Voz: Recurso de Nulidad

Formica, Carlos Aníbal c. Sirj S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Roque J. Caivano: La forma en que los tribunales arbitrales colegiados expiden el laudo. Comentario al fallo “Formica, Carlos Aníbal c/ Sirj S.R.L. s/ ordinario”

Buenos Aires, 27 de febrero de 2025

1º) La demandada apeló y planteó la nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 13/03/24, mediante el cual: A. Se hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y, en consecuencia, se condenó a esta última a pagarle u$s 471.461.38 y los intereses que se continúen devengando hasta el efectivo pago, de conformidad con la tasa y método de cálculo establecido en su considerando 20º; y B. Se rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L. contra el demandante.

Las costas tanto de la acción como de la reconvención fueron impuestas a la demandada en su condición de vencida.

2º) Surge de las constancias del caso que la actora promovió –antes del laudo– un juicio orientado a la designación de un árbitro ingeniero que representase la sociedad demandada para integrar el Tribunal Arbitral previsto en la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”. Tal proceder fue motivado por el fracaso de las diligencias intentadas para fijar la composición del tribunal establecido en el mencionado acuerdo.

En ese expediente –que tramitó ante el Juzgado del Fuero nº 12 (Sec. 23) y después que esta alzada confirmara resolución mediante la cual se desestimó el planteo de ineficacia de la mencionada cláusula novena– el juez interviniente tuvo por formalizado el compromiso arbitral de conformidad con lo establecido por el art. 740 del Código Procesal y designó a los árbitros para integrar el tribunal que debía dictar el laudo arbitral, quienes aceptaron su nombramiento.

En su oportunidad se establecieron las cuestiones sometidas a arbitraje (conf. punto II de la audiencia celebrada el 3/05/23).

El tribunal arbitral, en ejercicio de las atribuciones que le asisten para dirigir el arbitraje del modo que considere más apropiado (art. 1658, inc. “c”, CCyC=), estableció el 22/6/2023 las pautas generales destinadas a regir el procedimiento aplicable para la presentación, trámite y resolución de la controversia.

El 4/8/2023 tuvo lugar una reunión preliminar de trabajo presencial convocada por el tribunal arbitral para escuchar a las partes sobre el calendario del proceso arbitral, y en la que se llegó a un acuerdo sobre los plazos para promover la demanda y contestarla, así como sobre el intercambio de información previa.

Cabe destacar que en el laudo se aclaró que el arbitraje fue convenido como un arbitraje de derecho, con independencia de su integración parcial con profesionales de la ingeniería, y que las partes no han renunciado al recurso de apelación.

3º) Los hechos del caso que interesan destacar, previo al análisis de los agravios formulados por la demandada, son los siguientes:

(a) La controversia tiene origen en tres acuerdos sucesivos celebrados entre las partes con un mismo propósito, a saber, la provisión por parte de Formica de dos turbogrupos para el Pequeño Aprovechamiento Hidroeléctrico “La Lujanita” cuya licitación había sido obtenida por Sirj S.R.L. Los tres sucesivos contratos fueron: (i) el contrato de construcción de turbogrupos suscripto entre las partes el 5/8/2010; (ii) el contrato “Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad” del 30/6/2011 y (iii) el acuerdo de agosto del 2016, reconocido por las partes, pero no instrumentado por escrito, por el que se renegoció el modo de liquidar la participación del actor en el negocio.

(b) La disputa se centró, fundamentalmente, en torno a dos cuestiones: (i) el reclamo de Formica a Sirj S.R.L. por el incumplimiento de los pagos acordados; y (ii) la imputación de Sirj S.R.L. a Formica por incumplimiento en la calidad de los turbogrupos construidos.

4º) El actor reclamó el pago de las sumas de dinero que afirma se le adeudan desde el 1/1/2018 hasta la fecha de promoción de la demanda, conforme las facturas presentadas por la Sirj S.R.L. a Enarsa S.A. por la venta de energía producida en el PAH “La Lujanita” mediante la utilización de los turbogrupos construidos por su parte. A ello añade el reclamo de intereses desde que cada factura fuera emitida por Sirj S.R.L., y un 10% del total en concepto de daño moral. El reclamo se formalizó en la suma de u$s 809.087,56.

Al efecto, sostuvo el actor que la cuantificación del daño depende de tres cuestiones: la potencia generada por los equipos (compromiso asumido por su parte), las horas anuales que se dispone del recurso hídrico (compromiso que afirma fue asumido por la demandada) y la tarifa (compromiso de Enarsa). Asimismo, reconoció que si bien parte de la merma productiva es el resultado del déficit de potencia de los equipos construidos por su parte, el resto se habría originado en el incumplimiento del compromiso de Sirj S.R.L de garantizar un determinado caudal y tiempo de utilización del recurso hídrico. De ahí, que propuso una fórmula de compensación para determinar el daño causado, y practicó los cálculos respectivos. Explicó, además, que a partir de la revisión contractual producida en el año 2016, los costos del emprendimiento tienen un valor fijo que no varía con la energía generada y que se estableció una tasa de interés para los pagos demorados. Por último, señaló que los pagos correspondientes a las energías generadas durante los años 2016 y 2017 fueron tardíos y que, a partir de enero del 2018, dejó de hacer pagos.

Sirj S.R.L. resistió el reclamo y reconvino contra el actor.

Negó los hechos afirmados por su contrario, básicamente aquellos que, de acuerdo a la demanda promovida, constituirían incumplimientos contractuales resarcibles. Señaló diversas cuestiones –entre otras: menor rendimiento y calidad de los equipos a aquél prometido en la oferta original, falta de mantenimiento anual de los turbogrupos, entrega de las turbinas fuera de los términos previstos en el contrato y defectos técnicos de los equipos– que, de acuerdo a su posición, le otorgaron el derecho a suspender las presentaciones a su cargo hasta tanto el actor cumpliera con sus compromisos.

En lo que respecta a la reconvención, reclamó a Carlos Aníbal Formica una indemnización por daños y perjuicios de u$s 2.708.432 (u$s 2.480.932 por las consecuencias patrimoniales derivadas de la falta de potencia y u$s 227.500 por el alegado incumplimiento de la obligación de mantenimiento), o lo que más o menos surgiese de la prueba.

El actor contestó la reconvención negando los hechos alegados por la demandada, y opuso excepción de prescripción. Solicitó la aplicación del plazo extintivo aplicable a las obligaciones periódicas (dos años, según el art. 2562 inc. “c”, CCyC) o, en su caso, el correspondiente a daños por vicios redhibitorios (un año, de acuerdo al art. 2564, inc. “a”, CCyC).

5º) Como se dijo, el laudo admitió parcialmente la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y condenó a esta última a pagarle la suma de u$s 471.461.38, como más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L.

La demandada planteó contra el laudo recurso de apelación y nulidad, los que fueron concedidos con fecha 21/3/2024.

Los recursos se encuentran fundados y fueron respondidos por el actor.

6º) Con relación al recurso de nulidad la demandada sostuvo que de la simple lectura del laudo surge que los miembros del tribunal se expidieron en forma conjunta, cuando cada uno de ellos debió dar su opinión en forma individual. Además, afirmó que el laudo adolece de un vicio insalvable pues los árbitros –siendo un tribunal de derecho– se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia. Refirió que frente a ese escenario la solución era que cada árbitro emita su voto y se decida la cuestión por mayoría, o se dicten laudos separados sobre las diferentes materias como prevé el art. 34 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Remarcó que la observación apuntada no es menor ni meramente formal, porque el voto constituye un requisito ineludible ya que afecta el derecho de defensa en juicio. En síntesis, concluyó que si los árbitros no expresaron sus votos no hay mayoría, siendo por tal motivo nulo el laudo así emitido.

Adicionalmente, agregó que el árbitro Ingeniero F. Z. debió excusarse de participar en el dictado del laudo por haber compartido actividades laborales con el actor y que la omisión de dicha excusación es también causal de nulidad.

(a) Esta Alzada –con distinta integración– ya intervino en la etapa previa al dictado del laudo, relativa a la conformación del tribunal arbitral.

En efecto, en su momento la demandada apeló la resolución dictada el 15/6/2022, mediante la cual el tribunal de primera instancia desestimó el planteo de ineficacia formulado respecto de la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”, suscripto entre las partes el 30/6/2011.

Pues bien, en el pronunciamiento dictado el 7/3/2023, esta Sala ya destacó que el art. 1660, CCyC, al referirse a la calidad de los árbitros, requiere sólo su plena capacidad civil, sin perjuicio de que las partes puedan estipular que reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. Asimismo, fue señalado que el Código Procesal se enrola en el mismo sentido, al exigir mayoría legal de edad y pleno ejercicio de sus derechos (art. 743).

Refirió la Sala en dicha ocasión que, si bien alguna doctrina postula la necesidad de que en los arbitrajes de derecho se designen árbitros abogados, no es una exigencia que surja de la ley. Además, teniendo en cuenta el negocio que vinculó a las partes (construcción de dos turbinas), se consideró que era razonable la inclusión de dos ingenieros entre los miembros del tribunal arbitral –uno designado por carta parte– a fin de garantizar que se constituya por personas idóneas en la materia. Y se puso de resalto que el tercer miembro del tribunal arbitral era un abogado, quien posee el conocimiento del derecho necesario para cerciorarse que el laudo que se dicte se halle fundado en la ley.

Finalmente, se juzgó en la mencionada decisión del 7/3/2023, que las restantes cuestiones que introdujo la demandada carecían de entidad como para invalidar la cláusula novena del contrato.

En ese marco, las objeciones que ahora formula el apelante con relación a que los árbitros se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia, no pueden ser admitidas por vincularse a una cuestión que fue ya analizada cuando se juzgó –con carácter firme– sobre la validez de la cláusula novena del acuerdo suscripto por las partes.

(b) Sentado ello, cabe señalar que en su resolución del 22/6/2023 el tribunal arbitral estableció la aplicación supletoria de las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sin perjuicio de las adaptaciones pertinentes que se efectuaron en virtud de las características del caso.

En la misma resolución se dispuso el plazo dentro del cual las partes podían ejercer el derecho a recusar a los integrantes del tribunal y se designó como su presidente al Dr. Leandro Giannini, designado por el Colegio de Abogados de la Plata, de conformidad con lo convenido en el acuerdo arbitral.

El art. 33.1 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establece que “…Cuando haya más de un árbitro, todo laudo u otra decisión del tribunal arbitral se dictará por mayoría de votos de los árbitros…”, y en el punto 2 dispone que “…En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiera mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al árbitro presidente a hacerlo, este podrá decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión por el tribunal arbitral…”.

Más adelante, el art. 34 del citado Reglamento dispone que todos los laudos se dictarán por escrito y serán firmados por los árbitros, indicando que cuando haya más de un árbitro y alguno de ellos no firme, el motivo de la ausencia de la firma.

Así pues, si bien el apuntado Reglamento no impide la adopción de decisiones separadas por cada uno de los puntos controvertidos, ni niega la posibilidad de que se puedan emitir votos particulares por los árbitros (conf. Perales Viscasillas, P. y Torterola, I., Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010, anotado y comentado, Buenos Aires, 2011, ps. 331/332), lo cierto es que, contrariamente a lo argumentado por la apelante, admite como válido el laudo dictado por una mayoría de los árbitros y, por lógica implicancia, el pronunciado por unanimidad. De haber existido un árbitro disidente, éste debería haber emitido su propio voto con sus correspondientes fundamentos, pero esto no ocurrió.

Cabe observar, asimismo, que para dejar de lado la posibilidad de un laudo dictado por mayoría debió así ser acordado por las partes (lo que no ocurrió en la especie); que el principio mayoritario previene el riesgo de parálisis del proceso decisorio; y que el laudo pronunciado por unanimidad –tal el caso examinado– es más ventajoso que uno adoptado por mayoría, en cuanto ha de favorecer el cumplimiento espontáneo de lo decidido (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell´arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 912, cap. IX-1).

(c) Respecto a lo argumentado con referencia al árbitro Ingeniero Fernando Zárate, se debe señalar que dicho profesional cumple con las condiciones exigidas para su designación en la cláusula compromisoria (tener título de ingeniero).

Además, en el Anexo II del Reglamento dispuesto para regir este caso, obra la declaración de independencia e imparcialidad del mencionado árbitro, conforme lo establece el art. 11 de las Reglas UNCITRAL.

Asimismo, se observa que la demandada no ejerció dentro del plazo establecido en el pronunciamiento del 22/6/2023 la facultad de recusar a alguno de los árbitros, por lo que el planteo de las cuestiones que ahora formula respecto del ingeniero nombrado por la parte actora resulta tardío.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto el planteo de nulidad formulado por la demandada será rechazado.

7º) Con relación a los restantes agravios referentes al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo, que los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Por ello, sólo serán analizados aquellos argumentos que resultan relevantes para resolver la cuestión.

En su primer agravio la demandada sostiene que el rechazo de la reconvención deducida por su parte es infundado “por inexistente prescripción de la acción”. Dice que es un hecho no controvertido que el vínculo contractual entablado entre las partes mediante la oferta de provisión de turbogrupos, firmado con fecha 5/08/10, configuró un contrato de obra. De ahí infiere que, como a la fecha de instrumentación de la aludida oferta, como así también a de la firma del acuerdo complementario, se encontraba vigente el Código Civil de 1869, las acciones civiles derivadas del cumplimiento o incumplimiento de ese contrato de obra prescriben a los diez años (art. 4023, primer párrafo, cit. Código Civil). También señala que es un hecho incontrovertido que el PAH “La Lujanita” comenzó su operatoria comercial recién en el mes de noviembre de 2014; por lo que, según su criterio, el plazo decenal de prescripción de la acción operó en el mes de noviembre del año 2024.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrente sostiene que, aun si se considerara aplicable –como lo hizo el tribunal arbitral– el plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC, debió ser analizados los dos hechos invocados como interruptivos de la prescripción, a saber, la instalación en octubre de 2017 y octubre de 2018 de dos pre distribuidores en cada uno de los turbogrupos provistos oportunamente para el PAH “La Lujanita”, que tuvieron por finalidad disminuir el déficit de potencia y generar la potencia esperada. Según el apelante, la instalación de esos predistribuidores importó un reconocimiento por parte de su contraria en los términos del art. 2545, CCyC. De ahí que, concluye, como la reconvención fue deducida por su parte dentro del proceso arbitral en el mes de octubre de 2023, resulta que ella fue promovida antes de vencer el plazo de cinco años al que alude el citado art. 2560.

Veamos.

La reconvención de Sirj S.R.L. tuvo por objeto reclamar los daños y perjuicios derivados de dos incumplimientos contractuales: (i) el defecto constructivo de los turbogrupos (déficit de potencia) y (ii) la omisión de mantenimiento de los equipos desde el año 2016.

El tribunal arbitral encuadró el primer reclamo dentro del ámbito de las acciones por vicios redhibitorios y consideró al segundo reclamo como derivado de un incumplimiento contractual genérico.

En lo que respecta al primer reclamo, el tribunal arbitral consideró que la acción deducida por el demandado-reconviniente, no es una acción redhibitoria ni tampoco una acción quanti minoris, sino que se trata de una pretensión resarcitoria de los perjuicios que se derivan de los defectos constructivos de las turbinas, la cual no tenía un plazo específico en el régimen del Código Civil velezano. De ahí que consideró que, frente a la ausencia de una norma específica y pese a las distintas interpretaciones que existen sobre la materia, correspondía estar al plazo genérico de diez años del art. 4023 del Código Civil de 1869. Asimismo, determinó que el plazo de prescripción comenzó a correr el 12/12/2014, cuando el demandado tuvo conocimiento de los déficits de potencia que originó el reclamo.

Los hechos ponderados para decidir sobre la prescripción liberatoria, no fueron controvertidos por la demandada. Lo que cuestiona la apelante es que el tribunal arbitral consideró que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2537 del CCyC, el plazo aplicable es el de cinco años, contado a partir del 1/8/2015, así como que no existieron actos interruptivos de la prescripción durante ese plazo.

En lo que respecta a la prescripción de la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos se consideró que el plazo comenzó a correr en el año 2016, por lo que resultaba aplicable el art. 2537 del CCyC. De ahí que se resolvió que como ese reclamo se remonta a trece años previos al 17/8/2023 –fecha de la certificación contable acompañada por la demandada– correspondía declarar prescripto todo crédito anterior al 17/10/2018, cinco años antes del 17/10/2023, fecha en que se dedujo la reconvención.

Ahora bien, atento el alcance de los agravios, lo que corresponde decidir aquí es si la excepción de prescripción opuesta contra la reconvención deducida por la demandada, con relación al reclamo resarcitorio derivado de los defectos constructivos de las turbinas, resultó ajustado a derecho.

No existe controversia en cuanto al punto de arranque o dies a quo del plazo extintivo: 12/12/2014, fecha en que fueron advertidos los déficits de potencia que motivan el reclamo de la demandada.

Sin embargo, la parte recurrente manifestó que debió computarse el plazo previsto por el plazo decenal del Código Civil –vigente al momento de que instrumentó entre las partes el contrato–, pero soslayando completamente que es de aplicación en la especie la norma de derecho transitorio del art. 2537, CCyC.

En efecto, cabe considerar que si bien en primer lugar resultó aplicable a los efectos del cómputo el plazo ordinario de prescripción el antiguo art. 4023 del Código Civil, vigente en el interregno temporal acaecido entre 12/12/14 y hasta el 01/08/15, a partir de esta última fecha devino operativo el nuevo CCyCN que, en lo que aquí interesa, determina un plazo de prescripción genérico de cinco años (art. 2560).

Es que la norma transitoria del citado art. 2537, si bien establece que los plazos de prescripción en curso al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior, también dispone que “…si por esa ley se requiere un mayor tiempo que el fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene la ley anterior…”.

Por lo tanto, es imperativo que, a partir de la entrada en vigencia del Código Unificado que tuvo lugar el 1/8/2025, se tenga en cuenta lo dispuesto por su art. 2537 (art. 7º de la ley 26.994, texto según art. 1º de la ley 27.077) y que, en su caso, toda prescripción liberatoria que hubiese comenzado a correr con anterioridad, tenga finiquito –salvo suspensión o interrupción de su curso– el 1/8/2020.

Empero, en el caso tampoco se aprecia que haya existido entre el 1/8/2015 y el 1/8/2020 actos interruptivos o suspensivos de la prescripción.

Al respecto, conviene recordar que el art. 2545, CyCN, establecer que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. En tal sentido, se ha sostenido que para que el reconocimiento sea interruptivo del plazo de prescripción basta con que la manifestación de la voluntad resulte inequívoca y permita conocer con certidumbre que el deudor admite el carácter de tal frente al acreedor, manifestación que puede ser expresa o tácita. No se encuentra sujeto a formalidades, sino que es suficiente cualquier manifestación del deudor por la que admita o confiese su calidad de tal. Tampoco importa que se refiera a la magnitud, a la forma de pago o a otros pormenores, pero sí que la deuda que se reconoce como propia se encuentre debidamente individualizada para evitar confusiones o equívocos (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 835; Bueres, A., Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2017, t. 6, p. 65; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 566).

En el caso, no hay reconocimiento inequívoco de deuda por parte del actor, como afirma la demandada y reconviniente.

El hecho de que el actor hubiese instalado dos pre -distribuidores para aumentar la potencia de los turbogrupos en octubre del 2017 y octubre del 2018, no puede interpretarse como un reconocimiento expreso del reclamo formulado por la demandada, porque claramente no lo fue.

Además, conforme surge de la contestación de demanda, los defectos técnicos denunciados por la accionada que motivaron su reclamo tuvieron origen con anterioridad a la renegociación del contrato de agosto de 2016, oportunidad en la que las partes se reunieron para revisar las condiciones contractuales y el actor redujo su participación en el emprendimiento.

De hecho, la demandada y reconviniente continuó abonando la participación acordada hasta el año 2018 y no efectuó reclamo alguno al actor; por lo que cabe interpretar que la cuestión vinculada al déficit de potencia de los turbogrupos quedó superada con la renegociación del contrato en el año 2016.

En función de lo señalado, no merece objeción lo decidido en relación a la cuestión analizada, porque cuando la demandada dedujo la reconvención (17/10/2023), el plazo de prescripción había transcurrido íntegramente.

8º) En su siguiente agravio la demandada cuestiona la falta de consideración por el laudo de los daños y perjuicios ocasionados a ella por la defectuosa provisión y no mantenimiento de los turbogrupos.

Con relación al reclamo derivado de los defectos constructivos de las turbinas, como consecuencia de la confirmación de la prescripción deducida por el actor, no cabe atender los agravios formulados al respecto; y respecto del reclamo de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos, se consideró en el laudo que sólo estaría vigente la acción deducida por los últimos cinco años, porque los anteriores al 17/10/2018 se encuentran prescriptos.

Al plantear la reconvención el demandado fundó su reclamo en lo convenido en la cláusula sexta del Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad del 30/06/11. En dicha cláusula el ingeniero Formica se comprometió a “…garantizar la disponibilidad de los turbogrupos a partir de hacerse cargo del mantenimiento de los mismos durante los 15 años previstos contractualmente, conforme su participación en los resultados…”.

Pues bien, el tribunal arbitral entendió y la Sala lo comparte, que una lectura contextualizada de dicha cláusula permite afirmar que la reparación de los turbogrupos tenía que ser hecha por Formica y el costo compartido entre las partes, participando el constructor de dichos costos, en la medida de su participación en el negocio.

Ahora bien, conforme surge de las constancias de la causa, la reconviniente no aportó prueba alguna para acreditar cuáles habrían sido los gastos de mantenimiento asumidos por ella.

El único elemento acompañado para acreditar el costo de esas tareas –como refiere el laudo– es una certificación contable (Anexo V de la contestación de demanda) en la que el profesional actuante hace una multiplicación de las cifras anuales que Sirj S.R.L. le informó que tuvo que afrontar por ese concepto.

Todas estas cuestiones no fueron desvirtuadas por la apelante en su memorial de agravios, quien en su queja se limita a cuestionar que se hubiese “descalificado” la certificación contable cuando el propio tribunal arbitral realizó un cálculo matemático para determinar el capital adeudado al actor, pero no ofreció ningún elemento eficiente (vgr. prueba documental o pericial contable) que pueda respaldar el monto de los gastos allí asentados.

9º) Cabe analizar el agravio formulado respecto del rechazo de la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada.

Conforme surge de las constancias de autos, el actor sostuvo que desde enero de 2018 dejó de percibir los pagos acordados bajo la modalidad establecida en agosto de 2016.

Por su parte, la demandada afirmó que fueron los incumplimientos previos del actor y la instalación en septiembre de 2018 de un “candado informático”, que bloqueó el uso del software de control de las turbinas, lo que llevó a su parte a suspender los pagos.

El art. 1031, CCyC, consagra la denominada excepción de no cumplimiento contractual, instituto por el cual, en los contratos bilaterales una de las partes podrá interrumpir el cumplimiento de su obligación hasta tanto su contraparte concrete los deberes a su cargo u ofrezca hacerlo.

Ahora bien, para demostrar que fue la manipulación del “software” por parte de Formica lo que originó la suspensión de pagos (cuestión respecto de la cual las partes no están contestes: la actora argumenta que es una práctica común en este tipo de emprendimientos comerciales y la demandada que se trató de una conducta desleal y abusiva), debió la demandada demostrar, en primer lugar, que esos pagos cesaron efectivamente luego de ese hecho, y no antes, a principios del año 2018, como afirma la actora.

Sin embargo, no fue aportada a la causa por parte de la demandada ninguna constancia documental que acredite que realizó algún pago con posterioridad a la fecha denunciada por la actora. Y, ciertamente, correspondía a la demandada la presentación de documentación que justifique ese pago. En tal sentido, la carga de la prueba impuesta a dicha parte se ajusta a lo preceptuado por el art. 377 del Código Procesal, por tratarse de un hecho extintivo.

No obsta a ello lo señalado por el recurrente en cuanto a que el actor, al solicitar la designación judicial de un árbitro ingeniero, mencionó otra fecha como aquella en la que recibió el último pago por los trabajos de construcción de los turbogrupos, porque en el escrito presentado ante el tribunal arbitral, en donde formalizó su demandada contra Sirj S.R.L, expresamente señaló que la mora operó a partir del 1/1/2018.

De tal modo, al no haberse acreditado pago alguno entre enero y septiembre de 2018, no es posible concluir –como pretende la apelante– que la suspensión de las prestaciones a su cargo ocurrieron por haber sufrido la colocación de un candado informático sobre el “software”, porque ese hecho ocurrió con posterioridad al cese de los pagos; razón por la cual fue correcto concluir que la demandada no puede excusarse en dicha conducta para alegar que actuaba en ejercicio del derecho que le atribuye el art. 1031, CCyC.

Tampoco puede considerarse que alguno de los otros incumplimientos invocados, muchos de ellos no controvertidos –v. gr. demora en la entrega de equipos, deficiencia de potencia en los turbogrupos entregados, etc.– puedan llegar a justificar la suspensión de los pagos al actor. Porque, conforme surge de las constancias de autos –v. nota de del 03/12/15, que obra en el Anexo IV de la contestación de demanda y manifestaciones de la propia demandada en cuanto al momento en que planteó a la actora la falta de adecuada potencia– esos incumplimientos ya habían sido advertidos mucho antes de renegociar los términos del contrato y, a sabiendas de esos desperfectos, fue que se pactó un porcentaje menor de participación a favor del actor.

Pero, aun soslayando todo lo dicho, existe otra circunstancia que obsta a la pretensión de la demandada.

Es sabido que para el empleo de la facultad de suspender la prestación de las obligaciones es necesario, a fin de no caer en una actitud abusiva, que el incumplimiento de la contraparte sea grave (CNCom, Sala E, 02/12/21, “Andrés Litteri e Hijo c/ Pinturerías Rex S.A. s/ ordinario”).

Y en el caso, ese hecho no aparece demostrado. Según las constancias de autos –ver Anexo del oficio respondido por Cammesa en donde indica el detalle de la energía entregada por PAH “La Lujanita” durante el período 2017/1 y 2021/11 y constancias obrantes en el incidente de medidas cautelares referidas a su facturación– la demandada continuó operando y vendiendo a Enarsa la energía producida.

10º) En su agravio vertido con relación al monto de condena e intereses establecido en el laudo, la demandada sostiene que los cálculos matemáticos que realizó el Tribunal Arbitral debieron expresarse en pesos, al tipo de cambio de la Circular BCRA Nº 3500 (dólar mayorista) por ser el utilizado por todos los generadores de energía renovable.

Ahora bien, en el laudo el tribunal arbitral fijó el monto de condena en forma prudencial (art. 165, último párrafo, del Código Procesal).

Para ello, tuvo en cuenta que la demandada debió abonar al actor un porcentaje fijo de las ventas, que variaba entre el 11,3% y el 14% dependiendo de la energía generada. De ahí que sostuvo que tomando en cuenta la energía generada en cada período –disponible en la página web de Cammesa– era posible determinar lo adeudado al actor en cada mes (multiplicando la tarifa –que es en un valor expresado en dólares estadounidenses– por la energía producida en ese mes, y sobre ese monto aplicar el porcentaje correspondiente). Así, llegó al monto en concepto de capital por el cual se condenó a la demandada.

En cuanto a los intereses, se estableció un plazo de dos meses para comenzar su cómputo, por ser una demora habitual en la órbita de la administración, y se ordenó su capitalización hasta el momento de notificación del traslado de la demanda (CCyC, art. 770 inc. “b”).

Resulta cierto que los pagos que Energía Argentina S.A. efectúa a Sirj S.R.L. –v. facturas agregadas a la causa– se encuentran expresadas en pesos argentinos; y que, además, según los dichos del propio actor, en esa misma moneda percibió los últimos pagos correspondientes a su participación en el emprendimiento, de acuerdo a lo acordado en el tercer acuerdo –v. punto VII del escrito de demanda y planillas acompañadas al expediente Nº 13852/21–. Por otro lado, se desprende del incidente de medidas cautelares que la energía entregada por PAH “La Lujanita” es facturada por Cammesa y abonada a Integración Energética Argentina S.A –anteriores denominaciones “IESA” y “ENARSA”–; quien, a su vez, la factura en pesos a Sirj S.R.L. Y, en fin, surge del pliego por medio del cual se llamó a licitación para generar energía eléctrica en el referido PAH “La Lujanita”, agregado a la causa por la demandada, que el contratante (ENARSA) se comprometió a efectuar los pagos mediante depósito a la fecha y en las cuentas que indique el contratista, por los montos en pesos necesarios para adquirir los dólares que hubieran resultado de convertir los pesos consignados en la liquidación de venta aplicando la tasa de cambio publicada por el BCRA “Tipo de Cambio de Referencia Comunicación “A” 3500 (Mayorista), correspondiente al día hábil previo a la fecha de vencimiento (punto 38.5 del pliego).

Consecuentemente, atento al alcance del agravio, se mantendrá el procedimiento fijado por el tribunal arbitral para establecer la suma adeudada al actor, pero se dispondrá su pesificación al momento del pago utilizando la tasa de cambio antes referida.

En cuanto a los intereses, no existiendo agravio al respecto por parte del apelante, cabe mantener lo decidido por el laudo.

Consecuentemente, el agravio en análisis será admitido con el alcance señalado.

11º) Por último, en lo que respecta a las costas, las correspondientes a la reconvención se mantendrá a cargo de la demandada vencida, y las de la demanda interpuesta por la actora se impondrán en el orden causado atento que su pretensión fue admitida parcialmente.

En cuanto a las costas de Alzada, se impondrán a la demandada que resultó sustancialmente vencida.

Por lo expuesto, se resuelve: admitir parcialmente la apelación de la demandada con el único efecto de pesificar el monto de condena conforme lo establecido en el punto 7) y modificar las costas por la demanda interpuesta por el actor, las cuales se imponen en el orden causado; con costas de Alzada a la demandada.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

Ferrari, María Alicia c. Levinas, Gabriel Isaías s/incidente (Competencia CSJ 325/2021/1/CS2)

Buenos Aires, 18 de febrero de 2025

Autos y Vistos; Considerando:

Que contra la sentencia dictada por esta Corte el 27 de diciembre de 2024, se presenta la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y plantea un recurso de “revocatoria y suspensión de efectos”.

Tal petición resulta inadmisible. Este Tribunal ha expresado reiteradamente que no están habilitados a interponer el recurso previsto por el artículo 14 de la ley 48 –debiendo aplicarse este mismo criterio a la reposición aquí solicitada– quienes no revistan la calidad de parte con participación legitimada en el proceso, aun cuando aleguen tener un gravamen configurado por la decisión atacada (Fallos: 205:162; 322:2139; CSJ 131/2004 (40-Z)/CS1 “Zarlenga, Marcelo c/ Consejo de la Magistratura s/ acción de amparo”, del 23 de diciembre de 2004; CSJ 1365/2006 (42-R)/CS1 “Raffo, Emilio c/ Estado Nacional s/ amparo”, del 11 de agosto de 2009; CSJ 1014/2004 (40-B)/CS1 “Bertolini, Andrés Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 10 de noviembre de 2009; CSJ 10/2008 (44-S)/CS1 “Schiavone, Elena Marta c/ P.E.N. s/ amparo”, del 29 de diciembre de 2009; FTU 23105/2015/4/1/1/RH5 “Acuerdo para el Bicentenario y otro. Denunciado: Soria, Luis y otro s/ legajo de casación”, del 12 de junio de 2018 y CSJ 1984/2021/RH1 “García Elorrio, Aurelio Francisco c/ Poder Ejecutivo Provincial s/ amparo ley 4915”, del 23 de agosto de 2022, entre tantos otros); sin que se configuren las especiales circunstancias que han justificado, en otros casos, que se hiciera una excepción a tal principio (Fallos: 328:4060; 330:5010).

A ello se suma que el planteo resulta de todos modos improcedente pues, como lo tiene repetidamente decidido esta Corte, sus sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por el recurso de revocatoria (artículos 238 y 160 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), ni por el de nulidad (Fallos: 310:1001; 311:1788; 328:4325, entre otros), salvo situaciones excepcionales que no concurren en la especie.

Por ello, se desestima el recurso incoado. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que contra la sentencia dictada por esta Corte el 27 de diciembre de 2024 en autos se presenta la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional y plantea un recurso de “revocatoria y suspensión de efectos”.

Que comparto los fundamentos del voto que antecede para rechazar el recurso interpuesto, sin que ello implique modificación alguna de mi disidencia en dicha sentencia. – Carlos F. Rosenkrantz.

G., A. F. y otro s/nulidad

Plantea la defensa de dos imputados la nulidad del dictamen fiscal que solicitó se les reciba declaración indagatoria junto a otros más cuya defensa adhiere, respecto a maniobras efectuadas con fondos transferidos por el Ministerio de Planificación Federal a Yacimientos Carboníferos Río Turbio, argumentando no ha existido actividad probatoria desde 2019 y que la única finalidad es interrumpir el curso de la prescripción, no haciendo lugar el juez interviniente por lo que se apela ante la Cámara Federal que confirma lo ordenado.

CNCrim. y Correcc. Federal, Sala II, septiembre 17-2024. – G., A. F. y otro s/nulidad – Causa nº CFP 5218/2016/117/CA42.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024.

Vistos: Y Considerando:

El Dr. Martín Irurzun dijo:

I. Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación deducidos por el Dr. Diego Peisajovich –a cargo de la defensa técnica de A. F. G. y J. L. Z.–, y por el Dr. Pablo Ignacio Speranza –por la asistencia técnica de G. D.–, contra la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado a través de la cual resolvió no hacer lugar a la nulidad propiciada en relación al dictamen fiscal que solicitó la recepción de declaración indagatoria a –entre otros– los aquí nombrados.

Por su parte, el Dr. José Manuel Ubeira –defensor técnico de M. Á. L. y M. N. P.– presentó su adhesión a los recursos articulados.

II. Los apelantes coinciden en señalar que las razones por las cuales se postuló la invalidez no fueron debidamente abordadas por el juez al pronunciarse por su rechazo.

Indican que los hechos del expediente respaldan la pretensión, en tanto queda en evidencia que la postura de la fiscalía, que reedita dictámenes viejos porque no ha existido actividad probatoria más allá del año 2019, es la cabal demostración de que su única finalidad fue interrumpir el curso de la prescripción amparado en los efectos de un acto formal que, como tal, carece de esencia. Directa consecuencia de ello es, a criterio de los recurrentes, el decreto que receptó la pretensión acusatoria, con lo cual debe ser alcanzado por la sanción que propician.

Por su parte, la Unidad de Información Financiera, querellante representada por el Dr. Mariano Abel Ezeyza, conjuntamente con la Dra. María Fernanda Cruz, expuso ante esta Alzada las razones por las cuales lo decidido debe ser homologado.

III. Los hechos comprenden maniobras que se habrían llevado a cabo entre los años 2008 y 2015, y la investigación apunta a desentrañar si existieron irregularidades en las múltiples contrataciones efectuadas por Yacimientos Carboníferos Rio Turbio con los fondos que eran transferidos por el ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en particular aquellas que se canalizaron a través de la Facultad Regional de Santa Cruz de la Universidad Tecnológica Nacional, con la intermediación onerosa de la Fundación de la Facultad Regional de Santa Cruz.

La presente causa son testimonios de aquella que, bajo el mismo número, fue elevada parcialmente a juicio el 9 de septiembre de 2019. Su razón ha sido continuar con la investigación respecto de aquellas personas que se encontraban con un auto de falta de mérito, como así también en relación a aquellas otras respecto de las cuales el Ministerio Público Fiscal había solicitado su declaración indagatoria –en referencia al dictamen presentado el 22 de febrero de 2018–.

Tras ello, se incorporaron al expediente diversos elementos y se solicitaron informes a diversos organismos públicos, siendo que el 18 de abril de 2023 la juez que tomó a cargo la investigación dispuso delegar la instrucción en el Ministerio Público Fiscal. Este último, siguiendo la misma postura que había plasmado en el dictamen ut supra referenciado, el 24 de octubre de 2023 solicitó que se reciba declaración indagatoria a las personas responsables de las empresas que se vieron favorecidas por las cuestionadas contrataciones, como así también a quienes en representación del Estado Nacional intervinieron en su celebración, sea por la Fundación Facultad Regional Santa Cruz, por la Facultad Regional Santa Cruz o por Yacimientos Carboníferos Rio Turbio. La pretensión fue receptada por la juez el pasado 6 de mayo del corriente año y motivó luego la formulación del planteo sometido a la presente inspección.

III. En esa tarea, debe decirse que la lectura del dictamen fiscal cuya invalidez se propicia no exhibe la falencia argumental que las partes señalan. Basta repasar que en la aludida pieza el Ministerio Público Fiscal ha consignado con suficiencia el cuadro probatorio que sustenta su pretensión y ha individualizado los elementos que conforman el reproche individual que formula.

Las discrepancias sobre su mérito, los alcances de la intimación en relación a quienes ya prestaron declaración indagatoria en esta causa e, incluso, su oportunidad son alegaciones ajenas a la incidencia planteada, dentro de la cual la validez o no de la postulación acusatoria no reposa en el mérito que el fiscal asigne a las constancias reunidas sino en la existencia de aquellas para dar por cumplida la exigencia de fundamentación que la pieza reclama. Este punto no está controvertido, pues han sido las propias defensas las que señalan que la petición del fiscal reedita dictámenes anteriores, sin elementos “nuevos” que se hubiesen incorporado más allá de 2019.

Aun cuando fuera cierta esta última afirmación, lo que las defensas omiten señalar es que, para ese entonces, la fiscalía ya había considerado reunido el grado de sospecha que respaldaba la pretensión de que sean escuchados en declaración indagatoria quienes aparecían como contraparte de las contrataciones por las cuales la investigación se elevó parcialmente a juicio, sin merecer por entonces objeciones de naturaleza semejante a las que aquí formulan.

En síntesis, se observa que por esta vía las partes intentan discutir aspectos ajenos a la instancia de nulidad y propios de otros caminos procesales, alguno de los cuales –como ser el vinculado al paso del tiempo y su incidencia sobre la vigencia de la acción penal– ya están siendo transitados.

Conforme a lo expuesto, toda vez que el dictamen fiscal no exhibe la arbitrariedad alegada, votaré por confirmar el auto que vino apelado.

El Dr. Roberto José Boico dijo:

Los antecedentes del caso han sido suficientemente relatados por el voto que antecede. Y comparto el argumento esgrimido por el Dr. Irurzun mediante el cual se confirma el auto apelado; esto es, que la pieza de la fiscalía no adolece de nulidad alguna. Empero, y como agregado argumental, me detendré a examinar si una pieza como la que se predica de “nula” es susceptible de tal declaración en este caso. Dos argumentos principales se arguyen para reclamar la invalidez de la presentación que requiere la convocatoria de los imputados a indagatoria: (1) que se hace (el llamado) con el solo objetivo de evitar la prescripción de la acción; (2) que ese objetivo estaría verificado al detectarse una orfandad en los motivos por los cuales se justifica la convocatoria, los que se evidenciarían por la carencia de novedades probatorias desde el año 2019.

Para precisar aún más el planteo que se somete a revisión, lo que las defensas invocan es que el requerimiento a indagatoria postulado por el fiscal es un acto jurídico ficcional, es decir, un mecanismo procesal oblicuo para obtener un resultado distinto al que estereotipadamente se espera de todo pedido de emplazamiento en los términos del artículo 294. A partir de ello, estimo, resultará infecundo examinar la rigurosidad de un acto procesal que, además, la ley no exige forma alguna más que la existencia, argumentada o no, de un motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito; lo digo porque la defensa no ataca principalmente las razones de ese “motivo” para sospechar, sino la insinceridad de aquel acto jurídico. Pese a lo expuesto, el acto atacado no contiene vicio alguno, conforme lo explicara el voto que lidera el Acuerdo.

Ahora bien, conforme las constancias de la causa, no puede predicarse indubitablemente que la pieza en crisis constituya un acto ficcional orientado con exclusividad a evitar la extinción de la acción por prescripción. Quizás uno de sus motivos sea ese (el evitar la prescripción), pero también es cierto que la fundamentación que se exhibe, más allá de su acierto o error acerca de la reproducción histórica de los hechos investigados y de su predicada subsunción jurídica, compone una de las posibles alternativas para fundar un llamado a indagatoria; así se lo explicó, reitero por tercera vez, en el voto que antecede. Además, y quiero decirlo claramente, no resulta un disvalor procesal el solo hecho de “impulsar la causa” hacia etapas ulteriores del litigio penal; y si se lo pretendiese hacer sin contar con los recaudos cognitivos que la ley exige, será la jurisdicción – a pedido de parte – quien censure pretensiones acusatorias carentes de fundamento serio. Lo mismo vale para las articulaciones defensistas que se orientan en sentido contrario, las que no constituyen per se un disvalor procesal. Hay escasas situaciones donde el temperamento estratégico de las partes podrá juzgarse como contrario a las reglas de probidad y buena fe procesal, incluso algunos con consecuencias jurídicas adversas dentro del litigio, pero no las advierto aquí.

Además, el predicado hecho de que la causa no contenga innovación probatoria alguna desde el año 2019, extremo de por sí reprochable si fuera concretamente verificado, no permite inferir la existencia de un vicio en el acto de requerimiento a indagatoria que conlleve a su invalidez, pues un hiato temporal así sin actividad impulsora convocaría, eventualmente, otras consecuencias jurídicas distintas a la nulidad que se invoca. A mayor abundamiento, incluso frente a eventuales investigaciones enrevesadas y erráticas, la solución que el digesto procesal previó no es el que propone en este caso la parte, ni tampoco lo es para este momento del proceso. Admitir la nulidad del requerimiento de llamado a indagatoria por falta de prosecución del acusador sería algo así como incorporar al proceso penal el instituto de la caducidad de instancia (artículo 310 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) argumento inaceptable desde la economía del litigio criminal.

Finalmente, no resulta procedente convocar a este tribunal, en esta instancia y por esta vía de examinación incidental, para que verifique la robustez del material probatorio del que se valió la fiscalía para acreditar un hecho de presunta significación penal, y constituyente para él de un “motivo” “bastante” para sospechar su producción y atribución autoral. Esa auditoria se formaliza bajo otros conductos adjetivos.

Dicho cuanto precede, mi voto, al igual que el emitido por el colega que me precede, y con sus fundamentos, más los aquí aportados, será confirmar en un todo el pronunciamiento que vino apelado.

Por todo lo expuesto, corresponde y por ello este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución adoptada en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Roberto José Boico. – Martín Irurzun (Sec.: Laura Victoria Landro).

***

Obra Social Empresarios Profesionales y Monotributistas OSDEPYM c. IGJ 353459/7851068 y otros s/recurso directo a Cámara

Comentado por Pedro A. Caminos: La Corte Suprema según ella misma.

Buenos Aires, 6 de agosto de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la parte actora promueve incidente de nulidad contra el pronunciamiento de este Tribunal que desestimó la queja por recurso extraordinario federal denegado con sustento en que la presentación no desvirtuaba el motivo de la resolución denegatoria referente a que el remedio federal había sido deducido en forma extemporánea (conf. fs. 84).

2º) Que tal petición resulta improcedente ya que las decisiones de la Corte Suprema por las que rechaza los recursos de queja por apelación denegada no son, como principio, susceptibles de reposición ni de recurso de nulidad (conf. Fallos: 286:50; 291:80; 294:33; 310:1001; 311:1455; 312:2106; 313:428; 313:508; 316:64; 316:1706; 317:1688 y 318:2106, entre muchos otros), sin que en el caso se configure algún supuesto excepcional que permita a apartarse de tal criterio.

3º) Que sin perjuicio de ello, resulta oportuno señalar que el requisito de mención del lugar de dictado de la sentencia establecido en el art. 163, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se corresponde a la sede del órgano que la pronunció y hace a la validez del fallo en cuanto permite determinar fehacientemente la competencia del órgano jurisdiccional.

Por lo demás, en la medida en que la decisión del Tribunal es precedida de la deliberación y del acuerdo celebrado por todos los miembros que intervienen, como se dio en el caso, resulta irrelevante que sus decisiones tomadas con arreglo a las normas establecidas fuesen suscriptas dentro o fuera del Salón de Acuerdos del Tribunal, en tanto resulten fruto de una decisión mayoritaria de opiniones (confr. Fallos: 244:43; 310:1485; 319:406).

4º) Que, asimismo, resulta pertinente recordar que con anterioridad al dictado del pronunciamiento aquí cuestionado, esta Corte Suprema había previsto, ante situaciones excepcionales o de emergencia como las verificadas en autos, la posibilidad de que los acuerdos de Ministros se realicen por medio virtuales, remotos o de forma no presencial con la misma validez que la prevista en el art. 11 del decreto-ley 1285/58 –ratificado por ley 14.467– y los arts. 70 y 71 del Reglamento para la Justicia Nacional (conf. considerando VIII y punto resolutivo 4º de la acordada 11/2020).

Por ello, se desestima el recurso de nulidad. Notifíquese y estese a lo resuelto por el Tribunal a fs. 84. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

YPF S.A. c. Energía Argentina S.A. s/recurso de queja.

Comentado por Dante Cracogna: El carácter definitivo del laudo arbitral.

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

1º) Energía Argentina S.A. recurrió en queja ante esta Alzada contra la decisión del 14/5/2024 mediante la cual el Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires resolvió, declarar inadmisibles los recursos de apelación y nulidad planteados.

Dichos recursos fueron interpuestos contra el laudo dictado el 23/4/2024 cuya copia obra en Anexo II “Laudo Arbitral Único”, por el que se decidió hacer lugar a las demandas acumuladas promovidas por la actora YPF S.A., condenando a la recurrente a abonar las sumas que surgieran de la liquidación a practicarse.

La quejosa basó su pretensión en las disposiciones de los arts. 758 y 760 del Código Procesal.

Argumentó que las partes no renunciaron en forma expresa al recurso de apelación, ni en la cláusula décimo octava (18º), ni posteriormente. Resaltó también que, aunque el Tribunal Arbitral modificó su Reglamento de Arbitraje vigente a partir del 1º de marzo del corriente, aquel no era aplicable a la controversia, en tanto la anterior versión a la que se sujetaron, expresamente indicaba que la tramitación de la controversia se regiría por las pautas vigentes al momento de notificarse el traslado de la demanda.

2º) La Sala juzga que la queja sub examine se presenta como sustancialmente inadmisible.

(i) Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión, cabe señalar que no se encuentra cuestionada la aplicación de la versión anterior del Reglamento en tanto, como señaló el Tribunal Arbitral en resolución atacada, en la cláusula 18º “Ley Aplicable y Arbitraje” las partes pactaron que cualquier divergencia derivada de la oferta, que guardara relación con ésta, sería resuelta definitivamente mediante Arbitraje de Derecho por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia.

Pues bien, la demanda fue notificada en el año 2022 por lo que no cabe duda del sometimiento al Reglamento en su cuestión.

(ii) Aclarada esa cuestión inicial y contrario a lo argumentado por la apelante en torno al recurso de apelación, se concuerda con lo concluido por el Tribunal Arbitral en la decisión copiada en el Anexo II, en cuanto al carácter definitorio del laudo dictado en el marco de la causa “YPF S.A. c/Integración Energética Argentina S.A. s/ cobro de pesos” y su acumulada caratulada “YPF S.A. c/ Energía Argentina S.A. s/ cobro de pesos”.

En efecto, de las constancias obrantes en las referidas actuaciones principales (que fueron adjuntadas en “pendrive” por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y se tienen a la vista en este acto) se desprende que, en ocasión de celebrarse los contratos en los cuales se sustentaron las mencionadas acciones, expresamente se convino, en cuanto aquí interesa referir, que “…Cualquier divergencia…será resuelta definitivamente mediante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o jurisdicción…” (v. cláusula décimo octava de la carta oferta que en copia obra en el material adjuntado).

En tal contexto, no cabe sino concluir que la decisión dictada por el Tribunal Arbitral el 14/5/2024, resultó irrecurrible para las partes, en tanto ellas mismas le otorgaron carácter definitivo al laudo (en similar sentido, esta Sala, 27/9/2019, “Mistycal S.R.L. c/ Nextel Communications Argentina S.R.L. s/ recurso de queja”).

Por lo demás, señálase que la renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje no puede ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior (conf. Gonzalo Quiroga, Marta, Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 356, nº 353), recordando en tal sentido que la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (cfr. C.S.J.N., 11/4/2006, “Hojman, Rubén Evar s/ concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Giannella, María Cristina”; esta Sala, 7/2/2011, “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c/Constructora Iberoamericana S.A. s/ queja”).

Así, ese sometimiento voluntario a derivar la solución de las eventuales controversias a árbitros permite presumir, por lógica, no solo el deseo de ser juzgados por ellos sino, también, un compromiso de acatar lo que éstos decidan (conf. Caivano, Roque, El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL 2008-D-1274).

Todo lo cual conduce fatalmente a la desestimación del planteo sub examine.

(iii) Por lo demás, en cuanto al recurso de nulidad corresponde recordar que de acuerdo al art. 65 del citado Régimen Arbitral la nulidad del laudo puede demandarse “…si se pronuncia fuera del plazo previsto en el compromiso o hubiese recaído sobre puntos no comprometidos…”; y que, complementariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite el recurso de nulidad por las mismas causales anteriores agregando la referente a una “…falta esencial del procedimiento…” (art. 760, segundo párrafo).

Pues bien, la lectura del escrito de interposición recursiva muestra que la parte demandada, para fundar la nulidad del laudo, acude a argumentos que se entremezclan con una alegada arbitrariedad, pero que en ningún caso remiten a la consideración específica de las únicas y formales causales que legalmente podrían dar lugar a la declaración de su invalidez. Concretamente, la quejosa no señala que el laudo se hubiera pronunciado extemporáneamente, como tampoco que hubiese decidido puntos no comprometidos, y por el contrario refiere, entre otros aspectos, que la acumulación de ambos procesos fue incorrecta y condujo al Tribunal a una solución arbitraria pues se prescindió de cierta prueba y derivó en la violación a las garantías del debido proceso y de la propiedad, temas todos estos que, a juicio de la Sala, no encuadran en la causal de “falta esencial del procedimiento”, toda vez que esta última se refiere a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, lo que no ocurre en la especie (conf. CNCom. Sala D, 12/7/2002, “Total Austral S.A. c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento).

En las condiciones expuestas, el recurso no puede prosperar.

3º) Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

Rechazar la queja deducida sub examine.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Tribunal de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

G., P. J. s/incidente de nulidad

Plantea la defensa del encausado ente el T.O.C.F. la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de las querellas y del M.P.F. manifestando que no se acreditó la existencia de ningún hecho delictivo ni la existencia de pruebas que incriminen a su pupilo, siendo requerido sólo por una calificación legal sin detallarse circunstancias de modo, tiempo y lugar del supuesto ilícito, restando además prueba por producir por lo que reclama también vuelvan los autos a la instancia anterior, todo lo cual imposibilita a su criterio el ejercicio del derecho de defensa, a lo que no se hace lugar pues se trata además de planteos ya efectuados y rechazados.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 7, diciembre 19-2023. – G., P. J. s/incidente de nulidad – Causa nº CFP 13816/2018/TO1/296.

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en el presente incidente de nulidad Nº 13816/2018/TO1/296, formado en la causa Nº 13816/2018/TO1 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 7, con relación al planteo incoado por la defensa del acusado P. J. G.

Y Considerando

I. Que, en el plazo previsto por el art. 354 del CPPN, la defensa de P. J. G. planteó la nulidad “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas respecto de nuestro asistido y se remitan los autos a primera instancia para realizar las diligencias pendientes de producción y un nuevo requerimiento completo que permita el ejercicio del derecho de defensa de esta parte de conformidad con los arts. 8.2.b) y 8.2.f) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 166 .1, 1702, 340 y ccdts. del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN)”.

En esa dirección, expresó “los requerimientos de elevación son nulos porque no acreditan la existencia de ningún hecho delictivo atribuido a nuestro asistido ni tampoco indican ninguna prueba que permita atribuirle alguna responsabilidad criminal lo que imposibilita el ejercicio del derecho de defensa. Ni los requerimientos de los acusadores ni el auto de elevación del juez se encuentran motivados (art. 693 y 1234 del CPPN) incumpliendo los requisitos mínimos establecidos por los arts. 3475 y 3516 del CPPN (violando las garantías establecidas por el art. 18 de la Constitución Nacional y los incisos b) y f) del art. 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)”.

Aclaró que “si bien la nulidad fue oportunamente denunciada en la instancia anterior el Tribunal omitió su tratamiento y resolución (art. 170 de CPPN) no obstante las numerosas presentaciones realizadas al efecto con el fin de obtener una resolución absolutoria en un plazo razonable (art. 8 CADH)”.

Entendió que “el Sr. P. J. G., en violación al principio de inocencia, debe afrontar un juicio oral sin conocer el hecho que se le imputa lo que repugna el concepto de un juicio previo sustanciado conforme a las disposiciones de la ley procesal. Esta parte se ve impedida de ofrecer prueba útil para la defensa de G. pues se ha invertido la carga de la prueba y esta parte debe ‘defenderse’ de una calificación y no de un hecho concreto. Resulta imposible en esta instancia ofrecer elementos de prueba para acreditar la inexistencia de un hecho cuya existencia ni siquiera está determinada y no cuenta con ninguna precisión que permita su identificación”.

Realizó una valoración de los dichos de los acusados W. y C., de lo expuesto por G. al prestar declaración indagatoria, de auto de procesamiento y su confirmación parcial, de los requerimientos de elevación a juicio y del auto de elevación a juicio.

Consideró luego que “debe existir un conjunto probatorio más allá de los dichos del supuesto arrepentido. Eso es precisamente lo que se cuestionó. La inexistencia de ese conjunto probatorio hace imposible el ejercicio del derecho de defensa y constituye una violación al principio de inocencia. Se invierte ilegalmente la carga de la prueba”.

Entendió que “el Sr. G. fue elevado a juicio sin conocer el hecho que se le imputa (si conoce la calificación, pero no el hecho concreto) ya que no se le ha detallado ni siquiera mínimamente las circunstancias de modo tiempo y lugar en que habría cometido un supuesto ilícito. Únicamente existe una imputación vaga e imprecisa de dos imputados que pretenden mejorar su posición frente a una condena y que no aportan ningún elemento de prueba para sostener sus dichos con respecto a nuestro asistido”.

Concluyó que “frente a la posibilidad de enfrentar un debate oral, esta defensa no puede precisar en este estado del proceso el hecho concreto que se le imputa a nuestro defendido, y las circunstancias que lo rodean para poder ejercer su defensa. No sabemos a) cuándo habría tenido lugar el supuesto cohecho; b) que monto entiende el Tribunal que se habría pagado; c) con que objeto; y d) cual es la prueba que permite inferirlo (además de las indagatorias de dos personas que admiten haber delinquido y mostraron notables ‘lagunas’ selectivas en su memoria)”. Agregando que “tampoco se comprobó mínimamente los dichos de nuestro asistido al momento de prestar declaración indagatoria. No se llevó a cabo ni una sola de las medidas de prueba solicitadas por esta parte. En su declaración indagatoria además de negar el hecho imputado explicó obra por obra cómo ocurrieron los hechos y porque resulta imposible sostener que P. J. G. hubiese pagado dinero alguno al Sr. C.” y que “tampoco se permitió a nuestro defendido poder confrontar con quien le imputa un delito en una declaración hecha por un reconocido mentiroso”.

Solicitó “se haga lugar a mínimas medidas de prueba que permitirán acreditar la nulidad aquí planteada ya que se impide a esta defensa ejercer el derecho de defensa de nuestro asistido… se cite a prestar declaración testimonial o en el marco de la ley 27.304 a los Sres. C. W. y E. C., y se los interrogue respecto a las menciones realizadas sobre la firma Fontana Nicastro y/o P. J. G.”.

Realizó “expresa reserva de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 y 15 de la ley 48” y peticionó finalmente “se disponga la nulidad tanto de los requerimientos de elevación a juicio, como de la clausura del sumario y su elevación en lo que al Sr. P. J. G. respecta”.

II. Se corrió vista de la petición a las partes acusadoras.

El 12 de diciembre pasado, la Sra. Fiscal postuló el rechazo de la nulidad planteada.

Observó en ese sentido que “(i) ni los requerimientos de elevación a juicio se apartaron de las previsiones contenidas en el ordenamiento adjetivo, (ii) ni hubo indeterminación del hecho que afectara del derecho defensa, y (iii) ni la acusación se sostuvo únicamente con los dichos de quienes prestaron declaración como imputados colaboradores”.

Consideró que “las piezas cuestionadas (fs. 10201/10488) contienen todos los datos y elementos mínimos necesarios para que el imputado pudiera conocer los pormenores de la conducta endilgada, extremos que a su vez se condicen con aquella atribuida en oportunidad de su indagatoria en el marco de la cual ejerció su derecho de defensa… cada una de esas piezas se hizo expresa mención a la totalidad de los elementos de juicio sobre los cuales se sostuvo la pretensión. Y en ese marco las partes acusadoras consideraron que el imputado P. J. G. debe responder por el delito de cohecho activo en los términos del artículo 258 del Código Penal”.

Entendió que “todo lo relativo al comportamiento atribuido –las razones, modalidad, intermediario, destino y finalidad de las entregas de dinero– ha integrado el acto. Y también las empresas beneficiarias –entre las que aparece aquella vinculada con el imputado– en razón de los pagos ilegales efectuados. Lo mismo en cuanto a la organización criminal, la estructura y sus integrantes –los funcionarios y empresarios–, su sostenimiento en el tiempo, los contornos y su objeto –recaudación– y la finalidad del esquema –enriquecimiento y comisión de otros delitos–. Todo ello formó parte de la acusación, lo que le permitió a la parte –y le permite ahora en esta instancia– conocer los eventos objeto de reproche y en consecuencia ejercer su derecho de defensa con relación a todo aquello… los requerimientos de elevación a juicio no solo contienen los datos del imputado –extremo cumplido que también hace a la observancia de los requisitos del acto– sino también incluyen las características de los hechos enrostrados donde se describe la maniobra ilícita atribuida y la intervención de G. con su calificación legal”. Agregó: “Y también los fundamentos jurídicos y probatorios que llevaron a su consideración. No solo con los dichos de quienes han prestado declaración como imputados colaboradores –tal como erradamente sostuvo la defensa– sino además –y sólo a título de enunciar este respuesta– con informes, registros de comunicaciones, resultados de procedimientos y las constancias relativas a las obras con intervención de la empresa vinculada –Fontana Nicastro SA–, entre otros elementos. Todo ello concatenado a su vez con lo declarado por el imputado G. en línea con la hipótesis delictiva atribuida”.

Consideró que “no se observa cuál es el defecto alegado por la parte, si por caso fuera al ejercicio de una defensa, al advertirse que tanto el imputado asi? como también su asistencia técnica han podido conocer a lo largo de todo el proceso los detalles del suceso que se le atribuyó y ejercer así ampliamente sus derechos –entre ellos también el de oponerse a la acusación y aportar o proponer prueba tal como surge de su declaración indagatoria, al igual que los planteos, posiciones y/o recursos presentados durante el proceso. Esa defensa, como otras, contrarrestó la intimación y otorgó su hipótesis y la explicó. Que no se haya receptado su posición no significa que los hechos no se encuentren suficientemente circunstanciados o haya sido lesivamente incompleta. Como tampoco implica desconocer la explicación. Esto responde, sencillamente, al acto de contradicción –propio del debate– y tal, entonces, el factor decisivo a los fines de esta cuestión”.

Concluyó así que “los requerimientos de elevación a juicio han cumplido con las exigencias previstas en el art. 347 del CPPN… la defensa ha podido conocer el hecho y ejercer cabalmente las funciones propias de su ministerio. En consecuencia, la pretendida nulidad de las piezas acusatorias aludidas debe rechazarse”.

Agregó que “los agravios alegados por la parte ya fueron introducidos –y rechazados– con anterioridad. Similares argumentos fueron utilizados al momento de recurrir el auto de procesamiento, a la postre confirmado por la Alzada de la instancia anterior en lo relativo a las circunstancias que integran la acusación (CFP 13816/2018/197/CA12 Rta. 29/10/19, con aclaratoria en CFP 13816/2018/197/CA12, Rta. 11/11/19 y rechazo de queja por casación denegada en CFP 13816/2018/253 /RH24 Rta. 20/09/20). Y también al oponerse en los términos del artículo 349 del CPPN que –aunque la parte omitió revelar– fueron resueltos –en negativa– en el auto de clausura (el 30/12/19), además de rechazarse luego sus pretensiones recursivas (CFP13816/2018/274/RH38, el 12/08/20). En definitiva. La parte proyecta ahora su posición en disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la acusación –y jueces de otras instancias que sobre el asunto se pronunciaron con anterioridad– que a la luz de las consideraciones ya mencionadas aparece infundada y en contraposición al principio de progresividad y preclusión de los actos del proceso”.

Mencionó además que “cualquier valoración que la defensa quisiera hacer de los elementos de juicio en esta etapa intermedia –como las críticas efectuadas respecto del contenido de las declaraciones de C. W. y E. C.– y/o de todo aquello que a su entender pudiera llevar a descartar la intervención del imputado G. no resulta propio del planteo ni de esta instancia sino sujeto a lo que pudiera resultar del debate” y que “la apertura a prueba que solicitó a los efectos de resolver la presente incidencia no hace otra cosa más que cosa más que convalidar tanto la impertinencia del remedio articulado como también lo que esta Fiscalía General pretende que es la realización del debate, ámbito natural éste –y no la vía incidental– donde la parte podrá probar su tesis desvinculatoria”.

Solicitó en consecuencia “rechacen, en todo, las pretensiones introducidas por la defensa” y que “no habiendo razones para apartarse del principio general, corresponde aplicar –junto al rechazo– costas en la instancia (art. 531, CPPN)”.

También dio respuesta a la vista la Unidad de Información Financiera el 13 de diciembre pasado, entendiendo que “se encuentra agotada la instancia del art. 354 del C.P.P.N., y la defensa de G. sin ningún sustento fáctico, probatorio ni dogmático que dé cuenta de posibles afectaciones de garantías constitucionales, pretende convencer a VE de aplicar la máxima sanción procesal, como es la nulidad”.

Citó jurisprudencia y consideró que “los esfuerzos de la defensa de P. J. G. marcan una disconformidad por el criterio alcanzado por el Juez de grado, pero no logra establecer con claridad cuáles serían los gravámenes irreparables en relación al objeto del proceso y las garantías constitucionales. Sin perjuicio de ello, se insiste en que la causa ya se encuentra elevada a juicio, con radicación ante vuestro Tribunal, donde todas las partes ya han ofrecido prueba, y las argumentaciones esbozadas por dicha defensa han perdido actualidad y se refieren a cuestiones de hecho y prueba que deberán ser sustanciadas en el marco de la amplitud probatoria del juicio oral a realizarse”.

Solicitó que se rechace la nulidad planteada.

El señor juez Enrique Méndez Signori dijo:

Planteadas como han quedado las cosas, adelantaré que, a mi juicio, la pretensión del incidentista no habrá de encontrar favorable acogida.

Al respecto, es dable destacar que los actos serán nulos sólo cuando no se hubiesen observado disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 166 CPPN), entendiéndose también así aquellas disposiciones generales mencionadas en el art. 167 del ordenamiento ritual. En ese sentido, es claro que la nulidad propiciada no puede prosperar, ya que los actos procesales cuestionados no han omitido ninguna forma que merezca tal remedio procesal, ni aquellas generales contempladas en el art. 167 del CPPN, menos aún las aludidas en el segundo párrafo del art. 168 CPPN.

Considero que, si bien se ha seleccionado la vía de la nulidad para cuestionar la validez “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas”, se pretende un análisis sobre los hechos materia de investigación y una valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta por los acusadores hasta el momento, lo que tendrá lugar –de acuerdo con las reglas que rigen este procedimiento– en oportunidad de celebrarse el debate oral y público.

No puedo soslayar que la petición reviste similitudes con la recientemente resuelta en el marco del incidente conexo CFP 13816/2018/TO1/293, merced a lo cual habré de replicar algunos de los argumentos allí expuestos.

Así, dado que se ha puesto en tela de juicio la validez de un acto procesal, es oportuno recordar que “…acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie: inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos” y citando a Maier, el autor agrega que “…la nulidad… es una consecuencia jurídica… expresa inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso el agente…” (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Editorial Astrea, año 1995. pág. 1).

Desde tal perspectiva, los requerimientos de elevación a juicio formulados tanto por la Fiscalía como por la parte querellante, según mi criterio, cumplen con la manda del art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación, así como del 69 del mismo cuerpo legal en el caso del fiscal –independientemente de que se coincida o no con la decisión allí adoptados y los estilos de quienes los suscribieron–.

En efecto, corresponde recordar que el artículo 347 del código de rito prevé que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener “bajo pena de nulidad” –entre otras cosas– una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en los que se funda. El requerimiento de elevación a juicio proporciona, según Francisco D’Albora, la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en el debate. (“Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, cuarta edición, pág. 605).

En este sentido, no debe perderse de vista que en “…esta etapa procesal no se exige un estado de certeza, sino que se trata de un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la participación de cada uno de los imputados en éste, tratándose pues de la valoración de los elementos probatorios suficientes para producir probabilidad aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio” (conf, Clariá Olmedo, J.A., “Derecho Procesal Penal”, Lerner Editora, Córdoba, 1985, pag. 612).

A ello cabe agregar que “la ausencia de una concreta pretensión punitiva que recién se formalizará en la instancia que marca el art. 393 ha permitido sostener que consiste en una acusación incompleta y provisional, que sirve para delimitar sólo los aspectos subjetivo y objetivo de la imputación, integrándose plenamente recién en aquella oportunidad si el acusador mantiene su pretensión añadiendo la solicitud de aplicación de pena” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. 2. Arts. 174/353 ter”, 4ta edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pag. 657).

Desde tal visión, se advierte que los requerimientos de elevación a juicio impugnados por parte de la defensa cumplen con las formalidades exigidas, bajo pena de nulidad, por el art. 347 del CPPN. En ellos, se han reseñado los datos personales del imputado, se ha brindado una breve descripción de los hechos –el atribuido directamente a él y la maniobra global investigada en autos–, la calificación legal que se estimaba les correspondía y cuentan, en mayor o menor medida, con la exposición de los motivos en que se funda la solicitud de elevación de la causa a juicio. De tal modo, el análisis en punto a la efectiva comprobación de la materialidad de los hechos y si la prueba colectada y valorada en esas piezas es suficiente para acreditarlos deviene impertinente en esta instancia, fuera del marco de un debate y excede el del planteo incoado.

En tal sentido, corresponde recordar que en la pieza formulada el 20 de noviembre de 2019, por el Fiscal Federal a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, en primer lugar, al describirse los hechos se hizo referencia a una asociación ilícita. Concretamente, refirió: “Tengo por cierto y demostrado que N. G. P., S. F., y S. H. P. integraron una asociación ilícita junto con al menos C. E. F., J. M. D. V., R. B., C. G. E. W., E. C., C. U., N. J. L., R. E. L., J. M. O., O. B. C., G. L. F., G. A. N., J. F. L., y O. A. T., R. R. J., J. P. S. y M. M. A. que desarrolló sus actividades aproximadamente desde el mes de mayo del año 2003 y hasta el mes de noviembre del año 2015, y cuya finalidad fue organizar un sistema de recaudación de fondos para recibir dinero ilícito con el fin de enriquecerse ilegalmente y de utilizar parte de esos fondos en la comisión de otros delitos. Con relación a N. G. P., por entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; S. F. otrora Gerente de Obras y Servicios Viales y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; y S. H. P., ex Gerente de Administración de la Dirección Nacional de Vialidad, se encuentra acreditada su intervención en dicha asociación ilícita en carácter de miembros, rol que desplegaron desarrollando acciones tendientes a concretar la recaudación de fondos ilícitos vinculados con las obras públicas civiles adjudicadas en el marco de la Dirección Nacional de Vialidad, y pagados, en representación de las distintas empresas, por las personas que seguidamente se enumerarán, a E. C. en las oficinas pertenecientes al nombrado, entre ellas, aquellas ubicadas sucesivamente en el edificio de Maipú Nº 311, y en Manuela Sáenz 323, piso 7, oficina 703, de esta ciudad”.

A su vez, el Sr. Fiscal de instrucción describió otros hechos bajo el título de “cohechos activos” –entre los que se encontraban aquellos en los que involucró al nombrado G.– de la siguiente manera: “P. J. G.. La prueba reunida permite afirmar que P. J. G. por la empresa FONANA NICASTRO SA, en carácter de coautor, intervino en la entrega de sumas de dinero a C. E. F., J. M. D. V. y J. F. L.; a través de la interpósita persona de E. C., con el fin de que los funcionarios que integraron la asociación ilícita descripta en el punto III.A hicieran o dejaran de hacer algo atinente a sus funciones en beneficio de dicha empresa”.

En aquel requerimiento luego de reseñarse la prueba en el punto IV titulado “LA PRUEBA”, se realizó la correspondiente valoración en el punto VII, en el que se efectuaron consideraciones generales y luego particulares.

Por los hechos reseñados, la Fiscalía de instrucción entendió que P. J. G. debía responder como coautor del delito de cohecho activo.

Por su parte, la Unidad de Información Financiera, al requerir la elevación a juicio, en el punto que tituló “RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Y MOTIVOS QUE FUNDAN EL PEDIDO DE ELEVACIÓN” también describió los hechos y los elementos de convicción que, a su criterio daban sustento a los mismos. Así, en primer término, lo que consideró una asociación ilícita, a saber: “…en estas actuaciones, se trata el caso específico de los actos de adjudicación de las obras que se formalizaban por intermedio de resoluciones suscriptas por el entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad, N. P., siendo que cuando se abonaban anticipos financieros, los mismos oscilaban entre el diez y el veinte por ciento del monto ofertado por la obra; y para el supuesto de que en las obras no se efectuaran tales pagos, se establecían montos equivalentes a una determinada cantidad de certificados de obra. En tal sentido, J. M. D. V., a través de los distintos organismos dependientes del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, fue el responsable de la concreción de este sistema, encomendándole su coordinación a J. F. L. (Secretario de Obras Públicas), y su ejecución a C. G. E. W. (Presidente de la Cámara Argentina de la Construcción), quienes integraron la asociación ilícita en calidad de miembro y organizador respectivamente (cfr. procesamiento dictado en el marco de la causa Nº 9608/2018). En ese orden de ideas, a efectos de lograr la recaudación dineraria, tomó intervención, en un rol sumamente destacable, E. C., aunque este último, también contó con la colaboración de S. F. (Gerente de Obras y Servicios Viales, y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad), de S. H. P. (Gerente de Administración del mismo organismo), y G. A. N. (funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y Subsecretario de Desarrollo Urbano y Vivienda del organismo antes mencionado). Para efectuar los pagos propiamente dichos, es decir, las entregas dinerarias, los responsables de las empresas procedían a concurrir por sí, y/o enviaban a distintos Gerentes o empleados de confianza, a diversas oficinas manejadas por el citado C. (sitas en la calle Maipú 311, piso 2º; Manuela Sáenz 323, piso 7º, oficina “703”; y otra en el pasaje Carabelas, todas de este ámbito capitalino), quien luego procedía a entregar el dinero recaudado, a H. D. M. (Secretario Privado de N. C. K.), en una habitación del Hotel Panamericano, y/o en el edificio ubicado en la calle Uruguay 1306 y Juncal 1411, ambos de esta ciudad. Por otro lado, también podía suceder que ciertos empresarios, por los estrechos vínculos mantenidos con quienes ejercían las directivas de la asociación, efectuaran pagos en forma directa a J. F. L., quien luego procedía a ingresar esas sumas dinerarias a la misma organización. Las empresas que participaban de este sistema, al igual que sus directivos y/o accionistas, junto a las personas que concurrían a efectuar los pagos por las mismas fueron: 1) Helport S.A. (J. M. C. P., E. E., E. H. A. E., J. E. G. C., R. P. y J. M. C.); 2) Benito Roggio e Hijos S.A. (A. B. R. y R. S. S.); 3) José Cartellone Construcciones Civiles S.A. (T. B., M. R. C., J. G. C., G. C. y H. A. K.); 4) JCR S.A. (J. C. R., S. B. R., J. W. O. y J. S. B.); 5) IECSA S.A. (F. M., S. R. A., Á. J. A. C., H. J. S. C. y J. R. G.); 6) Rovella Carranza S.A. (M. L. R.); 7) Esuco S.A. (C. G. E. W., E. A. C. y M. P. G.); 8) Contreras Hermanos S.A. (N. D. S. A.); 9) Luciano S.A. (J. J. L.); 10) José J. Chediack S.A.I.C.A. (J. C. y E. L. K.); 11) Perales Aguiar S.A. (L. G. P. y R. P.); 12) Supercemento S.A.I.C. (J. A., F. E. M., Á. D. G., M. Á. M. y G. H. D. T.); 13) Dycasa S.A. (E. T. H., J. V. F., J. E. G. M. y P. R. P.); 14) Decavial S.A. (M. M. A.y C. G. E. W.); 15) Equimac S.A. (E. H., M. E. S. y S. M.); 16) Coarco S.A. (Á. G. y P. G.); 17) Homaq S.A. (R. H. C. y J. D. C.); 18) Luis Losi S.A. (L. L. y G. P. L.); 19) Cleanosol Argentina S.A. (O. A. S. y G. E.); 20) Panedile Argentina S.A. (H. A. D.); 21) Green S.A. (C. E. A. y C. D. R.); 22) Alquimaq S.R.L. (P. V. P., M. P. P. y A. E. P.); 23) Burgwardt y Cía. S.A. (J. C. B.); 24) CCI Construcciones S.A. (O. E. T. y E. A. C.); 25) Lemiro Pablo Pietroboni S.A. (V. P.); 26) Constructora Dos Arroyos S.A. (J. B. P.); 27) Hidraco S.A. (R. J. O.); 28) Néstor Julio Guerechet S.A. (N. G. y N. J. G.); 29) Vialmani S.A. (L. A.); 30) ICF S.A. (J. Á. C. y J. C.); 31) Mapal S.A. (F. A. P. y J. C. P.); 32) Coprisa S.A. (D. M. Á. y E. C. D.); 33) Covico S.A. (C. A. B. y A. R. D. B.); 34) CN Sapag S.A. (E. E. S.); 35) Paolini Hnos. S.A. (J. J. P. y E. P.); 36) Noroeste Construcciones S.A. (B. P. R. C. y J. V. S.); 37) Conorvial S.A. (P. L. C.); 38) Boetto y Buttigliengo S.A. (M. E. B. y F. J. B.); 39) Mijovi S.R.L. (M. A. S. y J. A. S.); 40) Vial Agro S.A. (P. A. Q.); 41) Marcalba S.A. (A. H. A., B. A. R., I. E. R., A. R. y F. M.); 42) Rovial S.A. (P. L. N.); 43) Construcciones Ivica y Antonio Dumandzic S.A. (I. D. y A. I. D.); 44) Fontana Nicastro S.A. (P. J. G.); 45) Eleprint S.A. (G. A. W.); 46) Maquivial S.A. (A. G.); 47) Coingsa S.A. (M. M. H.); 48) Codi S.A. (P. P. P., L. J. B. P. e H. C. M.); 49) Conevial Constructora e Inversora S.A. (J. C. R.); 50) Vezzato S.A. (J. V. y V. H. V.); 51) José Eleuterio Pitón S.A. (J. L. P. y D. C. P.); 52) Romero Cammisa Construcciones S.A. (M. Á. R. C.); 53) Construcciones Danilo de Pellegrin S.A. (D. de P.); 54) Codistel S.A. (W. M. L.); 55) Obring S.A. (R. G. y F. G.); 56) Concret-Nor S.A. (S. A. G.); 57) Indus S.A. (N. H.); 58) Lo Bruno Estructuras S.A. (R. S. L. B. S.); 59) Martínez y De la Fuente S.A. (A. L. D. la F. y G. S. D. la F.); 60) Estructuras S.A. (A. B.); 61) Glikstein y Cía. S.A. (O. G.); 62) UCSA S.A. (M. S. U.); 63) Grupo Isolux Corsan (J. C. de G. y M. M.); 64) C.P.C. S.A. (O. M. D. S., C. F. D. S., R. P. F., C. N. L. y C. M. L.); 65) Electroingeniería S.A. (O. A. A., G. L. F. y J. G. N.); 66) Vialco S.A. (S. D. S., L. G. M., O. A. A., G. L. F., A. M. y R. A. R.); 67) Sucesión Adelmo Biancalani S.A. (F. D. B., L. H. D. G., C. J. A. –posteriormente designado como Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad–, L. B. y J. E. M.); 68) Tel 3 S.A. (H. G. A.); 69) Construmex S.A. (A. R. S. y J. M. S. V.); 70) Industrial y Constructora S.A. (P. D. V.); 71) Creaurban S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 72) Vialbaires S.A. (E. M. S.); 73) Austral Construcciones S.A. (J. E. M. y L. B.); 74) CV1 Concesionaria Vial S.A. (O. M. D. S., E. S. R., C. F. D. S., C. M. L., C. N. L. y A. B. R.); 75) H5 S.A. (J. D. C., R. H. C., L. Z. y M. L. R.); 76) Cincovial S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 77) Carreteras Centrales de Argentina S.A. (J. C. de G. y R. S. J. S.); 78) Corredor de Integración Pampeana S.A. (C. G. E. W., M. M. A. y N. D. S. A.); 79) Autovía Buenos Aires a los Andes S.A. (T. B., J. G. C., M. R. C., G. C. y M. L. R.); 80) Caminos del Paraná S.A. (E. E., E. H. A. E., R. P., J. M. C. y J. C. R.); 81) Corredor Central S.A. (Á. D. G., J. A. y M. Á. M.); 82) Vialnoa S.A. (R. A. R., O. A. A. y G. L. F.); 83) Rutas del Litoral S.A. (J. C. R. y J. W. O.); y 84) Kank y Costilla S.A. (L. B. y J. E. M.). Asimismo, a los efectos de constatar cuales fueron las contrataciones que estas firmas mantuvieron con el Estado Nacional, pueden apreciarse las constancias obrantes a fs. 3992/3993 y 4403/4431 de la presente causa, y del Anexo nº 1 aportado con fecha 3 de septiembre de 2018, en el marco del incidente nº 71 de la causa nº 9.608/2018, surgen las obras públicas civiles que fueron asignadas por intermedio del sistema antes descripto”.

Posteriormente, con relación al incidentista, se expresó: “Se encuentra acreditado en la presente que P. J. G. en representación de la firma FONTANA NICASTRO S.A. realizó pagos ilegales a funcionarios de la Dirección Nacional de Vialidad. G., quien fuera presidente de la empresa entre los años 2003 y 2015, fue señalado por E. C. como la persona con la cual coordinaba las entregas de dinero ilegal, debiéndose agregar que el arrepentido W. también señaló a la empresa como una de las que formaba parte del sistema de recaudación ilegal. En ocasión de prestar declaración en carácter de arrepentido, E. C. señalo que G. era la persona señalada por parte de la firma FONTANA NICASTRO S.A., haciendo alusión a que ‘el Sr. P. G. viajaba desde la ciudad de La Plata’ para entregarle el dinero ilegal, y que ‘arreglaba todo con él’. El imputado G. declaró a fs. 5284/5301, que recordaba haber visto ‘…una planilla en la que figuraba el nombre de la empresa y un monto que debía ser pagado para obtener una mejora en la periodicidad de los pagos y la velocidad en la aprobación de los certificados de obra presentados que eran necesarios para lograr el cobro ante la Dirección Nacional de Vialidad. Agregando luego que le explicó a C. que necesitaban un lapso de tiempo mayor en orden a poder hacer frente al pedido que le estaban haciendo, ‘…que tenía buena voluntad pero me resultaba imposible hacerlos en ese momento…’. De las probanzas recolectadas surge que P. G. utilizó en el período investigado el abonado telefónico Nro. …, el cual registra comunicaciones con los abonados utilizado por E. C., J. P. S. y S. P. (fs. 1937 del incidente nº 268 de la causa nº 9608/2018), y que la empresa registró el abonado nº …, el cual registra comunicaciones con C. y S. (fs. 3747). Las evidencias que incriminan a G. con los pagos venales son suficientes para avanzar a la siguiente estancia procesal, será allí entonces donde los hechos habrán de dilucidarse con fuerza de verdad, a la vez que, de comprobarse, encontrarán su perfecta definición jurídica y que hoy ha sido traducida por el juez de instrucción bajo los dominios del delito de cohecho, y que esta Querella suscribe”.

En dicha ocasión, en el punto III, la querella estimó que P. J. G. debía responder como “coautor del delito de cohecho activo (arts. 45, 55 y 258 del Código Penal)”.

Sentado ello, no se advierte vicio alguno que haya privado a la parte de conocer acabadamente los hechos que se le atribuyen, la prueba en que se sustenta la imputación y la valoración que de ella han efectuado los acusadores y consecuentemente que se haya conculcado el derecho de defenderse adecuadamente al imputado, o amerite una instancia de apertura a prueba para la resolución del planteo. Ello, como se dijera, sin que implique coincidencia o no con el criterio adoptado, circunstancia que implicaría un indebido adelantamiento de opinión por parte de este tribunal de juicio.

Además, no puede dejar de advertirse que los cuestionamientos a los actos de la instrucción expresados por la parte como fundamento del planteo nulificante guardan similitud con aquellos que motivaron la apelación del auto de procesamiento y la oposición a la elevación a juicio, oportunidad en la que se articuló expresamente la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por idénticos motivos que los ahora planteados. Dichos cuestionamientos fueron resueltos oportunamente (ver auto del 29/10/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 11/11/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 20/9/20 en CFP 13816 /2018/253/RH24, del 30/12/19 en CFP 13816/2018 y del 12/8/20 en CFP 13816/2018/274/RH38). La defensa pretende reciclar el mismo planteo enmascarándolo con el rótulo de la nulidad. Al respecto, hemos dicho en legajos conexos que “…realizar en esta instancia un nuevo control sobre un auto respecto al cual la parte ha oportunamente agotado la vía recursiva y que incluso llegó a conocimiento de la Cámara Federal de Casación Penal, implicaría que este Tribunal vuelva sobre lo ya decidido –en legal tiempo y forma– en otras instancias, atentando contra la estabilización del proceso y el ejercicio del legítimo control de un acto de procedimiento, con afectación del interés público comprometido en toda investigación penal” (ver resolución del 30/12/20 en CFP 9608/2018/TO1/98 y del 22/8/23 en CFP 9608/2018/TO1/230).

Así las cosas, como ya lo adelantara, observo que bajo el ropaje de una nulidad el impugnante expone una divergencia de criterio, circunstancia que, en modo alguno resulta idónea para sustentar la tacha de invalidez que predica. En ese orden, cabe recordar que “las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo… la nulidad no es un fin en sí misma, requiriendo la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia …” (actual Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa Nº 1785 “Trovato, Francisco Miguel s/ recurso de casación” rta. el 31/05 /2000, reg. 2614).

En consecuencia, conforme se ha expuesto, no se ha verifica en las piezas acusatorias atacadas vicio alguno que haya afectado garantías de raigambre constitucional.

Finalmente, habida cuenta la notoria improcedencia del planteo efectuado, deberán imponerse las costas al incidentista (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es mi voto.

Los Sres. jueces Germán Andrés Castelli y Fernando Canero dijeron:

Que, por compartir en lo sustancial los argumentos expuestos por nuestro colega preopinante, adherimos a la solución propuesta.

Por todo ello, es que el Tribunal;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al planteo de nulidad efectuado por los Dres. Pablo Maggio y Maximiliano Frola, a cargo de la defensa técnica de P. J. G. el 17 de marzo de 2023, con costas (arts. 166 a 173, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Notifíquese a los interesados mediante cédulas electrónicas.

En la misma fecha se cumplió. Conste. – Enrique Méndez Signori. – Germán Andrés Castelli. – Fernando Canero (Sec.: Efrain José Grau).

B., A. J. s/nulidad y procesamiento

Solicita la defensa la nulidad del procedimiento en el cual personal policial detuvo, a su juicio sin motivo válido, al imputado que se trasladaba en un motovehículo, exhibiendo entonces documentación adulterada, lo cual aquél considera no probado por existir, a su criterio, discrepancias entre las actas y las declaraciones posteriores en sede judicial, verificándose posteriormente la adulteración también de los números de cuadro y motor del rodado, confirmándose por mayoría lo resuelto. 

Buenos Aires, 05 de diciembre de 2023.

Vistos y Considerando:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Hernán Diego Silva, a cargo de la Defensoría Publica Oficial en lo Criminal y Correccional Federal nº 3, en representación de A. J. B., contra el decisorio a través del cual se procesó sin prisión preventiva al nombrado en orden al delito de uso de documento público adulterado, agravado por tratarse de un documento destinado a acreditar la titularidad de un vehículo automotor, en concurso ideal con el de alteración de un objeto registrable y encubrimiento –agravado por haber sido cometido con ánimo de lucro– (artículos 45, 54, 296 en función del 292 segundo párrafo, 289 inc. 3 y 277 apartado 1º, inc. 3 del Código Penal; mandando a trabar embargo sobre sus bienes por la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah dijeron:

II- En primer lugar, la defensa del encartado solicitó la nulidad del procedimiento por el cual el personal preventor detuvo a B. y de todo lo actuado en consecuencia. En ese sentido, expresó que los agentes no contaron con un antecedente válido para interceptar y detener al encartado (artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación).

De otro costado, planteó que los elementos de cargo colectados en la causa no resultaban suficientes para fundar su procesamiento. Sostuvo al respecto que no se encontraba acreditado que B. haya sido la persona que exhibió la documentación del vehículo cuestionado, en función de las discrepancias que encontró entre lo expuesto en las actas de detención y las posteriores declaraciones testimoniales brindadas en sede judicial por los oficiales T. y S. C..

De manera subsidiaria, criticó el monto del embargo por considerarlo excesivo.

III- Las actuaciones se iniciaron el día 8 de julio de 2022 a las 02:40 hs., oportunidad en la que el Oficial Primero C. T. observó a dos personas a bordo de una moto marca Honda, modelo Wave 110S, dominio A041xxx, circulando a gran velocidad por la calle Freire, estacionándola sobre la vereda a la altura catastral nº 3xxx, esquina Núñez, para luego retirarse caminando en sentido contrario al tránsito.

En razón de ello, se dispuso a detener a quienes resultaron ser A. J. B. y F. E. M. con fines identificatorios, logrando interceptar a M., mientras que B. procuró darse a la fuga descartando en el camino una bolsa de nylon que contenía herramientas.

El nombrado fue finalmente detenido por el Oficial Mayor S.

Asimismo, se sumó al procedimiento la Inspectora D. E. S. C., quien requirió la documentación relativa a la moto y tras requisar a las dos personas implicadas procedió al secuestro del vehículo y de los objetos de interés, entre los que destaca una cédula de identificación vehicular cuya expedición se atribuye a la DNRPA Nº APA05959, a nombre de R. A. S.

La causa fue inicialmente radicada en el Juzgado Nacional de Menores Nº 2, Secretaría Nº 4, y la instrucción delegada en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Nación, en la Fiscalía Nacional de Menores Nº 3.

En dicho trámite, fue oída en sede policial R. A. S., quien manifestó que había vendido su moto marca “Honda”, modelo “Wave 110S”, con dominio colocado “A04xxxx”, chasis “8CHJA3700JP0xxxx”, Nº de motor “JA37E-38xxxx”, a una persona llamada K. J. C. Ella manifestó que C. le informó que a su vez le había vendido la moto a A. E. G., pero que aún no había hecho entrega de la misma.

Posteriormente, se estableció comunicación telefónica con K. J. C., quien indicó tener en su poder el motovehículo indicado, así como la cédula de identificación correspondiente, agregando además que realizó la verificación policial para llevar adelante la transferencia del mismo.

Tras ello, personal del Destacamento Troncos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires compareció en la calle Mosconi Nº 2xxx, donde se entrevistó con J. K. C., quien manifestó haberle vendido la moto al mencionado G.

Por otro lado, se ordenó la realización de una pericia por parte del Área Técnica Vehicular y Revenido Químico de la Policía de la Ciudad a fin de determinar la originalidad de las numeraciones de cuadro, motor y dominio colocado. Producto de ello, el informe pericial nº 570/2022 concluyó que las numeraciones de motor “JA37E38xxxx” y de cuadro “8CHJA3700JP0xxxxx” se encuentran adulterados “no siendo los originales realizados por fábrica terminal”.

Asimismo, se incorporó el informe pericial nº 935/2022, elaborado por la División Investigación Documental del Departamento Scopométrico de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, del que surge que la cédula de identificación de la moto nº APA0xxxxx, y la chapa patente Mercosur atribuida al dominio A0xxxxx, son apócrifas.

Así las cosas, el 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Nacional de Menores Nº 2 se declaró incompetente en razón de la materia, tras lo cual la causa quedó radicada en este fuero.

En función de lo expuesto, se le recibió declaración indagatoria a B. y declaración testimonial a los oficiales que participaron en el procedimiento, tras lo cual se dictó la resolución que hoy viene apelada.

IV- Antes de adentrarnos en el fondo de la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada, corresponde evaluar el planteo de nulidad anunciado en el considerando nro. II de este voto.

Los cuestionamientos en torno a la actuación del personal de la Policía de la Ciudad no habrán de ser receptados favorablemente, en tanto no se advierte que la prevención, en principio, haya obrado de una manera irregular. Así pues, en el acta inicial del sumario que diera origen a la presente pesquisa, que se encuentra digitalizada, fueron expresadas las circunstancias que condujeron a la realización del procedimiento.

En este sentido, el Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que existiendo determinadas circunstancias alegadas por el personal policial y no siendo estas manifestaciones inconducentes para proceder en consecuencia, no resulta esta la etapa procesal oportuna para decidir este tipo de cuestiones, si no el eventual debate a realizarse en autos de acuerdo al panorama más completo que allí se colecte (de esta Sala, c no 23.411 “Lombardi”, rta. 28.2.06, reg. no 24.833, c. no 27.873 “Maidana”, rta. 25.6.09, reg. no 30.084, c. no 28.109 “Badaracco”, rta. 1.9.09, reg. no 30.300, c. no 32.668 “Silva Bustamante”, rta. 19.12.12, reg. no 35.521, CFP 20944/2018/1/CA1, no interno 43.526, “Rojas”, rta. 23.8.19, reg. no 47.930 y sus citas, entre otras).

Por lo demás, cabe resaltar que los hechos que motivaron la intervención objetada aparecen conocidos por razones funcionales e inherentes al rol de los agentes, sin que se hayan alegado –ni mucho menos probado– motivaciones distintas (ver de esta Sala II, causa no 32.698 “Ponte Bolo y otros”, reg. no 35.552, rta. el 27/12/12 y sus citas; y de la Sala I, causa no 48.612 “Gómez”, reg. no 1.267, rta. el 10/10/13 y sus citas).

Por tales motivos, en línea con el carácter restrictivo que impera en la materia (artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación y C.S.J.N., Fallos 182:398; 190:142; 200:180; 247:387; 249:51; 307:531), votaremos por rechazar la nulidad formulada por la parte.

V- Ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, es dable señalar que la materialidad del hecho se encuentra acreditada y no ha sido controvertida por la defensa. A raíz de ello, puede afirmarse provisoriamente que la chapa patente A04xxxx y la cedula de identificación de vehículos APAxxxxx son apócrifas, y que las numeraciones del motor y cuadro de la moto aludida previamente fueron adulteradas.

En lo que refiere a la discutida intervención de B. en ese acontecimiento, debe decirse también que el relato policial lo coloca en posesión del bien y de la documentación aludida.

En efecto, el acta policial que dio origen a la causa muestra esta sencilla secuencia: (1) el imputado desciende de la moto; (2) percibe la presencia policial; (3) se desprende de una bolsa negra; (4) intenta darse a la fuga; (5) se lo detiene en las inmediaciones del lugar del hecho; y (6) hace entrega de la documentación falsa objeto de imputación. Vale aclarar que la Inspectora S. C. ratificó en sede judicial el contenido y la firma que luce en el acta, más allá de reconocer que para ese entonces ya no recordaba ciertas cuestiones puntuales del hecho en virtud del tiempo transcurrido.

Así las cosas, las pruebas reseñadas, examinadas en conjunto, permiten sostener, con probabilidad positiva, la intervención de B. en el hecho que se le atribuyó. Por ello, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda –extremo que no fue objeto de crítica en este recurso–, propondremos al acuerdo que se confirme el auto impugnado.

VI- Por último, en relación al monto fijado en concepto de embargo, ha de señalarse que su mensuración no luce excesiva a la luz de las pautas de los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación, si se repara en que, junto a la tasa de justicia y demás gastos del proceso, la suma busca garantizar el eventual pago de los honorarios que pudieran corresponder a la asistencia oficial (artículo 70 de la ley 27.149) y la pena de multa inherente al tenor del hecho que se investiga –artículo 22 bis del Código Penal–.

El Dr. Roberto J. Boico dijo:

VII- La apelante objetó la validez del procedimiento que dio origen a esta investigación. Sus cuestionamientos se sustentan en que la detención y posterior requisa del imputado no se adecuan al supuesto previsto en los artículos 184, 230, 230 bis y 284 del ordenamiento ritual.

En diferentes precedentes de la Sala precisé los principios que rigen en esta materia (conf. mi voto en el expediente CFP 8635/2020/1/CA1 “M. G., S. S. s/ procesamiento y embargo” del 16/3/23). Allí mencioné cuales eran los estándares convencionales fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina. Fondo y Reparaciones” (Sentencia de 1 de septiembre de 2020. Serie C nro. 411).

Referí que, en aquél precedente, el Tribunal de Derechos Humanos declaró que los artículos 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación, vigente a la época de la detención del Sr. Tumbeiro, (y aún ahora merced la implementación paulatina y parcial del nuevo digesto adjetivo según ley 27.063), y el artículo 1º de la ley 23.950, constituyeron un incumplimiento del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos (supra párr. 62 a 110). Sin embargo, la adopción del nuevo Código Procesal Penal Federal, en cuyo artículo 138 se regula la habilitación para realizar requisas sin orden judicial, fue asumido por la Corte IDH como un avance del cumplimiento en adoptar medidas legislativas de derecho interno, sin perjuicio de lo cual, agregó, las mismas no abarcan la totalidad de las violaciones declaradas en esa sentencia (ver párrafo 212).

Ahora. El artículo 138 del Código Procesal Penal Federal reza: “Requisa sin orden judicial. Sólo podrá procederse a la requisa sin orden judicial de la persona e inspeccionar los efectos personales que lleve consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y embarcaciones de cualquier clase, ante la concurrencia de los siguientes supuestos: a. Existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; b. No fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que desaparezcan las pruebas que se intentan incautar; c. Se practique en la vía pública, o en lugares de acceso público. Si correspondiera, se practicarán los secuestros del modo previsto por este Código, y se labrará un acta, expresando los motivos, debiéndose comunicar la medida inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal para que disponga lo que corresponda”.

Comparemos ahora la legislación de ambos protocolos procesales, teniendo en cuenta que aún el dispositivo del Código Procesal Penal Federal no fue puesto en vigencia por la respectiva Comisión Bicameral, al menos en la región donde este tribunal tiene competencia (138 del C.P.P.F. y 230 bis del C.P.P.N.):

Como vemos ilustrado, a los recaudos exigidos para validar la inspección en el artículo 230 bis –requisitos de razonabilidad y objetividad de las circunstancias previas– se suman en el nuevo dispositivo la imposibilidad de esperar la orden judicial en función de un peligro concreto de verse frustrada la obtención del material probatorio.

Muy bien, no es tarea del tribunal emprender modificaciones legislativas, pero sí fomentar prácticas conducentes a lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en la Convención. La tarea es compatibilizar las reglas locales aplicables al supuesto en examen con los parámetros internacionales que, recogidos en la Constitución Nacional (75.22), constituyen normas de raigambre constitucional. El norte: evitar arbitrariedades en supuestos de detención, requisa corporal o registro de un vehículo. En lo que a los jueces refiere, entonces, debemos incrementar (y hacer más riguroso) el control de convencionalidad tomando en cuenta las interpretaciones que la Corte IDH hace de la Convención Americana de Derechos Humanos, en particular de la cláusula 7 (ver párrafo 122), a la vez que fijar un estándar de actuación que el propio tribunal regional indicó como superador del anterior. Esto es: establecer, como mínimo, para la realización de una intromisión, el seguimiento de las pautas fijadas en el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal, que aunque no puesto en vigencia aún por voluntad legislativa en nuestra región, constituye una reglamentación directa del derecho constitucional/convencional, pero por sobre todo la expresión de la voluntad del pueblo argentino cristalizada en la ley procesal sancionada por el Congreso.

Entonces, la norma citada nos plantea los siguientes supuestos de excepción para la requisa sin orden judicial: 1) Circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; 2) no fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de la desaparición del material probatorio; 3) se practique en la vía pública.

Además, y de acuerdo a los lineamientos que desarrollé en precedentes de esta Sala (conf. mi voto en CFP 6268/2019/1/CA1, resuelto el 13 de mayo de 2021, y en CFP 4171/2015/1/CA1 “Gutiérrez, Raúl s/procesamiento y embargo”, resuelto el 2 de septiembre de 2021, entre otros) debo agregar que, además de la constatación de tales circunstancias, ellas deberán documentarse con propósitos de ulterior evaluación por parte de las autoridades judiciales. Se ha dicho al respecto que: “una vez que el agente de prevención se encuentra ante alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos (en especial actitudes del imputado) que generaron sus sospechas” (Ciraolo Jorge Ramón Daniel s/ Estafa y hurto” – rta. el 20/10/2009 – Fallos: 332:2397, disidencia de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni).

Alguna jurisprudencia, relativa a la validez de una orden judicial de restricción, sostuvo que: “Exigir, como en el fallo apelado, un conocimiento certero de la comisión de un delito significa establecer un criterio que la ley procesal penal no ha fijado en el artículo 230, que contempla la necesidad de un auto fundado en ‘motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito’” (dictamen del Procurador interino al que la Corte remite en causa: “Corbero, Silvia Andrea s/ Infracción ley 23.737(Art. 5.c)”, rta. 25/10/2016 – Fallos: 339:1514); y en otro precedente, atenido a la validez de actos de las fuerzas de seguridad, se dijo que: “De los arts. 284 y 184, incs. 5 y 8 del Código Procesal Penal de la Nación y el art. 1º de la ley 23.950 modificatorio del decreto-ley 333/1958 surge que el legislador prescribió la existencia previa de determinadas circunstancias que generen un grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la requisa corporal, tales como ‘indicios vehementes’, ‘circunstancias debidamente fundadas’ o ‘motivos para presumir’, de modo que, más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que un policía no está autorizado a realizar detenciones indiscriminadas” (del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ciraolo” ya mencionado).

En definitiva, los denominados “indicios vehementes”, “circunstancias previas objetivas y razonables” o “motivos para presumir” la comisión de un delito, que no son más que insumos para fundar una “sospecha”, dependerán siempre de un contexto empírico único que se exhibirá, con mayor o menor claridad, en cada investigación judicial. La sospecha por definición, como fundamento para actuar, se apoya en creencias o suposiciones a partir de conjeturas fundadas en ciertos indicios o señales. Mientras que ciertos comportamientos podrán juzgarse de “sospechosos” en alguna situación contextual, en otra serán irrelevantes; juzgarlo así dependerá de un conjunto de factores objetivos atravesados por la subjetividad de quien los interprete.

Lo aconsejable sería que la evaluación del comportamiento calificable de sospechoso pueda ser juzgada como tal por cualquier ocasional espectador del evento, algo así como universalizar el carácter sospechoso de la conducta concreta que se examina. Pero hay ciertas restricciones para la elaboración del concepto de sospecha en un estado constitucional de derecho. Así, lo sospechoso nunca podrá sustentarse en estereotipos fundados en razón del sexo, la franja etaria, la profesión del culto religioso, las elecciones sexuales, el color de piel, la elección política, la nacionalidad, los modelos o apariencias fisonómicas, el carácter de miembro de pueblo originario, la ausencia de recursos económicos, entre otros. No es el sujeto lo que determina la sospecha, sino la acción que eventualmente realice en un contexto situacional único.

Finalmente, tampoco acordará validación a la “sospecha” el ulterior hallazgo que pudiera resultar de la intromisión que en ella se fundó, pues de ser así la legalidad del procedimiento estaría condicionada a un criterio consecuencialista, y merced a ello se erigiría un estándar moral inaceptable de fines que justifican medios; de allí a un estado totalitario existe tan sólo un paso.

Pues bien, según los documentos iniciales de la causa, la detención “con fines identificatorios” y posterior requisa se produjeron en la vía pública, en el marco de tareas de prevención llevadas a cabo por personal de la Policía de la Ciudad.

En ese contexto, el acta labrada por el oficial primero T. indica que “…visualiza un motovehiculo con dos masculinos, el cual circulaba a gran velocidad por la arteria Freire, los cuales dejan estacionado luego el rodado en la intersección Freire y Núñez, para luego dirigirse a pie por la misma arteria en sentido contrario al tránsito. Por lo narrado y a fines identificatorios es que pide el apoyo correspondiente mediante frecuencia radial, es cuando procede a detener la marcha de los masculinos…”.

Al momento de declarar en sede judicial, ante la pregunta formulada a instancia de la defensa respecto de los motivos que habrían justificado ese procedimiento, el agente policial T. aclaró: “Al momento de detenerlos, no identifiqué alguna maniobra delictiva antes de detenerlos. Así, como tampoco observé o sospeché que pudieran estar por cometer algún delito”.

Frente a ello, es necesario concluir que la conducta del imputado no evidenció realmente una actuación de las características requeridas por la ley para detener y requisar. De hecho, estando a los propios términos de la declaración citada en el párrafo anterior, estacionar una moto y caminar en sentido contrario al tránsito, y tan sólo eso, constituye un evento absolutamente anodino que no despierta sospecha alguna, al menos bajo los parámetros que impone el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal. De todos modos, si quisiéramos emparejar el suceso con los dispositivos del código procesal según ley 23.984, la respuesta sería idéntica.

Por tanto, propondré al acuerdo que se declare la nulidad del acto atacado por la defensa (artículos 167 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación).

Dejo así expresado mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico (en disidencia). – Martín Irurzun (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

***

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

En Buenos Aires, a los 13 días de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “TINOGASTA SOLAR c/ CÍA. ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro nº 19.411/2018, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglado a derecho el laudo recurrido?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El 18/5/2017 la firma Tinogasta Solar S.A. suscribió con Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (en adelante, CAMMESA) un “Contrato de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable por el Proyecto Parque Solar Tinogasta Solar”, cuyo objeto y prestaciones comprometidas fueron, en sustancia, las siguiente: I) Tinogasta Solar S.A. se obligó a construir el Parque Solar Tinogasta cumpliendo diversos avances de obra en plazos prefijados, el último de los cuales concluía el 18/9/2018 que fue la fecha programada para la habilitación comercial del emprendimiento; II) Tinogasta Solar S.A. se obligó a operar el emprendimiento y vender de manera exclusiva a CAMMESA la totalidad de la energía que en él se generase; y III) CAMMESA se comprometió a adquirir toda la energía abastecida durante el plazo de 20 años a contar de la fecha en que se obtuviese la habilitación comercial referida.

Entre otras varias estipulaciones, el contrato contempló las siguientes: I) Para el caso de no obtención de la habilitación comercial en la fecha programada del 18/9/2018, se acordó la aplicación de una multa de USD 1.388 por cada megavatio de potencia contratada por cada día de retraso (cláusula 13.2 “a”); II) Se previó la posibilidad de realizar una revisión de los términos contractuales en caso de que ocurra un cambio en la situación económica, legal o de otro tipo, que altere fundamentalmente las premisas sobre las cuales se basó el negocio y resulte de excesiva onerosidad el cumplimento de las obligaciones (cláusula 16.1).; y III) En caso de existencia de controversias entre las partes que no pudieran resolverse mediante una negociación de buena fe, se sometían para su resolución a un arbitraje “de derecho” bajo los términos del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI– (cláusula 26.2).

2º) La ejecución del emprendimiento no cumplió con los plazos prefijados contractualmente, produciéndose una demora de 205 días con relación a la fecha programada para la habilitación comercial.

En ese marco, la Subsecretaría de Energías Renovables instruyó a CAMMESA para que aplicase a Tinogasta Solar S.A. la multa contractualmente prevista por su retraso en la obtención de la habilitación comercial.

El 17/12/2019, mediante Nota B-145503-1, CAMMESA notifico? a Tinogasta Solar S.A. que, a causa del retraso de 205 días en alcanzar la habilitación comercial, aplicaría una multa de U$S 4.268.100 calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el Contrato: potencia contratada de la Central (15 MW) por la cantidad de días de demora (205) por el valor diario fijo (U$S 1.388). En esa misma notificación informó CAMMESA que la multa sería percibida en 48 cuotas mensuales conforme a la modalidad de pago dispuesta en la Resolución MEyM nº 285/2018 y según lo solicitado en tal sentido por Tinogasta Solar S.A.

3º) El 2/4/2020 Tinogasta Solar S.A. cursó a CAMMESA una notificación de arbitraje de conformidad con el art. 3(2) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–.

Tras algunas alternativas formales ulteriores, cada parte nombró un coárbitro y, posteriormente, ambas al tercer árbitro que actuaría como presidente del Tribunal Arbitral.

Ya constituido el Tribunal Arbitral, acordaron Tinogasta Solar S.A. y CAMMESA que todo laudo sería final, vinculante e inapelable, no habiendo lugar a ningún recurso que implique la revisión judicial del fondo o de los méritos, sin perjuicio de los recursos o peticiones de nulidad que correspondan de conformidad con la legislación procesal aplicable (párrafo 8.6 de la orden procesal nº 1).

Posteriormente, se desarrolló la etapa postulatoria (memorial de demanda; memorial de contestación de demanda; réplica y dúplica).

En cuanto interesa destacar, Tinogasta Solar S.A. promovió su demanda arguyendo que la demora de 205 días indicada fue causada, fundamentalmente, por la necesidad construir una estación transformadora, obra exigida por la concurrencia de dos proyectos (el Parque Solar Tinogasta Solar y el ulteriormente adjudicado Parque Solar Fiambalá), pero no prevista con ese alcance al momento de realizar la oferta contractual y cuya realización significó un costo adicional alterador de la economía del negocio, habiendo asimismo quedado su parte expuesta a la pérdida por devaluación de los créditos fiscales correspondientes a la tardía devolución del impuesto al valor agregado. Asimismo, invocó como factores coadyuvantes al indicado retraso: la demora en la emisión por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) de un certificado de acceso y ampliación de la capacidad de transporte existente, aspecto sobre el cual las partes mantuvieron una divergencia acerca de a cuál de ellas incumbía su obtención; y la incertidumbre reglamentaria que existía respecto del régimen impositivo y arancelario para las importaciones de los equipos a ser instalados.

En concreto, en el escrito inicial la demandante reconoció que las obras correspondientes al Parque Solar Tinogasta Solar y a la estación transformadora concluyeron el 4/2/2019 y el 16/3/2019, respectivamente, y que la habilitación comercial tuvo lugar recién el 12/4/2019, pero alegó inculpabilidad en ello y, sobre esa base, pretendió lo siguiente: I) la anulación total de la multa aplicada o, en su defecto, su anulación en la parte que se considere improcedente y/o excesiva; II) la recomposición del contrato en cuanto al “Precio Adjudicado”, de modo tal que se compensen las siguientes pérdidas: i) los mayores costos derivados de la construcción de la obra de ampliación de la estación transformadora; ii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales restituidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos; iii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales no sujetos a restitución inmediata por la AFIP; iv) el efecto negativo en los ingresos, producto de la fecha tardía e inculpable de la efectiva habilitación comercial del Parque Solar; y v) el pago y/o el reintegro de diversas sumas que se afirmaron adeudadas y/o indebidamente retenidas por CAMMESA de las liquidaciones mensuales por venta de energía.

4º) Cerrada la etapa postulatoria y cumplidas la audiencia preliminar, la etapa de prueba (audiencia probatoria y producción de la ofrecida) y la de alegatos, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo Final el día 29/10/2021.

(a) El decisorio arbitral concluyó, rechazando así lo pretendido por Tinogasta Solar S.A., conforme lo siguiente: I) que no había sido imprevisible para dicha empresa la necesidad de construir la recordada estación transformadora sino, antes bien, ello había sido completamente previsible para ella (véase especialmente los puntos 252, 255, 259 y 260); II) que los costos correspondientes a la ejecución de tal obra correspondían enteramente a la demandante (puntos 278 a 283); III) que tampoco era aceptable la imputación que contra CAMMESA efectuó Tinogasta Solar S.A. por la tardía devolución del crédito correspondiente al impuesto al valor agregado en los términos de la ley 27.191, ya que el reintegro impositivo no correspondía a la demandada sino al Estado Nacional (AFIP) quien, amén de no haber sido parte del arbitraje, tampoco podía confundirse con aquella, a lo cual se le sumaba además: i) que lo previsto por el art. 13 de la citada ley no hacía excepción a tal improcedente imputación; y ii) que la apuntada tardía devolución tampoco podía representar un hecho extraordinario e imprevisible con aptitud para alterar la ecuación económica del negocio y, en consecuencia, habilitar la adecuación prevista por su cláusula 16.1 del contrato del 18/5/2017 o, en su caso, por el art. 1091, CCyC (puntos 307 a 321); y IV) que tampoco podía ser imputada a CAMMESA la eventual incertidumbre reglamentaria referente al régimen impositivo y arancelario de los equipos importados (puntos 334 a 342).

(b) Por lo que toca a la reclamada nulidad total o parcial (morigeración) de la multa aplicada por causa de la no controvertida demora en la obtención de la habilitación comercial, el Laudo Final precisó que se trataba propiamente de la aplicación de una cláusula penal, con el alcance previsto por el art. 790 y ss., CCyC (puntos 402, y 448 a 453).

Dicho lo cual, en orden al planteo de nulidad total y procedencia misma de la multa, dijo la sentencia arbitral que: I) la cláusula penal convenida no puede reputarse nula por estar incluida en un contrato de adhesión (puntos 429 a 431) y fue conocida de antemano por Tinogasta Solar S.A. (punto 433), ya que formó parte de una licitación pública (punto 434) en la que tuvo posibilidad de opinar sobre la forma de cálculo de la multa e inclusive observarla antes de que formara parte del contrato (punto 435); II) la cláusula penal no tiene un objeto imposible, ilícito o prohibido; tampoco adolece de falta de causa ni la que le es propia puede considerarse ilícita; no fue probado que exista lesión, simulación, dolo, violencia o fraude en su pacto; tampoco se advierte que contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres, ni que sea abusiva; y cumple con todos los estándares exigidos por el art. 985, CCyC, para ser válida (punto 441); III) el monto de la multa podrá ser gravoso u oneroso para Tinogasta Solar S.A. pero la cláusula no fue disimuladamente introducida en el contrato, ni era desconocida por esa empresa, quien expreso? reiteradamente su libre voluntad de contratar en la forma que lo hizo (punto 445); IV) para evitar su aplicación debió Tinogasta Solar S.A. probar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, extremos estos que no invocó siquiera (punto 403); V) la demora en la ejecución era un riesgo que debía entenderse asumido por Tinogasta Solar S.A., tanto en lo concerniente a la construcción de la estación transformadora, como en la incidencia temporal de la respectiva ejecución sobre la habilitación comercial del emprendimiento (puntos 404 a 411) y respecto de las demoras atribuidas al ENRE (puntos 412 a 422); y VI) el plazo para obtener la habilitación comercial fue fijado unilateralmente por la propia Tinogasta Solar S.A., no habiendo razón para atribuir responsabilidad a CAMMESA por la demora en alcanzar la misma (puntos 425 a 428).

De su lado, en punto al planteo de morigeración de la multa (nulidad parcial de la cláusula penal, según calificación no discutida en el arbitraje), el Laudo Final explicitó sustancialmente cuanto sigue: I) ante todo, encuadró la temática en lo dispuesto por el art. 794, segundo párrafo, CCyC, y examinó sus condiciones de aplicación a la luz de su doctrina y jurisprudencia interpretativa, como asimismo a partir de la que se desarrolló en torno a su antecedente inmediato, el art. 656 del Código Civil, texto según ley 17.711 (puntos 455 a 458); II) empero, no encontró reunidos los requisitos exigidos para reducir la multa por el citado art. 794, segundo párrafo (puntos 459 a 472); III) de otro lado, negó que fuera aplicable a la especie la disminución proporcional autorizada por el art. 798, CCyC, pues la obligación asumida por Tinogasta Solar S.A. en lo referente a una ejecución de la obra con plazo hasta el 18/9/2018 no era de cumplimiento fraccionado o divisible (puntos 473 a 477); IV) sin perjuicio de lo anterior, juzgó que el contrato no permitía a CAMMESA aplicar una multa por más de 180 días, por lo que habiéndola determinada en función de una cantidad mayor de jornadas, concluyó que la de U$S 4.268.100 debía reducirse a la de U$S 3.747.600 (puntos 481 a 490).

(c) El 10/11/2020 esta Sala D dictó, a pedido de la demandante, una medida cautelar por la cual se ordenó a CAMESSA abstenerse de compensar los créditos por ventas actuales y futuras, así como debitar o emitir nota de débito o factura de cualquier otro débito actual o futuro, con relación a la multa prevista por la cláusula 13.2 (a) del contrato, en una porción mayor a la mitad de lo que contractualmente corresponda. Tal precautoria fue limitada en el tiempo por seis meses.

En la Orden Procesal nº 7, del 3 de junio de 2021, el Tribunal Arbitral adelantó que, en caso de rechazarse en el Laudo Final las pretensiones de Tinogasta Solar S.A., se pronunciaría en la misma oportunidad sobre el modo en que se reintegraría a CAMMESA el monto de la multa no pagada como consecuencia de la referida medida cautelar.

De tal suerte, habiendo finalmente propuesto el Laudo Final un rechazo parcial de la demandada, los árbitros contemplaron en esa decisión la cuestión indicada, esto es, fijaron las pautas para el pago de lo adeudado por Tinogasta Solar S.A. en concepto de multa no cancelada por consecuencia de la medida cautelar referida (puntos 491 a 546).

(d) En síntesis, el Laudo Final dictado el 29/10/2021 resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Tinogasta Solar S.A. y disponer la reducción de la multa aplicada por CAMMESA a la suma de U$S 3.747.600; II) Declarar extinguida de pleno derecho la medida cautelar oportunamente ordenada por esta alzada mercantil y ordenar que el importe de la multa no pagado por la demandante en función de tal precautoria fuese cancelado a la demandada con los alcances explicitados en la decisión; III) Imponer las costas del proceso en el orden causado, debiendo cada parte afrontar la mitad de los gastos comunes y la totalidad de las propios; IV) Rechazar cualquier otra pretensión planteada en el arbitraje.

5º) Contra el reseñado Laudo Final interpuso Tinogasta Solar S.A. un recurso de nulidad “parcial” el día 8/11/2021 (punto 6).

En mismo escrito también articuló a título de “encuadre eventual” una “impugnación como apelación” habida cuenta de que, a su juicio, no había hecho renuncia al recurso de apelación en forma expresa y voluntariamente, sino que la inapelabilidad fue dispuesta por decisión del Tribunal Arbitral en la Orden Procesal nº 1 que las partes meramente había consentido (puntos 38 a 44 del recurso de nulidad).

CAMMESA resistió el día 16/11/2021 tanto el recurso de nulidad, como lo demás planteado por Tinogasta Solar S.A.

A su turno, el Tribunal Arbitral denegó la apelación planteada como eventual y concedió el recurso de nulidad deducido por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final (orden procesal nº 10 del 17/11/2021).

6º) Tinogasta Solar S.A. no promovió ningún recurso de queja por denegatoria de la apelación eventual que intentó.

Consiguientemente, solo corresponde examinar el recurso de nulidad “parcial” articulado, no sin antes señalar, bien que a modo de obiter dictum, que esta alzada mercantil coincide con lo afirmado por el Tribunal Arbitral en cuanto a que el recurso de apelación fue inequívocamente renunciado por las partes pues, contrariamente a lo postulado por la demandante, la Orden Procesal nº 1 no hizo más que recoger la voluntad común de ella y de su adversaria en cuanto, por dos veces, ambas guardaron silencio frente a los borradores de las reglas que les fueron remitidos, habiendo posteriormente las dos firmado la referida orden procesal “…en señal de conformidad…”.

7º) Como se dijo, se trata de un recurso de nulidad “parcial”.

En efecto, Tinogasta Solar S.A. expresamente manifestó consentir el Laudo Final en cuanto: I) rechazó las razones con las que pretendió justificar su propia mora en lograr la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta; II) rechazó el reajuste de los coeficientes tarifarios que se vieron retrasados por causa de la misma mora; III) rechazó la nulidad total de la cláusula penal, por la no aplicación del art. 988 del CCyC; y IV) rechazó la indemnización de los mayores costos correspondientes a la construcción de la estación transformadora, y el reclamo por la devaluación de los créditos fiscales del impuesto al valor agregado (punto 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

En cambio, plantea la demandante la invalidez “parcial” del Laudo Final bajo los siguientes argumentos (punto 6 del escrito presentado el 8/11/2021):

I) por haber validado una situación de abuso del derecho que es contraria al orden público constituido por los límites jurídicos de la moral y las buenas costumbres (CCyC, arts. 10 y 794), ya que con arbitrariedad manifiesta: (i) omitió totalmente considerar dos pruebas esenciales, que demuestran con toda claridad los dos principales extremos del abuso del derecho, a saber: (*) el real beneficio (y no perjuicio) que fue obtenido por la demandada como consecuencia directa de la mora y (**) la gravedad del real perjuicio causado a Tinogasta Solar S.A. por la propia mora con la que se la penaliza y por la dimensión inusitada de la multa; (ii) aplicó para evaluar la morigeración de la multa, derecho que es manifiestamente extraño a dicha situación y objeto, como es el primer párrafo del art. 794, CCyC; y (iii) omitió aplicar para evaluar la morigeración de la multa los extremos legales expresamente dispuestos e invocados a tal efecto, vale decir, los del segundo párrafo del art. 794, CCyC;

II) por no haber limitado el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral.

III) por no haber declarado la nulidad parcial de la cláusula penal por el importe menor antes referido, o bien por uno no reñido con la moral y las buenas costumbres.

Como derivación de la nulidad “parcial” que reclama, solicita Tinogasta Solar S.A. que esta alzada mercantil: (i) reduzca la multa dispuesta en el Laudo Final a la citada suma de U$S 1.263.600, o a la suma mayor que se juzgue compatible con el orden público, la moral y las buenas costumbres; (ii) ordene las devoluciones y compensaciones entre las partes que sean compatibles con el importe de la multa que se establezca; y (iii) se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 del recurso de nulidad presentado el 8/11/2021).

8º) A criterio del suscripto, en el marco del recurso de nulidad articulado no configuran fundamentos atendibles la invocación de haber sido “arbitrario” el Laudo Final; la alegación de no haberse considerado dos pruebas que se afirman como esenciales para acreditar un caso de abuso del derecho; y la afirmación de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC.

Esto es así, por las siguientes razones:

(a) La arbitrariedad que se imputa al Laudo Final consiste, en sustancia, en negar que la multa impuesta a la recurrente en ejecución de la cláusula penal pactada sea una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas en la causa, lo cual es calificado por la demandante como una falta esencial de procedimiento que dice aprehendida por el art. 760 del Código Procesal (puntos 23 y 25 del citado escrito del 8/11/2021).

Empero, como reiterada jurisprudencia lo ha destacado, la intervención de la justicia estatal en el marco del recurso de nulidad no alcanza a la invocación de arbitrariedad cuando la apelación ha sido renunciada, sin que tampoco pueda pretenderse elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso mediante un recurso de nulidad –que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez de aquél– pues, en ese caso, quedaría desorbitado el régimen arbitral (conf. CNCom. Sala C, 3/6/2003, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation s/ queja”; CNCom., Sala D, 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; CNCom., Sala D, 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; CNCom., Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”; CNCom., Sala D, 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”), privándolo de uno de sus más preciosos beneficios (conf. CSJN, 17/11/1994, C. 950. XXIV. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527).

Por lo demás, como también lo tiene repetidamente decidido esta alzada mercantil, la causal de “falta esencial de procedimiento” prevista en el art. 760 del Código Procesal se refiere en rigor a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y cuya admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto –que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio– el interés jurídico en la declaración y actuación no convalidada (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento; íd., 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; íd., 11/6/2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/ queja”; íd., 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; íd., 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

(b) La alegación de haber sido omitida la ponderación de prueba conducente para la acreditación de los aspectos fácticos demostrativos de un caso de abuso de derecho, no merece mejor suerte.

Es que tal tacha tampoco determina causal invalidante alguna pues los árbitros no estaban obligados a ponderar todas y cada una de las probanzas allegadas, sino sólo a examinar los elementos de juicio que estimaban suficientes para la solución del asunto (CSJN, doctrina de Fallos 251:244, entre muchos otros), y porque el disenso de la recurrente respecto de la evaluación probatoria practicada es inhábil para fundar nulidad alguna, ya que de otro modo bastaría ello para hacer intrínsecamente objetable todo laudo bajo la especie del recurso de nulidad, lo que es manifiestamente inadmisible (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”; íd., 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”; íd., Sala E, 7/11/2003, “PMA S.A. c/ Ciffoni, Ricardo; Donati, Silvia y Dupre, Graciana”).

A todo evento, cabe observar que, en concordancia con tales criterios, los árbitros actuantes no omitieron la ponderación de la totalidad de la prueba, sino que seleccionaron para adoptar decisión la que estimaron conducente. En efecto, como lo expusieron en el punto 117 del Laudo Final, el Tribunal “…ha tomado en cuenta y ha valorado la totalidad de los argumentos de hecho y de derecho expresados por las Partes y las pruebas producidas (…) Por ello, aun cuando en el laudo pueda omitirse la mención de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las Partes, ello no implica que el Tribunal haya dejado de apreciar y evaluar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados…”.

(c) En fin, la afirmación de la recurrente de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC, lejos de representar una verdadera causal de nulidad del laudo, solamente es expresiva de su disenso con relación al encuadre legal del caso elegido por los árbitros en ejercicio de facultades que le eran propias.

En este punto, cabe recordar que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (conf. CSJN, Fallos: 310:2733; 321:1167, entre otros).

Y aunque normalmente predicado respecto de los jueces estatales, dicho principio lo es también respecto de los árbitros de derecho (conf. Carnacini, T., Arbitraje, Buenos Aires, 1961, p. 76, nº 19), quienes “…proceden y determinan conforme a las leyes, observando los trámites que ellas prescriben, como los jueces ordinarios…” (conf. CSJN, Fallos 22:371, “Bruce, David c/ De las Carreras, Ernesto”, año 1880) y quienes tienen como función “…la aplicación regular del derecho…” (conf. CSJN, Fallos 327:1881, considerando 14º).

De tal suerte, la aplicación hecha por los árbitros –iura novit curia– del primer párrafo del art. 794, CCyC, no puede ser objeto de cuestionamiento por la intentada vía de la nulidad del laudo, pues aun si la subsunción del caso a dicha norma hubiera constituido un error “in iudicando”, no es ella la hábil para atacar un vicio de ese tipo, el que sólo podría repararse mediante apelación, que en el caso ha sido renunciada (CNCom., Sala C, 21/12/2001, “Cortesfilms Argentina SA c/ Seb Argentina SA s/ queja; esta Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

9º) Merece una consideración separada la pretensión de que el laudo sea parcialmente invalidado en cuanto no admitió una reducción de la cláusula penal de acuerdo a lo previsto en el art. 794, segundo párrafo, CCyC, consagrándose así, según la recurrente, una contradicción con el orden público pues la decisión provoca un verdadero despojo a su parte y un abuso de derecho contrario a la moral y las buenas costumbres (capítulo V del recurso de Tinogasta Solar S.A.).

(a) Ante todo, corresponde observar que la oposición del laudo al orden público no es una causal de nulidad contemplada por el art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal.

La ley 27.449 solo contempla esa causal en el control de la validez del laudo internacional (art. 99, b, II).

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse orientado a abandonar la posibilidad de una revisión del laudo por razón de ilegalidad o irrazonabilidad (o, más extensamente, arbitrariedad pues lo que es irrazonable es arbitrario) como lo había aceptado en el caso “Cartellone” (Fallos 327:1881), pero ha mantenido la factibilidad de una revisión cuando se lo tacha de contrario al orden público (conf. CSJN, 6/11/2018, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”, considerando 14º).

(b) El problema no se plantea, bien se ve, en el sentido de la arbitrabilidad de las cuestiones de orden público (tema del que se ocupa el art. 1649, CCyC, y con relación al cual esta Sala D ha expresado opinión en el caso “Francisco Ctibor S.A. c/ Wal-Mart Argentina S.R.L.”, sentencia del 20/12/2016, JA 2017-II, p. 62), sino relacionado con la validez del laudo dictado en un arbitraje cuando su contenido decisorio se invoca como adverso al orden público y ello es cuestionado en el marco del recurso de nulidad –control en jurisdicción primaria–.

En esos términos, la cuestión se aprecia como afín pero distinta a la del control del laudo contrario al orden público a la hora de reclamarse su reconocimiento o ejecución en los términos de la Convención de Nueva York de 1958 o normas similares –control en jurisdicción secundaria– (art. V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (ley 23.619); art. 104, b, II, de la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional; art. 5, inc. 2, ap. B, de la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional”, Panamá 1975 (ley 24.322); art. 2º, inc. h, de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979; art. 517, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

(c) Pues bien, la preceptiva que permite, por razón de exceso, morigerar las cláusulas penales (art. 794, segundo párrafo, CCyC; ex art. 656, último párrafo del Código Civil de 1869, texto según ley 17.711), ha sido caracterizada como relacionada, precisamente, al orden público (conf. CNCiv., Sala A, 19/4/1994, “Menzagui, Hugo Darío y otros c/ Stankevicius, Nelson Daniel y otros s/ ejecución de alquileres”; Alferillo, P., La revisión judicial de la cláusula penal, LL 2017-D, p. 469, cap. V; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 228).

Es que, ciertamente, el principio de inmutabilidad de las cláusulas penales no es absoluto sino que está subordinado a los principios rectores del ordenamiento jurídico que consagran la supremacía del orden público (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 439, jurisp. cit. en nota nº 8; Acuña, A., Derecho de limitar el importe de la indemnización establecida en una cláusula penal en consideración al orden público, JA, t. 48, p. 111).

Se trata de un orden público de protección, esto es, aquél que se define como el que tiende a tutelar a una de las partes y, particularmente, al equilibrio interno del contrato (conf. CNCom., Sala A, 13/5/2009, “Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”), y que incluso justifica la inadmisibilidad de la renuncia anticipada a la alegación del monto desproporcionado de la cláusula penal (conf. Mosset Iturraspe, J., Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, 1993, p. 162, nº 5).

Así las cosas, la consideración del art. 794, segundo párrafo, CCyC, como norma en la que está interesado el orden público (que lo es sustancial, no procesal), abre la puerta, consiguientemente, al examen de si el laudo arbitral lo agravió al validar la entera aplicación de la cláusula penal pactada por las partes.

La posibilidad de tal examen, valga observarlo, está avalada en el marco del recurso de nulidad contra un laudo arbitral, por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha entendido que el recurso de nulidad es una vía adecuada para examinar laudos que condenan al cumplimiento de contratos usurarios (conf. Cabanillas Sánchez, A., en la obra dirigida por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Comentarios a la ley de arbitraje, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 725, texto y nota nº 38), como por ejemplo aquellos que aplican tasas de interés usurarias, pudiendo alcanzarse una anulación parcial del laudo, modificando la tasa de interés a límites compatibles con el orden público (conf. Cour. d’Apell. París, 9/6/1983, “Iro Holding c/ Sétilez”, Rev. Arb. 83, p. 497; Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 1003, ap. XIII, nº 9).

En tal sentido, casi innecesario es destacar que, en abstracto, la cláusula penal exorbitante califica como un negocio usurario en sentido lato (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 164, nº 10), y así como los intereses usurarios son contrarios al orden público justificándose su reducción, así también por iguales razones se justifica la limitación de las cláusulas penales excesivas porque de no ser así, bajo el amparo de la inmutabilidad, podrían establecerse verdaderas expoliaciones contrariando el orden público (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2 [relatividad y abuso de los derechos], p. 289, nº 281, texto y nota nº 437).

(d) Ahora bien, el examen que sobre el particular es dable hacer tiene en el ámbito del control jurisdiccional estatal sobre un laudo arbitral una connotación muy específica, que es consecuencia directa de la imposibilidad de una revisión cuyo alcance y resultado sea análogo al que se obtendría mediante un recurso de apelación, pues ello es incompatible con el diferente ámbito cognoscitivo del recurso de nulidad.

En tal sentido, parece claro que la prohibición de revisión de la decisión de fondo, no puede ser eludida bajo el argumento del ejercicio de un control de la conformidad del laudo al orden público.

Ello determina, por cierto, una cuestión central: ¿cuál es, entonces, la intensidad del control que pueden ejercer los jueces estatales respecto de la referida conformidad del laudo arbitral al orden público?

La precedente interrogación luce tanto más pertinente en casos, como el de autos, donde los árbitros lejos de haber ignorado la aplicación de la norma de orden público, la han efectivamente examinado pero llegando a un resultado interpretativo diferente al pretendido por quien plantea la anulación del laudo.

La delicada cuestión referida ha sido examinada por la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado con alcances que también se impone destacar.

Inicialmente, la jurisprudencia francesa afirmó que solamente una contradicción efectiva y concreta al orden público era sancionable con la nulidad del laudo. Se sostuvo, además, que la contradicción efectiva y concreta debía ser igualmente “flagrante” (conf. Cour d’Apell. Paris, 18/9/2004, caso “Thales”, Rev. Arb., 2005, p. 751; Cour de Cassation, 22/10/2009, caso “SNF/Cytec”, Rev. Arb., 2010, p. 124; Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestein, Lextenso Éditions, Paris, 2013, p. 455, nº 544, texto y nota nº 290; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, Paris, 2016, ps. 599/601, nº 965).

Empero, la exigencia de una “flagrancia” fue objeto de sentidas críticas por cuanto daba lugar a un control excesivamente restrictivo y, por ello, la jurisprudencia gala más reciente la abandonó, contentándose con la presencia de una violación “efectiva y concreta” al orden público, aunque entendiéndose que esto último no significa que el juzgamiento de nulidad del laudo se haya hecho más fácil, sino simplemente que se confiere al juez una más grande libertad para decidir acerca de la presencia o no de una trasgresión al orden público de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., ps. 601/602, nº 967; el criterio francés de que el agravio al orden público debe ser manifiesto, efectivo y concreto, es aceptado entre nosotros por Caivano, R. y Ceballos, Ríos, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, p. 825, texto y nota nº 386).

Empero, esa mayor libertad no llega al extremo de justificar una sustitución del criterio de los árbitros por el del juez estatal, pues de lo contrario la decisión sería equivalente a la adoptada en el escenario de un recurso de apelación.

En tal sentido, la anulación de un laudo por la causal examinada debe entenderse como una especie de marcada excepcionalidad, a la que se puede llegar solamente en casos extremos, debiendo prevalecer un criterio minimalista según el cual la invalidez aparece sólo frente a un grave y manifiesto error del laudo en la aplicación de la norma de orden público (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 1004, ap. XIII, nº 12 y 13; Lattanzi, Flavia, L’impugnativa per nullità nell’arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 1989, ps. 306, nº 76), no pudiendo la invalidez ser declarada por una simple violación formal o abstracta, como tampoco por una mala aplicación de la regla de orden público, pues ni siquiera un error de derecho bastaría, por sí mismo, para afirmar la presencia de un laudo contrario al orden público (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., p. 600, nº 963).

Con lo que va dicho, entonces, que si los árbitros hicieron aplicación de la regla de orden público implicada y tomaron una decisión con base en ella que no denota con evidente claridad una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo en dicha aplicación, el juez estatal no puede proceder a una “intrusive inquiry” que desplace lo resuelto por aquellos (conf. USS, S.C, año 1985, “Mitsubishi c/ Soler Chrysler Plymouth”). Todo ello, claro está, supone una evaluación en concreto, pues no basta la mera invocación de la norma de orden público, sino que corresponde analizar si ella ha sido efectivamente vulnerada (conf. Cour. d’Apell. Paris, caso “Tissot”, año 1951), para lo cual se deben examinar los efectos que provoca el laudo impugnado (conf. Cour. d’Apell. Paris, 27/10/1994, “Lebanese Traders Distributors & Consultants c/ Reynolds”, Rev. Arb, 1994, p. 709), siendo evidente carga del recurrente argumentar debidamente sobre ello.

(e) El Laudo Final atacado por Tinogasta Solar S.A. examinó la posibilidad de morigerar la multa en sus puntos 459 a 472, concluyendo que no concurrían los presupuestos exigidos para ello por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Cabe recordar que tales presupuestos son fundamentalmente dos: I) el presupuesto objetivo, representado por la desproporción del monto de la pena con relación a la gravedad de la falta sancionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso; y II) el presupuesto subjetivo, que está dado por la presencia de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 151/152, nº 2; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 255 y ss.; Calvo Costa, C., La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad, LL 2019-B, p. 859; Alferillo, P., ob. cit., loc. cit.).

Pues bien, con referencia al presupuesto objetivo, juzgaron los árbitros no estar en presencia de un caso de gravedad (punto 459), sino de una hipótesis de cláusula penal orientada a reforzar el cumplimiento y desincentivar la inejecución, por lo que es normal que haya sido gravosa (punto 460). En el mismo espacio, además, examinaron la alegación de la demandante según la cual CAMMESA no sufrió daño por la demora en la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta Solar, descartando el enfoque de aquella en cuanto al sentido y finalidad que tuvo la cláusula penal (punto 462). Al respecto, negaron que la cláusula penal hubiera sido pactada exclusivamente para asegurar la entrega de una determinada cantidad de energía, pues las obligaciones asumidas por la demandante se relacionaban con la habilitación de plantas capaces de generar energía renovable, de modo de ir cambiando paulatinamente la matriz energética del país, lo cual justificaba que la penalidad tuviera una magnitud mayor a la que podría haberse previsto para una lisa y llana compraventa, pues el ingreso oportuno de la nueva energía al sistema excedía el interés individual de las partes del contrato (punto 463). Asimismo, rechazaron como válido elemento de juicio para el análisis, la indagación de si CAMMESA se perjudicó o no con la demora (punto 464), pues la cláusula penal pactada atendía –insistieron– más a una función compulsiva que a una resarcitoria (punto 465).

De su lado, relativamente al presupuesto subjetivo, interpretaron los árbitros como no concurrente el exigido por el art. 794, segundo párrafo, CCyC. Concretamente, descartaron de parte de CAMMESA un aprovechamiento abusivo de una situación de debilidad de Tinogasta Solar S.A., tanto por la inserción de esta última en un grupo económico que opera profesionalmente seis parques solares en la Argentina, como porque la cláusula penal fue consignada en los instrumentos de la licitación que precedió a la firma del contrato del 18/5/2017, de modo que la demandante la conocía y aceptó al presentarse en la puja licitatoria (puntos 466 a 468), cabiendo suponer, además, que anticipadamente hizo un análisis sobre la conveniencia de cada una de las condiciones que estaban siendo establecidas para participar del negocio, incluyendo la multa, máxime desde la perspectiva del estándar previsto por el art. 1725, CCyC (punto 469).

(f) La demandante afirma que lo desarrollado por el laudo con el alcance precedentemente reseñado es insuficiente para entender adecuadamente descartado un caso de afectación al orden público tutelado por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Sin embargo, sus apreciaciones no convencen acerca de la concurrencia –en los términos expuestos más arriba– de una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo.

Veamos.

I. Critica la demandante al laudo por no haber hecho mérito del monto de la multa y de su importancia para cada una de las partes (parágrafo 90, punto “a”). Sin embargo, la consideración aislada de dicho monto nada predica, pues es menester relacionarlo con la gravedad de la falta para establecer si resulta o no desproporcionado; vinculación que la recurrente no realiza y que, por el contrario, sí fue hecha por los árbitros al sostener, precisamente, que la importancia de la cláusula penal era proporcionada a la gravedad de la falta imputable a la demandante en tanto puso en juego no solo el interés individual de las partes del contrato, sino también el desarrollo del cambio de la matriz energética del país, aspecto que no podía ignorar.

II. Dice la demandante que la gravedad de la falta no fue considerada por el laudo (parágrafo 90, punto “b”).

Sin perjuicio de observar que tampoco el indicado aspecto tolera una consideración aislada (como se dijo antes, su ponderación está atada a la del monto de la pena, pues solo así puede formarse juicio respecto de la presencia de una eventual desproporción), lo cierto es que: i) la gravedad de la falta sí fue considerada por el laudo con el alcance ya indicado; y ii) la pretensión de Tinogasta Solar S.A. de que dicha gravedad se relacione “…necesariamente a la dimensión del no-perjuicio y falta de un honesto interés de la demandada en acelerar la habilitación comercial, y al perjuicio sufrido sólo por la demandante…”, no evidencia otra cosa que su personal discrepancia con lo expuesto por el laudo en el sentido de que la cláusula penal, más que cumplir una función resarcitoria de daños causados, fue concebida para incentivar el cumplimiento.

Además, la reiterada aseveración expuesta en el recurso de nulidad, acompañada de cálculos, según la cual resulta justificada la morigeración de la pena porque ella no indemnizaría nada en la especie habida cuenta de que la demandada no tuvo perjuicio sino beneficio, tampoco pone de manifiesto una trasgresión al orden público de protección invocado por la actora, toda vez que aun si fuese cierto que su adversaria no sufrió perjuicio, lo concreto es que la operatividad de la cláusula penal pactada igualmente no tendría mengua pues, como es sabido, la pena se justifica aun en el caso de inexistencia de perjuicio (conf. CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”); caso contrario, se haría de la cláusula penal una estipulación completamente inútil, con olvido de que ella es, en cierto sentido, ficticia y arbitraria en tanto no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 461, nº 77; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 135; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 214, nº 143).

III. También reprocha la demandante que los árbitros no hubieran tenido en cuenta el “valor de las prestaciones” para examinar la desproporción de la multa.

Más allá de observarse un cambio en la actual presentación del asunto respecto de lo expuesto en el alegato del 17/8/2021 (puntos 404 a 406), lo cierto es que lo argumentado en el recurso de nulidad sobre la base de comparar el importe de la multa aplicada con la valuación económica de lo que Tinogasta Solar S.A. dejó de hacer (entregar energía, durante 205 días de mora) y correlativamente la demandada dejó de pagar (parágrafo 90, punto “c”), lejos está de demostrar hábilmente que el laudo afectó el orden público al no morigerar la multa pues, en rigor, el valor de la prestación incumplida que corresponde tener en cuenta es el económico relacionado con la obtención de una habilitación comercial (tema distinto al de la referida entrega de energía), como asimismo, en su caso, el de afección perjudicado por el incumplimiento de tal prestación (conf. CNCom., Sala B, 8/11/88, “Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo”), pues si lo querido fue asegurar con una pena su ejecución –tal como insistentemente lo destacó el laudo– es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal, extremo omitido en la ponderación argumentativa de la recurrente (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II-A, p. 437).

IV. En fin, cuestiona la demandante que el presupuesto subjetivo (abusivo aprovechamiento de la situación del deudor) haya sido examinado por el laudo exclusivamente con relación al momento celebrarse el contrato y no “…aquí y ahora…”, esto es, haciendo caso omiso de la situación actual que a Tinogasta Solar S.A. le provoca el pago de la multa al colocarla en una “…situación financieramente insostenible…” (parágrafo 90, puntos “e” y “f”).

En verdad, semejante alegación tampoco predica algo acerca de la presencia de una contradicción del laudo respecto del orden público de protección ínsito en la regla del art. 794, segundo párrafo, CCyC; contradicción que, ya se dijo, requiere de una necesaria constatación de que la norma implicada ha sido efectivamente vulnerada o desconocida por el laudo y no la mera invocación de que ello ha sido así.

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía correspondería destacar que: i) el aprovechamiento abusivo del deudor se aprecia, como lo hizo el laudo, exclusivamente al tiempo de contratar y no desde una perspectiva actual (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión, Córdoba, 1976, p. 135, con referencia al art. 656, párrafo final, del Código Civil de 1869, reformado por la ley 17.711); ii) lo que sí debe ver el juzgador con perspectiva actual o sea al tiempo en que la pena es exigible, es el grado de la desproporción, haciendo al efecto una valoración hic et nunc (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, AR/DOC/21048/2001; CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario” y sus citas), pero al respecto ya fue señalada la insuficiencia argumentativa de la recurrente; y iii) si la aplicación de la multa eventualmente conduce a una situación financiera insostenible para Tinogasta S.A., no puede reputarse que sea ello la consecuencia de un aprovechamiento abusivo de su contraria o de la desproporción del monto de la pena en los términos del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que sobre ello nada ha podido establecerse siquiera argumentalmente para invalidar el laudo y reestablecer un equilibrio perdido; y así entonces, lo que lógicamente resta concluir es que semejante eventualidad, de ser cierta, no sería más que un efecto del propio incumplimiento obligacional, al cual corresponde estar aunque no sea lo deseado por la recurrente, sin que ninguna razón de orden público lo impida.

V. Refiere la demandante que el laudo debió limitar el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral. Entiende que tal es el límite aceptable de su responsabilidad por causa de su mora en lograr la habilitación comercial del parque solar (puntos 6 y 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

Otra vez lo argumentado no demuestra que el laudo haya contrariado el orden público.

Es más: el argumento incluso coloca las cosas fuera del terreno del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que nada hay en su letra o en su interpretación que permita considerar que lo pactado en contratos “posteriores” deba ser contemplado para resolver sobre la morigeración de una cláusula penal acordada en un negocio determinado “anterior” que, como es de toda obviedad, tiene sus propias y singulares connotaciones. Así las cosas, cualquier omisión de los árbitros en tal sentido no coloca al laudo que dictaron en oposición al orden público de protección que es inherente a tal norma de fondo.

10º) Lo concluido hasta aquí sella la suerte adversa del recurso nulidad intentado, sin que sea preciso decir más pues para decidir basta prestar exclusiva atención a aquello que se estime pertinente para la correcta composición del litigio, descartando lo que resulte superfluo o intrascendente, todo lo cual hace a la correcta función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Sólo resta señalar que lo pedido por la demandante en el sentido de que se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 “c” del escrito presentado el 8/11/2021), fue una expresión en sí mismo desorbitada en tanto la recurrente fue perdidosa con referencia a los principales aspectos de fondo resueltos por el laudo –aspectos que incluso consintió– y, por ello, solo posible de vincular con las cuestiones estrictamente aprehendidas por el recurso de nulidad. Pero aun con relación a este último, la improcedencia de la indicada petición atinente a las costas viene dada por el rechazo del recurso de nulidad que queda definido por esta ponencia.

En su caso, si bien ambos contendientes reclamaron que las costas de esta instancia de revisión fuesen impuestas al otro, parece adecuado distribuirlas en el orden causado por razones análogas a las expresadas por el Laudo Final en su punto 557 y porque lo atinente al alcance del control estatal con fundamento en la causal de contradicción con el orden público es materia opinable y susceptible de controversia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso de nulidad articulado por Tinogasta Solar S.A., con costas por su orden.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

12º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final dictado el 29/10/2021.

(b) Distribuir las costas de la instancia de revisión en el orden causado.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase la causa en su soporte digital, a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

Osellame Adriana M. c/ EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/ Daños y perjuicios

En la ciudad de Mercedes, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín, con la presencia de la Secretario actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 26.798 caratulado “Osellame Adriana M. c/EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/Daños y perjuicios”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Es nula la sentencia de fs. 130/135, como pretende el demandado?

2ª) En su caso, ¿se ajusta a derecho?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín.

V O T A C I Ó N

Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 130/135 dictada el 4 de diciembre de 2009, que hizo lugar a la demanda, con costas, apelaron las ambas partes, la actora a fs. 138, y la demandada a fs. 140. Los recursos se concedieron libremente. Llamados a expresar agravios (fs. 144), lo hicieron mediante los libelos de fs. 147/154 la actora, y fs. 155/160 la demandada. Ninguno mereció réplica de su contendiente. Llamados “autos para sentencia” (fs. 162), consentido, y practicado el pertinente sorteo (fojas 164), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º – c, y 263).

II)- La parte demandada cuestionó en su primer agravio la responsabilidad que se le endilgara, pero en el segundo (fs. 156) dice que el “a-quo” omitió tratar una cuestión esencial, cuando se desentendió de su argumento de defensa, como lo era la invocación de la culpa de un tercero como causal de eximisión de responsabilidad, con lo que se afectó el principio de congruencia y se incurrió en arbitrariedad. Dice que ello amerita la nulidad de la sentencia y así lo deja planteado, con cita del art. 253 y 163 del CPC (fs. 156 y 157). En el “corolario” (fs. 159vta./160) insistió en calificar de “nula” a la sentencia. Si bien en el petitorio (fs. 160) ya no mencionó el tema y se limitó a requerir la revocación de la sentencia en virtud del recurso de apelación, entiendo que la cuestión de la nulidad está planteada y de ahí que la haya propuesto en ésta primera cuestión.

Me adelanto a señalar que la pretensión nulificadora no puede tener éxito, en la medida que el recurso de nulidad, que no tiene autonomía y va “comprendido” dentro del de apelación, solo procede cuando se cuestionan los defectos de forma de la sentencia, más no los errores “in judicando”, pues éstos últimos son materia del remedio principal, el recurso de apelación. En efecto, el art. 253 del CPC dice que “el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”, y se ha entendido por tal los defectos de forma o los vicios extrínsecos de la sentencia, o la infracción cometida respecto de las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160, 161, 162, 163 y concs. CPC), es decir las violaciones de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión y a la firma del juez, o defectos de lugar, de tiempo o de forma (ésta Sala, causas nº 21.597 y 21.598), o cuando se trata de falta de fundamento legal, o la violación del principio de congruencia, o desentenderse de una expresa prohibición legal para pronunciarse (vg., en el caso del CC 1101). Pero cuando se trata de la omisión de tratamiento de algún argumento que no hace a la estructura del proceso, o no comporta una cuestión esencial, como ocurre en la especie, o cuando –como aquí también sucede- se le imputa al juez cierto laconismo o un desarrollo por demás escueto de las circunstancias fácticas y jurídicas computables para el arribo a la decisión de mérito, es decir que se atribuyen errores in judicando, como esas omisiones son subsanables (CPC 273: “…el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia…”), a fortiori no pueden esas cuestiones ser materia del recurso ordinario de nulidad.

Por lo demás, los principios de trascendencia y conservación que consagran los arts.169 y 172 del CPC descartan la declaración de nulidad cuando las irregularidades pueden ser remediadas.

Por tales razones, a ésta primera cuestión la voto por la negativa.

A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Como ya lo señalé, la parte demandada se agravió por la adjudicación de responsabilidad por incumplimiento contractual. El tema merece tratamiento prioritario, dado que su implicancia es total sobre el resultado del pleito.

Dijo que su parte no es responsable porque obró ajustando su conducta a los términos del marco regulatorio vigente para su actividad derivada del contrato de concesión de un servicio público cuando cortó el suministro de energía eléctrica a la actora, porque ejerció su derecho a hacerlo ante la falta de acreditación del pago de la factura. Concluye que como el ejercicio de un derecho no hace incurrir en ilicitud, no es justo que se lo considere responsable. Añade que si bien es cierto que luego se acreditó el pago de esa factura por parte de la entidad bancaria que lo había percibido, no lo es menos que cuando su parte procedió a tomar esa medida (el corte) el pago no estaba acreditado. Por lo que sostiene que el corte del suministro se debió a la culpa del tercero, la entidad bancaria. Y que esa defensa fue rechazada por el “a-quo” bajo el único argumento que a su parte lo rige la obligación de suministro como prestadora del servicio, y se desentendió de las circunstancias exculpatorias alegadas.

En la expresión de agravios se dice que el retardo incurrido por la entidad bancaria recaudadora para comunicarle el pago de la factura del actor importa un caso fortuito, por lo que, por esa razón, tampoco procedería la declaración de responsabilidad.

No estoy de acuerdo con el apelante, más allá de lo novedoso (en éste juicio, y por ende inabordable en ésta instancia: CPC 272) del último argumento.

En el tema de la responsabilidad, al acreedor que reclama indemnización por daño causado por un incumplimiento contractual, le cabe la prueba de la existencia del contrato, de su propio cumplimiento, y también de que el incumplimiento le causó el detrimento (patrimonial o extrapatrimonial) por cuya reparación pide. No necesita probar la culpa del deudor incumplidor. Sino que será éste último, si pretende no ser responsable por el incumplimiento, quien deberá acreditar que la omisión de entrega o realización de su prestación se debió a caso un fortuito (513 y 514; circunstancias imprevisibles o inevitables), salvo convención en contrario, ya que es lícito el acuerdo por el que uno de los contratantes asuma el “casus”.

Atribuir el carácter de “caso fortuito” a la conducta de un tercero que está vinculado con el deudor en la cadena contractual de las prestaciones (elegido por él precisamente para recibir la del co-contratante) no procede, ya que es como pretender excusarse invocando la propia torpeza, o en el caso de una persona jurídica (el presente) aduciendo la culpa de alguno de sus dependientes.

En el contrato de suministro de energía eléctrica, el prestador del servicio (servicio público) es un monoplio (entiendo que no solo técnicamente es así, sino que tampoco podría ser de otro modo, al menos por ahora), y el prestatario (cliente o usuario) queda sujeto a condiciones que no puede discutir, entre ellas las de las formas y modos del pago de sus consumos, más allá de las especificaciones que el Estado estableció al otorgar la concesión. En éste caso, la demandada Eden SA es quien eligió y contrató (en suma, quien tiene la vinculación jurídica trascendente con) al Banco de la Provincia de Buenos Aires como uno de los canales habilitados para recibir el pago de las facturas, por lo que cualquier deficiencia en las rendiciones de esos pagos no puede pesar sobre el usuario. Una vez que el cliente paga su factura, o está “al día” con el pago del suministro, tiene derecho, como deudor cumplidor (CC 505 segundo párrafo) a no ser molestado por razón de esa obligación.

Sin perjuicio de dejar sentado que esto es así por la aplicación de la legislación general, es de señalar que el art. 30 de la ley 24.240 establece la presunción (legal y relativa) de que es por causa imputable a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, toda interrupción del suministro.

Y más allá de ésta cuestión sustantiva, el demandado no probó la circunstancia de la “rendición atrasada” del pago de la factura de la actora. En efecto, del único medio que surgiría es de los dichos del testigo Altavista (fs. 78), quien pese a que no fue preguntado por las generales de la ley, del contexto de sus respuestas surge claro que se trata de una persona que está en relación de dependencia (empleado) con la parte demandada, por lo que es lícito dudar de su libertad para exponer hechos que perjudiquen a su principal, y por ende es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica dudar de la sinceridad de sus aserciones en ese aspecto (CPC 439 inc. 5º y 456). Este único testimonio, prueba fallida no por su singularidad sino por su ya comentada falta de peso, no fue acompañado por una imprescindible pericia contable, o por la citación del tercero de quien se predicaba culpa. De allí que afirme que este trecho fáctico no aparece probado.

La sentencia es justa en cuanto declara la responsabilidad de la demandada por el denunciado corte del suministro de energía eléctrica a la actora, que resultó a la postre injustificado.

II)- En punto a la indemnización por daño moral, se agravian los sendos recurrentes con sentido opuesto. La actora se queja por la exigüidad de la suma acordada (fs. 147). La demandada, por su reconocimiento (fs. 157vta.).

Eden SA (fs. 157vta.) dice, para solicitar se revoque la sentencia en cuanto lo admite, que es improcedente otorgar indemnización por daño moral, rubro previsto para reparar injuria a valores de relevante importancia, por un corte de energía que duró unas pocas horas; que además el daño moral que es originado por responsabilidad contractual no se presume y debe ser apreciado con estrictez y ponderado con rigor; que no lo son las simples molestias o perturbaciones provocadas por acontecimientos menores, insatisfacciones, o meras incomodidades; y que la actora no probó un severo detrimento espiritual. Finalmente, se queja porque la sentencia no explicitó los motivos tenidos en cuenta para la fijación del monto, lo que afecta su derecho de defensa.

La actora, para propiciar la ampliación del monto, memoró la pérdida de tiempo sufrida y empleada en trámites y llamadas telefónicas para solucionar un problema causado por la demandada, la humillación sufrida ante los empleados de su vecino que le trajeron la noticia del corte por falta de pago, la padecida al tener que pedirle a ese vecino que le facilite energía, el maltrato telefónico recibido de los empleados de la demandada, la convicción que tiene de que los $ 1.000 acordados luego de 7 años de pleito significa otorgarle a la empresa demandada licencia para manejarse con total discrecionalidad; y recuerda finalmente que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores derecho a un trato digno y equitativo, esto es que se preserve el honor, el respeto y consideración que merece como persona.

Daño moral “es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (Arturo Acuña Anzorena, “Estudios sobre responsabilidad civil”, pág. 64).

Tiene dicho nuestro cimero tribunal provincial que en materia contractual -donde resulta de aplicación el artículo 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 39.185 del 27 XII 88, AyS., 1988-IV-631; Ac. 40.197 del 21 II 89, AyS. 1989-I-149; Ac. 46.042 del 23-IV-92, AyS. 1992-I-769; Ac. 57.527 del 20 XI 96, inédito; Ac. 58.441 del 30 IX 97, inédito; Ac. 73.965 del 21 III 01, inédito). Es decir que mientras el daño moral como capítulo del resarcimiento en el daño aquiliano se presume, en materia contractual debe ser probado por quien lo invoca.

Ésta Sala ha dicho que el daño moral en el incumplimiento contractual no está regido por el CC 1078, sino por el CC 522. Que no habla de “daño” moral, sino de “agravio” moral, lo que implica no una diferencia de género, sino de grado al exigir un mayor poder lesivo de la acción a los valores extrapatrimoniales y precipuos de la personalidad. Y que tratándose de responsabilidad contractual, la admisión del daño moral es meramente facultativa para el juez, aunque no se lo puede desechar arbitrariamente; pero a diferencia del originado por el hecho ilícito, debe ser probado (CC 522) (causas nº 25.795 y 25.954).

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven la existencia de un perjuicio ya físico o ya psíquico, mediante pericias. Además, debe probarse también su cuantía, o cuanto menos establecer pautas de valoración que permitan su determinación judicial de conformidad con lo que establecen los arts. 522 CC y CPC 165, para evitar que la indemnización que se fije configure una confiscación o un enriquecimiento sin causa del reclamante.

Por ello nada impide que en éstos casos se acuda a (¿la prueba de?) presunciones, computando al efecto si el hecho, por sus características, pudo provocar en la persona del actor un estado de frustración de expectativas, con su carga de decepción, incluso zozobra, lo cual merece resarcimiento, en la medida que ello signifique una severa alteración de la paz espiritual.

Es también cierto lo que dice la actora sobre el derecho al trato digno que consagra la Constitución para los consumidores.

Por lo que el tema de la procedencia lo aprecio positivamente en el caso, ya que por el cúmulo de frustraciones, humillaciones y el peregrinar a que sin duda fue sometida la actora por el hecho, hirió sus legítimas susceptibilidades, pudiendo presumirse que le provocaron alteraciones espirituales en grado indemnizable.

En cuanto al monto fijado por el “a-quo”, atacado con sentido opuesto por los ambos litigantes, entiendo que debe ser mantenido.

La cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611)

Desde la óptica de la víctima es un rubro de la reparación del daño, y tiene función resarcitoria. Ponderando el tema desde la óptica del deudor, es razonable que entienda que ésta reparación es una sanción, una pena. La reparación del daño sería es desde ésta perspectiva la pena o conducta coactiva ínsita en la norma civil primaria, que de tal modo manda no causarlos, según terminología kelseniana. Por lo que para su cálculo no se debe perder de vista la intención con que obró, para que el rubro cumpla función educativa (si se concibe al derecho como una técnica social motivadora de conductas) que su naturaleza impone. Quiero dejar claro que cuando aludo a la naturaleza ya resarcitoria o ya punitiva del rubro no pretendo meter baza en la conocida polémica sobre la naturaleza jurídica del instituto, sino simplemente lo hago como un modo de discriminar entre las pautas a tener en cuenta. Así como también entiendo, en lo que sigo a un conocido autor, que se debe ponderar que la indemnización por daño o agravio moral no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar los padecimientos sufridos con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Mosset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728).

Por estas razones entiendo que la dosificación del “a-quo” es razonable y debe ser confirmada.

III)- La actora se agravia también por la desestimación del daño material (fs. 149). Su queja apunta a que el “a-quo” dijo hacerlo por no haber demostrado la pérdida de alimentos en heladera y freezer, sin tener en cuenta pruebas realmente producidas, y lo hizo sin fundamentos en lo que se refiere a la devolución de la suma que se le cobró indebidamente a su criterio, en las facturas siguientes, por intereses, gastos administrativos, y tasa de rehabilitación del servicio.

Del tema de los alimentos perdidos por el corte del fluido eléctrico, dice el apelante que si bien es cierto que es dificultosa su prueba, en casos como el presente la jurisprudencia se muestra flexible y se vale preponderantemente de presunciones, tomando en cuenta como indicios circunstancias tales como la entidad de los consumos corrientes de electricidad, la posición socio-económica de los moradores, el que la casa tuviera instalado un servicio de vigilancia privada indica que en ella se encuentran elementos de valor, y que la cercanía de las fiestas admite la presunción de que en la heladera y en el freezer había algo más que lo de siempre. Y además, que se debe ponderar que la testigo de fs. 77 dijo que la actora perdió toda la comida que tenía guardada.

En cuanto a las devoluciones de lo pagado de más, dice que la prueba está en la factura de fs. 23. Que no obstante estar negada por la demandada, fue ésta la que no proveyó del material necesario y que estaba en su poder para la realización de la pericia scopométrica ofrecida al respecto, por lo que por aplicación del CPC 386 solicitó que se tuviera por cierta tal documentación.

Veamos en primer término la cuestión de los alimentos perdidos.

El argumento de la testigo de fs. 77 (Traverso) no tiene entidad. Se trata de una persona que no dio razón de sus dichos (CPC 443), y su afirmación de que “perdió toda la comida” es de una latitud y vaguedad supinas que no permiten ya mensurar el daño, sino realmente acreditar su real existencia. Además, ésta testigo resulta sospechosa de estar vinculada con la actora, desde que ésta la autorizó a la compulsa del expediente, hacer desgloses, y otros trámites en éste juicio (fs. 83vta., punto 5), y ella cumplió la manda (ver fs. 94, al pie), lo que permite dudar de su sinceridad (CPC 456). No estuvo mal el “a-quo” al no tomar en cuenta su testimonio.

En cuanto a las presunciones, ¿prueba? indirecta, son en realidad razonamientos o ideas de que se vale el juez, partiendo de hechos conocidos, para inferir y deducir otros, desconocidos o de los cuales no se tiene prueba directa. Para que lleguen a conformar una presunción, los hechos puntuales o indicios deben ser plurales o múltiples, unívocos, precisos y coincidentes o concordantes. Pero esencial e inicialmente, debe tratarse de hechos conocidos, es decir, entera e indiscutiblemente probados (art. 163 inc. 5º CPC).

Si bien alguno de los hechos invocados están probados, no se puede decir que todos sean unívocos. La actora trajo una serie de facturas del suministro eléctrico de la vivienda de calle 150 nº 922 de Mercedes (fs. 9, 11, y 15) con montos que promediaban los $ 100 por el 3ª bimestre del año 2002, el 6ª de 2002, y el 1ª de 2003. Tratase, según sus dichos, de una casa de fin de semana o que no tiene ocupación permanente. Por el monto de esas facturas se puede inferir que quienes la habitan tienen un buen nivel de gastos.

Del informe de fs. 95, que prueba la afiliación de la actora a un sistema de alarmas por monitoreo (seguridad privada), se puede también hacer la misma inferencia.

Pero de ahí a concluir que porque se acercaban las fiestas (navidad y año nuevo) la heladera y el freezer de esa familia con algún grado de desahogo económico debían estar tan bien provistos al extremo de justificar un reclamo por la suma de $ 3.000 en alimentos, hay un trecho que los indicios, a mi ver, no cubren para producir convicción según reglas de sana crítica. Ya que éste no es indicio unívoco en ese sentido, ni se ha probado que la actora hubiera programado pasar esas festividades en este lugar, ni que hubiere organizado allí ágapes de cierta entidad, etc.

Sí admito que el rubro debe progresar, pero por el reintegro de las sumas que se le cobraron por la reinstalación del servicio, ya que su suspensión, como se dijo, estuvo injustificada, fue ilegítima.

Se trata de la suma de $ 5,87 que en la factura de fs. 15 se le cobra por “tasa de rehabilitación”, de la de $ 3,79 de “ajuste por mora”, y de $ 3 por “gastos administrativos”, que por estar incorporados en la factura por el periodo inmediatamente posterior al hecho del corte, permite presumir o inferir que están referidos al hecho por el que se reclama, ya que en las demás que se trajeron esos rubros no figuran.

Para ello hago jugar que las facturas de mención debo admitirlas como auténticas por ser algo que surge de su pública notoriedad entre los vecinos de éste medio, por su conformación externa con la utilización del membrete de la empresa demandada, y además por la presunción en contra que surge de su negativa a proporcionarle al perito calígrafo elementos que indudablemente estaban en su poder, necesarios para confrontar los documentos (CPC 386, por analogía).

Por lo que el agravio prospera en tanto corresponde reintegrar la suma que se le cobró a la actora por la reinstalación del servicio, $ 12,66.

La suma devengará intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago comprobado hasta la de la efectiva restitución.

IV)- Finalmente, en su expresión de agravios la parte actora reclama de éste Tribunal que aplique indemnización por daño punitivo o multa civil conforme establecen los arts. 31 in fine, y 52 bis de la ley 24.240. Dice que el juez de la instancia anterior nada dijo de la fundamentación de la demanda en el texto de esta ley de defensa del consumidor.

Esta pretensión no puede prosperar. Si bien es cierto que a fs. 30vta. la actora mencionó a la ley de defensa del consumidor, en momento alguno planteó formal pedido de aplicación del llamado “daño punitivo”.

La competencia del tribunal de alzada se limita a los agravios que se le formulen a la sentencia de primera instancia, y si bien puede completar, a pedido expreso del apelante, las omisiones en que aquel hubiere incurrido (CPC 273), le está vedado pronunciarse sobre capítulos que no se le hubieran propuesto al juez de la instancia anterior (CPC 272).

Además, el texto del art. 52bis que crea el “daño punitivo” fue incorporado a la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361, que entró en vigencia con mucha posterioridad a la fecha del hecho que es causa de éste proceso, y aun también a la de la incoación del mismo, por lo que lo pedido en ésta instancia atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del código civil). Todo lo cual conduce a la total desestimación del acápite.

V)- Como de prosperar el criterio que sustento, la actora logró en alguna pequeña medida modificar en su favor uno de los rubros, y la parte demandada no lo obtuvo, aunque sin lograr ninguna de ellas que se modifique en lo esencial la sentencia, propongo que las costas de la primera instancia se mantengan para el demandado que resultó vencido, y que las de ésta Alzada corran por su orden (CPC 68 y 274).

Con el preciso y reducido alcance que surge de las consideraciones que preceden, a ésta segunda cuestión la voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

Atento los términos en que se ha producido acuerdo, la resolución que corresponde adoptar es la siguiente: 1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada. 2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Tal es mi voto.

El Sr. Juez Dr. Bagattín, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma tercera cuestión en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, 15 de junio de 2010.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede hemos concluido que la sentencia apelada de fs. 130/135 no es nula; que debe modificársela solamente en cuanto desestimó la devolución de las sumas cobradas por el demandado en concepto de reinstalación del servicio, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio (CN 18, CPC 34 inc. 4º y 163 inc. 6º). Y que en cuanto a las costas se deben mantener las de primera instancia al demandado, en tanto que las de ésta se distribuirán por su orden (CPC 68).

Por ello y demás fundamentos consignados, se

RESUELVE:

1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada de fs. 130/135.

2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.