en el que le informaron “un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017” (sic fs. 1216) y que, tras una reunión que se llevó a cabo el 08/3/17, envió carta documento con fecha 14/03/17 en el que intimó a la demandada a fin de que continuara con el cumplimiento del contrato, misiva que al no haber sido respondida, motivó la remisión de una segunda carta documento en la que consideró resuelto el contrato por culpa de Unilever (fs. 1220vta.).

Ahora bien, sobre lo acontecido en la última etapa de la relación contractual, puede advertirse a simple vista que no fueron incumplidos los plazos que la propia actora sostuvo haber convenido de modo verbal, pues recién luego de los 18 meses de relación fue anoticiada sobre la futura desvinculación comercial, esto es en agosto de 2016.

En ese orden y en la medida de que no fue previsto un término concreto de convención vinculante –es decir que el mismo se materializó por tiempo indeterminado–, cualquiera de las partes podía poner fin a la relación, para lo cual sólo correspondía otorgar un preaviso razonable de al menos 30 días de anticipación (según lo previsto en las condiciones generales de las órdenes de compra adunadas a la demanda. Véase fs.121, cláusula 10, inc. d), lo que aparece cumplimentado, habida cuenta que la propia actora aseveró que la comunicación sobre el traspaso de marcas a otras agencias aconteció en agosto de 2016, traspaso que finalmente fue efectuado en marzo de 2017.

Va de suyo, en punto a la prolongación de la relación, que no puede ser reputado el contrato de prestación de servicios como eterno o de plazo infinito; motivo por el cual, considero que resultaba posible y, por ello, fue legítimo revocar el contrato concertado “sine die”, con la antelación efectuada.

Es que la indeterminación del plazo de duración implica la facultad de los contratantes de ejercer legítimamente la potestad resolutoria en cualquier momento, lo cual queda supeditado, por imperativo de la buena fe contractual, a la prestación de preaviso; esto es, a la comunicación cierta y razonablemente anticipada de la voluntad de resolver; máxime tratándose de un contrato de tracto continuo que supone inversiones y una expectativa legítima de ganancias. Dicho plazo de ruptura se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra parte y, por ello, quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios, en sustitución de las relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.

Claro es que, en el caso, la procedencia de este aspecto aparece indisputada, pues la demandada otorgó tal advertencia, descartando, por ende, la configuración del mentado incumplimiento en un plano meramente temporal; mas si el alcance del plazo de preaviso cumplido pudiera entendérselo como insuficiente para desestimar la pretensión aquí ensayada –lo cual no lo es–, advierto que igualmente emergen cuestiones que desembocan en idéntico resultado para la suerte de la reclamación.

6.) Es que la apelante, tanto al demandar como en su memorial, puso énfasis en ciertas grabaciones que transcribió, de supuestas reuniones que se habrían mantenido con la demandada, y de las que indicó que de ahí se precisaba una premeditada intención de promover cambios en las condiciones contractuales y, luego, la salida de Socialive del esquema contractual.

En la sentencia de grado fue juzgado que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerado como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/03/17.

Asimismo, destacó la sentenciante que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fs. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiadas desde un Iphone6 a una notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero en modo alguno se deriva de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.

Sobre la consideración desestimatoria de la aludida prueba la apelante no ensayó crítica, empero volvió a transcribir la desgrabación y a insistir sobre su veracidad.

Ello sentado, prima facie cabe destacar que, no desconoce esta Sala el recelo doctrinal y jurisprudencial que existe cuando se trata de hacer valer la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento expreso en procesos civiles. De ahí, que no pueden establecerse soluciones genéricas en ningún sentido sino que estas deben adecuarse a las particularidades de cada caso.

A diferencia de lo que ocurre en juicios donde se ventilan asuntos de familia, en asuntos exclusivamente patrimoniales como los comerciales, “…las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes…” (conf. en este sentido CNCom. Sala D in re “Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario” del 14.03.2017 y “Gosende Mario c/ Riva SAIIC y FA s/ ordinario” del 15.08.2019).

Desde tal ángulo, el eventual carácter subrepticio de la grabación no representa en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, empero sí es un impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág. 50), o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud, pues no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de sociedades comerciales – los grabadores – el escribano público, LL 1987-C, pág. 669). Es que, por la envergadura de lo que se pretendía probar, no debió mediar duda de la autoría de las voces allí vinculadas ni tampoco que éstas fueran fidedignas de la reunión efectivamente ocurrida 08/03/17.

Mas, en tanto ello no fue objeto de comprobación, no es posible concluir sobre la existencia de una conducta ilícita y sobre el contenido del exit plan propuesto por Unilever. Ello basta, en mi entender, para rechazar el agravio bajo estudio y confirmar lo decidido por la a quo a este respecto.

7.) Y de modo similar corresponde concluir, por fin, respecto a lo atinente a las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y por carta documento, pues, no condice lo argüido por la actora con las constancias obrantes en autos.

Nótese que la accionante, tanto en la demanda, como en el memorial, indicó primero que desde el área de Procurement, el día 3/02/17 Unilever comunicó un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer “cuatrimestre” (sic) de ese año y que como consecuencia de la reunión mantenida el día 08/03/17, su parte remitió carta documento con fecha 14/03/17 intimando en los términos del CCyCN 1088 para que en el plazo de 5 días se diera estricto cumplimiento al contrato, bajo apercibimiento expreso de resolución por culpa de Unilever. Sostuvo la accionante que dicha misiva no fue contestada en legal forma, lo que desencadenó el envío de una nueva carta documento en la que hizo efectivo el apercibimiento, dando por resuelto el contrato.

Sin embargo, tal secuencia no muestra coincidencia con las constancias probatorias.

En primer lugar, porque no fue aportado el correo electrónico que adujo haber recibido el 03/02/17 desde el área de Procurement, así como tampoco el que dijo haber enviado en respuesta. Ni de la documental ni de la recopilación anexada a la prueba pericial informática (véase fs. 2386/2458), aparecen documentadas las aludidas comunicaciones.

Y, en segundo lugar, porque no resultó veraz que la demandada guardara silencio frente a la carta documento remitida por la actora, ya que al recibir la intimación el 14/03/17, Unilever respondió mediante carta documento de fecha 21 /03/17 –cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774– donde rechazó la intimación formulada e invocó que era el personal de Socialive el que manifestó una expresa negativa a prestar servicios y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.

En el fallo de grado se juzgó que el tenor de dicha carta documento dejó carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó, ante la falta de contestación a la intimación, por culpa de la demandada ya que, no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.

Llamativamente la apelante en el memorial vuelve a manifestar que no obtuvo respuesta, cuando las constancias probatorias demostraron que no existió silencio de la contraparte. Resulta complejo añadir mayores consideraciones tras constatar que los hechos fueron disimiles a los descriptos por la accionante, quien cargaba con la obligación de acreditar sus dichos.

Repárese en que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo que no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; idem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis idem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s/ quiebra c/ Aranovich, Ernesto”; ter idem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”; quater idem, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).

8.) En nada cambia lo aquí decidido la existencia de la declaración testimonial brindada por la declarante M. L. V. (fs. 2140/2142), quien declaró que tomó conocimiento que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017, pues la propia actora había referido que estuvo anoticiada sobre la posible desvinculación desde agosto de 2016, lo cual se hallaba dentro de las facultades de ambas partes, la cual comprende –además de la libertad para decidir sobre la regulación del convenio– la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, o –lo que es lo mismo– la de elegir con quien contratar (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 892). Esta última es la libertad que López de Zavalía denomina “de conclusión” del contrato y que comprende, básicamente, la decisión de contratar o no con alguien (cfr. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte General”, 3a ed., Buenos Aires, p. 300; Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, Buenos Aires, 1975-I-Nros. 16/17, p. 22 y ss.; Fontanarrosa, ob. cit., p. 35; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/03/2008, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.”). No pierdo de vista que tanto la accionada como la accionante gozaban de dicho derecho, pudiendo incluso Socialive haber optado por ofrecer sus servicios a otras empresas, tal como efectivamente ocurrió conforme se deprende de la prueba informativa reseñada en el acápite 4.).

9.) En definitiva, a modo de síntesis, estimo que el presente reclamo no puede prosperar (i) porque no ha existido crítica concreta sobre los argumentos que dieron sustento a la decisión adoptada en el fallo de grado, (ii) porque no fue demostrado que estuviéramos en presencia de una relación comercial exclusiva (iii) así como tampoco que se hubiera pactado un plazo de duración de la relación, con lo cual la finalización del vínculo era viable y (iv) porque no se demostró el incumplimiento contractual ni la resolución intempestiva, ya que la demandada comunicó la intención de consensuar un plan de salida de marcas y la propia actora consideró operada la resolución contractual, acusando un silencio de la contraparte que, en los hechos, no medió.

Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. CSJN, de fecha 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).

V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio.

2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).

En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. Ad-Hoc: Pablo Caro).

S., A. M. c. H., J. A. s/ daños y perjuicios e incidente H., J. A. c. P., D. E. y S., A. M. s/ redargución de falsedad

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de Agosto del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “S., A. M. c/ H., J. A. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 77.265/2019), e incidente “H., J. A. c/ P., D. E. y S., A. M. s/ Redargución de falsedad” (Expte. Nº 77.265/2019/2), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y formulan sus respectivos agravios que merecen oportunas respuestas.

1.2. En autos se reclama la reparación de daños y perjuicios en razón de la utilización de una imagen de la accionante, modelo de profesión (de alta costura, publicitaria y de gráfica). La acción fue admitida por considerarse que la imagen se utilizó sin consentimiento y para promocionar productos en la web, por lo que se fijó una indemnización en concepto de capital más sus respectivos intereses.

Por vía incidental tramitó a la par la redargución de falsedad, vía por la que el demandado atacó el valor probatorio del acta de constatación notarial acompañado por la actora, pretensión admitida con costas a los perdidosos, probanza esta que no fue ponderada para admitirse la acción reparatoria objeto del proceso.

1.3. El accionado ataca lo decidido en cuanto al fondo, niega que se haya producido daño alguno que le resulte imputable, y a todo evento impugna las indemnizaciones establecidas por considerarlas elevadas; critica los intereses fijados, y que se haya omitido tratar la pluspetición y la temeridad y malicia que denunciara.

Por su parte la actora se queja de las sumas fijadas por los diferentes conceptos por entenderlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas, así como el rechazo decretado del daño punitivo reclamado que fundamenta en normativa consumeril y de derechos humanos, y por último solicita reparación del lucro cesante.

Además, lo decidido en el marco del incidente de redargución de falsedad también resulta objeto de cuestionamiento, formulando sus agravios el escribano y la accionante.

1.4. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) y como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.2. Recuerdo que “prueba” es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado como la confirmación de un hecho previamente afirmado, y apunta a la reconstrucción histórica o lógica (indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (esta Sala in re “Ballesteros, Mauro Fernando c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 49.602/2018, del 23/11/2021; ídem, “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019, entre muchos otros; Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal, págs. 20/21).

Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, para dar primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre la interpretación de las normas procesales, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, “Galli de Mazzucchi c/ Correa y otro”, del 06/02/2001, LL 2001-C-959, elDial – AA7BF; esta Sala in re “Ulke, María c/ Ulke, María Verónica s/ Fijación de valor locativo”, Expte. Nº 44.556/2.013, del 27/8/2021; ídem, “Medina, Verónica Alejandra c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 78.136/2.013, del 30/10/2020, entre otros).

3.1. Respecto a la cuestión de fondo, el demandado afirma que las pruebas producidas no han sido ponderadas debidamente, y niega que corresponda indemnizar perjuicio alguno.

3.2. Lo primero que diré es que la sentenciante de grado ha realizado ya un estudio meticuloso, vasto y profundo del caso sub examine, y por tal razón me limitaré a formular seguidamente algunas consideraciones que tienen carácter complementario.

3.3. En el abordaje de la cuestión en debate, surge prístino que operan factores contrapuestos o en “tensión”, de carácter económico, jurídico y social, y la aporía ha sido contemplada por el legislador –en términos macro– a través de la incorporación del “fenómeno constitucionalizador” del Derecho privado en el nuevo CCyCom. (arts. 1, 9/12 y ccds.), y aquí corresponde acudir al tándem regulado en sus arts. 51/53.

El “derecho a la imagen” integra la categoría de los denominados “derechos personalísimos”, y consiste en la libertad que tiene el sujeto respecto a la captación, reproducción y difusión de su propia imagen, los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican; está vinculado al honor y a la intimidad, pero resulta autónomo pues puede existir su vulneración sin configurar a la par un ataque a la reputación o a la vida privada del sujeto (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, 1995, pág. 509; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Perrot, 2004, t. II, pág. 117). Precisamente esto último es lo que acontece en el caso de autos.

La publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento también se encuentra prohibida por la ley de propiedad intelectual, y se considera que independientemente de que con esa difusión se cause o no una lesión a otros derechos, cabe la reparación de los perjuicios económicos o morales ocasionados (CNCiv., esta Sala, “Raiman, Diego c/ Quilmes s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 24.725/2021, del 12/12/2022; ídem, Sala “B”, “O., P. c/ O., M. J. s/ Ds. y Ps.”, del 26/4/2022, TR LALEY AR/JUR/47492/2022).

La última norma citada resguarda el derecho a la propia imagen de manera genérica (art. 31 de la ley 11.723), regula su uso al disponer que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…”, disposición tomada casi literalmente del art. 11 del decreto real italiano de 1925 y reproduce en líneas generales en la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor (CNCiv., Sala B”, “Albacete, Patricio c/ Elementa SRL s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 26926/2012, del 23/6/2014).

En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (CSJN, “Lambrechi, Norma c/Wilton Palace Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C-478), situación que por cierto no se verifica en el caso de autos.

3.4. El apelante se defiende o excusa, en el hecho de que no publicó la imagen en su web (post), aduce que “solo” presionó el botón “compartir” en Facebook (share) ya que fue la propia actora quien la introdujo en el mercado al autorizar a la firma Dafiti y por tanto la puso a disposición de otros usuarios.

Afirma que se produjo una “interrupción de la antijuridicidad” (sic), pues al publicar S. en su cuenta de Instagram el contenido de la sesión de fotos que tuvo con Dafiti con indumentaria de su marca, el uso que hizo de las publicaciones compartidas se encuentra dentro de la normativa de dicha red.

3.5. No coincido con dicho razonamiento sino que, por el contrario, la conducta desplegada por el accionado de autos ha sido ilícita lato sensu, es decir, antijurídica, y acarrea responsabilidad civil toda vez que la actora demostró la producción de daños injustos que resultan imputables al demandado, estando obligado este último a su reparación.

En efecto, como razonara la sentenciante de grado, cuando una modelo profesional como la accionante autoriza la difusión de una fotografía para una determinada publicación, no puede ser utilizada de manera indiscriminada para otras; cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho de su titular, por lo que deben respetarse los límites de la voluntad formulada.

3.6. Respecto a la utilización que hizo el demandado de las fotografías en cuestión (extremo no cuestionado), me detendré en lo que ha surgido en la audiencia preliminar celebrada el 09/3/2021, en tanto allí el demandado admitió que fueron tomadas y autorizadas solo para “Dafiti” y no para él, y que precisamente en dicha inteligencia por eso mismo decidió darle de baja tan pronto como fue notificado vía carta documento por la aquí accionante (cfr. minuto 22:40).

Más adelante (en otra oportunidad de mantener la impugnación contra la prueba pericial realizada), el demandado también afirmó que “… es necesario hacer notar que la actora me acusa en su demanda de haber compartido su imagen en la Fan Page de Facebook, a pesar de que ella sabe bien que dicha imagen fue compartida por el botón share desde el muro de DAFITI al muro de Chelsea Market” (sic) (cfr. presentación del 11/8/2021, subida al sistema el 26/8/21).

3.7. La queja en análisis importa un sofisma, pues a partir de argumentos técnicos con apoyo en datos duros propios de la informática (desarrollo de cierto software), se esconde el hecho de que al haberse compartido fotografías que ilustraban una publicación de “Dafiti”, el demandado –en definitiva– lo que procuró es una más amplia difusión de un producto comercial y su consecuente mayor lucro, una mayor participación en el mercado de bienes y servicios.

Allí radica la cuestión neurálgica del caso.

En efecto, cabe agregar que Dafiti es una empresa que se dedica a la venta de indumentaria, calzados y accesorios a través de internet, y que la empresa Chelsea Market uno de los más de 700 proveedores que comercializan sus productos; de acuerdo a la carta de oferta suscripta por S. “las imágenes podrán ser utilizadas y publicadas por BFoot SRL … tanto en el sitio www.dafiti.com.ar como en las redes sociales explotadas por BFoot SRL” (sic) (informe de Dafiti de fecha 20/5/2021).

En la misma línea, se informó que cuando Dafiti realiza una fotografía del producto con una modelo con quien tiene una relación comercial, las fotos son de su propiedad, y solamente autorizaba al vendedor a su uso en el sitio para dar a conocer sus productos (cláusula Nº 12, “Servicio de fotografía”).

3.8. Ilumina la confirmación del temperamento adoptado en la anterior instancia, el sabio adagio latino que reza ubi emolumentum, ibi onus (“donde está el beneficio, allí está la carga”), pues capta un principio de equidad jurídica y fundamenta el rigor del sistema a través de un criterio de naturaleza objetivo (riesgo provecho) que se ajusta a las particularidades del caso.

3.9. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y las razones de derecho desarrolladas, la confirmación de la sentencia apelada es la solución que se impone, y así lo propongo al Acuerdo.

4.1. En razón de lo desarrollado y decidido en el anterior acápite, se impone concluir que ha devenido abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución de falsedad.

4.2. En efecto, así cabe considerar a la materia traída a conocimiento del Tribunal por vía de recurso en tanto y en cuanto se ha tornado inoficioso su estudio, en este estadio del proceso no existe “un caso o controversia” que permita la comprobación del gravamen que aducen los apelantes a raíz de la decisión que impugnan (cfr. esta Sala in re “V., A. C. c/ C., H. M. s/ Art. 250 CPCC. Incidente de Familia”, Expte. Nº 23.007/2022, incidente Nº 1, del 4/08/22).

Resulta aplicable al caso la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual el Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sólo puede conocer en juicio y ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión abstracta (CSJN. Fallos 216:147; 243:145; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:2438; 318:2040, entre muchos; esta Sala, “D. M. E. c/ S. A. G. s/ DPVF”, Expte. Nº 62831/2020, del 8/02/22).

4.3. El incidente tramitado en autos sobre “redargución de falsedad” de la escritura Nº 348 del 30/7/2019, se encaminó estrictamente a dilucidar la relevancia que podía asignársele al acta de constatación acompañada por la actora (agregada a fs. 41) como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

El esclarecimiento de su cuestionada validez era menester únicamente para habilitar el estudio de su mérito probatorio (poder de convicción o persuasión), en los términos de los arts. 377, 386 y 477 del rito.

Como surge sin hesitación del desarrollo previo y en un todo conforme a lo decidido en la instancia de grado, la pieza en cuestión no ha sido ponderada en absoluto para conferir fundamento a la acción reparatoria intentada en autos, admitida con absoluta prescindencia de dicho respaldo documental.

4.4. La cuestión objeto de queja por parte del escribano interviniente y la actora se tornó abstracto, para el dictado de una sentencia sobre el mérito de la misma resulta menester que exista una efectiva colisión que el proceso debe dirimir, y que requiere estar presente no sólo en el inicio sino también durante todo el desarrollo del proceso.

Los pronunciamientos abstractos están vedados a los tribunales de justicia, hay ausencia de los requisitos jurisdiccionales donde no existe una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde un comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se extinguió la controversia, o ha dejado de existir la causa de la acción (cfr. Azpelicueta, Juan José, Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y deberes, Ed. Platense, 1993, págs. 65/66).

4.5. Cabe por tanto desestimar las quejas formuladas, con costas (arts. 68/69 CPCCN).

5.1. Desde aquí en adelante, abordaré las quejas formuladas por las partes acerca del alcance con el que corresponde admitir la acción.

Mientras la actora aduce que las reparaciones fijadas resultan insuficientes y solicita que se acojan otras partidas, el demandado las estima improcedentes y/o desmedidas, y además reclama tratamiento de la pluspetición y temeridad y malicia denunciadas.

5.2. Por lo pronto diré que la demanda prosperó por la suma de $250.000 en concepto de daño espiritual (esfera extrapatrimonial) más la de $50.000 por el “uso indebido de imagen” (patrimonial), se desestimó el “daño punitivo” reclamado, y se fijaron intereses a la tasa activa del Banco Nación.

5.3. Tal como surge del análisis realizado en el anterior acápite, aquí cabe partir del comprobado hecho de que las imágenes fueron publicadas de manera ilícita el día 27/7/2019 y dadas de baja el 5/8/2019 (cfr. cartas documento de fs. 2/3) (acáp. Nº III-V de la sentencia apelada).

Dentro de dicho marco fáctico cabe formular algunas precisiones en torno a la cuestionada procedencia de las partidas, pues ellas reconocen fundamento en lo normado por los arts. 1726/1728, 1744 y ccds. del CCyCom., y en virtud del sistema de atipicidad del daño (art. 1737 y ccds.) se impone la reparación de todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles de la violación del alterum non laedere (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el CCyCom., Abeledo Perrot, 2015, págs. 129/131). Ello desde luego opera en caso de encontrarse satisfecho lo concerniente a la respectiva carga probatoria (arts. 1734/5 CCyCom., art. 377 del rito).

6.1. Por el denominado “uso indebido de imagen” se fijó la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.2. En primer término advierto que se trata de un concepto efectivamente reclamado en la demanda (cfr. fs. 31 y vta.), y por su intermedio lo que se resarce es un perjuicio de naturaleza estrictamente “patrimonial”, por lo que no se produce la alegada duplicación indemnizatoria.

6.3. Su génesis radica en la misma antijurídica utilización de la imagen con fines publicitarios en exclusivo provecho del demandado, y respecto a la accionante importa claramente la pérdida de un beneficio económico esperable de acuerdo a la “probabilidad objetiva de su obtención” en los términos del art. 1738 del CCyCom., por lo que dentro de este mismo concepto encuadra lo tardíamente reclamado bajo el rótulo lucro cesante que no ha sido objeto de pretensión autónoma (cfr. detalle formulado a fs. 29 vta./32).

6.4. En su mérito, propongo la confirmación de la suma estipulada (art. 165 del rito).

7.1. Respecto al daño punitivo, la actora afirma que su procedencia se fundamenta en el hecho que el demandado actuó con “dolo directo”, con mala fe, que se aprovechó de ella, y reclama aplicación de un estándar de responsabilidad agravado.

7.2. No coincido con dicha interpretación toda vez que no se verifican los requisitos de procedencia de esta singular partida incorporada por la ley Nº 26.361 (07/4/2008) como art. 52 “bis” de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240.

En efecto, aquí cabe recordar que su viabilidad está sujeta al cumplimiento de requisitos como: a) gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima (cfr. esta Sala in re “Tocco, Pablo D. c/ Garay 4220 Construcciones SRL y otro s/ Escrituración”, Expte. Nº 94.960/2012, del 10/6/2019, primer voto de la Dra. Gabriela Scolarici; Pizarro, Daniel, “Daños Punitivos”, en “Derecho de Daños”, La Roca, 1993, pág. 283).

La institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular (cfr. esta Sala in re “Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de convenio”, Expte. Nº 4457/2.014, del 21/4/2016; CNCiv. Sala “F”, “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA” del 18/11/2009, primer voto del Dr. Posse Saguier), que no tuvo lugar en el presente caso.

7.3. La conducta asumida en la especie por el demandado carece de entidad suficiente para habilitar su procedencia.

Es menester observar en primer lugar –como ya lo hiciera la sentenciante de grado– que al formular su demanda la actora ni siquiera expuso los motivos por los cuales pretendía el progreso de esta partida más allá de las citas jurisprudenciales y doctrinarias allí efectuadas por la accionante (v. fs. 30 vta./31), y además ahora la apelante basa su pretensión en un supuesto dolo “directo” que imputa a su contraparte y que carece de toda apoyatura probatoria (arts. 1724, 1734/5 CCyCom., y art. 377 CPCCN), siendo menester citar lo desarrollado anteriormente (ver acáp. Nº 3.4).

8.1. Por daño espiritual se fijó la suma de $250.000, decisión que también propondré confirmar (art. 165 del rito).

8.2. En efecto, esta partida encuadra dentro de la categoría denominada “consecuencias no patrimoniales” (art. 1741 del CCyCom.) y forma parte de un sistema en cuyo vértice se encuentra la Constitución, que tutela intereses trascendentes de la persona (además de los estrictamente patrimoniales), siendo que aquí se pondera la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas del sujeto, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado; mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, pág. 103).

El referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar ciertas satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado; el dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. “, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

8.3. En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones sufridas en cuanto a la repercusión espiritual de la accionante, propongo confirmar la suma fijada por este concepto (art. 165 del CPCCN).

9.1. En cuanto a los intereses fijados nuevamente propondré confirmar el temperamento adoptado en el fallo atacado.

9.2. En efecto, comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), siendo menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual.

9.3. Considero que la tasa activa de interés ya fijada y desde la oportunidad determinada, cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, decisión que –por cierto– lejos se encuentra de alterar el significado económico del capital de condena ni de configurar un enriquecimiento indebido (esta Sala in re “Santamaría, Javier c/ Spinelli, Claudio Andrés S/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 18.638/14, y “Spinelli, Claudio Andrés C/ Santamaría, Javier y otros S/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 8.114/14, del 03/7/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019, entre otros).

10.1. También cabe desestimar las quejas formuladas en torno a pluspetición y temeridad y malicia alegadas.

10.2. Primero diré que aun cuando los montos solicitados en la demanda (fs. 29 vta./32) han sido superiores a las indemnizaciones fijadas, de ello no se infiere que haya habido plus petición, y recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re “Cabrera, María Laura c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 25.084/2011, del 09/10/2017; ídem, “Meraguelman, Silvia c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.609/2.009, del 03/12/2.013, entre muchos otros).

Es oportuno agregar que la demandada negó la procedencia de la acción en su contra, ello fue lo que motivó el desarrollo de estas actuaciones (que a la fecha llevan casi cuatro años), y en definitiva al progresar la demanda cabe aplicar el art. 68 del rito.

10.3. En la misma línea de razonamiento, en cuanto a la temeridad y malicia acusada, por lo pronto advierto que se han producido acusaciones recíprocas en este sentido, y del análisis de la actividad desplegada a lo largo del proceso no surge que la conducta de la actora y su dirección letrada encuadren en una inconducta procesal susceptible de reproche y sanción.

No se ha actuado de manera contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, así –verbigracia– no se han formulado aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– ni se abusó deliberadamente de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal…, t. I, pág. 81).

11. En razón de todo lo desarrollado doy mi voto para:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela Mariel Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

B. S., M. A. y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) s/ ordinario.

Comentado por Andrés Nicolás Beltramo: A todo o nada: notas sobre la relación (de consumo) entre los concursantes y los productores de concursos televisivos.

En Buenos Aires, a los 22 días de septiembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B. S., M. A. Y OTROS c/ KUARZO ARGENTINA S.A. (CONTINUADORA DE ENDEMOL ARG. S.A.) Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro nº 36.313/2014, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARÍA Nº 31), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 22/12/2021– admitió parcialmente la demanda promovida por los actores.

En efecto, en cuanto aquí interesa destacar, condenó a las demandadas Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) como responsables frente a los actores por incumplimiento en el pago del premio que ganaron en el programa televisivo “Todo o nada” (emitido por la señal del Canal 13 y conducido por el señor Guido Kaczka) consistente en un viaje de egresados a la ciudad de San Carlos de Bariloche. Concretamente, el fallo concluyó que existió una diferencia entre el viaje anunciado como premio y el que, habiéndolo ganado, finalmente fue ofrecido a los ganadores, lo cual significó, dijo el fallo, un incumplimiento al contrato de consumo que fue establecido entre las partes, lo que hacía aplicable respecto de las mencionadas demandadas la responsabilidad contemplada por el art. 40 de la ley 24.240, pues si bien no se presentaba un caso de daño al consumidor por el vicio o riesgo de la cosa, igualmente se justificaba responsabilizar a Kuarzo Argentina S.A. como productora del programa televisivo y a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. como coproductora que contribuyó a suscitar una confianza que los demandantes vieron frustrada. En ese marco, las citadas demandadas fueron condenadas a pagar $ 200.000 en concepto de daño material; $ 920.000 para resarcir el daño moral; y $ 150.000 a título de daño punitivo, con más intereses, desde diferentes fechas hasta el efectivo pago, a la tasa bancaria activa que es de uso en el fuero. Todo ello con costas.

La condena precedentemente expuesta se declaró extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por Kuarzo Argentina S.A.

Sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de DC Viajes y Turismo S.A. bajo el argumento de no haber sido acreditado que hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A., ni ser posible responsabilizarla por el incumplimiento de las restantes demandadas. En este caso, las costas fueron impuestas a los actores.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los actores, Kuarzo Argentina S.A. y la citada en garantía.

Los primeros expresaron sus agravios mediante escrito presentado el 17/5/2022, cuyo traslado fue contestado por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. II).

Kuarzo Argentina S.A. fundó su recurso con un memorial presentado el 18/5/2022, que fue resistido por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. I) y por los actores (escrito del 6/6/2022).

De su lado, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. expresó agravios el 11/5/2022, que fueron contestados por los demandantes el 21/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022, y se dictó la providencia de autos para sentencia el 11/8/2022 luego de ser requerida y recibida la documentación original.

3º) Con carácter preliminar al tratamiento de los diferentes agravios se imponen algunas inexorables consideraciones.

(a) No ha sido materia de apelación lo decidido por el juez a quo en el sentido de que la cuestión examinada en la causa está regida por el derecho privado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta lo dispuesto por su art. 7 y la fecha en que se concretó el incumplimiento imputado en la demanda (considerando 2º del fallo apelado).

(b) Con anterioridad a la unificación del derecho civil y comercial ocurrida en el año 2015, escenarios como el referido por las presentes actuaciones no tenían un reflejo directo en la ley.

Sin embargo, la doctrina aportaba una respuesta que luce ignorada por la sentencia apelada.

En efecto, los concursos con premios eran examinados como un ejemplo de promesa pública de recompensa, relacionados a una declaración de voluntad unilateral (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 101, nº 284; Lafaille, H., Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol. II, p. 504, nº 1373 y p. 510, nº 1380; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1956, p. 573; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 335, nº 2992; Borda, G., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 22, nº 16), que podía dirigirse a terceros en general o bien a determinadas personas –los aspirantes a la recompensa o premio– y que generaba un derecho crediticio en favor de aquella que resultase ganadora del procedimiento selectivo al haber ejecutado el acto previsto por el promitente (conf. Goldemberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p. 80; Compagnucci de Caso, R., La promesa pública de recompensa y el concurso con premio, en la obra dirigida por Bueres, A. y Kemelmajer de Carlucci, A., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio – homenaje al Prof. Dr. A. A. Alterini”, Buenos Aires, 1997, p. 531 y ss.).

Esa perspectiva era específicamente aceptada en el derecho anterior con relación a los concursos radiofónicos o televisivos con premio, entendiéndose que la participación en las respectivas transmisiones presuponía la conclusión del contrato concerniente al desarrollo del espectáculo, entre el organizador del juego y el concurrente (conf. Moroni, C., La promesa al público, Buenos Aires, 1990, ps. 91/92, nº 32).

Actualmente, la cuestión es aprehendida por el art. 1807 y conc., CCyC, destacando la doctrina la aplicación de tales preceptos al caso, entre otros, precisamente de los concursos realizados en programas televisivos (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 1187, nº 724).

(c) Sentado lo anterior, es indudable que una vez que es cumplido el acto previsto por el promitente, la persona que lo realizó adquiere título suficiente para demandar el objeto de la promesa (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 98, nº 253; Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 507, nº 1379).

A esa altura se está indudablemente en el dominio del contrato (conf. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 1, p. 4, nº 2); contrato que es innominado y que impone a las partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, así como las que resultan de la celebración y ejecución de buena fe (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 335, nº 2992), el cual ciertamente puede concebirse, según las circunstancias, como alcanzado por la tutela especial del consumidor (sobre los sorteos y concursos como ámbito protegido por el estatuto consumeril en el derecho comparado, véase: Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 174 y ss.; Calais-Auloy, J. y Temple, H., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 193, nº 158).

(d) Pues bien, llegan las actuaciones a conocimiento de esta alzada mercantil sin discusión alguna acerca de la aplicación al caso de la ley 24.240 y de que los actores fueron declarados ganadores del concurso televisivo y que, al reclamar el pago del premio respectivo, la firma DC Viajes y Turismo S.A. les entregó un “voucher” para concretar un viaje de egresados que no era de las mismas características que el que había sido objeto de la promesa.

Al respecto, para Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. la sentencia de primera instancia está firme por ausencia de apelación suya, y no controvierten esos aspectos las expresiones de agravios de Kuarzo Argentina S.A. y de la citada en garantía.

Antes bien, Kuarzo Argentina S.A. reconoce en su memorial que hubo un cambio de los términos y condiciones de duración y contenido del viaje, pero a fin de lograr su absolución de la demanda sostiene que de la alteración fue exclusivamente responsable DC Viajes y Turismo S.A.

4º) El único agravio que plantea Kuarzo Argentina S.A. estriba, precisamente en lo precedentemente expuesto, o sea, tachar de arbitraria la sentencia apelada por no haber atribuido una responsabilidad de lo ocurrido exclusivamente a DC Viajes y Turismo S.A. en razón de haber pretendido imponer a los actores un viaje de egresados diferente a aquél por el que concursaron televisivamente. En otras palabras, lo que sostiene la recurrente es la presencia del hecho de un tercero por el cual no debe responder.

Ahora bien, la lectura de la contestación de demanda de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argetina S.A.) no evidencia la introducción de una defensa de semejante tenor para ser evaluada jurisdiccionalmente. No se lee en el escrito respectivo, en efecto, ninguna imputación dirigida a DC Viajes y Turismo S.A. referente a haber pretendido imponer a los actores un viaje distinto al ganado en el concurso sino, por el contrario, lo allí afirmado fue que la referida agencia de turismo hizo entrega del premio por el que efectivamente habían participado, remarcando esa afirmación con la expresión “…ni más ni menos…” (fs. 136 vta.).

El cambio de la postura defensiva de la demandada puede entenderse como configurador de una dualidad reprochable (esta Sala D, 27/11/2018, “San Juan, Sebastián Pedro c/ Criba S.A. s/ ordinario”) e incluso permitiría derechamente rechazar su apelación por encerrar ella la introducción de un planteo no propuesto a la decisión del juez a quo (arts. 163, inc. 6º, 164 y 271 in fine del Código Procesal).

Empero, haciendo caso omiso de esto último, así como de toda calificación de la indicada dualidad desde el punto de vista de la conducta procesal y a la luz de las reglas de la probidad y la buena fe, al solo efecto de dar una más amplia respuesta jurisdiccional (esta Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”) diré lo siguiente:

(a) El fallo apelado afirmó como no probado que DC Viajes y Turismo S.A. hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argentina S.A.).

Esa actuación in nomine alieno había sido admitida, empero, por la propia agencia de turismo cuando al contestar demanda sostuvo haber puesto “…a disposición de los demandantes por cuenta y orden de Endemol Argentina S.A. el viaje turístico al que se había obligado…” (fs. 222; en el mismo sentido, véase las expresiones de fs. 218 vta. y 223).

Frente a esta última alegación atinente a una actuación representativa que se imputaba a Kuarzo Argentina S.A., cupo a esta última la prueba de que DC Viajes y Turismo S.A. no había actuado por cuenta y orden suya o, cuanto menos, para dar seriedad a su defensa, explicar por qué tal agencia de viajes apareció interviniendo en el pago de un premio del que, ciertamente, no era deudora, sino que lo era la propia recurrente en tanto promitente del premio ganado.

Por cierto, Kuarzo Argentina S.A. nada probó ni explicó en orden a lo precedentemente expuesto.

(b) En contraposición a lo anterior, lo que queda claro es, esto sí, que Kuarzo Argentina S.A. entendió desobligarse frente a los actores en función de la actuación cumplida por DC Viajes y Turismo S.A., a punto tal que en la contestación de demanda invocó en su favor, precisamente, lo que resultaba del “acta de recepción” del premio emitida por dicha agencia (fs. 136 vta., último párrafo, e instrumento copiado a fs. 197).

Preciso es observar, en tal sentido, que semejante actitud procesal solamente tiene una única racional explicación, a saber, que efectivamente DC Viajes y Turismo S.A. actuó en el pago del premio por cuenta y orden de Kuarzo Argentina S.A. y que, por ello mismo, esta última entendió no deber nada a los actores pues, a su juicio, los efectos jurídicos liberatorios de tal “acta de recepción” la beneficiaban en tanto destinataria de ellos.

En apoyo de tal interpretación cabe recordar que, en efecto, la relación representativa in alieno nomine aparece siempre que, en forma expresa o implícita por hechos concluyentes, se destinan los efectos jurídicos del acto a otro (conf. Díez-Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 243, nº 172).

(c) Entendido, pues, que DC Viajes y Turismo S.A. ejerció una relación representativa en favor de Kuarzo Argentina S.A. para el pago del premio a los actores (acto para cumplir el cual no era necesaria la presencia de un poder especial a ese fin; conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 307, nº 160), la situación debe entenderse equivalente al cumplimiento personal del propio deudor (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. III, ps. 417/418, nº 2; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Compendio de Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1977, t. II, ps. 112/113), sea para entender que lo pagado por el representante liberó al representado, como para lo contrario si fuera el caso.

Es que la actividad del representante en el pago se imputa al deudor y siempre que el objeto que intente pagar dicho representante coincida con el objeto debido, el pago no podrá ser resistido por el acreedor (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1970, t. II, p. 719, nº 1405), pero sí cuando el pago no sea coincidente (arts. 740 y 741 del Código Civil de 1869).

(d) En el caso, el objeto que pretendió pagar quien actuó representativamente por cuenta y orden de la deudora del premio, no coincidía con el debido por ella, aspecto este último sobre el que no hay disputa ante esta alzada según ya se ha dicho.

Por consiguiente, habiendo faltado el pago intentado por DC Viajes y Turismo S.A. al requisito de la identidad cualitativa (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 493) y, por ello mismo, no apto para desobligar a Kuarzo Argentina S.A., bien pudieron los actores promover la presente demanda en contra de la deudora del premio para cobrarlo por vía de sucedáneo, pues la obligación de hacer que correspondía al cumplimiento del viaje ya no tenía interés para ellos (arts. 505, inc. 3º y 628 del Código Civil de 1869).

(e) A la luz de lo expuesto y más allá de los fundamentos dados por la sentencia de primera instancia para absolver a DC Viajes y Turismo S.A., lo cierto es que no se advierte razón suficiente alguna para llegar a igual conclusión respecto de Kuarzo Argentina S.A., tanto porque esta última empresa no ha demostrado haberse desobligado frente a los actores, como porque debe asumir frente a estos últimos la responsabilidad por las consecuencias negativas de la gestión representativa de que se valió, encontrándose el fundamento de ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733. Para el derecho hoy vigente, véase: Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 680/681).

(f) De su lado, la pretensión subsidiaria contemplada en el capítulo 5, punto 3º, de la expresión de agravios de Kuarzo Argentina S.A., en el sentido de que se condene a DC Viajes y Turismo S.A. y se modifiquen los montos y rubros de condena, así como el computo de los intereses, más allá de agotarse en su mera enunciación pues carece de todo desarrollo, no luce apropiada en boca de dicha demandada que ninguna pretensión ha interpuesto contra la citada agencia de viajes.

(g) En las condiciones expuesta, la apelación de Kuarzo Argentina S.A. no merece acogida.

5º) Los actores se agravian por el rechazo de su demanda contra DC Viajes y Turismo S.A. y solicitan que en tal aspecto sea revocada la sentencia de la anterior instancia. Sostienen que el fallo debió condenar a la agencia de viajes de acuerdo a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240. Asimismo, cuestionan lo argumentado por el juez a quo en el sentido de que su participación fue posterior al concurso, sosteniendo que fue anterior como parte del esquema organizativo correspondiente.

En subsidio de la revocatoria que persiguen, piden los actores que se los exima de pagar las costas correspondientes al rechazo de la demanda respecto de DC Viajes y Turismo S.A.

Veamos.

(a) La aplicación del art. 40 de la ley 24.240 en orden a la responsabilidad de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. se encuentra consentida por ausencia de agravio de tales demandadas.

No obstante, el suscripto no puede dejar de señalar su desacuerdo con tal encuadre jurídico realizado por la sentencia de la instancia anterior. Ello es así porque la responsabilidad establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor o a su patrimonio causado por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación. Empero, cuando no existe daño al consumidor o a su patrimonio derivado de tales eventos, sino del mero incumplimiento o del tardío incumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para establecer una responsabilidad solidaria –rectius: concurrente o in solidum– entre los sujetos mencionados por la norma (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”). Por lo tanto, la cita de ese precepto para justificar una responsabilidad que no está aprehendida en sus términos, constituye un típico defecto de fundamentación que se conoce como arbitrariedad por interpretación inexacta (conf. Sagüés, N., Recurso extraordinario, Buenos Aires, 1992, p. 269 y ss., nº 370; CNCom., Sala D, 17/5/2007, “Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica Sociedad Anónima s/ organismos externos”).

A todo evento, que formalmente sea improcedente la cita del art. 40 de la ley 24.240, no significa negar de plano la eventual presencia de una responsabilidad solidaria si ella acaso se presentase. Es que, siempre que los daños o perjuicios deriven del incumplimiento o del mal o tardío cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a una pluralidad de sujetos, aparecerá esa responsabilidad frente al consumidor por aplicación de los principios emergentes del Código Civil y, en su caso, de los principios generales de la ley 24.240 (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 934, nº 4; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) Aclarado lo anterior y volviendo a la situación de la agencia de viajes codemandada que concita el agravio de los actores, diré que descartado en el caso y a su respecto la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, tampoco existe razón para condenar a DC Viajes y Turismo S.A. con base en el fundamento normativo específicamente invocado en la demanda para tal propósito, a saber, por haber sido partícipe en el incumplimiento del deber de informar con ocasión de una oferta publicitaria y de acuerdo a lo previsto por los arts. 4, 7 y 8 de dicha ley, y ello menos en el carácter de obligada solidaria (fs. 27 vta. y 34 vta./35).

Al respecto, DC Viajes y Turismo S.A. reconoció al contestar demanda haber acordado con Endemol Argentina S.A. (hoy Kuarzo Argentina S.A.) un contrato por el cual esta última se obligaba, durante la transmisión del programa televisivo, a pasar anuncios publicitarios de dicha agencia turística a cambio o en canje de una cantidad de viajes que se distribuían como premio entre los participantes ganadores en el programa “A todo o nada” (fs. 220 vta./221).

Ahora bien, ninguna constancia hay en el expediente que acredite que los anuncios referidos respondieran, no a una publicidad genérica de la agencia de turismo, sino a una oferta publicitaria específicamente relacionada al premio prometido al ganador del concurso, que lo describiera en cuanto a sus modalidades y condiciones.

Y es por ello, precisamente, que no hay motivo para la codena de la citada agencia de turismo.

En efecto, no toda publicidad constituye una oferta. Antes bien, para que exista una verdadera oferta publicitaria con carácter vinculante para quien la hace es necesario que existan precisiones que puedan quedar incorporadas como contenido contractual (conf. Sozzo, G., Antes del contrato – Los cambios en la regulación jurídica del período precontractual, Buenos Aires, 2005, ps. 548/549).

Así las cosas, no acreditado que los avisos emitidos en ejecución del referido contrato de cambio o canje hubiesen sido descriptivos de las características esenciales del premio comprometido en el concurso televisivo, mal puede entenderse que DC Viajes y Turismo S.A. hubiera sido partícipe de una infracción a los arts. 4, 7 y 8 de la ley 24.240.

Por consiguiente, y aclarando que lo expuesto precedentemente deja de lado por necesaria implicancia y ausencia de trascendencia cualquier definición referente a si la participación de DC Viajes y Turismo S.A. fue anterior o posterior al concurso (ya que en cualquier escenario no es responsable habiéndose limitado su actuación frente a los actores como representante para el cumplimiento del pago de quien estaba obligada a hacerlo), el agravio referente a la absolución de dicha codemandada no puede ser admitido.

(c) En cuanto a las costas correspondientes a su vencimiento frente a DC Viajes y Turismo S.A., solicitan los actores que se los exima de su imposición habida cuenta gozar del beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240. La Fiscal ante la Cámara acompaña tal petición con cita del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021.

La Sala no ignora que los actores gozan del beneficio de justicia gratuita en razón de lo resuelto en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ello no forma óbice a un pronunciamiento sobre las costas.

El fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita estatuido por el art. 53 de la ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuese condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

En otras palabras, de acuerdo a la citada doctrina plenaria el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide su imposición o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal. Solo queda impedida la ejecución de las expensas a cargo de los consumidores (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el art. 53 de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente.

Resulta evidente entonces que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal.

Por ello, en definitiva, siendo que la doctrina del fallo plenario “Hambo” no puede considerarse como impeditiva del pronunciamiento sobre las costas (el cual resulta obligatorio según las prescripciones contenidas en los arts. 161, inc. 3º y 163, inc. 8º del Código Procesal), la improcedencia de la apelación de la actora resulta evidente en tal aspecto.

6º) La citada en garantía plantea dos agravios. El primero, se refiere a la cuantía de los resarcimientos acordados en la instancia anterior en concepto de daño material y moral. El segundo, concierne a la tasa de los intereses cargados en la condena y a la fecha de devengo correspondiente.

(a) Al ganar los actores el concurso televisivo, el conductor del respectivo programa expresó que el premio era un viaje de egresados por valor de $ 200.000, y la misma indicación fue colocada escrita en la pantalla. Ello es lo que se puede ver y oír en la reproducción del correspondiente documento fílmico digital, cuya autenticidad fue aceptada por el juez a quo sin críticas ante esta alzada (conf. “pen drive” obrante en el sobre de fs. 6, reservada).

De tal suerte, la decisión de primera instancia consistente en fijar la cuantía del daño material en la indicada cifra, no puede ser tachada de “arbitraria” contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, máxime cuando su pertinencia fue largamente fundada por el juez a quo con razones que ni siquiera lucen cuestionadas en el memorial (considerando 5º del fallo apelado).

En tales condiciones, el agravio (extremadamente breve en su redacción, por cierto) concerniente al quantum del daño material, no puede prosperar.

(b) Solicita la aseguradora una reducción sustancial de la indemnización acordada por daño moral, pues la considera excesiva. Se trata de la segunda parte de su primer agravio.

El juez a quo determinó una única suma resarcitoria para todos los actores (veinte, en total) y ello no ha provocado agravio alguno, por lo que adoptaré el mismo temperamento, más allá de recordar el carácter siempre “personal” del daño moral (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 218, nº 67).

Como es sabido, si bien como regla en materia contractual el daño moral no se presume y su admisibilidad está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva (omito por conocida toda cita de jurisprudencia de esta alzada comercial), lo cierto es que esa regla admite excepción en supuestos en los que el perjuicio extrapatrimonial puede surgir de las propias circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento contractual se refiere a una prestación económica con interés afectivo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – El daño moral, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 158/159; esta Sala D, 30/4/2009, “Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario”; 26/5/2019, “Kouba, María Sol y otro c/ Falabella S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que, a mi modo de ver, es la aprehendida en el caso.

En efecto, en el orden normal y natural de las cosas está que el viaje de egresados sea un evento significativo en la vida de los estudiantes, y que las actividades propias del periplo queden en la memoria de todos como un recuerdo agradable y pleno de felicidad. Por ello, cuando esto último se frustra como consecuencia de incumplimientos contractuales, el daño moral aparece nítido, pues lo que se dejó de cumplir adecuadamente fue, precisamente, una prestación económica con interés afectivo para ellos.

En cuanto a la cuantía del resarcimiento, ya antes de la unificación del derecho privado de 2015 había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cabía estar a una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261). Tal criterio ha sido adoptado por el último párrafo del art. 1741, CCyC, que fija una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”.

Por otra parte, como lo indiqué en mi voto en la causa “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”, sentencia del 24/10/2006, asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor. Tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que, en orden a la fijación de la cuantía del resarcimiento, bien se ve, pone el acento en la o las personas acreedoras del resarcimiento y no en el o los sujetos obligados al pago.

Cabe tener presente, además, que la propia entidad y naturaleza jurídica del daño moral es totalmente independiente del daño material (CSJN, 9/12/93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”; CNCom., Sala D, 28/11/2006, “Engelman Liliana c/ Salvador De Maio y otros s/ daños y perjuicios”) y que, por tanto, no corresponde establecer ninguna relación cuantitativa o proporcional entre uno y otro.

Así las cosas, ponderando la condición socioeconómica de los actores y la frustración que les causó el incumplimiento, tal como lo refirió una docente de ellos (fs. 487 vta., respuesta 3ª), así como que la aseguradora recurrente no cuestionó en modo alguno el razonamiento expuesto por el juez a quo en el sentido de que la ponderación del reclamo no puede verse desmerecida por el hecho de que aquellos, en tiempo ulterior, pudieron realizar a su costo un viaje de egresados bajo la organización de un tercero (considerando 5º), estimo que la cifra fijada en la instancia anterior no ha sido en absoluto desproporcionada, imponiéndose su confirmación (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

(c) La sentencia de primera instancia estableció que los intereses correspondientes al resarcimiento del daño material corrieran a partir del 13/2/2013 (fecha de la ya citada acta de recepción), y los de la reparación del daño moral e igualmente los de la multa por daño punitivo desde el 17/11/2014 (fecha de la demanda), hasta el efectivo pago en todos los casos, según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

La fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Ahora bien, la aplicación de una tasa de interés bancaria como la indicada solamente se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en todos los casos los capitales involucrados son “históricos”. La afirmación contraria de la expresión de agravios de la aseguradora revela, cuanto menos, una lectura superficial de la causa y de la sentencia apelada. En efecto, tanto el daño material como el moral fueron fijados en los capitales históricos respectivamente peticionados en la demanda (fs. 27 vta.). Y en cuanto al importe de la multa por daño punitivo (que el escrito de inicio no cuantificó; fs. 28) fue fijado por la sentencia apelada también en una cifra representativa de un valor expresado “…a la fecha de la promoción de la demanda…” (considerando 8º in fine), esto es, no en un capital actual sino en uno histórico, acerca de lo cual ningún agravio se propuso.

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como los referidos, el segundo agravio de la citada en garantía no merece acogida.

7º) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo el rechazo de la totalidad de las apelaciones, y que cada parte cargue con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El juez de Cámara, doctor Vassallo, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

8º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la totalidad de las apelaciones.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas de su propio recurso.

III) Resolver sobre las apelaciones por los honorarios profesionales regulados como sigue.

Se encuentran apelados por altos la totalidad de los emolumentos regulados en primera instancia (recurso de la citada en garantía) y existen algunas apelaciones por bajos (honorarios de la letrada D. M. y de los peritos contador e ingeniero en informática).

Debe comenzar por precisarse que la regulación de honorarios debe efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas (esta Sala, 13/3/2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”).

Asimismo y conforme lo tiene decidido esta alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario” (sentencia del 19/11/2019), corresponde abandonar el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el art. 505, última parte, del Código Civil (texto según ley 24.432), actual art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada impide y, al contrario, es aconsejable seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276 y 342:1193). Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amro Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso “sub examine” de suerte que, entonces, las retribuciones se examina y/o fijan sin prorrateo limitante alguno.

Así pues, adoptando como base económica para la regulación el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses calculados hasta el presente (ley 21.839, art. 19 y ley 27.423, art. 22, primer párrafo), y teniendo en consideración la calidad, eficacia y mérito de las tareas profesionales cumplidas, las etapas cumplidas, el éxito obtenido y la complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones debatidas, se confirman todos los emolumentos regulados en la instancia anterior en cuanto fueron apelados por altos por la citada en garantía, e igualmente la retribución de la doctora D. M. por su tarea cumplida al amparo de la ley 27.423 en cuanto fue apelada por baja.

Ponderando la trascendencia que las respectivas labores tuvieron en la dilucidación de los hechos controvertidos, el principio de proporcionalidad que debe regir en la retribución de los auxiliares de la justicia respecto de los restantes profesionales actuantes en el pleito, así como lo establecido, en lo pertinente, por los aranceles especiales respectivos, se eleva el honorario del perito contador, R. D. S., a la suma de $ 343.550, equivalente a 33,03 UMAs); y el del perito ingeniero en informática, G. F., a igual cantidad y equivalencia (art. 59 y ss., ley 27.423).

Por las tareas de alzada, comprensiva tanto de los respectivos escritos de expresión de agravios como de las respuestas dadas a los memoriales presentados, se regula el honorario de la representación letrada de los actores, ejercida por el doctor A. Á. S., en la suma de $ 432.873, equivalente a 41,62 UMAs; y el del letrado y apoderado de Kuarzo Argentina S.A., doctor N. M. B., en la de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs. De su lado, ponderando que la respectiva apelación, solamente controvirtió los montos por daño material y moral e intereses, se regula la retribución de la representación y dirección letrada de la citada en garantía, doctora D. M., en la de $ 286.876, equivalente a 27,58 UMAs. Y, por último, se regula el honorario del letrado y apoderado de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., doctor J. J. J. d. l. M. M. d. H., por su contestación de agravios del 22/5/2022, en la suma de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs (art. 30, ley 27.423).

Se deja constancia que a los fines de examinar la procedibilidad de las apelaciones contra los honorarios regulados en la anterior instancia se ha tenido en cuenta, en lo pertinente, el valor de la UMA indicado en la sentencia apelada ($ 6.468); y para fijar las retribuciones que resultan de la presente decisión se ha tenido consideración el UMA establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nº 25/2022 de $ 10.400 (art. 51, ley 27.423).

IV) Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257 devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).