Voz: Relación de Consumo

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Comentado por Graciela Lovece: La relación de consumo, la información, las prácticas abusivas y los daños punitivos.

En Buenos Aires a los seis días del mes de julio de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “E. M. E. C/OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ SUMARÍSIMO” EXPTE. Nº COM 25165/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 396?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 21/41, M. E. E. inició demanda contra OMINT S.A. DE SERVICIOS, a fin de que ordene dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación de la actora en virtud de haber cumplido la edad de sesenta (60) años el 13/01/2019, como también disponga dejar sin efecto los incrementos posteriores facturados desde febrero de 2019 a septiembre de 2019, conmine al reintegro de las sumas percibidas en demasía y se restablezca la cuota al valor del mes de diciembre de 2018.

Solicitó asimismo, se declare la inaplicabilidad de cualquier cláusula del Reglamento de la demandada en tanto disponga aumentos en la cuota mensual de los afiliados en función de rangos etarios, con costas.

Reclamó además sea impuesto a la demandada daño punitivo por la suma de $ 200.000.

Relató que es afiliada de la accionada desde el 1/1/1997, primero a través de un plan de empresa y luego, desde noviembre de 2018 de modo particular. Ello porque en 2017 se había modificado su estado civil debido a su divorcio.

Refirió que luego de varios intentos de obtener información por parte de Omint S.A. de Servicios, en noviembre de 2018 le informaron que debía suscribir un nuevo formulario de solicitud de ingreso.

Agregó que le manifestaron que por ser médica la ingresaban a un “grupo de afinidad” mediante el cual abonaría un monto menor de cuota mensual, mucho más accesible y reducido, en relación a la tarifa de otro afiliado que no se encontrara dentro de ese grupo.

Dijo que, consecuentemente, el plan empresa al que pertenecía le fue modificado por el “Plan C-600-11”, siendo ese el plan similar al vigente a noviembre 2018, según lo que le informó la Sra. F., dependiente de la demandada, quien la asesoró y atendió.

Afirmó que la demandada le garantizó que continuaría brindándole el mismo servicio y prestaciones que recibía previamente.

Explicó que en enero de 2019 al recibir la factura toma nota de un aumento, ante lo cual solicitó explicaciones a la contraria, sin obtener resultado.

Dijo que lo mismo ocurrió con los meses siguientes, donde la cuota se fue incrementando de forma intempestiva e ilegal, sin notificación previa alguna. Sostuvo que luego de varios reclamos el 21/2/19 la accionada le respondió vía mail que el incremento correspondiente al mes de enero de 2019 se debía a que había cumplido la edad de sesenta (60) años.

Agregó que el 4/4/19 recibió otro mail de la demandada con copia de la solicitud de Ingreso suscripta en noviembre de 2018, cuyo original obra en su poder.

Detalló el modo en que se sucedieron los incrementos. Dijo que formuló continuos reclamos y que el 4/6/19 remitió la CD que transcribió, que dijo haber sido contestada por la accionada sobre lo cual se refirió.

Finalmente explicó que fueron celebradas dos audiencias de mediación sin resultado.

Fundó en derecho su reclamo, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

b. A fs. 90/105, OMINT S.A. DE SERVICIOS (en adelante “Omint”), contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y reconoció que la accionante es socia desde el 1/1/1997.

Dio su versión de lo acontecido.

Sostuvo que la actora realizó un pase con cambio de plan y número de socio y que el aumento de cuota resultó legítimo conforme la tabla de valores de cuota por edad y por beneficiario del plan seleccionado.

Explicó las distintas formas de contratación respecto de las cuales dijo que variaría el modo de facturación del servicio y ubicó a la accionante en la contratación Empresa-Individual sobre la cual se refirió.

Arguyó que fue la actora quien decidió contratar de la manera en que lo hizo, buscando luego que se utilice un sistema de ajuste de cuota que no tiene relación con la forma convenida.

Afirmó que el aumento por edad fue conformado por la accionante cuando aceptó el Reglamento de Socios, prestando conformidad con dicho aumento al abstenerse de realizar algún tipo de impugnación.

Dijo además que en diciembre de 2018 volvió a prestar conformidad con ello al suscribir la Solicitud de Ingreso, luego de haber realizado el pase de plan, cuando se volvió a informar sobre los aumentos que se aplicarían al valor de su cuota.

De seguido se refirió a los alcances del plan médico obligatorio regido por la ley 24.754 y la resolución 9/2004 y sostuvo que el aumento de cuota por edad cuestionado en autos cumple con dicha normativa.

Finalizó diciendo que resulta flagrante la conclusión de que su comportamiento ha sido ajustado a derecho, demostrándose que los aumentos de cuotas por edad para asociados que tienen menos de 65 años de edad se encuentran permitidos por la normativa vigente al momento de la contratación, que se ajusta al presente caso ya que la actora tiene actualmente 60 años.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia el 13/12/2021.

Hizo lugar a la demanda con el alcance de ordenar a la accionada que se abstenga de aumentar en el futuro las cuotas abonadas por la actora por razones de edad. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas percibidas de más desde enero de 2019 hasta septiembre de 2019 e impuso las costas a la demandada.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la actora se encontraba afiliada desde el año 1997, ello es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, norma que prevé la posibilidad de dividir a los afiliados en distintos rangos etarios y cobrar cuotas de diferente valor.

Seguidamente, estimó que el incremento del valor de la cuota que la actora comenzó a abonar a partir de que llegó a los sesenta años de edad carece de toda justificación y sustento legal.

Razonó que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, solo podría darse al momento del ingreso del usuario al sistema.

Asimismo, estimó que no fue acreditado que la accionada hubiera hecho entrega oportunamente a su contraria del Reglamento vigente desde el año 2004.

Consecuentemente, juzgó improcedente que la demandada modificara el valor de la cuota cobrada con fundamento en haber alcanzado la afiliada la edad de 60 años. Citó jurisprudencia que entiende abusivas las cláusulas que habilitan a las prestatarias a disponer el aumento unilateral del valor de las cuotas por razones de edad.

Asimismo sobre los aspectos admitidos reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde la fecha en que la actora efectuó el pago de cada cuota y hasta el efectivo pago del crédito.

Desestimó la imposición de daño punitivo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 397. Su recurso fue concedido libremente en fs. 398 y, luego, en fs. 406 en razón de la naturaleza de las presentes actuaciones –juicio sumarísimo– se dejó sin efecto la providencia y el recurso fue concedido en relación. A fs. 418 por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el CPr. 246, se declaró desierto el recurso de la accionada.

La actora apeló en fs. 405 y su recurso fue concedido en relación en fs. 406. Sus fundamentos corren a fs. 407/409 y fueron contestados a fs. 411/413.

A fs. 425/432 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 433 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 434 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la actora transcurren por los siguientes carriles: i) la desestimación de la imposición de daño punitivo y ii) la imposición de costas en relación a la incidencia de fs. 184/186.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

En atención a cuanto fuera decidido en el veredicto de grado y dada la declaración de deserción del recurso interpuesto por la demandada, se encuentra firme y con carácter de cosa juzgada en esta instancia que: a) la actora se encontraba afiliada a Omint con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, b) el incremento del valor de la cuota a partir de los 60 años careció de toda justificación y sustento legal y c) no fue probado que el Reglamento vigente desde el año 2004 le hubiera sido entregado.

b. Daño punitivo

Se agravió la accionante de que fuera desestimada la aplicación de daño punitivo a la demandada.

b.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tévez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

b.2. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

b.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo requerida por la demandante.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el modo en que la accionada condujo a la Sra. E. a suscribir una nueva solicitud de afiliación con total omisión de su carácter de afiliada previa desde el año 1997, debe ser considerado como un modo de burlar su preexistencia.

Es que no puede desconocerse de esa consideración como afiliada “nueva”, mutando su primigenio número de afiliación, fue de lo que se valió la accionada para aplicar ilegítimamente los aumentos de cuota dispuestos al cumplir E. 60 años.

Por lo demás, resulta relevante que Omint no le entregó a Escobar ningún reglamento ni detalle vinculado con esos aranceles preferenciales por pertenecer a un “grupo de afinidad”, como así tampoco copia del nuevo formulario de ingreso; elementos sobre los cuales justificó abusivamente la conformidad de aquella.

Más trascentente aún resulta ser la flagrante violación al deber de información en todas las tratativas relativas al cambio de plan que E. debió concretar en ocasión a producirse su divorcio –de quien fuera su cónyuge titular del plan previo–.

Así las cosas, juzgo que todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la demandada en la administración de un sistema de medicina prepaga, las razones que brindó de tal conducta reprochable resultaron disociadas de la realidad y carentes de todo sustento probatorio.

Por otro lado, su actitud desaprensiva colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial. Todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que debe juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

b.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $150.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) La actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) El financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en el voto que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de establecer la procedencia y la cuantía de la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

II. Honorarios:

1. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 10 UMA ($90.010) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. del P. V.; y no estando recurridos por bajos, han de sostenerse en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora V. N. R.; y en 0,50 UMA (4.500,50) los de la letrada en igual carácter, doctora Cynthia Soria.

Asimismo, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la perito contadora, M. J. K. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 incs. a y d y Ac. CSJN 12/22).

2. Por lo actuado en la incidencia resuelta el 26.2.2021, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetado por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En tal inteligencia, esta Sala considera que cabe su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el monto comprometido (conf. esta Sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Con tal alcance, se fijan en 1 UMA (equivalente a $9.001) los de la letrada apoderada de la accionada, doctora V. N. R. (Ac. CSJN 12/22).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $15.000) los estipendios a favor de la mediadora, B. V.

4. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte accionante, doctor N. del P. V. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 12/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

Usuarios y Consumidores Unidos c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/incumplimiento de prestación de obra social/medicina prepaga

Buenos Aires, 20 de octubre de 2020

Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1033, fundado en la presentación de fs. 1043/1058 y replicado a fs. 1059/1065, contra la resolución de fs. 1008/1013, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 1133/1139; y

Considerando:

I. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación, como así también el pedido de citación de terceros efectuado por dicha parte a fs. 785/788. Por otra parte, difirió el tratamiento de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada para el momento de dictar sentencia. Asimismo, impuso las costas de la incidencia a la demandada y reguló los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte actora.

Para así decidir recordó, en primer término, que la defensa de falta de legitimación se presenta cuando no media coincidencia entre los sujetos que efectivamente actúan en el proceso y aquellos a los cuales la ley habilita especialmente para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el litigio.

Ingresando al análisis de la situación planteada en autos, el magistrado de la anterior instancia efectuó algunas precisiones en cuanto a las pautas sentadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” del 24.02.09, en donde se reconoció dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneos, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores.

Puntualizó, en el mismo sentido, lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa nº 4.453/14 el día 4 de agosto de 2015 donde el Tribunal reconoció a la asociación demandante la legitimación para reclamar por el menoscabo de los derechos de los usuarios de una obra social y también refirió a los términos en los que está Sala dictó la medida cautelar, oportunidad en la cual se hizo mérito a que la actora acreditó la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley Nº 24.240.

Ponderó el estatuto acompañado por la asociación demandante y los objetivos allí plasmados, entre los que se encuentran el de defender y el de representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otro organismo competente.

En razón de todo ello, y por tratarse de una demanda colectiva dirigida contra la Obra Social Unión Personal, por una supuesta conducta de la accionada, tendiente a lesionar derechos constitucionales, como el de la salud del grupo representado y que afecta intereses individuales homogéneos de los usuarios, concluyó que la defensa del derecho por el que se acciona, constituye una de las finalidades para la cual ha sido creada la asociación y por ello, la actora se encuentra legitimada para iniciar esta acción colectiva.

Seguidamente, y respecto del pedido de citación de tercero repasó el carácter restrictivo con el que debe ser reconocido el instituto y alegó que no se le puede imponer a la parte actora la integración de la litis contra aquel que no desea demandar ni forzarlo a entablar la acción contra quien no quiere.

Sobre este punto, dijo no advertir de qué manera la eventual sentencia que se dicte en esta causa, pueda comprometer el derecho de defensa en juicio del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –en lo sucesivo, I.N.S.S.J.P. o el Instituto–, de la Administración Nacional de la Seguridad Social –en adelante, A.N.S.E.S.–, de la Superintendencia de Servicios de Salud o del Estado Nacional, frente a una acción de regreso. Agregó, al respecto, que tampoco se vislumbra aquella posibilidad en la medida que la responsabilidad endilgada esta exclusivamente en cabeza de la obra social (baja y mantenimiento o no reafiliación de los afectados). De allí, postuló que ya sea desde la causa o el objeto perseguido, no se observa que pueda afectar la relación extracontenciosa entre una de las partes y el tercero.

En lo inherente a la defensa de prescripción, difirió su tratamiento para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto aquella fue formulada como defensa de fondo.

Por último, respecto a la oposición de la obra social efectuada a fs. 789, relativa a las costas, se remitió a los términos de lo resuelto a fs. 89/90 y lo que allí se decidió, en cuanto a los alcances que debe conferírsele al concepto justicia gratuita establecido en los artículos 53 y 55 de la Ley Nº 24.240 –texto según Ley Nº 26.361–.

II. Frente a aquella decisión, la demandada interpuso el recurso de apelación obrante a fs. 1034, el que fue fundado a fs. 1043/1058 y replicado por la actora a fs. 1059/1065.

En su memorial, cuestiona que el a quo haya rechazado la excepción de falta de legitimación activa. En ese sentido, sostiene que el reclamo de la actora no se fundamenta en derechos de incidencia colectiva correspondiente a intereses individuales homogéneos, tal como se sostiene en la resolución recurrida. Argumenta que, en el sub lite, existe una clara multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de afiliados que la asociación de consumidores alega representar.

A continuación, efectúa una síntesis de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” en materia de legitimación procesal y categorización de los derechos de incidencia colectiva. Sostiene que su contraria no ha logrado identificar la existencia de un hecho único y continuado que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.

De igual modo, refiere que el reclamo planteado en la causa no involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo sino que, en todo caso, aglutinan un selecto grupo de beneficiarios, no concurriendo el presupuesto fijado en el caso antes mencionado.

Sobre este punto, expone que en la demanda se planteó la legitimación procesal en función de beneficiarios de la medicina prepaga, es decir, en el marco de la Ley Nº 26.361, mientras que por la modificación de la demanda, a instancias del a quo, la demandante expandió la representación del grupo a los afiliados de la obra social en forma directa.

Sintetiza las diferencias entre el sistema legal previsto para las obras sociales (Leyes Nº 23.660 y 23.661) y las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682) y los distintos mecanismos de financiación entre los afiliados obligatorios de la seguridad social y los beneficiarios o usuarios voluntarios/adherentes. En definitiva, según su entender, no existen intereses homogéneos entre todos los tipos alcanzados por esta acción.

Arguye que tratándose de la defensa de intereses divisibles lo pretendido en autos, no basta con que la asociación se encuentra inscripta en el registro correspondiente, sino que debe demostrarse que los usuarios y consumidores a quienes dicen representar resulten afectados en su derecho de acceso a la justicia. Señala que dicho requisito de ningún modo se limita a la garantía constitucional de acceso colectivo a la justicia, pues la propia actora admite que cada uno de los integrantes podría iniciar acciones judiciales para reclamar su reincorporación en el servicio de medicina prepaga brindado por Unión Personal y que prueba de ello es que muchos de los integrantes del grupo han optado por autoexcluirse de la clase.

Puntualiza en que la falta absoluta de contacto entre el objeto estatutario de la asociación con la pretensión esgrimida en la demanda, no puede ser omitido a la hora de analizar la cuestión relativa a la legitimación activa.

Por lo demás, cuestiona que el a quo reconozca la existencia de una relación jurídica de consumo entre la O.S.U.P.C.N. y el colectivo que pretende representar la demandante. Al respecto, manifiesta que la relación entre el usuario o beneficiario de la obra social o la entidad que lo presta, no es contractual sino estatutaria o reglamentaria.

Por otra parte, controvierte que se haya desestimado el pedido de citación de terceros al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S., al Estado Nacional y la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.

Con relación al Instituto expone que ante la eventualidad de prosperar la pretensión de la actora, el I.N.S.S.J.P. se verá obligado a derivar recursos y aportes de beneficiarios hacia su mandante, en cantidad suficiente para que pueda cumplir con las prestaciones de salud, pues de otro modo se desfinanciaría a la obra social.

Asimismo, respecto de la A.N.S.E.S. dice que lo resuelto por el sentenciante implica un desconocimiento total y absoluto del rol de ese organismo, que es el ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones del universo de pasivos. Agrega que, en caso de que se admita el reclamo, será el ejecutor de la remisión de los aportes de los jubilados que se haya dispuesto judicialmente su pase a esa obra social.

Y en lo inherente al pedido de citación del Estado Nacional, considera evidente que en la presente causa, deberá de juzgarse la obligación subsidiaria y solidaria que sobre éste recae, de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas efectuada por el a quo en la resolución criticada.

III. Así planteado el asunto, se advierte que la demandada justificó la excepción de falta de legitimación activa, en dos cuestiones centrales. Por un lado, entiende que no se encuentran configurados en la causa los presupuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” para admitir el progreso de una acción colectiva, alegando que no se verifica una causa fáctica y jurídica en común, como así tampoco, según su parecer, se haya comprometido el acceso individual a la justicia. Por otra parte, refiere a los extremos relativos a la constitución de la asociación que aquí acciona y los alcances de su objeto social, los que dice no corresponderse con la defensa de esta clase en particular.

Para comenzar, debemos aclarar que no existe óbice alguno para aplicar, en el caso, las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, como así tampoco la restante normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios. Pese a las argumentaciones que al respecto ensaya la accionada en su pieza recursiva (v. punto II. 1. C) de fs. 1051vta.1053vta.), tendiente a controvertir la existencia de una “relación de consumo” con sus afiliados, no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el art. 42 de la Constitucional Nacional a los afiliados a la obra social, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”. Y, en ese sentido, no se encuentran justificadas las diferencias que la apelante pretende convalidar entre quienes se encuentran vinculados a un servicio de salud bajo el régimen de medicina prepaga o de afiliación obligatoria, intentando excluir a estos últimos del amparo de aquella regulación. Esa disquisición entre usuarios de la prestación de un servicio de salud –aun sin desconocer la génesis disímil de cada uno de los negocios jurídicos–, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que la obra social propone en cuanto a los alcances que habría de conferírsele al término “relación de consumo”, circunscribiendo la aplicación del estatuto del consumidor únicamente a la existencia de un vínculo contractual.

Por lo demás, en lo relativo a la posición de consumidor o usuario que asumen los afiliados de una obra social por los servicios que estas prestan y la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Nº 24.240 y, en particular, el reconocimiento de la legitimación de la asociaciones de consumidores para reclamar en defensa de los derechos de afiliados a una obra social, ya se ha expedido con anterioridad esta Cámara en sentido favorable a la configuración de una relación de consumo (conf. esta Sala causa nº 5451/14 del 23.05.18; Sala III, causa nº5452/14 del 16.08.16, causa nº 4594/14, del 10.10.17).

IV. Aclaro lo expuesto, se debe señalar que este Tribunal, en oportunidad de analizar la verosimilitud del derecho en el pedido de la medida cautelar decretada a fs. 153/162 y atendiendo a los agravios propuestos a fs. 135/139, admitió la legitimación de la actora para reclamar en autos. De allí que, la mayoría de las argumentaciones volcadas por la accionada para controvertir la aptitud de la asociación para demandar, encuentran acabada respuesta en aquella resolución (v. en especial, considerando VII, 7.1., 7.2. y 7.3. de fs. 157/160).

En aquel decisorio, se concluyó que el derecho cuya protección procura la accionante es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos (usuarios de la demandada que se han jubilado o se encuentran próximos a hacerlo), y que la cuestión está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho impugnado. Este hecho, según los términos en que fue dictado el decisorio obrante a fs. 71/72, se identifica con la actitud que se le endilga a la emplazada de dar de baja y transferir compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.), con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, siendo esto suficiente para desestimar cualquier tipo de controversia relativa a la ausencia de una causa fáctica o jurídica en común.

Por cierto, la configuración de la clase ha quedado lo suficientemente delimitada en los términos del pronunciamiento del juez de grado obrante a fs. 90 vta., en el cual consideró que aquel se integraba con los “… Usuarios (personas físicas) de la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación –beneficiarios de los servicios de obra social y medicina prepaga– que hubieran sido dados de baja ilegítimamente y transferidos compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, como así también aquellos usuarios que se encuentren en riesgo de sufrir la misma afectación en la medida que no se detenga la práctica impugnada por la accionante”. Y está claridad con la que ha sido definido el colectivo representado, descarta cualquier tipo de incidencia que pudiera tener en el asunto los distintos tipos de afiliaciones a los que refiere la recurrente en el punto II.1.A) de su memorial.

Ello no quita que dentro del grupo que conforma el polo activo de la pretensión colectiva pueda observarse la presencia de subcategorías (ej. afiliados a la obra social demandada y que cuenten plan superador), y que aquello pudiera proyectar distinciones a la hora de resolver sobre ciertas cuestiones particulares (v. a modo ilustrativo, el punto 9.3. de la resolución de esta Sala de fs. 153/162), mas no significa, de ningún modo, la ausencia de configuración de la causa fáctica y jurídica en común, extremo trascendental a la hora de tener por conformada la clase.

En definitiva, nos encontramos frente a un supuesto donde quien pueden encontrarse afectados tienen elementos comunes y homogéneos, lo que permite proyectar, eventualmente, los resultados de la acción colectiva hacia todos quienes se encuentren alcanzados (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “El triunfo de los derechos del consumidor argentino: reconocimiento de legitimación a una asociación de consumidores en una acción colectiva de consumidores hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200180, del 27.08.20). Y, en el caso, se trata de los usuarios afiliados a la demandada que se vieran damnificados con baja de la nómina de afiliados y la transferencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario.

Por otra parte, en oportunidad de dictarse la resolución de fs. 153/162 también se ponderó el interés estatal en la protección del sector de la población vulnerable que se encuentra comprendido en la clase (sujetos de edad avanzada), refutándose incluso el argumento relativo a la posibilidad de que cada uno de los integrantes de la clase, promueva una acción individual.

A lo expuesto se agrega, que las personas humanas que conforman el grupo representado se encuentran, incluso, comprendidas en la categorización que la reciente Resolución Nº139/2020 de la Secretaria de Comercio del Interior dispone en sus artículos 1º y 2º, en cuanto allí consagra la categoría de “consumidores hipervulnerables” (v. gr. Personas mayores de 70 años, jubilado/a o pensioado/a, etc.). Y esta protección especial que se le debe dispensar a este tipo particular de consumidores, encuentra su fundamento en que mientras la protección al consumidor se fundamenta en una vulnerabilidad de índole estructural, la tutela a los hipervulnerables busca traspasar la nota de debilidad estándar, para ahondar en circunstancias particulares que resultan coyunturales, transitorias o permanentes, inherentes a la persona o externas a ella y que acentúan la fragilidad del consumidor. Es que, en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra, coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “Consumidores hipervulnerables. Estudio exegético de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior”, LL, AR/DOC/2580/2020, en igual sentido, Wajntraub, Javier H. “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente normativa”, En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) pp. 2-4; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada” En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) p. 11-12).

De esta manera, se evidencia que los fundamentos desarrollados en aquel pronunciamiento, no han logrado ser conmovidos por los argumentos brindados por la apelante, motivo por el cual corresponde remitirnos a lo allí resuelto a la hora de juzgar la legitimación actora de la asociación para actuar en este proceso grupal y peticionar ante las autoridades en defensa de los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos, cuya tutela en estos autos se procura.

Todo ello se reafirma, si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la demandante se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (fs. 143/144), en los términos que dispone el artículo 55 de la Ley Nº 24.240 y que su estatuto prevé “…defender y representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otros organismos competentes en el tema” (v. punto e), del artículo 1º del Estatuto cuya copia luce a fs. 7). Y siendo esto último, otro elemento del que expresamente esta Sala hizo mérito al punto 7.2. de fs. 158 vta./9, con cita en el precedente dictado al respecto por el Máximo Tribunal (“Asociación Sepa Defenderse”, del 26.12.18), no se comprende el cuestionamiento relativo al objeto social de la demandante con el que intenta refutar su legitimación para estar en la causa.

En consecuencia, habiéndose resuelto en la causa que la parte actora se encuentra legitimada para iniciar la presente acción colectiva, forzosamente se debe concluir en el mismo sentido que lo hizo el juez de grado en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la accionada.

V. Por otra parte, la obra social se agravia respecto de la desestimación del pedido de citación de tercero, con relación al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S. y al Estado Nacional.

En lo inherente a este punto, se debe recordar que el artículo 94 del C.P.C.C.N. establece que el “… actor o demandado podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”.

Asimismo, según calificada doctrina, la intervención de terceros en el proceso está fundada en el respeto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, tutelada en el art. 18 C.N., y procede cuando un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho del tercero, es decir, cuando se afecta –por ejemplo– su derecho de propiedad (confr. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, T. I, pág. 91, y su cita). Justamente, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aclara que la figura de la intervención obligada a que alude el art. 94 comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción de regreso contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias, de forma tal que podrían haber sido demandados en el mismo pleito (conf. esta Sala, causa nº 13.518/14 del 8.04.16).

Además, el instituto de la intervención de terceros a pedido de la parte demandada es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (conf. Sala III, causa nº 4.536/01 del 17.7.01).

En efecto, la procedencia de la citación mencionada, contra la voluntad de una o ambas partes, ha sido admitida en el supuesto de litisconsorcio necesario, o sea, cuando la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los sujetos –activos y pasivos– por encontrarse legitimados sustancialmente en forma inescindible. De esa forma se procura evitar que el pronunciamiento judicial pueda ser inútil, es decir, que no llegue a cumplirse por haberse prescindido de la participación de alguno de los litisconsortes necesarios sustancialmente vinculados a la suerte del proceso. También tiene por fin que en una eventual acción regresiva no pueda oponerse la excepción de negligente defensa (conf. esta Sala, causa nº 11.175/02 del 4.5.07; Sala III, causa nº 484/99 del 18.9.01, entre otros).

VI. Sentado ello, parece claro que la recurrente no funda su pedido de citación en la comunidad de controversias que existiría con la A.N.S.E.S., el I.N.S.S.J.P. y el Estado Nacional. En ese sentido, destaca que el primero de los organismos referidos reviste el carácter de ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones, el Instituto es el receptor de aquellos aportes y el Estado Nacional tiene la obligación subsidiaria y solidaria de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora. Empero, en los términos que ha quedado definida la clase (fs. 71/72), esta acción se dirige contra la demandada en su carácter de prestador de los servicios de la obra social y la empresa de medicina prepaga, atribuyéndosele la conducta de dar de baja ilegalmente y transferir a sus afiliados al I.N.S.S.J.P.; vale decir, el pleito se funda en el vínculo entablado entre cada uno de los miembros del grupo representado y la demandada y el motivo por el cual esta última parte procedería a la transferencia de los afiliados, según la actitud que le achaca la actora.

Luego, no se advierte, más allá de la genérica invocación, cuál sería la eventual acción de regreso que tendrían contra los organismos estatales antes mencionados, de modo que no cabe juzgar la pertinencia de su petición a la luz de tal hipótesis.

Sobre este punto, el Tribunal comparte lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal en la ponencia obrante a fs. 1133/1139, en cuanto allí sostiene que no se evidencia que lo resuelto causa un gravamen concreto, en la medida que aún de hacerse lugar a la pretensión deducida, no está en cuestión que la obligación que se le exigiría se integra con las medidas necesarias para la derivación de los aportes correspondientes a los afiliados (v. en especial, punto 8). Esta conclusión se reafirma, si se repara que el juez de grado expresamente ha hecho mérito de esto, al resolver del modo que lo hizo, advirtiendo ante la eventualidad de que prospere la demanda, podrán ser notificados los referidos organismos a los fines de que éstos arbitren las medidas administrativas que pudieren corresponder en beneficio de los sujetos involucrados en la acción de clase (v. fs. 3671), circunstancia que se condice, además, con los alcances con los que fue admitida la medida cautelar por parte de este Tribunal (ver, en particular, fs. 153).

VII. Finalmente, no se advierte motivo alguno que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.).

Por tal motivo, corresponde, pues, mantener la imposición de costas decidida en la anterior instancia.

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Federal Coadyuvante, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos (cfr. fs. 1133/1139), el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada; con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese con copia del dictamen referido; –al Fiscal Federal en la forma solicitada a fs. 1139, último párrafo– y pasen los autos a regular honorarios.– Alfredo S. Gusman.– Eduardo D. Gottardi.– Ricardo G. Recondo.

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

Asociación ADUC c. Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Asociación ADUC c/ Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ Ordinario”, registro nº 15153/2009, procedente del Juzgado nº 6 (Secretaría nº 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, por haber sido recusado sin causa el señor juez Heredia, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3057/3073?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La primer sentenciante hizo lugar a la demanda deducida por Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores contra el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. (antes Standard Bank Argentina S.A.), a quien condenó a restituir, con intereses, a los titulares de cajas de ahorro, el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013; fijó el plazo de cumplimiento del veredicto, estableció la forma de su notificación, e impuso las costas al vencido.

La señora juez, puesta a analizar la viabilidad o improcedencia del aumento de la comisión de que se trata por parte del banco en el período arriba indicado por sobre la cantidad de $3, exclusivamente para cajas de ahorro; el deber del mismo banco de solicitar del cliente su conformidad y, en su caso, la forma y la oportunidad en que se obtuvo ese consentimiento, examinó el contenido de la Comunicación A 2439 BCRA y de aquellas que le siguieron (A2468, A 3042, A 3336, A 5127 y A 5460), infirió que el entonces denominado Standard Bank Argentina S.A. “tuvo derecho a cobrar, con anterioridad al 19.7.2013, algún aumento de comisión a los titulares de cajas de ahorro por el servicio de atención en ventanilla”, bien que aclaró que tal atribución pudo ser ejercida en caso de haber mediado pacto expreso y previa comunicación al cliente acerca de la variación del costo del servicio.

Así, en cuanto a lo primero, con remisión al dictamen fiscal obrante en el expediente y el examen de diversas piezas acompañadas por la defensa, la sentenciante halló cumplimentado el recaudo; empero, respecto del restante, no encontró demostrada la conformidad o consentimiento de los ahorristas sobre el aumento del cargo de que se trata.

Sustentada, entonces, en los dictámenes producidos por un licenciado en economía, un perito informático y un perito contador, en lo informado por el Banco Central de esta República, y en la doctrina elaborada en torno al derecho de información regulado en la ley 24.240, la primer sentenciante juzgó procedente la demanda y condenó al hoy llamado Industrial and Commercial Bank of China S.A.(i) a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1.7.08 y 19.7.13, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; (ii) fijó en 30 días de aprobada la cuenta correspondiente el plazo de cumplimiento del veredicto; (iii) encomendó al demandado la notificación de la sentencia, por carta documento, a los ahorristas que se hubieren desvinculado del banco y le ordenó poner a disposición el dinero correspondiente a estos, en la sede bancaria, por un lapso de 360 días; (iv) instruyó al perito contador para que controle la base documental utilizada por el banco en la confección dela liquidación correspondiente; y (v) mandó publicar edictos en el Boletín Oficial y en los diarios que señaló.

II. El recurso

La sentencia fue recurrida por Industrial and Commercial Bank of China S.A. (fs. 3074), quien expresó los agravios de fs. 3083/3094 que no merecieron respuesta.

Cuatro son las quejas que levantó la defensa:

i. Sostuvo que la sentencia es contradictoria e incongruente desde que por un lado entendió que los costos de que se trata no podrían mantenerse congelados indefinidamente y, por el otro, le condenó.

Tildó de “realista” la interpretación de lo primero, que –dijo– reconoce sustento en la pericia producida por el licenciado en economía, y afirmó haber demostrado la notificación fehaciente a sus clientes, constancias que, según adujo, fueron parcialmente valoradas en el veredicto.

ii. Aseveró que la sentencia resolvió extra petita.

Explicó que la señora juez aclaró que lo reclamado por la actora se ciñó exclusivamente a la modificación del costo del servicio acaecida el 1º de julio de 2008 cuyo monto (de $0,80) también precisó y que señaló que la demandante había impugnado subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera realizado hasta la fecha en que la demanda fue deducida, lo que sucedió el 1º de abril de 2009; dijo que por ello el banco limitó su defensa del aumento de la comisión exclusivamente producido aquel mismo día 1º de julio de 2008 y que tal fue el examinado en el peritaje contable; y sostuvo que la sentencia, si bien partió de la mencionada fecha, finalizó condenándole por todos aquellos aumentos aplicados hasta el 19 de julio de 2013.

Afirmó, entonces, que ese modo de obrar implicó el avasallamiento del debido proceso y de su derecho de defensa en juicio.

iii. Criticó la forma en que la prueba rendida en el expediente fue examinada en el pronunciamiento de grado.

Aludió particularmente a los informes producidos por OCA, al contenido de la pericia informática y a la prueba informativa dirigida al BCRA, y concluyó haber cumplido acabadamente con su obligación de informar a sus clientes de la inminencia del incremento de que se trata.

iv. Se quejó, en fin, por haber sido condenada a sufragar la totalidad de las costas derivadas del proceso y pidió, para el caso en que no prosperara la apelación, que aquéllas se distribuyan por su orden.

Tengo presente la totalidad que, sobre los apuntados agravios, fue dicho.

III. La solución

i. Dado que en la segunda de las quejas expresadas por la defensa fue dicho que la sentencia es incongruente, corresponde comenzar por analizar este asunto.

(i) Expresa y claramente, cuando la demanda fue deducida, ADUC acotó la pretensión reintegrativa del aumento unilateral e inconsulto de una comisión por movimientos en cajas de ahorro efectuados por ventanilla, al lapso corrido desde que tal incremento comisional fue aplicado, el 1º de julio de 2008, “hasta la fecha de promoción de la presente” (de la demanda, se comprende; v. fs. 23 vta., apartado 2, in fine).

Tal petición fue reiterada en la misma pieza de inicio: se dijo que “… se impugna por ilegítimo, incausado e inconsulto el incremento, respecto de los clientes del banco demandado del producto ‘caja de ahorro’, del cargo o comisión denominado ‘movimiento por ventanilla’, el cual se refiere a extracciones de dinero y depósitos efectuados por ventanilla sobre la mencionada cuenta, impugnando subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera producido por igual concepto hasta la fecha de promoción de esta acción” (fs. 28 vta., Capítulo 6, “Hechos”, párrafo primero).

Resta mencionar que la parte actora nunca amplió la demanda (art. 331 del Código Procesal).

Así pues, dado que la demanda fue interpuesta el 1º de abril del año 2009 (v. el cargo fechador puesto en la foja 50 vta.), la pretensión deducida quedó acotada al plazo que corrió desde el 1º de julio de 2008 hasta la data recién mencionada.

Y así lo entendieron tanto el perito en contabilidad, que con alusión al periodo a que me refiero dictaminó que tal “es el que se ventila en autos” (cfr. fs. 2779, respuesta al punto 9), cuanto la señora fiscal de la primera instancia que produjo el dictamen de fs. 2937/2944 que señaló que lo solicitado por la iniciante lo fue “la restitución a todos los clientes afectados de las sumas de dinero percibidas (…) con anterioridad a la promoción de la demanda, con más los intereses” (v. específicamente fs. 2937, apartado 1, primer párrafo).

(ii) Empero, la sentencia examinó y decidió cosa diversa.

En efecto, sin perjuicio de haber sido transcripto el párrafo del escrito de inicio en el que quedó acotada la pretensión reintegrativa del mencionado aumento comisional al susodicho lapso (fs. 3062, Considerando IV, apartado 1º, primer párrafo), poco después la sentencia hizo mérito de la Comunicación A 5460 del Banco Central de la República Argentina, que reconoció vigencia el 19 de julio del año 2013 cuyo contenido había invocado la actora en su alegato de bien probado, lo cual condujo a la sentenciante a “acotar el reclamo en examen a la devolución de los aumentos cobrados por el servicio de ventanilla a los usuarios de cajas de ahorro, en lo que excedan de $3, entre el 1.7.2008 y el 19.7.2013, en que comenzó la vigencia de la Comunicación A5460…” (fs. 3062 vta., mismo Considerando 4, 4º párrafo; lo subrayado es del original).

Y por esto fue que, finalmente, el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. fue condenado, entre otras cosas, a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

(iii) La sentencia, claro está, excedió el objeto de la litis, falló ultra petita y, así, se tornó incongruente.

La congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citrapetita– (esta Sala, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”, 9.8.2013; íd., “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”, 4.6.2009; íd., “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”, 30.8.2010; íd., “Harzund Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”, 2.10.2018; íd., “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, 16.4.2019; íd., “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”, 3.9.2020; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; y también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede quepara no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Poco más cabe agregar, pues frente al panorama que queda descripto no dudo que corresponde estimar el agravio a que me refiero, aunque la nulidad del veredicto no será declarada: sin perjuicio de que tal cosa no fue pedida, lleva dicho esta Sala que más allá de que según la doctrina la sentencia incongruente es un pronunciamiento viciado, de la gravedad de su falta de adecuación a las peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su reparación por vía de la apelación (in re: “Yankelevich, Romina c/ Editorial Perfil S.A.”, 30.10.2006; íd., “Ramos, Américo Ramón c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, 3.5.2007; íd., “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”, 4.2.2008; íd., “Pramac Ibérica S.A. c/ Sincrolamp S.A.” 7.5.2019; en esa línea CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit., pág. 562; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit., tº. 6, pág. 197; Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales-análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2005, tº. 4, pág. 913, nro. 5).

Por ser esto último, según mi criterio, lo que aquí ocurre, queda habilitado el tratamiento de lo restante de lo que fue recurrido por la defensa.

ii. La sentencia, a mi juicio, no es contradictoria, tal como lo afirmó la quejosa en el primero de los agravios.

No lo es, porque bien leído, lo central del fallo recurrido no se refiere a la justificación del susodicho incremento, sino a la violación por el banco del deber de informar el aumento del cargo cobrado a los clientes que en ese entonces operaban por ventanilla sus cajas de ahorro, cuestión esta que fue analizada en el pronunciamiento y, dado lo allí juzgado, criticada en el tercero de los agravios.

De todas maneras no es ocioso recordar que corresponde examinar las quejas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, lo que autoriza que descarte para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.2017; íd. “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 22.9.2020).

iii. Llego, así, a lo que constituye la médula de lo que se juzgó y criticó.

Cual es sabido, el correcto suministro de información es la columna vertebral del Derecho del Consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación, evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100), estableciendo, además, la aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093.

Bien señala Lorenzetti que el de informar “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados” (en “Código Civil y Comercial de la Nación” comentado, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 255); en igual dirección se pronunciaron Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes (en “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, publ. en “Derecho del Consumidor” 1991, nº 1, pág. 11) y Navas (en “Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18.12.2012), y lo juzgó este tribunal, entre otras, en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11.2016; “Dadón, Enrique c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 1.6.2017, y “Pérez, Susana c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 13.6.2017.

De otro lado, la ley 24.240 cuyo artículo 53, tercer párrafo, pone en cabeza de los proveedores la carga de prestar toda “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida enjuicio”, de lo cual se sigue que en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de las cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla (esta Sala, “Liberman, Alejandro Marcelo c/Bavarian Motors S.A.”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene, c/Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “Obrist, Sergio Marcelo c/ FiatAuto Argentina S.A., 11.4.2017; íd., Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”,23.5.2017).

iv. Atendiendo, pues, a que no fue discutido en autos que en ese entonces el banco se halló autorizado para percibir un cargo o comisión por la atención dispensada en ventanilla a los cuentahabientes, sino que se le endilgó haber omitido comunicar a éstos el incremento del mencionado cargo o comisión y requerido su conformidad, es sobre tales premisas que corresponde examinar cuanto fue argumentado en el tercero de los agravios que expresó, en el que la defensa criticó la forma en que la sentencia valoró la prueba que rindió y sostuvo haber demostrado el cumplimiento del deber a que aludí.

Veamos.

(i) Probado quedó que en el período que nos ocupa (lo recuerdo: 1.7.2008 /1.4.2009) dos cosas exigía el Banco Central de la República Argentina para la modificación, por las entidades bancarias, del susodicho cargo: la comunicación de tal cosa dirigida al titular de la cuenta, y la obtención de su consentimiento con no menos de cinco días hábiles anteriores a su aplicación. Tal lo dispuesto en el punto 1.9.4. de la Sección 1 “Cajas de ahorros” de las normas sobre Depósitos de ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales, en las que se agregó que “Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a 30 días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que se opte por la notificación fehaciente al cliente…” (fs. 535).

Dos, entonces, fueron las maneras de comunicación que previó la reglamentación.

Y en consonancia con ello, en los formularios de solicitud de apertura de cuentas caja de ahorro que operaba el Standard Bank Argentina S.A., en el capítulo 8 “aranceles y comisiones” expresamente se señaló, y resaltó, que “Toda nueva comisión que el Banco establezca en lo futuro y que corresponda a un servicio pactado con anterioridad y efectivamente prestado por el Banco, así como cualquier variación en las comisiones vigentes (…) será previamente comunicada al Cliente por escrito entendiéndose aceptada por el Cliente si dentro de los 60 días de emitida dicha comunicación, no manifestase expresamente su desacuerdo. Dicha comunicación se entenderá cumplida por el Banco cuando sea informada en forma destacada en el resumen / extracto de cuenta” (v. específicamente, fs. 95, párrafo destacado en “negrita”).

(ii) Cuando respondió la demanda, el banco aportó al expediente, entre varias otras cosas, dos notas de un mismo tenor datadas ambas el 30 de abril de 2008, esto es, sesenta días anteriores al inicio del período que nos ocupa, anoticiando a sus destinatarios del incremento de ciertos costos, entre estos del correspondiente a la atención por ventanilla hasta la suma de $3,80, a partir del 1º de julio de ese año 2008 (es precisamente este el incremento que llevó el costo del servicio de $3 a $3,80 el que se discute en el expediente, y según fue demostrado, reconoció vigencia el primer día del mes de julio del año 2008; v. pericia contable, fs. 2779, respuesta a los puntos 8 y 9; y fs. 2780, respuesta a los puntos 1 y 2).

Obvio es que el envío de las aludidas notas no fue contabilizado (así lo informó el perito contador en fs. 2781, respuesta al punto 7), y no lo fue porque no se trata de un movimiento contable.

(iii) Solicitado que fue a la empresa postal OCA que informara si ensobró y remitió comunicaciones fechadas el 30 de abril de 2008 a la clientela del Standard Bank Argentina S.A., respondió haber realizado “la distribución y entrega de envíos con la modalidad de tramitación simple (entrega bajo puerta o buzón) durante el mes de abril de 2008”, concerniente a servicios requeridos por el banco de mención, aunque dado el tiempo transcurrido (el informe data del 15 de septiembre de 2011), informó no tener constancias acreditantes de tales cosas (fs. 551).

(iv) Por fin, el perito en informática verificó que el Standard Bank Argentina S.A. disponía de un software denominado on demand para gestionar documentos, informes y cartas que dirigía a sus clientes como información en el resumen de cuenta, aunque señaló no poder “afirmar, con datos fehacientes, que las cartas con información hacia los clientes hayan sido impresas y mucho menos que las cartas hayan sido distribuidas y recibidas por cada uno de los clientes” (fs. 2840, respuesta al punto 7).

v. Tenemos probado hasta aquí, que el Banco Central autorizó el incremento de que tratamos, que el Standard Bank Argentina S.A. confeccionó misivas con antelación suficiente para anoticiar a sus clientes del aumento del costo del servicio prestado por ventanilla, y que la empresa de correo privado distribuyó y entregó correspondencia a clientes del banco en el curso del mes de abril de 2008 informándoles de tal cosa en el plazo impuesto por la autoridad monetaria del país.

Tomados en su conjunto como una “masa de pruebas” según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos, pues para realizar una correcta apreciación de la prueba no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso (Devis Echandía, en “Teoría General de la Prueba”, Buenos Aires, 1997, tº. I, pág. 290), resulta que más allá de que el perito en informática no pudo aseverar fehacientemente que las epístolas a que me referí y a cuyo contenido aludí hubieren sido impresas en el sistema de que informó, eso solo no alcanza, a mi juicio, para enervar el valor probatorio que dimana de lo anterior.

Lo cual me conduce a tener por acreditado, en vía indiciaria, que el Standard Bank Argentina S.A. sí informó, con tiempo suficiente, del tantas veces mencionado incremento de la comisión por atención en ventanilla a quienes operaron sus cuentas caja de ahorro.

Bueno es recordar que por definición, indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que las presunciones constituyen, por su propia naturaleza, una prueba indirecta basada en el raciocinio.

Este raciocinio que puede ser inductivo o deductivo según el caso, tiene por fundamento tres grandes tipos de acontecimientos: (i) los modos constantes del obrar de la naturaleza, (ii) la índole y esencia misma de las cosas, y (iii) la forma constante y uniforme de conducirse los hombres en sociedad, en sus relaciones comunes y recíprocas. Es decir, las presunciones consideradas como institución procesal, tienen un fundamento natural y necesario: el razonamiento (v. Parrilli, en “La prueba de presunciones”, L.L. 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.).

Es así que la presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (esta Sala, “Reich, Raquel s/ quiebra c/ González Franco, Francisco Germán”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016¸ íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.2016; íd., “Dispañal sociedad de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio c/ Cartonk S.R.L.”, 22.6.2017; íd., “CTL S.A. s/ Casanuova S.A.”, 22.3.2018; íd., “Altamirano, Daniel c/ Ford Motors Argentina S.C.A.”, 5.6.2018; íd., “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”, 6.6.2019; íd., “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 16.7.2020).

vi. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, la sentencia será revocada.

Por esto, las costas devengadas en la instancia anterior serán cargadas a la actora, en su calidad de sujeto procesal vencido en la contienda (art. 68 del Código Procesal). Mas en alzada no se impondrán costas, por no haber mediado contradictorio.

Practicada que sea liquidación y fijados los emolumentos en la instancia originaria, se regularán los correspondientes a esta alzada.

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China y, por consecuencia, revocar la sentencia que le condenó, con costas de primera instancia a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC). Sin costas de alzada por no haber mediado contradictorio.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (i) estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China; (ii) revocar la sentencia de primera instancia, con costas a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

P., F. R. c. Kiara Automotores S.A. y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual (exc. Estado)

En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinte, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 127580, caratulada: “P. F. R. C/KIARA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) (80)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 878/892?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por General Motors Argentina SRL con costas; admitió la demanda entablada por F. R. P. contra KIARA AUTOMOTORA S.A. y GENERAL MOTORS ARGENTINA S.R.L. por daños y perjuicios; condenó a las accionadas a la entrega dentro del plazo de 30 días corridos desde que adquiera firmeza el decisorio, de un vehículo 0 kilómetro de iguales características que el perteneciente al actor, patentado y con los gastos administrativos cubiertos; condenó a las accionadas a abonar en forma solidaria a la parte actora la suma de Pesos doscientos catorce mil ciento ochenta y tres con cincuenta y cuatro centavos ($214.183,54), en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.); dispuso que a la condena se adicionarán los intereses moratorios según la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, los que se calcularán desde el día de la sentencia y hasta su efectivo pago, a excepción del rubro “gastos varios” que se calculará desde la fecha en que se efectuaron; impuso las costas a la parte demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (Resolución de fecha 11/09/2019). Mediante aclaratoria dejo establecido asimismo que habiéndose resuelto la sustitución del vehículo conforme lo dispuesto en el art. 17 inc. a) y 37 de la ley 24.240, el automóvil Chevrolet Cruze 1.8 ltz dominio … será transferido a favor de las demandadas en el mismo plazo y condiciones que las establecidas para el vehículo a entregarse al actor (resolución del 07/10/2019).

II. Contra dicha forma de decidir dedujeron recurso de apelación las codemandadas Kiara Automotora (presentación electrónica del 30/09/2019 10.39.15) y General Motors Argentina (presentación electrónica del 30/09/2019 17.01.16), los que concedidos fueron fundados en tiempo y forma (de fecha 13/02/2020 y 1/10/2019 respectivamente). Pasado en vista al Sr. Fiscal de Cámaras (presentación del 08/06/2020) se llamaron autos para sentencia (resolución 24/06/2020).

III. General Motors de Argentina SRL se agravia del –a su entender– errado rechazo de la excepción o defensa de falta de legitimación pasiva y la consecuente condena solidaria considerando que el planteo no se fundó en una cuestión de prueba, sino de puro derecho.

Basándose en distintos antecedentes jurisprudenciales concibe que su responsabilidad solo procedería cuando: la terminal haya pactado con la concesionaria atender los reclamos de aquél (lo que determina una estipulación a favor de tercero); si la fábrica asumió una participación activa en el negocio que excedió la mera relación de concesión; cuando por las circunstancias del caso y por aplicación de la doctrina de la “apariencia” sea dable inclinarse por la responsabilidad de la terminal por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales por parte del concesionario en sus relaciones con terceros; cuando se demuestre que la fábrica ha remitido una nota al cliente reconociendo el incumplimiento de la entrega del automóvil y haciéndole saber que se pondría el vehículo a su disposición o cuando la fábrica ha tenido alguna participación activa en el hecho generador del daño, concluyendo que ninguno de esos supuestos se cumplen en autos.

Señala que, a todo evento, dentro de las opciones planteadas podría aplicarse la doctrina de la “apariencia” pero no es lo que efectivamente fundó ni citó el a quo.

Argumenta que el actor actuando con buena fe, debiera saber con quién contrató al comprar el auto.

Refiere que la única obligación de su parte era fabricar un auto sin vicios.

Se duele también de que no se hayan verificado en la sentencia el cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad civil contractual o aquiliana en su conducta, destacando que entre la empresa y el actor no hay relación contractual alguna, ni se ha acreditado una acción antijurídica de su parte, ni una causalidad adecuada entre la conducta u omisión ni el supuesto daño en los términos del art. 1109 CC.

Refiere que en todo caso debe responder Kiara, máxime cuando el actor usó el vehículo por un año sin ningún desperfecto, lo cual destierra todo tipo de vicio oculto o redhibitorio en él.

Cree que no se probó la existencia de vicios redhibitorios en el vehículo y que las supuestas anomalías no son de la gravedad necesaria para dar por rescindido el contrato conforme lo previsto en el art. 17 “b” LDC ya que jamás se vio impedido el uso y goce del bien.

Denuncia que la sentencia de grado se basa en la pericia mecánica la que a su vez se cimienta en simples opiniones, conjeturas, e hipótesis, sin indicar que el inconveniente ha sido solucionado.

Insiste que el actor no probó los supuestos para que la demanda proceda y que de la lectura de la sentencia no surge referencia alguna al vicio o los vicios (graves) para arribar a una condena, más que la simple voluntad del juzgador, lo cual torna arbitrario a su pronunciamiento. El problema solo se trató de un inconveniente simple solucionado por la garantía lo que ha sido expresamente reconocido por las partes.

Denuncia que el a quo omitió referenciar que los dictámenes periciales no resultan obligatorios ni vinculantes para los jueces.

Se disconforma que estos actuados no hayan sido resueltos mediante juicio pericial, en los términos del art. 476 del Código de Comercio considerándolo un modo eficaz y simple para decidir este tipo de cuestiones, dado que la LDC no resulta sustitutiva de los códigos de fondo.

La agravia de lo que define como una inadecuada resolución de contrato –enriquecimiento ilícito en la actora– planteando la necesidad de la aplicación de la regla quanti minoris y aplicación del Decreto Reglamentario Nº 1798/1994, dado que el vehículo continúa poseyendo las condiciones óptimas para cumplir con el uso para el que fue fabricado.

Agrega que el Decreto explica que por “condiciones óptimas” deben entenderse “aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante” y que “La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deb(ía) realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Todas estas pautas, evalúa, han sido desoídas por la Juez de grado.

Alega que en todo caso, si se considera que la reparación no ha sido satisfactoria, no correspondía resolver el contrato dado que jamás solicitó la inconstitucionalidad del Decreto 1798/1994 reglamentario de la LDC, por lo cual tiene plena vigencia y es de aplicación obligatoria regulando la forma en cómo el consumidor puede ejercer sus derechos conferidos por la ley de fondo.

Considera que para la solución del caso la LDC establece que deberá partirse del precio actualizado de la cosa al momento de devolverse el importe –o la parte proporcional, en caso de haberse efectuado pagos parciales–, debiendo tenerse en cuenta el período de uso y demás condiciones. En definitiva refiere y desarrolla el concepto mercantil de amortización.

Destaca que a pesar de los problemas el actor continuó en el uso del auto, por ello la sustitución de la unidad se traduce en un enriquecimiento sin causa en su favor, imponiéndose la adopción de otra alternativa que refleje más adecuadamente el verdadero perjuicio que en todo caso habría padecido, sin que implique un empobrecimiento injusto para las codemandadas, ni una ventaja indebida en beneficio del primero.

Considera que la solución más justa es la que prevé el art. 17, inc. c) LDC, es decir, que la accionante conserve la propiedad del vehículo en cuestión y obtenga una quita proporcional del precio pagado por la desvalorización derivada de los desperfectos detallados respecto de una unidad 0 km similar, pero en perfecto estado.

Pone en crisis asimismo los rubros indemnizatorios y su valoración por falta de prueba. Particularmente considera improcedente el daño moral por ausencia de relación contractual y porque, en todo caso, lo que hizo en este proceso es defenderse y no un obrar desleal. Asimismo concluye en la falta de prueba del mismo.

Expone que no existió una verdadera perturbación que aquejara moralmente al actor, sino solo simples molestias, generadas en todo caso por Kiara.

Se disconforma de los intereses dispuestos por la sentencia porque la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia no se condice con los hechos de la causa, doctrina y jurisprudencia imperante en la materia.

Reputa como conveniente y adecuada la aplicación de un interés de 8% anual desde la interposición de la demanda dies a quo y dictada la sentencia y hasta que se abone con tasa pasiva Banco Provincia.

Finalmente se duele de la imposición de costas en su contra, considerando que en el caso se configura el supuesto de vencimiento parcial en torno a los rubros reclamados en la demanda, el monto de la demanda y las demás circunstancias de la causa.

Pide en este punto que sean prorrateadas –en caso de confirmarse la decisión– por su orden atento haber vencimientos mutuos.

Por su parte, Kiara Automotora S.A. se agravia de la errónea evaluación de la reparación del vehículo (de acuerdo al a quo reparación no satisfactoria), por apreciación errónea y parcial de la prueba producida.

Señala que no resulta lógico que por dos intervenciones que tuvo el vehículo se justifique el reemplazo del mismo en los términos del art. 17 LDC, cuando la reparación de la unidad fue satisfactoria y que no se observaron en la pericia daños en el automóvil.

Respecto de la experticia discurre que no existe constancia alguna por la cual se haya acreditado que el vehículo ingresado al taller fuera entregado en un estado de mantenimiento distinto al indicado por el perito, es decir con faltantes y rayaduras, circunstancia por la cual no existe nexo de causalidad que los atribuya los mismos a su parte y que eventualmente se trata de elementos ornamentales que no afectan a su normal funcionamiento.

Manifiesta que antes de que aparecieran los desperfectos el auto había rodado 46.821 km y que la empresa actuó por las fallas de origen en la fabricación y no a consecuencia de la defectuosa reparación. Por ello no se configura el incumplimiento del deber de garantía aludido en la demanda.

Destaca que se ha acreditado que el vehículo se encuentra reparado y que la sentencia alega un largo recorrido del actor a efectos de conseguir la reparación del vehículo cuando fueron solo dos entradas al taller.

Depone que la segunda vez que el actor llevó el auto a arreglar lo dejó abandonado en la agencia.

Se duele de la omisión por parte del a quo de valorar el testimonio de la Contadora N. C. quien acredita las trabas impuestas para la importación de repuestos durante los años 2012 a 2014 y de la falta de referencia a las causas del retraso en la entrega de la unidad.

Se disconforma de ausencia de valoración por parte de la sentenciante sobre la negativa del actor a retirar el vehículo una vez reparado, lo que se traduce en su abandono y que el actor nunca constató el arreglo luego del segundo arreglo.

Señala que por gestos del actor al momento de absolver posiciones, éste mantiene una posición mendaz al responder.

Finalmente se agravia de la admisión de facturas correlativas emitidas por la Remisería S. y N. I. L. emitidas el mismo día y por sumas elevadísimas para la fecha de las mismas, en clara vulneración con la normativa fiscal.

Denuncia que las de S. son ocho facturas emitidas el mismo día (30/10/14) y hace una valoración de sus formalidades, lo mismo que las tres correspondientes a N. I. L., las que conceptualiza como falsas.

IV. Abordando la tarea recursiva, destaco que se encuentra firme y no es materia de recurso ni agravio la aplicación del régimen consumeril a los presentes actuados, como así también la existencia de la compra por parte del actor de un automotor marca Chevrolet, modelo Cruze 1.8 LTZ en Kiara Automotora S.A. y que luego de un año el rodado comenzó a sufrir desperfectos.

También llega indiscutido que el automotor se encontraba dentro de los plazos y kilometraje para hacer efectivo el uso de la garantía.

Ahora bien, ambos legitimados pasivos se duelen de la procedencia del reclamo, Kiara considerando que la reparación del rodado fue exitosa y que el actor abandonó el auto en su taller y General Motors por entender que no ha sido parte del contrato.

Asimismo ponen en crisis procedencia del reemplazo del bien por uno nuevo y la existencia y cuantificación de los rubros receptados por la sentencia.

V. Como se dijo, en el presente caso se encuentran comprendidas normas de orden público como son los derechos de los consumidores y usuarios, regulados por la ley 24.240.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador –signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial– radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico” (SCBA C 117760, sent. del 01/04/2015).

Una vez configurada la relación de consumo, ésta tiene carácter de orden público. “El art. 3 en coordinación con el artículo 65 de la ley 24.240 establece la preeminencia del régimen tuitivo y su carácter de orden público, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial” (SCBA, C 117760, sent. del 01/04/2015).

Acorde señala Llambías, el orden público puede entrar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y, entonces, ésta cede ante aquél. Si bien un sector de los negocios jurídicos se encuentra regulado por la autonomía de la voluntad, cuando se trata de la libertad de los particulares, ésta no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el “orden público”, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, T. I, pág. 145).

Además, es menester recordar que la aplicación de la ley 24.240 no precisa solicitud de parte, sino que la misma debe aplicarse de oficio en pos de salvaguardar derechos o garantías de carácter constitucional, como las que establece el artículo 42 de la Carta Magna. Máxime, cuando el legislador tuvo por objetivo acordar el carácter de orden público a la mentada ley, a fin de proteger a quienes se encuentren en una situación de mayor vulnerabilidad.

Asimismo, no debe soslayarse la entrada en vigencia desde el día 1 de agosto del año 2015 –artículo 7, ley 26.994, conforme artículo 1 ley 27.077–, del Código Civil y Comercial de la Nación que en su artículo 7 dispone que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como refiere Aída Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato del derecho de consumo. Como la distinguida doctrinaria destaca, ello se receptó en el nuevo ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts. 1384 a 1389), al cementerio privado (art. 2111) y al tiempo compartido (art. 2100). Empero, como señala, no puede hablarse de la aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61).

Sobre las premisas indicadas, el artículo 1 de la ley 24.240, establece: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Mientras que del otro lado del sinalagma, el artículo 2 define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”.

En los presentes actuados estamos frente a la compra por parte del señor P. de un vehículo cero kilómetro con el fin de utilizarlo en beneficio propio y de su grupo familiar. Por ello, indudablemente adquiere el rol de consumidor contratante (art. 1 LDC).

Por su parte Kiara Automotora S.A. y General Motors Argentina S.R.L., revisten el carácter de proveedores en los términos antes señalados, dada su profesionalidad y habitualidad en brindar este tipo de servicios a consumidores y usuarios.

Ello en virtud a que Kiara es una reconocida agencia de esta Ciudad destinada a la comercialización de bienes automotores mientras que General Motors Argentina es quien construye las unidades que posteriormente se venden al público. La profesionalidad y habitualidad de éstos en su ejercicio comercial y fabril resultan indiscutibles.

En consecuencia, existiendo relación de consumo, tanto el Código Civil y Comercial como las normas de derecho de consumidor y usuarios devendrá aplicable en forma inmediata a las consecuencias que se produjeron a partir de su entrada en vigencia (art. 42 CN, art. 38 CP, ley 24.240, arts. 3, C.C.; 7 y conc., C.C.yC.N. ley 26.994; esta Sala, causa 122.554, RSD 239/17, sent. del 28-11-17).

VI. En virtud de lo expuesto, se desprende la improcedencia del agravio de General Motors en lo tocante con la aplicación del procedimiento dispuesto por el art. 476 del Código de Comercio derogado, toda vez que tanto la Ley de Defensa del Consumidor como el Código Civil y Comercial de la Nación, como se dijo, resultan aplicación inmediata luego de su entrada en vigencia y disponen los mecanismos para la resolución de los conflictos suscitados en una relación de consumo entre los que no se encuentra el de peritos arbitradores (arts. 42 Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1, 2, 3, 65 LDC, 7 CCyC).

VII. General Motors Argentina pone en crisis la responsabilidad solidaria que el a quo determinó.

Adelanto que la improcedencia de la queja emerge del texto mismo de la ley y por lo tanto la condena en este extremo ha de ser confirmada.

En esa línea el art. 40 de la ley 24.240 dispone que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Del mismo modo los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240 fijan que en caso de cosas muebles no consumibles los fabricantes, importadores y vendedores, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores.

Ahora bien, de su misma contestación de la demanda efectuada surge el reconocimiento sobre que la empresa es la fabricante del bien objeto del presente (v. fs. 354/366 vta.).

Asimismo, sumado a las citas legales referidas que sellan la suerte adversa de la codemandada en esta parcela, emerge de estos actuados la activa participación de la quejosa en el negocio.

Nótese que la garantía es emitida directamente por General Motors Argentina S.A. con lo cual, sumado a lo dicho por los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240, indudablemente la obligación pesa sobre sí (v. fs. 14/15).

Además, del texto de ésta surge que se “garantiza a través de su red de concesionarios oficiales” por 2 años o 100.000 kilómetros y “Esta garantía está sujeta a los siguientes términos y condiciones … 3 que los servicios indicados en el apartado 2 hayan sido efectuados por los concesionarios oficiales o talleres autorizados de General Motors de Argentina SRL”.

De esos términos, que fueron predispuestos por la misma empresa, se desprende la solidaridad entre las demandadas. Véase que no se trata de una garantía negociada con el actor al momento de la concreción de la venta sino que es un formulario diseñado con anterioridad que cuenta con el logo de la empresa y en el que solo se completan para el caso particular los datos del automóvil y su adquirente.

A mayor abundamiento, los testigos deponentes (v. CD de audiencia de vista de causa) refirieron que durante el primero de los arreglos efectuados al Chevrolet Cruze se le entregó a P. un auto sustituto que era contratado y pagado por General Motors en virtud de lo establecido en la garantía, pero la gestión ante el cliente (recepción del pedido y concreción de la entrega) se hacía mediante Kiara Automotora (v. testigos C. y min. 22.00 y 23.40, P. min. 59.35 CD referido).

En el mismo orden, no resulta ocioso señalar que en este tipo de negocios hay al menos dos partes que participan del negocio final en la venta de un automotor: el concesionario (en este caso Kiara Automotora) –que es quien debe entregar la unidad en los términos acordados en el contrato– y la terminal o fábrica (en el presente General Motors de Argentina) que se ocupa de producir o importar la unidad según el caso y quien –generalmente– otorga la garantía. Se trata de un interés común, operado mediante contratos entrelazados en un conjunto económico, que persigue el cumplimiento de la prestación de un único negocio.

La operatoria interna entre las empresas para el cumplimiento de la prestación esencial no debe ser opuesta al consumidor quien compra el bien confiando en el prestigio de la marca y desconociendo estas circunstancias que resultan propias y exclusivas del giro empresarial.

Es por ello, que han de rechazarse los agravios respecto en este punto, confirmando la solidaridad en la condena a las codemandadas (arts. 384 C.P.C.C., 13 y 40 Ley 24.240).

VIII. Verificada responsabilidad, cabe abordar los agravios de las demandadas por la sustitución del bien ordenada por el a quo.

A fin de abordar este extremo, cabe detenerse en las consecuencias jurídicas que derivan de la reparación no satisfactoria del producto previstas por el art. 17 de la ley 24.240.

De encontrarse configurado este supuesto, la normativa otorga al consumidor la facultad de optar entre tres opciones: pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características (inciso “a”), devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas conforme el precio actual en plaza de la cosa al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional si hubiere efectuado pagos parciales (inciso “b”), u obtener una quita proporcional del precio (inciso “c”).

Este derecho está subordinado a un requisito ineludible: que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada (art. 17 Ley 24.240).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1798/94 se ocupa de detallar este concepto: “se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante”.

Ahora bien, encuentro definitorio en este punto fijar el alcance del concepto de reparación no satisfactoria.

En este sendero cuando la norma hace referencia a la reparación satisfactoria entregando el producto en condiciones óptimas para su uso normal, su alcance debe precisarse sensu lato evitando caer en una interpretación estricta, restringida o limitada a las cuestiones técnicas o mecánicas de la cosa objeto de la reparación que desvirtuaría el espíritu tuitivo de la norma. Por el contrario, en beneficio de los derechos del consumidor y el usuario, la expresión del art. 17 de la ley 24.240 complementada por el Decreto 1798/94 debe necesariamente incluir lo relativo a la recepción del bien, el cumplimiento del deber de cuidado en el proceso (en este caso mantenerlo a resguardo y evitar que se produzcan desmejoras o nuevos daños) y su efectiva entrega (o en caso de negativa injustificada del consumidor o problemas en ese estadio, ponerlo a disposición de forma fehaciente), sin circunscribirse solo al arreglo en sí. Todo ello un tiempo prudencial y adecuado conforme el tipo de bien y las características del negocio realizado (arts. 42 CN, 38 CP, 3, 17 y 37 LDC).

De nada sirve al consumidor que las empresas reparen el bien, si luego no va a estar temporalmente a disposición para su uso y goce.

Es en este sentido amplio que encuentro configurada la procedencia del cambio de unidad solicitado.

Nótese que del plexo probatorio de autos surge que las empresas demandadas se desentendieron del cumplimiento del cuidado y entrega de la unidad al actor en óptimas condiciones. Es decir, tuvieron el automóvil reparado y en funcionamiento (según pericia mecánica fs. 287 y vta.) pero no extremaron los medios para preservar el bien y efectuar la entrega de modo efectivo (arts. 384, 474 CPCC, art. 17 LDC).

Al respecto, el experto Ingeniero actuante –D. E. Z.– da cuenta de las complicaciones que tuvo para evacuar los puntos ofrecidos por las partes. Refiere que, constituido en la agencia Kiara Automotora y atendido por el representante de la firma “al solicitarle que me abriera el auto y lo arrancara, tanto para ver su interior como para ver el kilometraje a ese momento como así también corroborar su funcionamiento, quien me acompañara me manifestó que no encontraba la correspondiente llave del auto. Quedamos en un aviso telefónico los días subsiguientes, para avisarme del encuentro de la llave. Al no ocurrir ese evento, llamé telefónicamente y me manifestó que aún no la encontraba. A los días, concurrí nuevamente a los citados talleres de Kiara y me volvió a manifestar el resultado negativo de la búsqueda de la llave, quedando que me llamaba dentro de los próximos cuatro días desde mi segunda visita. Viendo que esto último no ocurrió y agotadas todas las instancias a mi alcance, más allá de mi buena predisposición, y para no quedar en una posición de incumplimiento al no presentar el trabajo pericial encomendado, es que presento esta pericial con la información y documental ofrecido oportunamente…” (Punto I Manifiesta situación pericia fs. 344/346).

Asimismo, constata que el automóvil “se encontraba ubicado a la intemperie sobre piso de tierra; con un estado de conservación que se condice con el de estar a la intemperie, como ser por ejemplo: sucio, deslucido; presentaba además un cambio de modelo en la rueda trasera izquierda, es decir, era distinta al resto” (punto 1 parte actora fs. referidas) y que visualizó en “Parte delantera: una rayadura en su frente lado derecho de la patente; falta una tapa del gancho para remolque. Parte trasera: falta una goma de protección lado izquierdo y una tapa del lado derecho del gancho para remolque” (Punto 2 actora, fs. referidas).

Posteriormente, expuso “Se observó la parte interna de vehículo, tanto habitáculo como baúl, y no se observaron daños. Además se puso en marcha la unidad, se la desplazó unos metros en el mismo lugar de guarda, se comprobaron el funcionamiento de la radio, aire acondicionado, luces, giros, levantavidrios, limpiaparabrisas, bocina, entre otros, no arrojando falla alguna. Solo se observó un rayón en el pasa ruedas trasero derecho que no estaba en el momento de mi primer visita cuando confeccioné la primera pericia” (punto 2 fs. 387 y vta.).

De ello surge que, más allá de las defensas y quejas esgrimidas, Kiara Automotora se desentendió del debido cuidado y mantenimiento del automotor para entregarlo en condiciones óptimas al consumidor. Al contrario, mostró falta de diligencia al dejarlo a la intemperie expuesto a un mayor deterioro y menoscabos –que si bien es cierto que resultan ornamentales como lo refiere la accionada en sus agravios– hacen a las características y valor del bien (arts. 384, 474 CPCC).

En los términos desarrollados, evidencio como central –e incluido dentro del concepto de reparación óptima– el cumplimiento de arreglo y la entrega en tiempos razonables. Caso opuesto se privaría al consumidor del uso y goce del bien por un tiempo prolongado lo que desvirtúa la función de la garantía y la visión tuitiva del derecho consumeril.

Aquí surge de la prueba producida que luego de una primera reparación que llevó más de dos meses, el actor llevó nuevamente su rodado a la concesionaria sin funcionar el 30 de enero de 2014 (demanda fs. 263/290 vta., documental fs. 22) y hasta la fecha no se ha acreditado fehacientemente su entrega. Por lo tanto, no es dable concluir que la reparación –entendiendo la misma como todo el proceso antes aludido– se haya cumplido satisfactoriamente (arts. 17 LDC, 384, 474 CPCC).

Nótese al respecto que si bien Kiara Automotora ha denunciado la intención de hacer entrega del auto reparado y que el actor se ha negado a recibirlo –extremo del que dan cuenta las cartas documento enviadas que el actor P. no recibió–, no encuentro que ello importe en este punto un impedimento válido para poner en crisis la conclusión a la que abordó el a quo y que abona este decisorio.

Concretamente, si la reparación era satisfactoria y si el proveedor hubiera considerado que el comportamiento contractual del actor era abusivo por no retirar el vehículo, debió ultimar los medios para cumplir con la obligación esencial y primera de entregar o dar la cosa o producto vendido en la calidad y cantidad comprometida. Incluso, de persistir la negativa de P. bien pudo ocurrir jurídicamente, en caso de ser necesario, a la consignación judicial del mismo (arts. 724, 865, 867, 868, 869, 894 inc. a, 904 y concs. CCCN); o cuanto menos, fácticamente no dejarlo en estado de abandono como si se hubiese desprendido de la guarda del vehículo y omitir proceder con la diligencia y profesionalidad de un buen sujeto/entidad de negocios. Y, eventualmente, al momento del retiro de la unidad proceder a la percepción del servicio de garaje prestado, y en caso de denegatoria a ello, ejercer el derecho de retención sobre la cosa (art. 2588 del CCC); mas nunca dejarla en situación de desidia como ha sido evidenciado. Destaco que estas dos últimas consideraciones son de importancia para concluir en la responsabilidad de las demandadas por la reparación no satisfactoria (arts. 957, 961, 963, 1061, 1067, 1092 y concs. CCCN).

Tanto Kiara Automotora S.A. como General Motors de Argentina S.R.L. cuentan con una profesionalidad, habitualidad y medios para desempeñarse exitosamente en todo el proceso de compra –venta, garantía, services, mantenimiento, recepción y entrega de vehículos– que las ubican en una situación de privilegio para cumplir o bien hacer cumplir cualquiera de las vicisitudes generadas en el desarrollo de una actividad propia de su giro comercial. Son ellos –por esta circunstancia– quienes cargan con la obligación de ultimar los recursos, trámites o diligencias para hacer la efectiva entrega del bien y por tanto su inacción –concluyo– es la causa determinante la falta de cumplimento del estándar legal señalado.

Ello no significa desconocer la conducta del legitimado activo en el proceso de arreglo de la unidad y sus negativas a recibir el bien, sino que no resulta de relevancia en la solución del extremo en tratamiento, toda vez que no encuentro que sea la causa efectiva de la falta de entrega. En cambio, considero que se trata actitudes que han de analizarse y adquieren notabilidad a la hora de determinar la procedencia y cuantificar el resto de los rubros indemnizatorios puestos en crisis y a los que haré referencia infra.

Por todo lo expuesto es que los agravios de los accionados no logran conmover las conclusiones arribadas en la instancia de origen, debiéndose confirmar la condena en lo que respecta a la entrega de un nuevo bien, en los términos del art. 17 de la Ley 24.240 y lo dispuesto en la sentencia y su aclaratoria (de fecha 11/09/2019 y 07/10/2019 respectivamente; arts. 42 Constitución Nacional, 38 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1 CCyC, 384, 474 CPCC, 1, 3, 17, 40, 65 LDC).

IX. Cuadra ahora abordar los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia de grado.

Tal como se dijo, la elección del consumidor respecto de la entrega de un nuevo bien en los términos del art. 17 inc. “a” de la ley 24.240 no obstaculiza ni anula la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder (art. 17 ley 24.240 in fine).

Aquí es donde encuentro adecuado analizar la conducta del consumidor en todo el proceso de arreglo de la unidad a la que se hizo alusión en el punto anterior.

Encuentro que si bien ésta no resulta relevante para impedir la procedencia del reemplazo del vehículo (art. 17 inc. “a” de la ley 24.240) por los motivos referidos en el punto VIII del presente, encuentro que cuenta con la jerarquía suficiente a los fines de analizar el resto de los daños reclamados.

Es que, como se dijo, la negativa a recibir la unidad reparada no lo hace responsable de la reparación no satisfactoria del bien dada la habitualidad, profesionalidad y medios con los que cuentan las demandadas para –en el peor de los casos– el cumplimiento de la obligación, pero ello no se traduce de modo alguno que se trate de una conducta inocua o irrelevante.

Veamos: de la prueba colectada se desprende que P., luego del segundo arreglo efectuado al auto, se negó a recibir la unidad alegando pérdida de confianza.

Ello surge de los testimonios de A. N. C. (CD de prueba min. 24.40) y L. L. P. (CD de prueba min. 55.50).

Si bien ambas deponentes resultan ser dependientes de Kiara Automotora, el grado de detalle de sus testimonios como lo coincidente y concordante de sus relatos generan la suficiente convicción como para tenerlos como válidos e incluirlos en el análisis probatorio (art. 384 CPCC).

A ello deben sumársele las misivas remitidas por la demandada al domicilio del actor (fs. 309, 310), que éste denuncia no haber recibido (absolución de posiciones, posición 7, CD vista de causa) a pesar de ser dirigidas al mismo inmueble denunciado por el legitimado activo al momento de efectuar la compra (fs. 2/12), de constituir la garantía (fs. 14/15), de dejar el rodado para su arreglo (fs. 16 y 22), en la Oficina de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata (fs. 27), en las cartas documento por él remitidas (fs. 17, 18, 23 y 25), en el acta de mediación (fs. 187 y vta.) y en su demanda (fs. 263/290 vta.).

En este punto, no debe soslayarse el deber recíproco de buena fe que pesa sobre las partes contratantes en una relación de consumo, no agotándose esa carga solo en el proveedor o empresario. Es que el principio del in dubio pro consumidor no ampara en modo alguno el ejercicio abusivo de los derechos (arts. 1071 C.C. y 10 C.C.C.N.).

Que la operación de autos trate de una relación de consumo no significa que los contratos así catalogados estén exentos del cumplimiento del principio de la buena fe que debe primar en su celebración, interpretación y ejecución, ni se tolere el ejercicio abusivo de los derechos.

“La regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia” (SCBA Causas LP C 92207 sent. del 10/08/2011 Juez Soria MA, 121645 sent. del 26/09/2018 Juez Pettigiani SD, 108666 sent. del 02/11/2011 Juez Genoud SD, 99518 sent. del 03/06/2009 Juez De Lázzari MA, e.o.).

En este aspecto es que encuentro que la conducta del Señor P. no se condijo con los estándares requeridos por las mencionadas normas, lo que impide se lo indemnice por daño moral y se reduzca la correspondiente al rubro “gastos varios”.

Ello en función a que el hecho de que, como se dijo antes, la conducta de Kiara Automotora de no ultimar las diligencias y procesos lo hacen responsable de la falta de entrega del bien –en virtud a que se trata del empresario que estaba en mejores condiciones por su habitualidad, logística y experiencia en este tipo de negocios– ello no obsta de ningún modo a que la conducta de P. resulte igualmente reprochable y produzca consecuencias jurídicas.

Como conclusión de ello, encuentro que no resulta adecuado indemnizar por un menoscabo de carácter moral a quien por un lado reclama la buena fe de la contraparte (v. esp. fs. 271) y alega un “profundo” sufrimiento, “serias afecciones” a sus sentimientos pero por el otro tuvo una conducta relevante reñida con la buena fe en el cumplimiento del contrato.

Por idénticos motivos, en la indemnización de los “gastos varios” (traslados, seguro, tasas e impuestos) ha de determinarse la incidencia del actuar aludido.

Aquí encuentro que la inacción de la demandada desarrollada en el punto VIII del presente y la negativa del actor a recibir el bien, se conjugan y complementan en la generación de este menoscabo.

Es por ello que el monto resultante por este rubro debe reducirse en un 50% en virtud a los incumplimientos de cada parte.

A la hora de determinar los montos, evidencio que las quejas de los demandados en lo tocante a la legalidad de las facturas no han de ser de recibo, siempre que el cumplimiento de las cuestiones impositivas y de facturación no son del interés de éstos. Si las remiseras hubieran elegido o aun accedido a facturar al actor la totalidad de los servicios brindados en forma conjunta es una cuestión que excede el ámbito de estas actuaciones y por ende ajeno a los demandados.

Además, de la prueba producida surge que efectivamente probado que el accionante cumplió funciones como médico cardiólogo en: Complejo Médico Churruca (fs. 420), SIPAS (fs. 704), Clínica del Niño (fs. 660/703), Centro Pediátrico Ballester (fs. 705), Grupo Médico Don Torcuato (fs. 707), CEM Bella Vista (fs. 708), Hospital Privado Sudamericano (fs. 709), Centro de Atención Médica y Especialidades Cardiología Pediátrica (fs. 710), Centro Médico Talar (fs. 727/735) y Clínica Privada de Monte (fs. 736), mientras que sobre los costos la remisería S. (fs. 511) y N. I. (fs. 438) dan cuenta de la autenticidad de las facturas emitidas y acompañadas por P. como prueba documental.

De ello colijo que se encuentran probadas las erogaciones efectuadas y por tanto el rubro “gastos varios”. Por ello considero que debe confirmarse la procedencia del rubro y su valuación con la salvedad que los montos resultantes se reducirán en un 50% de lo determinado en la sentencia de grado en virtud a lo expuesto en este punto, lo que arroja un monto de $57.091,77 (art. 384 CPCC).

X. En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación.

En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)” (SCBA LP C 119562 S 17/10/2918 Juez De Lázzari (SD). Carátula “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de actor Jurídico”).

Pues bien, la falta de entrega oportuna al actor del rodado con su reparación óptima –es decir el incumplimiento requerido por el art. 52 de la LDC– se encuentra probado (v. punto VIII de este decisorio) por lo cual procede la multa requerida.

De la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor resulta la aplicación del instituto.

En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En el mismo sentido, resulta de aplicación las normas del Código Civil y Comercial toda vez que se aplica en la medida que las normas sean “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (conforme SCBA, causa antes citada).

Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las circunstancias señaladas en el presente, considero que el mismo ha sido debidamente cuantificado por la sentencia de grado por lo que cabe confirmar tanto su procedencia como su monto (arts. 165, 384, 375 y ctes. del CPCC).

XI. En materia de intereses, he de destacar que éstos buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.

Nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, “Quinteros Palacio”, sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, “Vilchez”, sent. del 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. del 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, “Rodríguez”, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, “Mercado”, sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.

En la especie, siguiendo la doctrina –mayoritaria– de nuestro Máximo Tribunal Provincial –sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular se podrían realizar–, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA C. 101.774 “Ponce” y L. 94.446 “Ginossi”).

Mas, conforme la causa “Zócaro” no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica –utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa– se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac. L-118.615 Sent. del 11/3/2015).

Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal –por mayoría– en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN; 7 y 10, ley 23.928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016).

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, en los precedentes “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018), señaló que cuando se han estimado con criterio de actualidad los valores, corresponde que los intereses moratorios se fijen, sobre el capital de condena, entre la fecha del hecho y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de cada una de las deudas a la tasa pura del 6% anual (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.).

En dicho entendimiento evidencio que el a quo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia (salvo los gastos que son fijados desde que fueron efectuados). Ahora bien, toda vez que los agravios en este punto corresponden únicamente a las demandadas, en aplicación del principio de la reformatio in pejus cabe confirmar el decisorio de grado en este punto respecto de la entrega del nuevo vehículo y del daño punitivo procedentes.

En lo tocante con los “gastos varios” asiste razón al apelante, por lo que en virtud de los antecedentes “Vera” y “Nidera” señalados, al monto resultante aquí se le aplicará un interés del 6% anual desde de la fecha en la que se efectuaron los gastos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado.

XII. Relativo a los agravios por la imposición de costas, la norma del artículo 68 del ordenamiento procesal dispone que la parte vencida en el pleito habrá de afrontar el pago de los gastos de la contraparte. El fundamento de la imposición de costas reside en hacer efectiva la responsabilidad de quien, litigando sin derecho, ha ocasionado a su adversario, injustificadas erogaciones para el reconocimiento o defensa de sus intereses. De tal modo, la preceptiva indicada consagra el principio objetivo de imposición, basado en el mero hecho del vencimiento, que sólo debe ceder si el sentenciante halla mérito suficiente para establecer la excepción y funda adecuadamente sus razones en el pronunciamiento respectivo, bajo pena de nulidad (art. citado; conf. esta Sala Causa 93.111, sent. del 25/4/2000, RSD 86/2000).

Para verificar si la parte que ha sido gravada correctamente con la obligación de afrontar los gastos causídicos, se debe apreciar si la misma, efectivamente, ha sucumbido en sus pretensiones –actorales o defensivas– ante la contraria, siendo imprescindible efectuar un cotejo entre la postura que uno de los litigantes ha delineado en los planteos sometidos a la jurisdicción, y la tesis que la contraria ha opuesto a su progreso y, todo ello, de frente a las conclusiones contenidas en el fallo.

No es admisible a tales fines –tal como lo pretende la demandada en sus agravios– parcelar el litigio en relación con los distintos reclamos en particular, sino que deben fijarse conforme un enfoque global de la causa. Es decir, que la demanda prospere parcialmente no significa negar al accionado su calidad de vencido si se opuso in totum al reclamo o pretensión de la contraparte.

“De esta manera, la circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial, no le quita al demandado la calidad de vencido, aunque la demanda haya prosperado en menor medida y aun cuando lo sea en mínima parte. Es decir, corresponde que la parte demandada soporte las costas del juicio si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial, desde que la primera reviste la calidad de vencida” (SCBA, 6/5/80, “Reseña”, 1980, p. 127, nº 251).

Ahora bien, en consideración a cuanto surge de las presentes actuaciones, no resulta menester autorizar una excepción a la regla general de imposición de costas, pues se advierte que la petición de fondo del actor ha prosperado. Ello ubica sin lugar a dudas a los accionados en condición de vencidos en los términos del art. 68 C.P.C.C.

Específicamente, los legitimados pasivos se resistieron de modo expreso a la pretensión de P., generando en éste la carga de proseguir con las actuaciones judiciales a fin de llegar a la rectificación pretendida.

Por otro lado, la facultad concedida en la segunda parte del artículo 68 CPCC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, tornen manifiestamente injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota (conf. S.C.B.A., Ac. 36.519, del 10/03/87).

Por los mismos motivos no resulta de aplicación al presente el art. 71 CPCC, toda vez que no se trata el resultado de estas actuaciones de un vencimiento parcial y mutuo. En efecto, los demandados deben cumplir con el objeto solicitado por P. al demandar lo que los ubica en el lugar de vencidos en el presente proceso.

XIII. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización por gastos varios la que se propone reducir en un 50%, lo que arroja un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); insto asimismo hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización por daño moral; postulo que los intereses por el rubro “gastos varios” se fijen conforme 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado. Finalmente, propongo confirmar el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio. Insto que las costas de esta instancia sean soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que debe reducirse en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” deben fijarse conforme la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) por último, debe confirmarse el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia deben ser soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se revoca parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: 1) se modifica el fallo en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que se reduce en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) se hace lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” se fijan a la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) se confirma el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia se imponen a las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.). Regístrese. Notifíquese electrónicamente (SCBA, Res. Presidencia 10/20, art. 1 ap. 3, c.2). Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. V., D. O. s/ ejecutivo.

Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. V., D. O. s/ ejecutivo.

Buenos Aires, 19 de mayo de 2020.

En virtud de la solicitud formulada y de acuerdo a las facultades conferidas a este Tribunal por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria del 12/5/2020 (arts. 2.g, y 5) dispónese la habilitación de días y horas inhábiles para el dictado exclusivo de la resolución pertinente y su notificación.

Y Vistos:

1. Viene apelada por el accionante, la resolución de fs. 72/73 mediante la cual la Sra. juez de grado hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta, desestimando la ejecución del pagaré acompañado a autos.

Los agravios fueron formulados a fs. 76/78 y contestados por la parte demandada a fs. 80/82.

Básicamente el banco sostuvo que cumplió de manera total y acabada con las disposiciones legales impuestas por la Ley 24.240 y resistía que la falta de relación entre la solicitud de préstamo y el pagaré en ejecución sea el principal argumento para desestimar la ejecución. Aún reforzado con el argumento de falta de coincidencia entre las fechas de suscripción de ambos documentos.

2. La Sra. Fiscal ante la Cámara Comercial opinó a fs. 92/101 y propició la confirmación del temperamento asumido en la instancia de grado, al sostener que la relación jurídica que vincula a las partes se encuentra alcanzada por las normas de orden público que conforman la protección jurídica a los consumidores y usuarios. En tal sentido adujo que la abstracción cambiaria no puede erigirse en obstáculo para analizar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a una acción ejecutiva, toda vez que en los casos donde se presenta colisión normativa debe tenerse en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional –art 42– la que resulta fuente principal del derecho consumerista, por la que debe prevalecer.

Concluyó que en tanto no se encuentra controvertido que la relación subyacente que vinculó a las partes configura una relación de consumo, la misma se halla alcanzada por las normas de orden público, con lo cual la abstracción cambiaria no puede admitirse como argumento para desestimar las defensas opuestas.

Es preciso indicar que en autos no se encuentra controvertida la existencia de una relación de consumo entre las partes de conformidad con lo preceptuado por los arts. 1092 y 1093 CCCN y 1º, 2º y 3º.

Así, entonces, no cabe duda sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.

3. Ahora bien, en línea coincidente con el Ministerio Público Fiscal, cabe apuntar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente el plano normativo pero no se agota en él, pues requiere ampliar el debate para brindar un cabal entendimiento del conflicto que buscó atender el legislador.

Una madura comprensión del carácter social y científico del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los datos aportados desde el campo de la economía y la sociología que coadyuvan a la adulta comprensión del marco social en el que han de verificarse las decisiones del consumidor con vistas a un endeudamiento razonable.

En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función preventiva, como medio para combatir la vigente temática del sobreendeudamiento del consumidor, constituye la herramienta especialmente seleccionada desde el ámbito legislativo como medida de política económica. Y dicha solución se corresponde precisamente con la génesis del derecho del consumo que se erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).

Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC (TO ley 26361) es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).

Es que no puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que, además usualmente se practique el negocio.

En línea con ello, el mentado LDC 36 incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa norma se persiguió que el proveedor brindara adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad para evitar incluso el sobreendeudamiento.

Frente a ello, si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo –el art. 36 de la LDC–, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo –pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros– y este sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial –dirigida a agilizar el tráfico comercial– establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá de que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor”, nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).

Asimismo, ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor integra nuestro derecho sustantivo (art. 65: rige en todo el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75, inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN –en cuanto contempla la protección de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo– (conf. voto de los Dres. Monti y Tevez en el citado plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina “relación de consumo” (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no solo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.

Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (voto del Dr. Sala en CNCom., Sala E, 26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).

Tampoco puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público.

Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).

Son, entonces, el rango constitucional de los derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.

Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando estas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Ya se ha referido precedentemente que resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Y en tanto se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…” supra citado). En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, pág. 7).

Súmase a todo ello lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación que, configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.

Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.

Ello así, no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ.) (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).

De modo que, en consonancia con lo decidido en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos: “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo si no se encuentran satisfechos –de algún modo– los requerimientos formulados en el mentado artículo 36 de la legislación consumeril –cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior–.

Por fin, el “pagaré” librado en autos encuentra su causa en una operación de crédito para consumo, sin que se cumplan de modo concluyente los recaudos expuestos por el art. 36 LDC, violenta el régimen de orden público y defrauda el citado art. 36 que busca desde su texto, evidenciar al consumidor la magnitud real del negocio a celebrar…” con lo cual el libramiento de títulos cambiarios en las circunstancias apuntadas, resultaría violatorio de una norma constitucional y de orden público, y torna inexistente la posibilidad de que un consumidor libre un pagaré para documentar deudas de consumo. Ello así, toda vez que a partir de lo que dispone la ley de defensa de consumidor, toda operación financiera o de crédito de consumo debe contar con una base contractual específica, y no otra.

De ahí que resulte inviable documentar una operación de crédito al consumo en un documento distinto al que dispone la normativa aplicable, tal como sucede con el pagaré en análisis.

En función de lo aquí expuesto se concluye que la vinculación de las partes del presente proceso configura una relación de consumo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24240 y art. 1092 CCyCN donde a pesar de la instrumental acompañada (v.fs.17/20) no se ha dado cumplimiento enteramente a lo dispuesto por el art. 36 de la ley citada en su redacción, con lo cual la ejecución traída a consideración no puede prosperar. Ergo el documento resulta inhábil para proceder a su ejecución (cfr. esta Sala “Banco Santander Río c/ Rico, Enrique Carlos y otro s/ ejecutivo”, expte. 4261/2016, del 28/9/2017).

4. En cuanto a las costas, si bien las mismas deben imponerse a la vencida (art. 68 Cpr.), la existencia de precedentes jurisprudenciales en sentido contrario al aquí decidido y en particular cuanto emerge de las disposiciones de los títulos cambiarios, aconsejan apartarse del principio general de derrota citado, en razón de que bien pudo la actora creerse con derecho a expedirse como lo hizo.

Por ello, se impondrán por su orden (art 68:2).

5. Como corolario de lo expuesto, y siguiendo el temperamento adoptado en los precedentes: “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Leguisamo Ruben Eduardo s/ejec.”, “Banco Hipotecario SA c/Tangir Andrés David s/ejecutivo”, ambos del 12/2/2015 y “Banco de Galicia y Bs. As. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” del 19/2/2015; se resuelve: confirmar la resolución de primera instancia en lo principal que decide, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden (v. considerando 4).

6. Notifíquese a los interesados y al Ministerio Público Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17); cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14). Gírese la causa de manera digital al Juzgado de origen. Oportunamente se procederá a la devolución física de las actuaciones en tanto no resulta posible efectuarla actualmente por las razones que son de conocimiento público.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (en disidencia).– Alejandra N. Tevez.

El Dr. Ernesto Lucchelli dijo:

Discrepo con la solución propuesta por mis distinguidos colegas ya que, en mi opinión, debe receptarse el recurso intentado por la actora. A mi modo de ver, la accionante ha acreditado en autos haber cumplido con los recaudos informativos exigidos por el art. 36 de la LDC con la documentación acompañada (ver fs. 38/39). De dicha documentación surge que la deuda se instrumentaría en un pagaré a la vista (ver fs. 38 vta.) y el hecho de que haya mediado una diferencia de fechas entre la solicitud y el título que se pretende ejecutar (31.05.17 la solicitud y 02.06.17 el pagaré) no resulta dirimente para hacer lugar a la defensa intentada por el ejecutado en razón de que es habitual que el consumidor solicite el crédito y suscriba el título de crédito cuando la entidad financiera lo otorga.

En mi opinión, no basta con que se trate de una relación de consumo para descartar la ejecución de un pagaré, en la medida que se haya acreditado haber cumplido con las normas de protección al consumidor al otorgar el crédito tal como ha ocurrido en la especie.

Comparto la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el sentido que para analizar la viabilidad de una demanda ejecutiva como la que nos ocupa debe el Tribunal debe examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante (conf. SCBA, Asociación Mutual Asis c. Cubilla, María Ester s/cobro ejecutivo de fecha 14.08.19 entre otros).

Dado que en este caso, como he señalado, encuentro cumplidos los recaudos de la LDC la defensa intentada por el ejecutado no debe prosperar y por lo tanto debe revocarse la decisión apelada.– Ernesto Lucchelli.