Voz: Quiebra

M., J. L. c. Banco Macro S.A. s/ ordinario

Comentado por Federico A. Ossola: Apertura de cuenta corriente bancaria y situación patrimonial del cliente: la responsabilidad bancaria.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. J. L. c/ BANCO MACRO S.A. s/ORDINARIO”, a los que se halla acumulado el expediente: “BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. c/ BANCO MACRO S.A. s/ ORDINARIO”; en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido admitió la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y, en consecuencia, rechazó la demanda que la sindicatura de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. (“Berries”) inició contra BANCO MACRO S.A. (“Banco Macro”) por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta negligente de Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”) al posibilitarle la apertura de una cuenta corriente bancaria la cual sirvió de mecanismo para insolventarse.

A la vez, hizo lugar parcialmente a la acción incoada en el marco del expediente acumulado, promovida por J. L. M. (M.), contra la misma entidad bancaria y reconoció a favor de este un resarcimiento por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 25.748,87). En este proceso se invocó también un deficiente servicio bancario por la demandada que propició que la fallida “Berries” pudiera defraudar al actor –acreedor de la quiebra– mediante la entrega de 4 cheques de pago diferido rechazados por falta de fondos.

En primer término, el tema a decidir fue zanjado por el pronunciamiento apelado en que asistía derecho a los actores a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que invocaron como consecuencia de la imputación de una actuación culpable y negligente de la entidad bancaria que habría posibilitado la insolvencia de “Berries” y, en el caso particular de M., la falta de pago de una factura comercial que documentó la compraventa de unas ventanas y puertas fabricadas a pedido de dicha entidad deudora.

Para resolver de la manera indicada, el fallo estimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada contra la actuación de la síndico de la quiebra por no contar con la autorización previa de los acreedores. De tal modo se rechazó dicha acción resarcitoria.

Aquel temperamento se basó en sustancia en que el reproche de la sindicatura a la entidad financiera se centró en haber desplegado conductas que derivaron en la quiebra de “Berries”. De modo tal, valoró el fallo, que en definitiva lo que se pretendía es la reparación por la insolvencia en sí, como lo infirió de la cuantificación del reclamo que equivalía a los créditos verificados. Por lo tanto, encuadró la acción en el régimen previsto por los arts. 173 a 176 de la LCQ que tiende a reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor pero para su promoción establece además el deber de contar con el beneplácito de los acreedores. Al no contar con tal autorización, selló la suerte adversa del reclamo.

En segundo lugar, en lo relativo a la acción indemnizatoria del comerciante, el decisorio indicó que no se encuentra controvertido que “Berries” fue titular de una cuenta corriente en pesos del Nuevo Banco Suquía S.A. (absorbido por “Banco Macro”) y que contra esa cuenta se libraron 4 cheques (Nº 56248188, 56248189, 56248190 y 56248191) en favor de M. por la suma total de $ 51.497,74. Todo ellos rechazados por falta de fondos suficientes en la cuenta.

Remarcó el fallo, además, que el objeto del proceso persiguió responsabilizar al banco por la falta de diligencia al abrir la cuenta corriente y proceder a la entrega de una irrazonable cantidad de chequeras, permitiendo de ese modo el libramiento de varios cheques que resultaron incobrables, de los cuales cuatro estaban en posesión del actor.

En tal sentido, el decisorio consideró que la demandada no acreditó el cumplimiento del deber de tener conocimiento de la clientela (por aplicación de la Com. “A” 4459 del 26-12-05 del BCRA), citando la carga que impone el CPr. 377 en cuanto requiere a cada parte la prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, con independencia del carácter que asuman en el pleito, principio que además, en el esquema de un proceso moderno, debe conciliarse con la idea de las cargas probatorias dinámicas en cuya virtud la prueba se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones de producirla.

Contrariamente, juzgó el pronunciamiento que habría quedado expuesta una conducta desaprensiva en la apertura de la cuenta corriente.

Además de ello, reparó en una omisión de control del banco sobre falta de actividad comercial que se desprendería de un análisis de los estados contables de la quebrada, observando en particular ausencia de erogaciones en el rubro “gastos funcionales” ni el ingreso de sumas por el concepto “ingresos por ventas”.

En consecuencia, concluyó que hubo un desinterés del banco en indagar y examinar a su futuro cliente, destacándose en esa línea la falta de requerimiento del último balance que le hubiera permitido conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera de “Berries” y la ausencia de actividad comercial que exteriorizan sus estados contables.

Sin perjuicio de haber reconocido la responsabilidad de “Banco Macro” en la apertura y funcionamiento de la cuenta de “Berries”, el pronunciamiento estableció como reparación el 50% de lo pretendido por el daño emergente al valorar que M. contribuyó con su propio descuido en la producción del perjuicio al haber aceptado cheques de un sujeto que no conocía debidamente, de quien no tenía referencias patrimoniales y con quien no mantenía relaciones comerciales.

En virtud de lo cual, resolvió que el daño fue consecuencia del obrar negligente que desplegaron el banco y el actor damnificado atribuyendo responsabilidad concurrente y en partes iguales (CCiv. 1111).

Como última cuestión, se desestimó el pedido de los rubros por el lucro cesante por no haber sido acreditado y por el daño moral en razón de una interpretación más estricta para su reconocimiento por ser comerciante y la frustración del pago está dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias del tráfico mercantil.

II. Contra dicha resolución apelaron la síndico de la quiebra de “Berries”, M. y “Banco Macro”.

A) La sindicatura presentó sus quejas de forma electrónica, que fueron controvertidas por “Banco Macro” de la misma manera.

Sustancialmente centró sus cuestionamientos a la sentencia por: (a) admitir la excepción de falta de legitimación activa en tanto el decisorio habría confundido el tipo de acción, iniciada para la reparar los daños y perjuicios causados por la fallida como consecuencia de la conducta culpable o negligente del banco sin que configure las acciones que se rigen por la LCQ. 173 y 174; (b) desconocer las facultades de la síndico para ejercitar todas las acciones emergentes de las relaciones patrimoniales celebradas por el deudor antes de la quiebra; y (c) encuadrar el procedimiento en la LCQ. 173.

B) El comerciante particular basó su crítica al pronunciamiento –rebatida por el banco demandado– en los siguientes puntos: (a) por haber considerado la responsabilidad compartida con el banco demandado y de esa manera admitir sólo el 50% de la indemnización por daño emergente; (b) por atribuirle responsabilidad a su parte cuando el obrar negligente de la entidad bancaria fue la que propició que se lo defraudara y sobre dicha actuación el actor no tuvo injerencia en lo absoluto; (c) por desestimar los rubros indemnizatorios de daño moral y lucro cesante; y (d) por la manera en que fueron fijadas las costas del proceso.

C) “Banco Macro” expresó agravios en ambos expedientes conexos que fueron únicamente replicados por la sindicatura accionante, en tanto que la presentación de la representación letrada de M. fue declarada extemporánea en la resolución de este tribunal de fecha 18-05-21.

En sustancia, la demandada objetó el fallo en lo relativo al proceso perseguido por la sindicatura de la quiebra de su excliente por las costas en tanto fueron impuestas por su orden pese al éxito de su excepción de falta de legitimación activa opuesta.

Adicionalmente, con relación a la acción iniciada por el beneficiario de los cheques, parcialmente estimada, en sustancia cuestionó el decisorio por (a) haber omitido análisis alguno sobre la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de origen para que “Berries” le entregara los cartulares; (b) haber atribuido responsabilidad a la entidad bancaria por la apertura de la cuenta corriente cuando habría cumplido con todas las disposiciones del BCRA; (c) la responsabilidad del banco por la entrega de los formularios de cheques de pago diferido; (d) la completa ausencia de nexo de causalidad siendo el único responsable el propio actor por los perjuicios padecidos; y (e) por las costas también establecidas por su orden.

III. La Sra. Fiscal General ante esta Cámara Comercial se expidió mediante el dictamen Nº 1724/2022 del 08-09-22 y propició la revocación del decisorio de la instancia de grado en lo que respecta a la desestimación de la acción promovida por la sindicatura de la quiebra de “Berries”.

A tales efectos, consideró que, en función a los derechos de cuya tutela se reclaman, la síndico cuenta con legitimación activa para accionar en virtud de institutos extrafalenciales propios del derecho común. Aún más, sostuvo que la LCQ. 182 autoriza al síndico a iniciar los procesos destinados al cobro de créditos adeudados al fallido y los juicios necesarios para su percepción; todos ellos sin necesitar autorización especial.

A su vez, remarcó que la noción de créditos adeudados es amplia y abarca obligaciones de cualquier naturaleza encontrando el único límite en la LCQ. 108, referido a que no estén excluidas del desapoderamiento.

Asimismo, indicó que la propia sentencia reconoció que coexisten acciones de responsabilidad previstas por la ley falencial y de derecho común, pero equivocó su análisis al pensar que la presente se trata de una reparación por la insolvencia, hecho que infirió de la cuantificación del reclamo.

En contrario, la fiscal general consideró que lo que se pretende en autos es la reparación de los daños causados por la negligencia de la entidad bancaria demandada en el cumplimiento de sus deberes y, por ende, exenta de la doctrina que se desprende de los arts. 173 a 176 de la LCQ, utilizada para reparar los daños derivados de una conducta antijurídica que produjo o agravó la quiebra del deudor.

Con relación a la prescripción opuesta por la entidad bancaria, sostuvo que debe también desestimarse porque los hechos se vinculan con el contrato de cuenta corriente bancaria resultando entonces aplicable la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de 10 años para que opere la prescripción. Por lo tanto, de una simple revisión de las fechas, indicó, la acción no se encuentra prescripta. En lo que respecta a la cuestión de fondo, sostuvo que el obrar imputado al banco, consistente en no advertir ciertas inconsistencias a la hora de abrir la cuenta corriente y la falta de justificación de la entrega de 300 formularios de cheques en 5 meses sin comprobar mínimamente la solvencia de la sociedad, ocasionó un perjuicio que debe ser reparado.

En particular, expuso que quedó acreditado que al solicitar el servicio “Berries” no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo efectuó una declaración de carácter comercial. Agregó que la magistrada expresó que la demandada no había acreditado la solvencia de dicha entidad pues no había reparado en la ausencia de toda actividad comercial que surgía de los estados contables, así como tampoco sobre el cambio de sede social que constaba en la documentación y que tampoco había investigado acerca de la profesión o actividades de su administradora.

Asimismo, concluyó que la conducta del banco evidenció un desinterés por la situación de su cliente e importó una traslación de riesgos a los acreedores de la fallida. Ello así, recalcó, en tanto la responsabilidad que le cupo al “Banco Macro” en los hechos debe ser merituada teniendo en consideración que se trata de un comerciante de alto grado de especialización debiendo ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (CCiv. 512, 902, 909).

En cuanto al factor de atribución, la representante del Ministerio Público Fiscal estimó que correspondió la culpa de la entidad bancaria que encontró encuadrada según el CCiv. 909, antes citado.

Sobre la relación de causalidad, tras definir el concepto, remarcó que si el banco hubiera actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones, los daños que se reclaman no se hubieran producido.

Por último, sobre el alcance del daño suscribió que se debe reparar el daño causado cuantificado en los créditos verificados en la quiebra de “Berries” por los cheques rechazados por inexistencia de fondos.

IV. Previo a todo, corresponde reparar que el 18-05-21 (a fs. 1456) se denunció el fallecimiento de M. ocurrida el 13-03-21 y, a sus efectos, se presentaron sus herederos el 17-02-22 (a fs. 1468), sin que hubiesen tramitado el juicio sucesorio.

V. Como primera cuestionó se tratarán las quejas de la sindicatura, sustentadas también por la fiscalía, contra la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del auxiliar de la quiebra por no haber conseguido autorización especial conforme lo dispone la LCQ. 174.

Según los antecedes antes relatados, ha quedo determinado el thema decidendum del proceso perseguido por la síndico de la quiebra de “Berries” en la reparación de los daños y perjuicios por un presunto servicio bancario deficiente por la apertura de una cuenta corriente y la entrega injustificada de talonarios de cheques. Juzgo, por el contrario de lo considerado en el pronunciamiento recurrido, que en la especie resulta inaplicable al caso la norma de la LCQ. 174 que insta a la sindicatura a conseguir la autorización previa según el art. 119 del mismo cuerpo legal, conforme a las consideraciones que paso a exponer.

En mi parecer, la presente acción corresponde subsumirla dentro de las facultades en la LCQ. 182 otorgadas al funcionario concursal en el proceso falencial para iniciar los juicios tendientes al cobro de créditos a favor de la quiebra. En la especie, el crédito tiene naturaleza netamente resarcitoria, cuyo origen radica en un contrato comercial y no busca reparar la insolvencia en sí, propio de una acción de responsabilidad por la disminución del activo o exageración del pasivo, fundadas en la LCQ. 173.

Por lo tanto, conforme lo consideró sobre este tema en particular la Fiscal General ante esta Cámara, que en honor a la brevedad y para evitar repeticiones inoficiosas me remito, no debió exigirle autorización especial a la sindicatura de “Berries” y, en consecuencia, cabe revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta.

En tal aspecto el recurso de la síndico tendrá favorable acogida con el efecto de revocar la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, debiendo en consecuencia, tomar decisión sobre la cuestión de fondo planteada. Lo que se hará seguidamente.

VI. Sentado lo anterior, debe analizarse de modo previo la excepción de prescripción, revalidada –en subsidio– por “Banco Macro” en su contestación de traslado a la expresión de agravios, cuyo análisis fue obviado por el pronunciamiento recurrido por considerarlo inoficioso en tanto se desconoció la legitimación de la sindicatura para accionar.

En efecto, “Banco Macro” opuso excepción de prescripción de las acciones, tanto de la de responsabilidad en los términos de la LCQ. 173 y 174 como de la acción prevista por el derecho común, siendo en este último caso por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual tal como lo habría encuadrado la síndico en su escrito promotor. En este sentido, sostuvo la entidad bancara que regía el plazo bienal del CCiv. 4037 a computarse desde la fecha de los rechazos bancarios, ocurrido el último, en diciembre de 2007.

En el escrito de demanda la sindicatura de la quiebra de “Berries” fue imprecisa sobre el fundamento legal; en tanto, por un lado, basó la acción por la responsabilidad del banco por los daños y perjuicios ocasionados en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria pero, por otro, fundó su reclamo en las previsiones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, propios de la esfera extracontractual.

Lo expuesto en el capítulo anterior determina el temperamento que la acción resarcitoria promovida por la sindicatura de la quiebra no debe subsumirse en la prevista en la LCQ. 173 y 174. Por ende, resulta inaplicable el plazo de prescripción normado en este último artículo.

Respecto a la acción de fondo, propia del derecho común, aunque con basamento –como se desarrolló también– en la LCQ. 182, no pasa inadvertida la inconsistencia en la orientación del reclamo. Sin perjuicio de ello, el principio dispositivo que rige el derecho procesal en el ámbito civil y comercial que impone la regla al órgano judicial de limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por las partes (CPr., 34: 4º), debe aplicarse en consonancia con el deber irrenunciable que tienen los jueces de suplir el derecho silenciado o mal invocado.

En suma, si la sentencia no se aparta, ni altera o modifica las pretensiones formuladas por las partes, y solo se limita a ajustar el derecho a los hechos sometidos a decisión, aplicando las normas jurídicas que se consideran ajustadas al caso, tal conducta obedece a una facultad y a un deber propio de los jueces que de manera alguna puede devenir en una violación de la defensa en juicio, ni puede afectar el principio de congruencia por no constituir la invocación del derecho efectuada por las partes un presupuesto procesal (CSJN., “Tactician Int. Corp. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”, Tº 16 – Fº 25, del 15-03-94).

El sub examine no puede considerarse sino como una acción de responsabilidad contractual en tanto encuentra razón en un supuesto obrar desaprensivo, culpable y negligente de la demandada en el marco de un contrato de cuenta corriente bancaria que vinculó de modo directo a “Berries” con la entidad bancaria. Esto así porque, según lo analizado en el punto anterior, la sindicatura de la quiebra inició esta acción en ejercicio de los derechos de cobro de sumas de dinero de la propia “Berries” (LCQ. 182).

No ignoro que existen muchos precedentes que entienden en acciones de responsabilidad bancaria de modo extracontractual pero los supuestos de hecho que sustentaron dichos casos se dieron en el marco de una apertura de cuenta por quien no tenía facultades o por falsificación de identidad (CNCom., esta Sala, “Gondola, Jorge Luis C/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 10-03-11).

En consecuencia, resulta de aplicación en la especie la norma del CCom. 846 que establecía un plazo ordinario de diez daños para que opere la prescripción.

Por lo tanto, tomando como pauta inicial del cómputo del plazo la fecha del rechazo del giro librado contra la cuenta corriente (31-07-2007, rechazo del cheque prestado por Agriseed S.A.) y el día de promoción de la demanda (21-09-11, cargo a fs. 2), lejos está de haber operado el plazo de prescripción. Por lo que la excepción intentada a tal efecto no podrá prosperar.

VII. A continuación, por una cuestión de claridad expositiva, se atenderán las quejas de los recurrentes sin seguir el orden en que fueron desarrolladas en las distintas expresiones de agravios junto con el análisis correspondiente a la pretensión de la sindicatura de “Berries”.

En orden a ello se repasará, aun a riesgo de ser reiterativo, los distintos asuntos a resolver.

La sindicatura promovió acción a fin de que se condene a “Banco Macro” a resarcir los daños y perjuicios causados a la quiebra como consecuencia de su presunto actuar negligente y culpable en la apertura y operatoria de la cuenta corriente bancaria de la quebrada en Nuevo Banco Suquía S.A. (hoy, “Banco Macro”).

No sin una extensa e innecesaria reproducción de párrafos de la sentencia y de su alegato, M. cuestionó el decisorio por haberle atribuido la mitad de la responsabilidad por los perjuicios que le produjo la falta de pago de los cartulares, recibidos como pago del precio por un contrato de compraventa de artículos de aberturas, como ser puertas y ventanas producidas a pedido de la sociedad a la que luego se le decretó la quiebra (v. fs 55 vta.). A dichas quejas se le suman otras por la denegación de un lucro cesante y por daño moral.

En definitiva, ambos actores le endilgaron a la entidad bancaria y así lo estimó el fallo recurrido, aunque sólo referido en lo que respecta a la acción de M., que la doblemente demandada fue responsable por haber actuado con “un claro desinterés en indagar y examinar a su futuro cliente” (v. expresión de agravios de M., pág. 10). En particular, cuestionaron que el banco no requirió los estados contables de la compañía que le habría posibilitado conocer con veracidad la situación patrimonial, económica y financiera y la ausencia de actividad comercial. Así, remarcó el fallo, del legajo bancario de “Berries” (fs. 716/770 del expte. 16715/09) se desprende que al solicitar el servicio no denunció titularidad de bienes, no aportó referencias bancarias y sólo declaró una de carácter comercial (v. fs. 762).

Por el otro lado, el banco objetó la sentencia, primeramente, por no haber considerado la falta de acreditación de la compraventa que sirvió de causa a los cartulares recibidos por M. Frente a lo cual, nada corresponde analizar dado el carácter abstracto de la relación cambiaria, lo que hace que sea irrelevante a los fines de perseguir el cobro del daño invocado. En tal sentido, se subraya que la abstracción es un concepto jurídico en cuya virtud es lícito prescindir de vinculaciones originantes o conexas al negocio jurídico, fundamentalmente dimanadas de él, cuando se invocan las aptitudes constitutivas-dispositivas del título; que justamente es lo postulado por el actor en su demanda. Distinto requerimiento se necesitaría a la hora de verificar el crédito en el proceso falencial, pero a los fines del reclamo de autos considero que obra la desvinculación de la causa respecto de la obligación, porque bien pudo haber recibido el cheque de pago diferido por medio de un endoso sin que por esa circunstancia se vea alterada su situación. A todo evento, la existencia y causa del crédito de M., producto de la relación comercial con “Berries”, fue corroborada por la magistrada de la instancia de grado en la resolución de fecha 28-05-10 en el expte. 10.040/2008/1, donde declaró verificado el crédito a favor del incidentista con carácter de quirografario.

Sin perjuicio de ello, en el aspecto central de su recurso y también de su defensa expuesta en la contestación a la demanda se enfatizó que no se dieron los postulados necesarios para que se configure la responsabilidad civil, principalmente en torno a la antijuridicidad, factor de atribución y nexo de causalidad exigidos para que prospere una acción resarcitoria.

También se sostuvo que medió por parte de M. culpa de su parte por no haber verificado la solvencia económica con quien contrataba y a quien financiaba la operación mediante cheques de pago diferido.

Sentado lo cual se pasarán a analizar tales tópicos en particular:

(i) Antijuridicidad:

En el aspecto regulatorio, la sentencia endilgó al banco demandado incumplir sus obligaciones al no verificar una razonable solvencia económica y financiera que le permitiera al usuario hacer frente a las obligaciones y responsabilidades al abrir la cuenta, según la Com. “A” 3244 del BCRA, vigente al momento de los hechos. Además, explicó que resultaba esperable que el titular de una cuenta corriente detente una solvencia económica y financiera, extremo que los bancos deben constatar al momento de elegir a su cliente y que, para ello, “no bastaba con acreditar que se había actuado reglamentariamente sino que era necesario demostrar que la reglamentación se aplicó racional y adecuadamente y no como mero formalismo o trámite burocrático”.

No comparto tal apreciación. No considero que se haya verificado un incumplimiento al régimen de apertura de una cuenta corriente según la reglamentación efectuada por el BCRA en tanto la usuaria cumplió con los requisitos y aportó referencias comerciales que eran aptas para poder proceder a la apertura. El mismo temperamento corresponde asumir con la entrega de los talonarios de cheques.

En efecto, sobre el banco demandado no hay acusación de no haber corroborado los datos proporcionados al momento de la apertura de cuenta; las referencias bancarias no son obligatorias, además, de serlo, impedirían que nuevas empresas (start-ups) pudieran acceder al sistema bancario y, como último, punto, la cantidad de talonarios de cheques entregados no violentó ninguna normativa dado que “Berries” no figuraba como persona inhabilitada por el BCRA (contestación de oficio, fs. 1113). Por el otro lado, es responsabilidad del cuentacorrentista tener suficiente provisión de fondos depositados en la cuenta (Com. “A” 3244, punto 1.5.1.1), lo que fue evidentemente incumplido.

Asimismo, tampoco se verifica que la operatoria de la cuenta corriente haya sido utilizada como mecanismo defraudatorio a gran escala, y así se le pudiera atribuir un laxo control del banco, en tanto del proceso falencial se observa que fueron 6 perjudicados por la falta de pago de los cheques de pago diferido y todos ellos comerciantes: (i) Agriseed S.A. (por la compra por la fallida de 700 bolsas de semillas); (ii) Digital S.R.L. (por la compra de una impresora); (iii) Hideco S.R.L. (por la adquisición de chapas acanaladas); (iv) Mac Land Service y Sales S.R.L. (por la compra por la fallida de computadoras); (v) Triangular S.A. (por la compra de radiadores y calderas); y (vi) M. (por la adquisición de ventanas y puertas; v. pericial contable, fs. 1269 vta.).

Es decir, el inadecuado uso de la cuenta bancaria por parte de “Berries” ocurrió en un período acotado de tiempo, del 31-07-2007 (fecha del primer cheque rechazado) hasta el 22-08-2007, fecha en que el banco procedió al cierre (v. contestación de oficio de BCRA, fs. 1113). Tampoco se confrontó una cantidad significativa de cartulares (de los cuales muchos de ellos vencieron con posterioridad al cierre de la cuenta corriente); motivos que hacen que la responsabilidad bancaria atribuida no pueda verse nítidamente y mucho menos que el instrumento bancario haya configurado un vehículo de estafa, según sostuvo la sindicatura en su expresión de agravios.

A mayor abundamiento de lo expuesto, hay una realidad que también hay que tener presente. La situación económico-patrimonial de “Berries” no escaparía a la de tantas otras pymes que operan en el comercio local y, dada la escasísima oferta de crédito productivo para este tipo de compañías, es común que los proveedores financien las operaciones mediante la recepción de cheques de pago diferido. De modo tal que, si los bancos restringiesen esta posibilidad a sólo quien puede demostrar acabadamente solvencia para cubrir todas las emisiones, se verían afectada la operatoria de muchas pequeñas empresas y, a la vez, la actividad bancaria se desnaturalizaría en tanto por medio de acciones de responsabilidad la entidad terminaría garantizando el pago de cheques de pago diferido rechazados por falta de pago. Materia ajena a la legislación especial (ley 24.452).

(ii) Responsabilidad bancaria:

Pero además de lo expuesto precedentemente, existen otras cuestiones que atentan de modo insalvable a reconocer la responsabilidad bancaria de la demandada.

En lo que respecta a la vinculación entre “Berries”-M., es evidente que no existe nexo directo entre la conducta del banco y el perjuicio consistente en los importes de los cheques que debía cancelar. De la versión de los hechos presentada por el propio actor se desprende que “Berries” entregó 4 cheques de pago diferido como contraprestación por las aberturas que le entregó. Es decir, lógicamente lo que a M. le produjo el daño fue el comportamiento de su contraparte al no abonar lo que adquirió. Lo que en definitiva se trató de un incumplimiento a la obligación de pago originada por un contrato de compraventa celebrado.

Frente a ello, obviamente, el vendedor tenía derecho a reclamar mediante acción de daños y perjuicios contra “Berries”. Además, por uso fraudulento de la personalidad jurídica, podría haberle seguido la propia a los socios o controlantes en virtud de lo dispuesto en la LGS. 54 y contra los administradores (LGS. 274 y 59). Además, la ley falencial habilita a perseguir al tercero administrador que dolosamente hubieren producido o facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia (LCQ. 173).

Sin embargo, el acreedor eligió accionar contra el banco girado cuando –considero– que lo concluyente para que se produjera el daño no fue la conducta del banco sino el comportamiento incumplidor de “Berries”.

Pero, además, hay una cuestión que resulta determinarte. M. aceptó financiar la operación con la recepción de cheques de pago diferido, sin requerir aval alguno, ni garantías de personas físicas, accionistas o administradores. En tal sentido, no debe considerarse esta vía de reclamo judicial para sustraer a los contratantes de las consecuencias negativas de un mal negocio. Fue su propia decisión comercial y financiera aceptar ese modo de pago y debe ser consecuente con los resultados negativos de su decisión.

Por el lado de la sindicatura, conforme lo expuesto en capítulo V de este voto, la acción indemnizatoria incoada por el síndico se circunscribía a obtener un crédito a favor de la quiebra. Pero esto nunca se podría reconocer en tanto fue la conducta de la propia quebrada la que produjo los perjuicios. En tal sentido, de reconocerse la pretensión de la sindicatura, se caería en el absurdo de beneficiar indirectamente a quien propició los daños. Es que sería un despropósito sustentar una condena a un banco a favor de un cuentacorrentista por haber accedido a abrirle una cuenta, permitirle operar de modo bancarizado y haberle entregado talonarios de cheques porque después fueron utilizados como mecanismo de endeudamiento.

Con ello no ignoro que la quebrada utilizó su cuenta corriente como vía para insolventarse mediante la entrega de cheques de pago diferido sin fondos pero, aun así, pudo haberlo hecho por otros medios llegando siempre al mismo resultado.

Todo ello me convence de la falta de procedencia en los reclamos conexos y, en consecuencia, las quejas de la entidad bancaria y su defensa deberán prosperar con el efecto de absolverla de toda imputación. En paralelo, tal temperamento torna abstracto el tratamiento de las demás quejas presentadas por M. sobre el lucro cesante y daño moral.

VIII. En cuanto a las costas del proceso, según lo juzgado precedentemente, deviene aplicable el CPr. 279 en tanto ordena su readecuación en caso que la sentencia de alzada fuera modificatoria de la de primera instancia.

En tal virtud, valoro que las costas –por ambas instancias– conforme el criterio objetivo de la derrota, establecido en el CPr., 68, deben ser impuestas a los accionantes vencidos en el aspecto sustancial del reclamo; sin perjuicio, que se haya estimado en parte la apelación de la sindicatura en lo relativo a la excepción de falta de legitimación activa en tanto es en definitiva integrante la pretensión sustancial.

IX. A la luz de todo lo expuesto, oído lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Hernán Monclá dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (i) hacer lugar de modo parcial al recurso interpuesto por la síndico de la quiebra de BERRIES DE LA PENÍNSULA S.A. con el único efecto de revocar lo decidido sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, la que queda rechazada como así también la acción resarcitoria promovida; (ii) desestimar la apelación de J. L. M.; (iii) estimar la apelación de BANCO MACRO S.A. con el efecto de revocar la indemnización establecida en la sentencia, de modo de absolverlo de responsabilidad; (iv) fijar las costas conforme lo establecido en el capítulo VIII que precede; y (v) a sus efectos, ordenar incorporar copia certificada de este fallo en el expediente acumulado.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

Vieytes S.A.C.I.F.I. s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Instituto de la Vivienda y Aed S.A.

En Buenos Aires, a 6 de diciembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “VIEYTES S.A.C.I.F.I. s/ QUIEBRA s/ INCIDENTE DE TRANSFERENCIA DE DERECOS INST. DE LA VIVIENDA Y AED S.A.”, registro nº 77.497/1994/2, procedente del JUZGADO Nº 7 del fuero (SECRETARIA Nº 14), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?.

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia resolvió lo siguiente: I) declaró inoponible a los acreedores de la quiebra de Vieytes S.A., en los términos del art. 118, inc. 1º, de la ley 24.522, la cesión que por escritura pública hizo la fallida (cedente) en favor de AED S.A. (cesionaria) de la totalidad de los certificados de obra que tenía emitidos en su favor por la ejecución de la obra pública “206 Viviendas Pedro Luro” –así también como los futuros– y cuyos respectivos pagos estaban a cargo del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires (deudor cedido), en adelante I.V.P.B.A.; y II) declaró igualmente inoponible, en los términos de los arts. 107, 109 y 118 de la ley 24.522, la transferencia que la fallida hizo en beneficio de AED S.A. del contrato de obra pública “206 Viviendas Pedro Luro”, la cual fue aprobada por el I.V.P.B.A. mediante Resolución nº 2459 del 9/11/1995. Sin perjuicio de lo anterior, observó el fallo –bien que a modo de obiter dictum– que a iguales conclusiones se podía llegar por vía del art. 119 de la ley 24.522 y que, por consecuencia de las ineficacias declaradas, correspondía condenar a AED S.A. (hoy en quiebra) y al I.V.P.B.A. a reintegrar a la quiebra de Vieytes S.A. la suma de $ 3.131.036,90 más intereses. Las costas del proceso fueron impuestas a las demandadas (fs. 380/390).

Contra la reseñada decisión apeló exclusivamente el I.V.P.B.A. (fs. 398), quien expresó sus agravios valiéndose del escrito presentado el día 22/3/2022, cuyo traslado fue oportunamente resistido por la sindicatura actora (escrito del 6/4/2022).

También se articularon apelaciones respecto de los honorarios regulados, que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 30/9/2022 propiciando rechazar los agravios relacionados con el fondo del asunto, y entendió que no era de su incumbencia expedirse respecto de las apelaciones por honorarios.

2º) El cap. II “a” del memorial de agravios presentado por el I.V.P.B.A. evidencia desconocimiento de la ley 24.522, pues confunde el régimen de los actos inoponibles por haber sido cumplidos en el periodo de sospecha (arts. 115 y ss.), con los actos inoponibles por haber sido cumplidos después de la sentencia de quiebra (art. 109), a la par que asigna a la publicación de edictos del art. 89 un efecto jurídico que no tiene.

Con todo, examinaré sus postulaciones como sigue.

(a) Las relaciones jurídicas enjuiciadas en autos tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que sus hechos constitutivos están regidos y deben ser juzgados por el derecho privado imperante en el tiempo en que se produjeron (art. 7, segunda cláusula, CCyC; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 41, cap. III).

En cambio, el carácter oponible o no de tales relaciones jurídicas a los acreedores de la quiebra de Vieytes S.A., debe establecerse en función de lo previsto por la ley 24.522, habida cuenta que en tal materia sus normas tienen efecto inmediato (conf. CSJN, 21/11/2000, H.60 XXXV recurso de hecho: “Hornette SA s/quiebra”, voto del juez Vázquez; CNCom., Sala E, 19/6/1996, “C.A.P.A. Ltda. s/ quiebra s/ acción revocatoria concursal c/ Iglesia Evangélica Dios es Amor y otra”, JA 1997-II, p. 102; Roubier, Paul, Le droit transitoire – conflits des lois dans le temps (con presentación de Louis-Augustin Barrière), Dalloz, Paris, 2008, p. 220, nº 49 “b”).

Por consiguiente, el presente voto será fundado en las normas propias del derecho que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio de mencionar los preceptos actualmente vigentes en cuanto fuesen compatibles.

(b) El periodo de sospecha fue fijado en autos en el lapso máximo autorizado por el art. 116 de la ley 24.522, esto es, dos años, con inicio el día 24/10/1993 y finalización el 24/10/1995, fecha esta última en la que se dictó la sentencia de quiebra de Vieytes S.A. (fs. 283 y 288 del principal).

Si bien la sindicatura aludió a la presencia de dos etapas de un mismo acto inoponible cumplido en tal periodo de retroacción de la quiebra y ello fue así aceptado por el juez a quo (fs. 385 vta., considerando III), lo cierto es que, a mi modo de ver, esa unidad no es tal.

(c) Hubo, en efecto, un acto jurídico, perfeccionado durante el periodo de sospecha, que fue la cesión de los derechos sobre certificados de obra pública –presentes y futuros– que la fallida hizo en favor de AED S.A. el día 18/8/1994, mediante la escritura pública nº 94, agregada en fs. 240/242 de la causa “Varni, Teresa María c/ Vieytes S.A.”.

Y digo que tal fue un acto “perfeccionado” pues para juzgar concluida la cesión de derechos “entre las partes” basta el mutuo consentimiento del cedente y del cesionario, entendiéndose desde entonces transmitido ipso iure el derecho de que se trate (conf. Rezzónico, L., Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 441, n 4; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 408, nº 534; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1998, t. 7, ps. 88/89, nº 2)

(d) Ahora bien, con posterioridad e independientemente de lo anterior, pretendió Vieytes S.A. ceder a AED S.A. no ya los derechos resultantes de certificados de obra relacionados al contrato de obra pública “206 Viviendas Pedro Luro”, sino la completa posición contractual que tenía en dicho contrato o, lo que es lo mismo decir, pretendió transferirle a dicha demandada el contrato de obra pública como plexo. Tal lo que se desprende con claridad de las actuaciones administrativas nº 2416-6871/84, alcance nº 105, iniciadas el 9/2/1995, que se tienen a la vista.

En este caso, como se explicará más adelante, no solo no hubo una perfeccionada transferencia del contrato de obra pública a AED S.A., sino que ni siquiera ello podría haber configurado una etapa diferenciada de la cesión de derechos cumplida el 18/8/1994 pero integrante de un mismo acto, habida cuenta ser jurídicamente inconfundible la cesión de derechos y la cesión de posición contractual.

(e) En efecto, la cesión de posición contractual debe distinguirse adecuadamente de la cesión de derechos pues, cuando esta última tiene por objeto un crédito, la transmisión aprehendida lo es de su titularidad activa, mientras que la cesión de la posición contractual o transmisión del contrato se refiere a la relación en su integridad, o sea, pasando al cesionario tanto los créditos como los débitos que derivan del negocio, así como todos los derechos y responsabilidades que le son inherentes. Además, en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para dar perfección al acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión; en cambio, en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible, pues es un elemento constitutivo del resultado conjunto (conf. Andreoli, M., La cesión del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, ps. 11/18, nº 2; García Amigo, M., La cesión de contratos en el derecho español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, ps. 81/82; Betti, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, t. II, p. 222 y ss.; Messineo, F., Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, 1952, t. II, ps. 237/238; Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, t. II [las relaciones obligatorias], p. 871 y ss.).

No ignoro que con anterioridad a la unificación del derecho privado de 2015 la cesión de posición contractual o cesión del contrato –hoy regulada en los arts. 1636 a 1639, CCyC– no estaba especialmente reglamentada.

Empero, la falta de una regulación general en el Código Civil de 1869 no fue impedimento para que la doctrina nacional se hiciera eco de las expresiones legislativas del derecho comparado, especialmente de lo establecido en los arts. 1406 a 1410 del Código Civil italiano de 1942, y en definitiva aceptara la posibilidad de la figura en nuestro medio con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (conf. Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Rosario, 1970, ps. 376 y ss.; López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, Buenos Aires, 1971, p. 345, III; Argeri, S., Transferencia (cesión) de contrato mercantil con prestaciones pendientes de cumplimiento, LL 1979-A, p. 862; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 7, ps. 7/9; Trigo Represas, F., La cesión del contrato en el “Segundo encuentro de abogados civilistas” de Santa Fe, LL 1988-E, p. 884, cap. VI; Alterini, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo – teoría general, Buenos Aires, 1999, p. 468; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de derecho privado – Obligaciones, Buenos Aires, 1999, t. 3, ps. 426/427; Compagnucci de Caso, R., La cesión del contrato en el proyecto de 1998, LL 2000-F, p. 1248; Aparicio, J., Contratos, Buenos Aires, 2012, t. 3, ps. 291/292: CNCom., Sala D, 23/10/2007, “De Simone, Domingo Antonio c/ Plan Rombo S.A. s/ ordinario"; íd., 25/5/2014, “BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina S.A. s/ ordinario”).

De ahí, se insiste, ser jurídicamente inadmisible una confusión entre ambos institutos.

(f) Aclarado lo anterior, comienzo por examinar la tacha de inoponibilidad concursal que la sindicatura levantó respecto de la cesión de los derechos representados en los certificados de obra, presentes y futuros, que Vieytes S.A. hizo en favor de AED S.A. el día 18/8/1994.

Al respecto, es ineludible recordar, una vez más, que la quiebra de Vieytes S.A. se declaró el 24/10/1995 y que la retroacción fue llevada hasta el plazo máximo de dos años, quedando consiguientemente fijado un periodo de sospecha con arranque en el 24/10/1993.

Pues bien, ponderando que la indicada cesión de derechos se perfeccionó “entre partes” el 18/8/1994, es decir, dentro del periodo de sospecha, y que, como lo destacó el juez a quo sin recibir críticas ante esta alzada, fue ella a título gratuito, esto es, fue una cesión-donación, ya que Vieytes S.A. no recibió ninguna contraprestación (art. 1437 del Código Civil de 1869; actual art. 1614, CCyC), forzoso es concluir que, tal como fue decidido en la instancia anterior, se trata de un acto inoponible de derecho frente a los acreedores de dicha sociedad, de acuerdo a lo previsto por el art. 118, inc. 1º, de la ley 24.522.

La conclusión precedente es tan clara que, ciertamente, no merece mayor profundización, salvo tal vez señalar que la cesión de crédito sin un correspectivo representa un acto típicamente revocable por su carácter perjudicial a los acreedores (conf. Gallesio-Piuma, M., L’azione revocatoria fallimentare, Cedam, Padova, 1995, p. 227; Provinciali, R., Trattato di Diritto Fallimentare, Giuffrè Editore, Milano, 1974, t. II, ps. 1055/1056, texto y notas nº 213 y 216) y que, en particular, ello ha sido así interpretado tratándose, justamente, de la cesión gratuita de certificados de obra pública (conf. Ferrer, Patricia y Ferrer, Ricardo O., Certificado de obra pública. Su transmisión. La Administración ante la quiebra del contratista, LL 1981-, p. 1036, espec. p. 1039, cap. III-c; Heredia, P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, Buenos Aires, 2005, t. 5, p. 133, texto y nota nº 309).

(g) Con relación a la otra relación jurídica implicada en autos, corresponden consideraciones diversas.

Como se dijo, con posterioridad a la cesión de derechos concretada el 18/8/1994 e independientemente de ella, pretendió Vieytes S.A. ceder a AED S.A. no ya los derechos resultantes de certificados de obra, sino la entera posición contractual que tenía en el contrato de obra pública “206 Viviendas Pedro Luro”, o sea, transferirle tal contrato como un plexo.

Por imperativo legal establecido en el art. 39 de la Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires nº 6021, tal transmisión a favor de AED S.A. no podía concretarse sino después de que Vieytes S.A. obtuviese una expresa autorización gubernamental.

Para obtenerla, el 8/2/1995 se presentó Vieytes S.A. ante el I.V.P.B.A. manifestando su “…intención de transferir el Contrato de referencia a favor de la empresa AED S.A…” (fs. 2 del expediente administrativo nº 2416-6871/84, alcance nº 105).

Tomada tal presentación por la Administración como un pedido de autorización de transferencia del contrato de obra pública (y no como una mera manifestación de intenciones), fue ella favorablemente acogida mediante Resolución nº 2459 dictada el 9/11/1995 por parte el I.V.P.B.A. (fs. 102/103, expediente administrativo nº 2416-6871/84, alcance nº 105).

Como se aprecia, aunque Vieytes S.A. formuló su petición el 8/2/1995, la transferencia contractual fue recién autorizada gubernamentalmente el 9/11/1995. En otras palabras, la autorización de transferencia fue pedida “antes” del 24/10/1995 en que se dictó la quiebra de Vieytes S.A., pero concedida “después” de ello.

El escenario precedentemente descripto conduce a señalar lo siguiente:

I. Lo solicitado por Vieytes S.A. el 8/2/1995 fue exclusivamente que la Administración “…habilite…” la transferencia en favor de AED S.A. del contrato de obra pública “206 Viviendas Pedro Luro”, esto es, que autorizase la cesión de la posición contractual de aquella (fs. 49 del expte. administrativo nº 2416-6871/84, alcance nº 105).

En tal momento, pues, ninguna transferencia se produjo ni puede entenderse cumplida.

En efecto, la transferencia del contrato (o cesión de posición contractual) sobrevendría, en sí misma, necesariamente más tarde, cabiendo observar, en tal sentido, que sin autorización no podía haber negocio autorizado, en razón de que aquella es concebida como una exigencia preparatoria de este último de acuerdo a las reglas de derecho administrativo aplicables (conf. Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, ps. 220/221, nº 37, apartado A-b).

Esto es indudablemente así porque lo dispuesto por el recordado art. 39 de la Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires nº 6021, responde a la regla de que los contratos de obra pública no son cesibles, salvo que la Administración lo autorice expresamente, extremo que se justifica en la condición “intuitu personae” de tal contrato administrativo (conf. Mó, F, Régimen de las Obras Públicas, Buenos Aires, 1966, ps. 180/181, nº 111).

Es más: si la transferencia del contrato (cesión de posición contractual del empresario o contratista) se hiciese sin autorización estatal, la transmisión no conferiría derecho alguno al cesionario respecto de la Administración, que nada acordó con éste ni le reconoció personalidad (conf. Dromi, J., La licitación pública, Buenos Aires, 1975, p. 54, nº 55, texto y nota nº 174; Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1978, t. III-A, p. 318, nº 700; Diez, M., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 215, nº 11).

II. De tal suerte, evidente resulta que la previa obtención de la referida autorización gubernamental representaba, en rigor, un requisito legal de eficacia de la transmisión del contrato de obra pública (conf. Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, p. 543, nota nº 30, en la que el autor alude a las autorizaciones administrativas) en tanto acto previo, proveniente de la autoridad pública, dirigido a establecer un control de oportunidad y conveniencia con respecto al interesado en tal contrato (conf. Messineo, F., ob. cit., t. I, p. 250, nº 7); control que efectivamente el I.V.P.B.A. hizo respecto de AED S.A. según fluye de la lectura del expediente administrativo citado.

III. Desde perspectiva afín, la aludida previa autorización gubernamental representaba, además y en si misma, una imprescindible “forma constitutiva” de la transferencia de contrato –o cesión de posición contractual– que pretendía hacer Vieytes S.A. en favor de AED S.A., habida cuenta que no cumpliéndosela el acto no podía surgir a la vida del derecho (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1958, vol. 3-7 [hechos y actos jurídicos], ps. 29/30, nº 2011) en tanto su propia formación estaba subordinada a la referida intervención de la autoridad pública (arg. art. 973 del Código Civil de 1869, cuya enumeración no es taxativa, como lo ha destacado la doctrina: Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 4, ps. 463/464, nº 8).

IV. Llegado el análisis a este punto, cabe insistir en algo ya expuesto, a saber, que la autorización gubernamental fue pedida “antes” de la quiebra de Vieytes S.A., pero concedida “después” de dictada la respectiva sentencia declarativa.

Así pues, ausente al tiempo de la declaración de quiebra la apuntada “forma constitutiva” representada por la autorización exigida por el art. 39 de la ley provincial nº 6021, surge evidente que, frente a los acreedores falenciales, la pretensa transferencia del contrato de obra pública (o cesión de posición contractual) en favor de AED S.A. se presenta como un acto inconcluso, cuya consideración jurídica escapa, entonces, al régimen de inoponibilidad de los actos concretados en el periodo de sospecha (los que, por definición, deben estar concluidos), para quedar alcanzado, más bien, por el régimen de los actos inoponibles a la quiebra en razón de carecer de la forma requerida por la ley, teniendo en cuenta, precisamente, que la fecha con relación a la cual debe juzgarse si la forma legal está o no cumplida es, precisamente, la de la sentencia declarativa indicada (art. 146, primer párrafo, de la ley 24.522; Heredia, P., ob. cit., t. 4, p. 131 y t. 5, p. 170, texto y nota nº 41).

V. No forma óbice a lo precedente y en nada cambia lo concluido, la circunstancia de que la “forma constitutiva” de que se habla, es decir, la autorización estatal, hubiese finalmente sido obtenida después de la sentencia de quiebra.

Al respecto y para comenzar cabe observar que la propia eficacia de la Resolución nº 2459 del I.V.P.B.A. puede ser puesta en tela de juicio pues, habiendo sido dictada con posterioridad a la quiebra de Vieytes S.A., en rigor autorizó la transferencia de un contrato que se encontraba rescindido “de pleno derecho”.

En efecto, como lo establece la normativa provincial aplicable “…La quiebra, la liquidación sin quiebra o el concurso de acreedores del contratista producirá de pleno derecho la rescisión del contrato…” (art. 58 de la Ley de Obra Pública de la Provincia de Buenos Aires nº 6021), sin que en su texto se establezcan excepciones, a diferencia de lo que resulta del art. 49 de la ley nacional sobre Régimen de Obras Públicas nº 13.064.

Frente a esto último, el referido acto administrativo, bien se ve, luce dictado con omisión de ponderación de un necesario presupuesto de hecho que hacía a la correcta configuración de su causa, lo cual, como se dijo, pone en tela de juicio su eficacia jurídica (conf. Diez, M., ob. cit., t. II, p. 317, nº 2; Cassagne, J., El acto administrativo, Buenos Aires, 1978, p. 286, nº 5).

Y si, por hipótesis, se hiciera abstracción y nada se observase acerca de la eficacia de la citada Resolución nº 2459, tampoco podría derivarse de ella, menos en forma automática, la presencia de una ulterior y oponible cesión de posición contractual en favor de AED S.A. por parte de Vieytes S.A., pues en el estadio temporal aquí considerado esta última empresa ya estaba desapoderada como consecuencia de su quiebra y, por tanto, cualquier cesión suya habría de entendérsela ineficaz en los términos del art. 109 de la ley 24.522 (conf. Heredia, P., ob. cit., t. 4, p. 648); inoponibilidad que también lo sería de pleno derecho, pese a la errónea remisión que el recordado art. 109 hace al art. 119 (conf. CNCom., Sala D, 1/12/2011, “Cho Byung Chun s/ quiebra c/ Bang Seung Oki y otro s/ ordinario”; id., 9/10/2014, “Barchielli, Edgardo Javier s/ quiebra”; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de Concursos y Quiebras Comentada, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 119; Martorell, E. (director), Ley de Concursos y Quiebras Comentada, Buenos Aires, 2012, t. III, p. 179); Graziabile, D., Ley de Concursos Comentada, Buenos Aires, 2008, p. 264; Rivera, J., Roitman, H. y Vitolo, D., Ley de Concursos y Quiebras, Santa Fe, 2000, t. II, p. 132).

VI. Ningún argumento atendible aporta, por lo demás, lo dicho por el I.V.P.B.A. en su memorial en el sentido de que el examen de la inoponibilidad de que se trata no puede ser desvinculado del hecho de que la citada Resolución nº 2459 se dictó cuando estaba en curso de desarrollo la publicación de los edictos ordenada por el art. 89 de la ley 24.522.

Esto es así por cuanto del cumplimiento de la publicidad edictal no depende la iniciación de los efectos de la quiebra, los que surgen a partir de la fecha de su dictado independientemente del conocimiento que tengan terceros (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., ob. cit., t. II, p. 71; CNCom. Sala D, 24/8/1989, “Protenza S.A. s/ quiebra”; CNCom., Sala C, 15/9/1997, “Allmetal S.C.A. s/ quiebra c/ Quillón, Pedro”).

(h) De acuerdo con todo lo desarrollado, que agota sobradamente la temática propuesta por el primer agravio del I.V.P.B.A., no hay más que propiciar su rechazo.

3º) El fallo apelado identificó diversos certificados de obra que, en razón de la lectura del expediente administrativo nº 2416-6871/84 hecha por el juez a quo, debían presumirse facturados por Vieytes S.A. pero pagados a AED S.A. por parte del I.V.P.B.A. En función de ello y de que las demandadas no habían probado la inexistencia de tales cancelaciones, fue que la sentencia –teniendo en cuenta la inoponibilidades declaradas– las condenó a reintegrar a la quiebra el total de la cuantía económica involucrada.

El I.V.P.B.A. cuestiona lo decidido argumentando, en sustancial síntesis, que no tenía la carga de probar que AED S.A. no había cobrado los referidos certificados de obra, pues ello incumbía a la sindicatura actora y no le era exigible la prueba de un hecho negativo; y que, a todo evento, la cuestión no puede resolverse en base a presunciones (cap. II-b del memorial de agravios).

El tema merece las siguientes consideraciones.

(a) La declaración de inoponibilidad de la cesión-donación cumplida el 18/8/1994 (art. 118, inc. 1º, de la ley 24.522), como igualmente la ineficacia declarada respecto de la inconclusa transmisión del contrato de obra pública –o cesión de posición contractual– por no haberse observado, antes de la sentencia de falencia, la “forma constituyente” que tal transmisión exigía (art. 146, primer párrafo, de la ley 24.522), son decisiones jurisdiccionales que se proyectan necesariamente en la calificación jurídica de los pagos de certificados de obra que, con base o causa en tales antecedentes, pudieron haberse cumplido en favor AED S.A. como cesionaria, máxime cuando los derechos sobre los fondos atinentes a tales pagos correspondían, frente a la quiebra, a Vieytes S.A.

Es que, como regla, los pagos cumplidos en favor de un tercero en base a contratos o antecedentes declarados inoponibles con dinero que, en definitiva, correspondía al quebrado, son también ellos mismos inoponibles y quedan sujetos a restitución por ser perjudiciales a los acreedores de este último (conf. Gallesio- Piuma, M., ob. cit. p. 422).

(b) Ahora bien, incurre en indudable contradicción el I.V.P.B.A. cuando afirma que no era de su incumbencia la prueba de no haber pagado certificados de obra en favor de AED S.A.

Esto es así, porque la prueba pericial contable ofrecida por el propio I.V.P.B.A. se orientó, precisamente, a la comprobación de la existencia de pagos hechos por su parte, ya en favor de Vieytes S.A., ya en favor de AED S.A. (fs. 169).

De tal suerte, si el I.V.P.B.A. ofreció prueba apta para esclarecer el apuntado hecho negativo, no puede ahora decir que ella exclusivamente incumbía a la sindicatura actora sin, al mismo tiempo, enfrentarse a sus propios actos anteriores (CSJN, doctrina de Fallos 311:856).

Antes bien, corresponde que el I.V.P.B.A. esté a la consecuencia que se deriva de haber ofrecido prueba pericial contable con el alcance indicado, pero luego haber sido declarado negligente en su producción (fs. 227/228); consecuencia que no son otra que la posibilidad dada al juez de interpretar la situación como un indicio contra el litigante negligente, atendiendo a las características especiales del juicio y demás elementos de convicción (conf. Colombo, C., La negligencia en la producción de las pruebas, Buenos Aires, 1942, ps. 327/328, nº 386).

(c) Lo anterior no niega, desde ya, que la existencia de pagos hechos a tercero (en el caso, a AED S.A.) con perjuicio a los acreedores del sujeto fallido, estaba igualmente a cargo de la sindicatura actuante en defensa de los acreedores (art. 377 del Código Procesal).

Se trata, en efecto, de uno de los excepcionales casos en los que la parte acreedora está interesada en la prueba del pago, porque apoya en el abono algún derecho a su favor (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 342, nº 418 a 419; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 934, nº 1612; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1980, t. 3, ps. 166/167, ap. “B”).

La prueba del pago, es sabido, puede hacerse por cualquier medio (conf. CNCom., Sala D, 17/2/2010, “Neptan S.A. c/ Cosme, María de Aboitiz y otro s/ ordinario” y sus citas).

También, como lo ha admitido la doctrina y esta alzada mercantil, por vía de presunciones (conf. Salvat, R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en General, Buenos Aires, 1953, t. II, p. 323, nº 1263, texto y nota nº 262; Busso, E., ob. cit., t. V, p. 345, nº 446; CNCom., Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

Y, precisamente, ha sido con base en presunciones que el magistrado de la instancia anterior juzgó existentes los pagos hechos a AED S.A. de certificados de obra.

En tal sentido, ponderó el juez que con posterioridad al día en que se hizo la cesión (referencia a la del 18/8/1994) fue puesta en el expediente nº 2416-6871/84, alcance nº 90, una anotación que da cuenta de que el certificado de obra nº 39 fue pagado a AED S.A. lo que, entonces, a criterio del magistrado, hace presumir que los certificados de obra ulteriores hasta el nº 49 también fueron abonados a esa empresa (considerando VI).

Ese razonamiento del magistrado ha sido puesto en tela de juicio por la recurrente en su memorial, pero sin una base sólida pues: I) apoyó su tacha en la errónea afirmación de que el pago de los certificados de obra no puede probarse por presunciones, lo que es incorrecto según se ha visto; y II) omitió dar una explicación siquiera mínima acerca de por qué esa “anotación administrativa” (así la califica) no tiene el alcance probatorio inferido por el juez a quo, explicando de paso cuál sería, en su lugar, el que verdaderamente le correspondería; en tal nodal aspecto de la cuestión el I.V.P.B.A. ha omitido formalizar una crítica concreta y razonada –según lo exigido por el art. 265 del Código Procesal– de lo concluido en la instancia anterior, sin que la Sala, consiguientemente, pueda apartarse de ello (arg. art. 266 cit. cód.).

(d) Así las cosas, el segundo agravio del Instituto demandado no puede prosperar.

Y solo para mejor comprensión del alcance de lo decidido en autos puede, en fin, ser observado: I) que la restitución por parte de AED S.A. de los pagos que recibiera –con sus intereses– no es más que el efecto propio de la inoponibilidad reglada por el art. 118, inc. 1º, de la ley 24.522, que obliga al tercero demandado a devolver el bien recibido (conf. Grillo, H., Periodo de sospecha en la legislación concursal, Buenos Aires, 2001, p. 281, nº 66); y II) que la condena del I.V.P.B.A. a solventar en la cuenta de la quiebra la misma cantidad que pagó a AED S.A., se justifica porque, en definitiva esta última empresa frente a los acreedores concursales de Vieytes S.A. no estaba legitimada para recibir pagos cancelatorios de certificados de obra, conservando consiguientemente la sindicatura actora el derecho de reclamarlos contra el mencionado Instituto provincial en tanto abonos inoponibles, siendo al efecto aplicable el aforismo “quien paga mal, paga dos veces” (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II, p. 780, nº 1451; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., ob. cit., t. 3, p. 106, texto y nota nº 224); criterio que, valga observarlo, es predicable incluso respecto de pagos hechos por la autoridad pública (conf. Salvat, R. y Galli, E., ob. cit., t. II, p. 243, nº 1137, texto y nota nº 101).

4º) Plantea el I.V.P.B.A. que la condena dictada en su contra se encuentra alcanzada por el régimen de consolidación de las obligaciones no financieras exigibles con cargo a la Provincia de Buenos Aires y de causa o título anterior al 30/11/2001, que fuera aprobado por la ley local nº 12.836 y modificatorias. Afirma estar habilitado para reclamar la aplicación de tal régimen legal en cualquier tiempo y estado del proceso de acuerdo al criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –con remisión al dictamen de la Procuración General– en el caso “Meyer, R. c/ BCRA” (sentencia del 11/11/2014), y recuerda, además, que dicha consolidación ha sido declarada constitucional por el Alto Tribunal en el precedente “Ragone”, sentencia del 30/9/2014 (cap. II-c, ap. 1º).

El planteo es inadmisible.

(a) La citada ley provincial nº 12.836 (modificada por las leyes 13.436 y 13.929) dispuso lo siguiente: “…Consolídase toda obligación no financiera y exigible a cargo del Estado Provincial que tenga causa o título anterior al 30 de noviembre de 2001, siempre que no se encuentre alcanzada por otras leyes de consolidación, y consista en el pago de sumas de dinero o se resuelva de ese modo. La consolidación dispuesta en este artículo incluye a los trámites judiciales…” (art. 8º).

Posteriormente el decreto nº 304/12, reglamentario de la ley provincial nº 12.836, ordenó que “…el plazo máximo para hacer frente al total del pasivo consolidado al 30 de noviembre de 2001, sea que el pago se realice en bonos de consolidación o mediante el procedimiento de pago en efectivo, no excederá del 1º de enero de 2016…” (art. 1º); y, más tarde, la ley provincial nº 14.807 ratificó que “… A partir del 1o de enero de 2016, el Poder Ejecutivo no dará curso al pago de obligaciones consolidadas por la Ley No 12.836 y sus modificatorias mediante el pago en bonos de consolidación (…) conforme lo dispuesto por el Decreto No 304/12…” (art. 40).

(b) Se ha entendido que a los fines de definir si la deuda correspondiente a certificados de obra pública está o no alcanzada por un régimen de consolidación de deuda estatal, corresponde estar a la fecha de vencimiento de los correspondientes certificados (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 27/10/2005, “FAMYA S.A. s/quiebra c/ Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/ contrato de obra pública").

En el caso, los certificados 39 a 49 mencionados por la sentencia recurrida reconocieron todo vencimiento anterior a la fecha de corte del 30/11/2001.

Por lo tanto, parece claro que lo dispuesto por la ley provincial nº 12.836 originariamente alcanzó a la deuda representada en tales certificados.

(c) Pero hete aquí que, como se observó, normativamente fue establecido que el plazo máximo para hacer efectivo el pago de la deuda consolidada no podía ir más allá del 1 de enero de 2016, fecha a partir de la cual el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires dejó de dar curso al pago de obligaciones consolidadas.

En ese contexto, tal como ya lo ha resuelto esta alzada en otra causa entre las mismas partes, claramente no tiene viabilidad alguna la pretensión de que la condena se cumpla en los términos de la citada ley local nº 12.836 (conf. CNCom., Sala D, 8/10/2020, expediente nº 8266/2010 “Vieytes S.A.C.I.F.I. s/ quiebra s/ incidente de ineficacia concursal por Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires”).

(d) Se trata, bien se ve, de un problema de agotamiento del régimen de consolidación que aprobó la ley 12.836, extremo que determina que lo peticionado sea, no solo tardío, sino sustancialmente inapropiado por referirse a normativa actualmente carente de vigor e inoperante.

Y nada aporta para entender lo contrario las citas que el I.V.P.B.A. hace de precedentes de la Corte Federal, toda vez que: I) el criterio aprobado en el caso “Meyer” según el cual no hay un término perentorio para invocar el carácter consolidado de una obligación estatal pudiendo ello hacerse en cualquier estado del proceso, supone lógicamente la presencia de un vigente y operativo régimen de consolidación, extremo que no concurre en el caso; y II) no ha sido en autos puesta en tela de juicio la constitucionalidad de la ley nº 12.836, de modo que la invocación del precedente “Ragone” resulta, bajo tal perspectiva, completamente descontextualizada; en su caso, la lectura de la sentencia dictada por el Alto Tribunal en ese antecedente ratifica, antes bien, la improcedencia de la consolidación pretendida en autos por el I.V.P.B.A., pues dejando atrás las objeciones que había planteado en Fallos 331:332 (caso “Mocchi”), en el respectivo decisorio convalidó la Corte Suprema de Justicia de la Nación el régimen de consolidación provincial por habérselo limitado temporalmente a un plazo máximo de 170 meses mediante el art. 54 de la ley 13.929, que es, en última instancia, lo que llevó a definir el agotamiento del régimen de consolidación de que se trata a partir del 1/1/2016 (véase los considerandos del citado decreto reglamentario nº 304/2012).

5º) En el último parágrafo de su memorial, el I.V.P.B.A. dice apelar “por altos” los honorarios regulados haciendo remisión a su presentación del 3/7/2019, e independientemente de ello reclama la aplicación del límite porcentual previsto por el art. 730, CCyC (cap. III-c, ap. 2º).

Nada es admisible.

(a) El escrito del 3/7/2019 no fue continente de apelación alguna “por altos” de los emolumentos, sino que se trató de un memorial presentado en primera instancia y con anticipación a la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, como si el recurso concedido al I.V.P.B.A. lo hubiera sido en relación y no libremente. Se trató de un craso error de quien firmó el mencionado escrito y de ahí la orden de su devolución que puede leerse en fs. 407.

En rigor, el I.V.P.B.A. tuvo ocasión para apelar los honorarios “por altos” en el mismo escrito con el que recurrió la sentencia de primera instancia en cuanto al fondo del asunto, o por escrito separado dentro de los cinco días previstos por el art. 244, segundo párrafo, del Código Procesal.

Sin embargo, nada de esto último ocurrió pues, más allá de la extemporánea e inexacta manifestación de fs. 400, dicha parte solo apeló la sentencia en cuanto al fondo del asunto (fs. 398), razón por la cual no le fue concedido recurso alguno en materia de honorarios.

Por lo tanto, no existiendo recurso de apelación del I.V.P.B.A. contra los emolumentos regulados, la queja de ser ellos “altos” resulta inaudible para esta alzada.

(b) A partir de la sentencia dictada por la Sala el 19/11/2019 en el caso “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, el tribunal invariablemente ha interpretado que no corresponde hacer aplicación de lo previsto por el citado art. 730, CCyC (ex art. 505 del Código Civil de 1869, texto según ley 24.432) en el momento de regular los honorarios.

En tal sentido, esta alzada ha adoptado como propio el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332: 921; 332: 1118; 332: 1276 y 342: 1193).

Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amor Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso examinado de suerte que, entonces, las retribuciones habrán de ser fijadas en la parte dispositiva sin prorrateo limitante alguno.

6º) Por lo expuesto, y oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo rechazar la apelación del I.V.P.B.A., con costas a su cargo (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires.

II) Imponer las costas de alzada al organismo recurrente.

III) Resolver sobre los honorarios como sigue.

Tal como se expuso en el voto que abrió el acuerdo, no hay apelaciones del I.V.P.B.A. por ser “altos” los honorarios regulados en la instancia anterior. Por consiguiente, solo corresponde examinar las apelaciones “por bajas” de fs. 391(contadora Raquel M. Poliak, ex síndica de la quiebra de AED S.A.) y fs. 395/396 (sindicatura actora y sus letrados patrocinantes).

En tal sentido, la revisión de los honorarios se hará teniendo en consideración, no lo previsto por el art. 257 de la ley 24.522, sino las pautas resultantes del régimen arancelario común, que para el caso lo es la ley 21.839 tal como fue resuelto en la instancia anterior sin críticas (fs. 389 vta.) y lo ha igualmente decidido esta alzada en análogas circunstancias (CNCom., Sala D, 1/8/2017, “Cantera FC S.A. (su quiebra) c/ Belize Inmobiliaria S.A. s/ ordinario”).

Sin perjuicio de lo cual, teniendo en cuenta lo expresado en fs. 395/396 en orden al tiempo que podría verse demorado el efectivo cobro, para facilitarlo y conservar el valor de los emolumentos, las retribuciones serán igualmente expresadas por su equivalente en UMAs de acuerdo a su cuantía fijada por la Acordada 25/2022 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (10.400).

Asimismo, se tomará como base regulatoria el total de las sumas cuyo reintegro a la masa falencial se ordena (conf. CNCom., Sala A, 8/3/1994, “Cucciolla, C.A. s/ quiebra s/ inc. ineficacia”), incrementado con sus intereses (íd., 24/11/1995, “Cascada S.A. s/ quiebra c/ Zettone y Sabag S.A. s/ ordinario”) devengados a partir de la fecha de la sentencia de quiebra, según también lo resolvió la sentencia apelada sin ser especialmente criticada por ello.

En el marco de lo expuesto, teniendo en cuenta el mérito y la eficacia de las tareas desarrolladas, las etapas cumplidas y la relevancia de las cuestiones fácticas y jurídicas implicadas en los diferentes escritos presentados correspondientes al trámite principal, se eleva la retribución correspondiente a la sindicatura actora, ejercida por la contadora Catalina A. Varnavoglou, a la suma de $ 1.718.408 (equivalente a 165,23 UMAs); y el emolumento correspondiente a sus letrados patrocinantes, en conjunto, a la de $ 4.296.022 (equivalente a 413,07 UMAs).

De su lado, por las incidencias de fs. 227/228, 248/253 y 277/278 se eleva el honorario de la sindicatura actora a las sumas de $ 85.920, $ 85.920 y $ 85.920, respectivamente (en total 24,78 UMAs); y el de su letrada patrocinante, doctora Silvia E. Romanin, a las de $ 214.801, $ 214.801 y $ 214.801 (en total 61,96 UMAs).

Se confirma el honorario de la contadora Raquel M. Poliak por su actuación en autos como ex síndica designada en la quiebra de AED S.A.

Por las tareas de alzada, ponderando lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la contadora Catalina A. Varnavoglou en la suma de $ 515.522 (equivalente a 49,56 UMAs) y el de sus letrados patrocinantes, en conjunto, en la de $ 1.288.806 (equivalente a 123,92 UMAs). Asimismo, se regula el emolumento del doctor Gustavo O. Canessa por su actuación como representante letrado del I.V.P.B.A. en la cantidad de $ 528.000 (equivalente a 50,76 UMAs).

Se deja constancia que los emolumentos se expresan a valores del presente pronunciamiento.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto, y vencido el plazo establecido por el cpr 257, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti)

I., B. E. c. Ghiggeri Motos S.R.L. y Gebo Consultores S.A. s/ liquidación judicial de fideicomiso

Comentado por José Fernando Márquez: Sobre la inhabilitación del fiduciario ante la liquidación judicial de fideicomiso por insolvencia.

Corrientes, 21 de setiembre de 2022

Y Vistos: Estos autos caratulados: LEGAJO DE APELACIÓN “I. B. E. C/ GHIGGERI MOTOS S.R.L. Y GEBO CONSULTORES S.A. S/ LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO”, expte. n.º 219642/21.

Y Considerando: la Sra. Vocal, Dra. Silvia Patricia Álvarez Marasco, dijo:

I. Se eleva este expediente para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el Sr. H. J. M. (ESCF del 25 de marzo de 2022) contra los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 y concedido por este Tribunal mediante resolución n.º 185 del 29/06/2022 (recurso de queja, expte. nº 5830).

II. Antecedentes

1. Por resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 la Juez decretó la liquidación del fideicomiso “GHIGGERI MOTOS S.R.L.” y, en cuanto aquí interesa, dispuso la inhabilitación del Sr. H. J. M., representante de “GEBO CONSULTORES S.A. (Administrador Fiduciario) por el término de un año y ordenó la anotación en el Registro Público, con los alcances de los arts. 236 y 238 de la LCQ.

2. Fundamentó su decisión diciendo que si bien la sociedad fiduciaria tiene un patrimonio separado del fideicomiso en liquidación, GEBO CONSULTORES S.A. es quien tiene la propiedad fiduciaria del patrimonio fideicomitido y posee la facultad de comprometer dicho patrimonio. Que a su vez GEBO CONSULTORES S.A., actúa y se obliga a través de su representante, el Sr. J. H. M., y por lo tanto frente a las pruebas de la insolvencia del fideicomiso, y en aras de la prevención del daño regulada en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, decidió la inhabilitación de su representante.

3. Disconforme con esa decisión, H. J. M. –por derecho propio y en representación del directorio de “Gebo Consultores S.A.”– dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio; con los siguientes fundamentos:

1) la inhabilitación es un efecto personal de la quiebra y no corresponde aplicar al caso de la liquidación del fideicomiso sin una norma expresa que así lo indicara; 2) no existe delito o situación equiparable y que tanto el administrador fiduciario como su representante se han conducido como un buen hombre de negocios; 3) la medida impide a su parte la posibilidad de ejercer su actividad profesional y en el caso de la persona jurídica, la imposibilitad de continuar con la administración de fideicomisos de garantía y de administración; 4) los efectos preventivos del art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación no son de necesidad en autos pues el fideicomiso está constituido por varios inmuebles delimitados sin que puedan ser afectados.

4. La juez mantuvo firme su decisión (resolución n.º 50, del 26 de abril de 2022). Aclaró que la inhabilitación solo comprende al Sr. H. J. M. en su calidad de representante de GEBO CONSULTORES S.A., no así a la sociedad anónima GEBO CONSULTORES S.A. quien puede continuar operando a través de un nuevo representante.

Luego de analizar el objeto de los contratos constitutivos del fideicomiso y su finalidad, concluyó que el administrador fiduciario, en principio, no parece haber cumplido con las obligaciones a su cargo y juzgó necesaria la medida por aplicación del art. 1710 del CCC.

Concretamente, advierte –a primera vista– un daño para los beneficiarios acreedores y que ello se debió, en principio, al actuar desaprensivo del administrador fiduciario en los términos del art. 1717 CCC. Por tanto, concluyó que la inhabilitación del Sr. H. J. M. resulta procedente y necesaria en razón del principio de prevención del daño (art. 1710) a fin de evitar ulteriores daños a los demás patrimonios fideicomitidos que la sociedad fiduciaria GEBO CONSULTORES S.A. administra.

III. Solución del caso

1. La cuestión planteada es compleja dado que la liquidación judicial del fideicomiso no cuenta con una regulación normativa específica que aborde de manera integral todas las consecuencias que acarrea la insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

En tal sentido, el art. 1687 del CCC sienta como pauta general la aplicación de las normas de la LCQ en tanto sean pertinentes(1). Es decir, deja en manos del juez la determinación del procedimiento base que debe emplearse para la liquidación del patrimonio fideicomitido, así como las normas sustanciales que juzgue pertinente.

2. Sin perjuicio de que existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ al fideicomiso, encuentro acertada la decisión tomada por la anterior Juez quien, a mi modo de ver, ha justificado con sólidos argumentos la pertinencia de aplicar el instituto de la inhabilitación al caso concreto.

Cabe aclarar, como lo hizo la anterior sentenciante al rechazar la revocatoria(2), que la medida únicamente recae respecto al Sr. M. en carácter personal, de modo que no afecta la continuidad comercial de GEBO CONSULTORES S.A. quien, como advirtió la Juez, puede continuar operando a través de un nuevo representante.

3. Ahora bien. La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con los sujetos fallidos, ya que también se aplica a otros que no lo son (tal como sucede con los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, art. 235 LCQ). Y tampoco se debe a la comisión de un delito o situación equiparable, como afirma en sus agravios M.(3).

La decisión tiene su fundamento, básicamente, en cuestiones de prevención general en cuanto intenta evitar el accionar de quienes, como consecuencias del manejo deficitario de la administración, habrían conducido al estado de insolvencia del patrimonio en liquidación.

Tal como expuso la Juez anterior dentro de la estructura del contrato de fideicomiso, el fiduciario es quien lleva adelante la administración de los bienes fideicomitidos y lo hace con todas las facultades legales derivadas de la condición de dueño de los bienes que se le transmiten.

De modo que, en este caso, se verifican las mismas razones por la cual [sic] se inhabilita al administrador no fallido. Es decir se dispone de modo objetivo y automático, sin consideración a la calificación de la conducta personal en el desempeño de la administración(4).

Por ello, cabe concluir, la medida es pertinente y compatible con el régimen del fideicomiso.

Y si bien es cierto que la inhabilitación impide el ejercicio profesional, se trata de una medida temporal, relativamente acotada y que –salvo casos excepcionales– caduca de forma automática al año de su fijación. Y, en mi opinión, nada impide que se pueda obtener autorización para casos concretos.

Por ello y siendo que los perjuicios alegados son expresados en forma hipotética y conjetural, entiendo que la medida parece razonable teniendo en cuenta el objetivo preventivo que la inspira, tanto para la sociedad en particular, como para terceros en general.

5. [sic] Por las razones expuestas, de ser compartido este voto, corresponderá desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

Es mi voto.

A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. María Beatriz Benítez de Ríos Brisco, dijo: que adhiere.

Por todo ello se resuelve:

1) Desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

2) Notifíquese y una vez firme vuelva a origen. – Silvia P. Álvarez Marasco. – María Beatriz Benítez de Ríos Brisco (Sec.: Mirta G. Marecos).

(1) De acuerdo al art. 1687 CCC en caso de liquidación judicial de fideicomiso insolvente el juez “… debe fijar el procedimiento sobre la base las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.

(2) Res. N° 50, 26 de abril de 2022.

(3) La ley 24.522 eliminó la calificación de la conducta del fallido y/o de los terceros involucrados con este, tal como estaba prevista en los art. 235 y sgtes. de la ley 19.551.

(4) La inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil.