Voz: Responsabilidad Ambiental

C. C. S.A. s/incidente de incompetencia

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:

Entre el Juzgado Federal y el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nº 2, ambos de la provincia de La Rioja, se suscitó la presente contienda negativa de competencia en la causa en que se investiga la presunta infracción a la ley 24.051 por parte de la curtiembre C. C. S.A., en la localidad riojana de Nonogasta.

A instancia de la defensa, el juzgado federal declinó su competencia a favor del juzgado provincial que había conocido originariamente de la denuncia formulada por la Unidad Fiscal de Investigaciones en Materia Ambiental (UFIMA). Tuvo en cuenta los informes técnicos recabados para concluir que no se verificaba el requisito de interjurisdiccionalidad del daño exigido por la doctrina de V.E. en la materia (fs. 134/141 del incidente).

El juzgado provincial recibió el expediente, tuvo por planteado un conflicto negativo de competencia en base a su declinatoria anterior y elevó las actuaciones a la Corte (fs. 144 del incidente).

Es doctrina del Tribunal que la realización de medidas instructorias con posterioridad al inicio de la contienda implica asumir la competencia atribuida y que una declinatoria posterior importa el inicio de una nueva (Fallos: 323:1731), así como también tiene dicho V.E. que para la correcta traba de una contienda de competencia resulta necesario que el tribunal que la promovió haya tenido oportunidad de insistir o desistir de la cuestión (Fallos: 317:1022; 324:1474 y 1677, entre otros).

Así, observo que la justicia federal asumió oportunamente su competencia, con la realización de una serie de medidas de prueba a lo largo de casi cuatro años, para luego declinarla nuevamente, sin que haya tenido la oportunidad debida de insistencia o desistimiento.

No obstante ello, para el supuesto de que el Tribunal por razones de economía procesal y atendiendo a la necesidad de dar pronto fin a la cuestión, que a mi manera de ver se verifican en este caso frente al dilatado trámite impreso al planteamiento de la defensa, decidiera prescindir de esos reparos me pronunciaré sobre el fondo (Fallos: 321:602; 323:1731 y 2035).

En ese sentido, cabe recordar, que V.E. tiene dicho que la ley 24.051 delimita su aplicación, y por ende la competencia federal, a aquellos sucesos que puedan afectar a las personas o el ambiente más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado y que de la lectura de la ley 25.675 se concluye que la regla es la competencia ordinaria y la excepción, la competencia federal para aquellos casos en que, efectivamente, se verifique una afectación interjurisdiccional (Fallos:343:396), y sea demostrada con un grado de convicción suficiente (Comp. Nº 588, L. XLVII, in re “Quevedo, Carlos Alberto s/ demanda”, resuelta el 19 de junio de 2012, y todas sus citas; en igual sentido v. Comp. Nº 285, L. XLVII, in re “Presidente de la Asociación Civil Yussef s/ denuncia p/basural a cielo abierto en Ohuanta”, de la misma fecha y Comp. Nº 802, L. XLVII, in re “NN s/ av. Inf. Ley 24.051 (Laguna de los Padres)”, resuelta el 7 de agosto de 2012, Fallos: 323:163).

Dentro del acotado marco de un conflicto de competencia en razón de la materia, cabe señalar que de los relevamientos e informes técnicos agregados al presente legajo se desprende que la presunta afectación ambiental denunciada estaría circunscripta a la provincia de La Rioja, más precisamente a las inmediaciones de la localidad de Nonogasta, donde se encuentra emplazada la curtiembre (conf. fs. 23/25) y no se han detectado parámetros que indiquen una extensión más allá de los límites provinciales (conf. fs. 103/104).

Así las cosas, y considerando que los análisis de las muestras recogidas en el lugar detectaron la evacuación de efluentes líquidos con sustancias incluidas en los Anexos I y II de la ley 24.051 (conf. fs. 1564/1569 de los autos principales), entiendo que corresponde a las autoridades locales valorar y juzgar si ello afecta aspectos propios del derecho provincial, en uso de la facultad que les corresponde de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan (conf. Fallos: 343:463).

Por todo ello, y sin perjuicio de advertir que al presente incidente se adjuntaron actuaciones originales, opino que corresponde a la justicia provincial proseguir la presente investigación. Buenos Aires, 4 de abril de 2023. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a los que corresponde remitir en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó la presente cuestión de competencia el Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional nº 2 de la Rioja.

Hágase saber al Juzgado Federal de La Rioja. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Colectora S.A. y otros c. YPF S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “COLECTORA S.A. Y OTROS c/ YPF S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El Dr. Miguel F. Bargalló se encuentra excusado de intervenir mediante resolución del 07.03.23.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 17.03.23?

El Juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 17.03.23 admitió en forma parcial la demanda deducida por Colectora S.A. contra YPF S.A. a quien condenó a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio en el plazo máximo de un año. Precisó que los trabajos deberán comenzar a realizarse en el plazo de 10 días de quedar firme la presente y que su resultado será evaluado por el perito ingeniero ambiental designado, que dictaminará sobre la eficacia de la remediación y el adecuado cumplimiento de la sentencia. En dichos trabajos tendrán participación el Ministerio Público Fiscal y el Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible (OPDS). Declaró la responsabilidad solidaria de ambas partes.

Por otra parte hizo lugar a la reconvención planteada por YPF S.A. contra Colectora S.A. a quien condenó a abonar a la primera en el plazo de diez de que quede firme la presente, el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de despacho La Matanza con impuestos.

Aclaró, en su resolución, que “Colectora S.A.”, actúa como sustituto procesal de J. D. D. y V. A. C. –titulares del inmueble donde funcionaba la estación de servicio y cesionarios de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones–.

Por último, desestimó el pedido de la actora de aplicación de sanciones por temeridad y malicia e impuso las costas a cargo de YPF S.A. por la demanda y a Colectora S.A. en relación con la reconvención.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante hizo mérito del informe del perito en ingeniería ambiental designado en autos quien señaló que: i. existen hidrocarburos en la napa freática, ii. la contaminación tiene su origen dentro del predio de la estación de servicio, iii. las auditorías de los tanques subterráneos de combustible dieron como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos, iv. el inicio del proceso contaminante fue anterior a 2012, v. durante el período comprendido entre el 13.07.99 y el 18.09.14, “Colectora” operó la estación de servicio bajo la bandera de “YPF”, vi. el epicentro de la contaminación con HTP se encuentra en las proximidades del tanque subterráneo nº 5 y que no proviene de afuera del sitio, vii. de las muestras obtenidas en la investigación fase II realizadas en el laboratorio (fase libre no acuosa, como en los compuestos de interés), se estableció la existencia de afectación del suelo y del agua subterránea, con predominancia de compuestos livianos que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios (bencenos, toluenos, xilenos) las que superan ampliamente los valores permitidos por la Resolución 95/2014 y constituyen un riesgo para la salud humana, viii. el motivo de la contaminación pudo haber radicado en una condición anormal o accidente.

Con base en dicha prueba es que concluyó sobre la existencia de contaminación del suelo y agua por hidrocarburo.

Precisado ello, postuló que el hecho de que en contrato (instrumentado mediante una carta oferta) para la operación de la estación de servicios, YPF suministraría todos los elementos en consignación, quedándose con la titularidad de los mismos, y se haya establecido la obligación ambiental en cabeza de Colectora, no exime de responsabilidad a YPF, en su condición de dueña de los tanques y de los residuos que originaron la contaminación de conformidad a lo establecido en la Ley 24051. Asimismo, expuso que no se trata de una responsabilidad exclusiva de alguna de las partes, en tanto que no se pudo determinar la causa de las filtraciones, es decir, si su origen fue por vicios o defectos de los tanques de la propiedad de YPF o por descuido en la operatoria por parte de Colectora.

Expone que si bien el art. 55 parraf.3 de la Res. 1102/04 declara que los titulares de los combustibles son los responsables exclusivos, el art. 31 de LGA prevalece al disponer que frente a la comisión de un daño ambiental colectivo en el que hubieren participado varias personas sin que fuere posible su precisa determinación, son todos responsables en forma solidaria. En ese contexto, concluyó que el planteo de falta de acción y legitimación formulado por YPF resulta inadmisible.

Añadió como elemento relevante el silencio guardado por la demandada ante la nota cursada el 18.03.14 por Colectora al gerente comercial de YPF, (G. C.) en la cual se informaba que ante el estudio del suelo y agua subterránea realizado por G. en septiembre de 2011 se había comprobado la existencia del daño ambiental subterráneo, por lo que le solicitabaa que asuma la obligación de realizar los trabajos de remediación ambiental. Y si bien no existía obligación legal de contestar dicha comunicación, la buena fe y mínima diligencia lo exigían.

Añadió que la comunicación por correo electrónico entre los gerentes de YPF y la representación letrada del accionante, dan cuenta también que la cuestión de los trabajos de remediación fue objeto de consideración, y si bien dichas comunicaciones fueron desconocidas por YPF, se probó su autenticidad vía pericia en informática. De dichos antecedentes concluyó sobre la obligación por parte de YPF de remediar el daño, por lo que su negativa posterior resulta incompatible y contradictoria con el resto de las conductas deliberadas, relevantes y plenamente eficaces.

Precisó que si bien la actora reclamó que YPF abone a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental, no cabe admitir esta pretensión en la medida en que no se reclamó por los daños y perjuicios que en forma individual le produjo la contaminación. En ese contexto, expone que la ley 25.575 le da prioridad a la remediación del daño y el art. 32 habilita al juez a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. Así es que como se condenará a YPF a comenzar con los trabajos de remediación en el plazo de 10 días de quedar firme la sentencia, y realizarse y ejecutarse en el plazo máximo de un año, es que dicha parte será la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta y que se encuentre registrada en la OPDS.

En cuanto a la reconvención en la cual se reclamó que se abone la cantidad de pesos necesarios para adquirir a la fecha de efectivo pago, la cantidad de $146.198,59 litros de nafta super, valorizados al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, en concepto de devolución del préstamo de capital de trabajo, hizo mérito del informe del perito contable y de las cuentas que practicó la demandada. Ello así en tanto se determinó el precio FOT del litro de nafta super a la fecha de vencimiento del crédito del capital de trabajo, al 30.05.2014, 02.06.14, 29.08.14 y a la fecha del informe. En ese contexto, hizo lugar a la reconvención y condenó a Colectora a abonar a YPF el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super a precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos. Asimismo, desestimó la excepción de incumplimiento, en tanto el deber de contaminación ambiental no tiene origen contractual sino legal.

En cuanto a J. D. A. D. y V. A. C. –titulares del inmueble y cesionario de los derechos litigiosos de las presentes actuaciones, admitió su participación con los alcances dispuestos en el art. 44 CPCNN y arts. 90 inc. 1 y 91 primer párrafo.

Por último, desestimó la pretensión de que se impongan sanciones de temeridad y malicia a la demandada.

II. Apelaron ambas partes. Y.P.F. fundó su recurso el 27.05.22, el que fuera contestado por Colectora S.A. el 16.06.22 De su lado, ésta fundó su recurso el 29.05.22, respondido por Y.P.F. el 20.06.22.

Y.P.F. S.A. señala que se violó el principio de congruencia en cuanto Colectora S.A. en su escrito inicial solicitó se condene a la demandada a pagar el valor de los trabajos de remediación ambiental y la sentencia condenó a su parte no a abonar una suma de dinero sino a remediar la contaminación existente en el suelo y napas freáticas de una estación de servicios. A su vez declarada la responsabilidad solidaria de ambas partes, todo ello en los plazos y condiciones establecidos en los considerandos de la resolución recurrida. Y si bien el sentenciante hizo mérito de lo dispuesto en el art. 32 de la ley 25.675 que habilita a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes, dicha norma fue vetada parcialmente en razón de entenderse que su aplicación importaría apartarse del principio de congruencia procesal que impone al juzgador los arts. 34 inc. 4 y 163 incs. 5 y 6. Expone, por otra parte, que se encuadró el reclamo como un supuesto de daño ambiental colectivo, cuando se refirió a un reclamo de daños particulares por parte de la colectora y, en ese contexto, esta última, carece de legitimación para reclamar por ser también causante del daño; es decir, no puede resultar al mismo tiempo acreedor y deudor de la obligación. Sostiene que no corresponde aplicar al sub examine la ley 24.051 en tanto el combustible no puede ser considerado un residuo ni menos peligroso. Precisa que negada la titularidad de los combustibles y lubricantes a su nombre, y en tanto la operación fue comercializada bajo la modalidad de consignación o reventa, la actora lo ha logrado probar la titularidad de los productos a nombre de YPF. Por otro lado, expresa que no se ha acreditado que los tanques de combustibles tengan vicios o defectos y en ese orden el experto refirió en su dictamen sobre la hermeticidad de éstos. Consecuentemente, expone que existió una defectuosa operación de la estación de servicio. Añade que el estado posterior de las instalaciones, su mantenimiento en adecuadas condiciones, es una obligación que recae sobre el propietario de la boca de expendio de conformidad a lo establecido en el decreto 2407 pto 1.2 y en sus capítulos IV, VII y VIII y Res.404 arts. 5 y 11. Agrega que en tanto la actora se encontraba inscripta en el Registro establecido en el art. 1º de la Res. SE 1102/04 y contaba con auditoría de seguridad vigente, es que en el sub examine no corresponde aplicar el art.55 de la Res. SEN 1102/04. Añade que la ley general del ambiente, atribuye únicamente responsabilidad al causante del daño, entendiéndose éste por ser el que quien con su acción u omisión ocasiona el daño, es decir, a Colectora S.A. La ley 25.675 no contiene ninguna norma que permita extender al responsabilidad a un sujeto distinto que el causante del daño, salvo el supuesto del art.31 que no resulta aplicable a la situación de autos. Precisa que no existió una obligación de expedirse y su silencio debe ser considerado restrictivamente en tanto los contratos suscriptos entre las partes eran claros en cuanto a que recaía sobre la actora la responsabilidad sobre cuestiones ambientales. La eventual ejecución de estudios ambientales en las estaciones por parte de YPF tiene su origen en políticas proactivas y responsables de su parte pero no implica la asunción de obligación o responsabilidad alguna. Por último, expone que en el supuesto de que se confirme la sentencia la remediación deberá ser iniciada y cumplimentada en los términos establecidos en la Res. OPDS 95/14 y en lo que establezca la autoridad provincial competente. Señaló que las costas deben ser dejadas sin efecto, imponiéndose las mismas a la actora o en su defecto en el orden causado en atención a la forma en que se ha resuelto el litigio.

Colectora S.A. sostiene que la sentencia de primera instancia viola el principio de congruencia en cuanto a que no puede condenársela o hacerla responsable solidaria de ningún daño en atención a que no ha mediado demanda contra su parte –via acción o reconvención–. Sostiene, además, que las normas que se invocan para hacerla responsable en forma solidaria se refieren al daño ambiental de incidencia colectiva, y el sub examine refiere a un daño ambiental concreto demandado por un afectado directo. Expone que se demandó a que se condene a pagar por los trabajos de remediación, aspecto ya que había sido incumplido por la demandada y no a que esta última realice dichos trabajos en tanto que no es una empresa que se dedica a ello. Sostiene, por lo demás, que su parte es dueña del terreno y de la estación de servicio, por lo que, en su caso, es quien debe elegir a la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar. Es decir, solicita que se condene a YPF S.A. a abonar a su parte el importe que resulte del presupuesto adjuntado de Intergeo S.A., en una suma debidamente actualizada a la fecha del pago, de modo de permitir los trabajos de remediación ambiental. Sostiene en relación con la reconvención –reclamo por restitución de un préstamo por capital de trabajo– que el saldo del préstamo fue inferior al reclamado, en tanto que no fueron computados una serie de pagos efectuados por un total de $2.840.000 y esa imputación del pago le corresponde a su parte, por lo que YPF no puede darle un destino diferente al expresamente señala o, en su caso, debe hacerse a la mas onerosa para el deudor.

III. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó que el sub examine se refirió a un supuesto de daño ambiental colectivo, y la condena solidaria fue solicitada por el Ministerio Público Fiscal de acuerdo con las normas que rigen su actuación. Sostuvo que la actuación del juez se limitó a aplicar el art. 31 LGA, que si bien no había sido invocada por las partes, es de orden público y conocida por aquéllas. Por otro lado, propone la modificación de la sentencia en cuanto a que es la actora –propietaria del terreno- quien tendrá a su cargo la tarea de remediación, aunque sea solventada por su parte y a que el plazo para el comienzo de las tareas sea extendido a treinta días de que quede firme la sentencia.

IV. En primer lugar cabe señalar que no se encuentra controvertido la existencia de contaminación de la napa freática por hidrocarburos que tiene su origen dentro del predio de la estación de servicios. Así el experto en ingeniería ambiental señaló: “..del análisis de los resultados podemos establecer la existencia de una afectación en el suelo y del agua subterránea (…) podemos establecer que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Resolución 95/14 de la OPDS. Por la presencia de dichos derivados del petróleo en la napa freática y el suelo se puede establecer la existencia de riesgos para la salud humana, en la medida que estos compuestos químicos puedan ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición…” (ver pericia).

En ese contexto, y antes de analizar los agravios en forma pormenorizada, deviene necesario determinar –aspecto que también fuera cuestionado– si estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo o si es de carácter particular. Esto en tanto tendrá implicancias en cuanto a la legislación aplicable, los legitimados para accionar, factores de atribución, entre otros aspectos.

En ese orden, expone Cassagne, Juan Carlos en su artículo: “El daño ambiental colectivo”, que: “…corresponde distinguir los daños provocados al medio ambiente en sí mismo de aquellos que afectan la salud o los bienes de las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto. Los primeros, que son los que interesan al objeto de este estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del derecho constitucional (en sus elementos básicos) y del derecho administrativo, mediante la regulación que establecen las leyes y reglamentos dictados en ejercicio del poder de policía o potestad legislativa ambiental, mientras que los segundos se encuentran sustancialmente regidos por el derecho civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de derecho público…”.

Aquí se ha reclamado: “…se condene a abonar a mi representada el valor de los trabajos de remediación ambiental correspondientes a la estación de servicios sita en Avenida Fondo de la Legua 1381, Martínez, Provincia de Buenos Aires, conforme se determine en la pericia a realizar en autos y debidamente actualizado a la fecha de pago….” (ver demanda).

Es decir, que lo que se pretendió es: “la remediación del medio ambiente”, –sea vía obligación de hacer como se fijó en la sentencia o de dar sumas de dinero como allí se manifestó (aspectos que serán tratados posteriormente en cuanto fueron también objeto de apelación)– y no los perjuicios que ello ocasionó en el patrimonio de la actora. Y en ese contexto, determinada la existencia de un daño ambiental colectivo, adquiere relevancia lo establecido en la Ley General del Ambiente, Ley 25.575, de orden público y con jerarquía constitucional que define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos y lo normado en los arts. 28 y 29 de dicho cuerpo legal. Estos últimos disponen que el que cause un daño ambiental será responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción, del que solo podrá eximirse adoptando todas las medidas destinadas a evitarlo o acreditando culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Precisado ello, corresponde analizar los agravios de las partes.

Se examinaran en forma conjunta las apelaciones en lo que hacen a la responsabilidad de las partes, en tanto que YPF S.A. sostiene que no ha sido probada la titularidad de los tanques y demás productos a su nombre, ni tampoco que en ellos haya habido un vicio o defecto en la cosa. A lo que agregó que con base en el Dec. 2407 y Res. 404 la propietaria de la boca de estipendio es la responsable de los daños en el ambiente y en su caso no corresponde aplicar el régimen de solidaridad que establece el art. 31 de la ley 25.675. Por su parte, Colectora S.A. expuso que no puede ser condenada en tanto no fue demandada –vía acción o reconvención–.

Al respecto, cabe señalar en primer lugar que los elementos que causaron la contaminación ambiental eran propiedad de YPF S.A., en tanto de la Addenda al acuerdo de fecha 26.03.98 expresamente se estableció que la modalidad de la operatoria de liquidación de los combustibles y/o lubricantes de la línea comercial de YPF S.A. –en adelante denominados los productos- es que son entregados en consignación (ver fs. 22 y 176). Prueba de ello resulta también la nota dirigida por el Gerente Comercial Retail a Colectora S.A. en la que se señaló: “…como consecuencia de la finalización de la dicha carta oferta, corresponderá sean retirados todos los colores, marcas y demás elementos distintivos que identifican a YPF. Asimismo YPF retirará de la estación de servicios de su propiedad los elementos que le fueran entregados oportunamente en comodato y que se detallan a continuación: tres surtidores marca Gilbarco, cinco tanques subterráneos de combustibles, carteles bandera, rótulos de alero, cartel cartelería imagen corporativa de YPF…” (ver fs. 27) Asimismo, dicho gerente al deponer en fs. 685 en su respuesta a la pregunta cuarta expresó: “…responde que desconoce las fechas, que no tenía un contrato, sino una carta de intención por abanderamiento de combustibles líquidos por medio de consignación…”. En otro contexto también resulta del acta de audiencia del 01.10.18 que la parte demandada reconoció la existencia del contrato de suministro y que celebró con la actora un contrato de comodato por el cual le cedió el uso de la cartelería, surtidores, tanques y electrobombas existentes en la estación (ver fs. 388).

Es decir, que entregados los bienes bajo esta modalidad, quedó probada su titularidad en cabeza de YPF S.A. Así, es que adquiere relevancia lo dispuesto en la ley 24.051 que dispone que todo generador de residuos peligrosos es responsable en calidad de dueño de los mismos, de todo daño producido por éstos en los términos del capítulo VII de la presente ley, que presume que los residuos peligrosos son cosas riesgosas de acuerdo al segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil. Además el art. 47 de dicha ley expone que solo se exime de responsabilidad al demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso. En el sub lite no se acreditó ninguna ruptura del nexo causal a fin de eximir a YPF de responsabilidad, mas existen circunstancias particulares que permiten vislumbrar que no existe una responsabilidad “exclusiva” de aquella parte.

Me explico, no sin antes precisar que la existencia de hidrocarburos en la napa freática conforme lo expuso el experto en ingeniería ambiental en su informe de fs. 764/778 no hace mas que confirmar que ello es un residuo (ver listado de supuestos incluidos en el anexo I de la ley 24.051) que asume también la característica de peligroso a los efectos de dicha ley. En efecto, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general (ver art. 2 de dicho cuerpo legal) debe ser incluido en dicho precepto. Y en el sub examine el experto precisó que existía una afectación del suelo y del agua subterránea con predominancia de compuestos livianos (comprendidos entre C8 al C10) que se corresponden con los productos comercializados por la estación de servicios. Señaló que la presencia de bencenos, toluenos y xilenos en la napa freática superan ampliamente los valores máximos permitidos por la Res. 95/14 de la OPDS y destacó que la presencia de dichos derivados en la napa freática y en el suelo constituye un riesgo para la salud humana en la medida que estos compuestos químicos pueden ingresar al organismo humano por las diferentes vías de exposición.

Es que lo invocado por YPF S.A. en cuanto a que la actora se comprometio a dar cumplimiento a todas las normas y/o procedimientos vigentes en materia de seguridad ambiental e industrial, debiendo evitar a través de los medios a su alcance la contaminación ambiental (según cláusula 28 del contrato) y en su caso también sería responsable con base en lo dispuesto en la Res. 404 y Dec. 2407 no la exime de responsabilidad.

Véase por otra parte, que del intercambio de e mails habido entre las partes hacia finales de 2014, cuya autenticidad fue probada por el ingeniero en informática al presentar su dictamen de fs. 503/570, se advierte que los trabajos de remediación fueron objeto de consideración y que YPF S.A. consintió tal obligación a su cargo.

En ese contexto, también debe desestimarse el agravio de la demandada quien señaló que ante la claridad de los términos en que fuera redactado el acuerdo no existía una obligación de expedirse en relación a la nota enviada por Colectora S.A. al gerente de la accionada al comunicarse que existía un daño ambiental subterráneo causado por los tanques conforme al estudio del suelo y agua subterránea realizado en septiembre de 2011 por G. (ver fs. 29 y ss.). Es que la buena fe no tolera que nadie se atrinchere detrás de un silencio cuando éste puede tener la apariencia exterior de consentimiento y que las actitudes omisivas valen como manifestación de la voluntad cuando el que calla puede y debe hablar y sin embargo no lo hace (ver, Belluscio, Augusto C.–Zannoni, Eduardo A., “Código Civil”, Editorial Astrea, Buenos Aires, Tomo 4, pág. 135).

Ahora bien el recurso de ambas atinentes a deslindarse de responsabilidad, no puede tener favorable recepción es que en el caso de autos no se pudo establecer quien fue el agente causante de la contaminación. Véase que el perito en su dictamen informó que en las auditorías que abarcan el período 2008-2018 han arrojado como resultado la hermeticidad de los cinco tanques de combustibles y de las tuberías asociadas a los mismos (ver fs. 765) a lo que se agrega:“… de lo dicho podemos establecer si se produce un incidente de contaminación en el suelo o la napa freática con el producto que contienen estos tanques, será debido a una condición anormal o accidente…” (ver fs. 776 vta.).

Este hecho sumado a que las invocaciones de las partes sobre la responsabilidad por los hechos sub examine a su contraria, no las exime de responsabilidad ya que estamos ante la presencia de un daño ambiental colectivo. Ello permite aplicar como antes fuera reseñado el art.31 de la ley 25.675 que establece que si en la comisión de un daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o mas personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación ante la sociedad, sin perjuicio en su caso del derecho de repetición entre sí. Lo reseñado permite confirmar la sentencia apelada.

Por lo demás, la favorable recepción del agravio de YPF S.A. en cuanto a que no corresponde aplicar el art. 55 de la Res SEN 1102/04 por cuanto la actora contaba con auditoría de seguridad vigente, en nada modifica la responsabilidad de su parte y la existencia de una solidaridad entre ambas.

En ese orden el agravio de colectora S.A. quien señala que no puede ser condenada, en tanto no resultó demandada vía acción o reconvención, tampoco tendrá favorable recepción.

Consecuentemente, en tanto no fue posible determinar en forma precisa la medida del daño causado por cada parte, cabe desestimar ambos agravios y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la responsabilidad solidaria de ambas partes. Es que como lo señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, las partes se acusaron mutuamente de la causación de un daño ambiental, pero no invocaron una ruptura del nexo causal y por tanto ambas partes resultan responsables.

Por último, he de precisar que la L.G.A. es de orden público y tiene jerarquía constitucional, por lo que sus normas no son disponibles por las partes, mas allá de lo que estas puedan contratar o alegar.

Por lo demás el agravio de YPF S.A. quien señala que Colectora S.A. no tiene legitimación para reclamar en tanto fue la causante del daño tampoco podrá tener favorable recepción. Es que la legitimación procesal es la capacidad o aptitud de una persona física o jurídica para intervenir en un proceso judicial, es decir, para ejercer una acción en virtud de ser titular de una relación jurídica y deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En ese contexto, Colectora S.A. se encontraba habilitada para iniciar las presentes actuaciones en tanto parte del contrato que la uniera con la demandada. Adviertase que el cuestionamiento de YPF S.A. se refirió a que la actora resultaba responsable por los daños, aspecto este último, que no incide en el tema de la legitimación procesal.

V. Por otra parte, serán tratados en forma conjunta los agravios de ambas en cuanto a la forma en que se dispuso la condena, es decir, que se condene a YPF S.A. a remediar la contaminación existente en el suelo y en las napas freáticas del predio donde funcionaba la estación de servicio, siendo la encargada de contratar y solventar las tareas por la empresa que juzgue mas apta, con la condición de que esté registrada en la OPDS y tenga aprobada la tecnología, es decir inscripta en el Registro Provincial de Tecnología de Residuos Especiales. Ello así en tanto la demandada sostuvo que se violentó el principio de congruencia pues Colectora S.A. demandó a que se condene a abonar a su parte el valor de los trabajos de remediación ambiental y no a una obligación de hacer. La actora sostiene, por otra parte, que se demandó a que se pague una suma de dinero, en tanto no es una empresa que se dedique a realizar dichos trabajos. Sostiene que en tanto dueña de la estación de servicios, es quien debe elegir la empresa a contratar y el tipo de trabajos a realizar.

YPF S.A. por último señala que en el supuesto de que se confirme la sentencia, la remediación debe ser en los términos de la Res OPDS 95/14 y lo que establezca la autoridad competente.

En primer lugar, he de señalar como expone el Dr. Horacio Rosatti, en su artículo la: “La tutela del medio ambiente en la Constitución de la Nación Argentina”, que frente a la pregunta de quien debe recomponer,: “… tal cuestionamiento tiene una respuesta jurídica y otra técnica; la primera refiere al “sujeto obligado” a recomponer, la segunda remite al “sujeto capacitado” para recomponer. Ambos sujetos pueden no coincidir.

Desde el punto de vista jurídico, el “sujeto obligado” es el causante o responsable del daño. La ley 25.675, de “presupuestos mínimos”, resuelve algunos supuestos específicos:

– Pluralidad de responsables: cuando “hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí, para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable” (art. 31).

– Responsabilidad de las personas jurídicas: Cuando el daño es cometido por personas jurídicas “la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación” (art. 31 in fine).

Cuando resulte imposible identificar al responsable, es el Estado quien tiene la obligación de asumir el problema y darle solución.

Desde el punto de vista técnico, el “sujeto capacitado” es el que tiene los conocimientos y/o la tecnología necesarias para “volver las cosas a su lugar”; de modo que es el sujeto indicado para realizar la tarea de recomposición…”.

En ese contexto, si bien se demandó se condene a YPF S.A. a abonar los trabajos de remediación, la condena de “remediar la contaminación”, no implicó una violación al principio de congruencia en tanto que –como se señaló con anterioridad– ambas partes en forma solidaria son las obligadas a remediar en daño ambiental su carácter de responsables, pero ello no significa que sean los sujetos capacitados para realizar tales tareas habida cuenta su falta de conocimientos. Es decir, sobre la demandada no recayó una obligación de hacer sino de abonar en forma solidaria con Colectora S.A. los trabajos de remediación que se lleven a cabo por la empresa especializada en hacerlo.

Ahora bien, como señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, en su dictamen, las tareas en tanto se van a llevar a cabo en el terreno de propiedad de Colectora S.A., es quien deberá contratar la empresa que considere mas apta, de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de primera instancia y lo dispuesto en la Res. OPDS 95/14.

En cuanto al plazo a partir del cual han de comenzar las obras, esto es, el de 10 días desde que quede firme la sentencia se aprecia razonable en tanto que son asuntos que exigen premura por las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear al ambiente y sus recursos e indirectamente a la salud de los habitantes.

VI. El agravio de Colectora S.A. referido a cuestionar la condena a que se abone –vía reconvención– el equivalente a 146.198,59 litros de nafta super al precio FOT Planta de Despacho La Matanza con impuestos, no puede tener favorable recepción.

Es que el sentenciante hizo mérito de cada uno de los pagos a cuenta efectuados por Colectora. Mas la diferencia radicaría en que lo pretendido por la actora reconvenida en abonar, esto es, que se considere un saldo en litros de nafta super de 32.361,21 tomó en consideración el litro de nafta super a valor FOT a la fecha de la reconvención, más el sentenciante consideró la liquidación practicada por el experto contable a pedido de la demandada, en tanto determinó el precio FOT del litro del nafra super a la fecha de vencimiento del capital de trabajo e hizo un muestreo de los precios hasta la fecha de su informe, lo que importó una apreciación más exacta de la obligación a la que se comprometio a abonar Colectora S.A., es decir a la fecha del efectivo pago (ver dictamen de fs. 630/631).

En ese contexto, cabe desestimar el agravio de Colectora S.A.

VII. Habida cuenta la forma en que se decide, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refirió a la forma en que fueron impuestas las costas.

VIII. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, certificada de la presente, en soporte papel, copia.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación que resulta del considerando V. Con costas de alzada, respecto del recurso de Colectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF S.A. con costas. Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil c. Provincia de Santa Fe y otros s/amparo ambiental (CSJ 468/2020 [O.]).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

A mi modo de ver, la cuestión de competencia en examen resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Público en las causas M, 853 .XLIV, Originario, “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo [daño ambiental]”, del 29 de agosto 2008, con sentencia del 9 de diciembre de 2009, y FRO 70952/2018/CSl, Originario, “Favario, Ivan Leopoldo y otro c/ Provincia de Entre Ríos y otro s/ medidas preliminares”, del 22 de marzo de 2019.

En virtud de lo expuesto en dichas oportunidades, cuyos fundame ntos doy aquí por reproducidos brevitatis causae, opino que el proceso debe tramitar en la instancia originaria de la Corte, por ser parte dos provincias en una causa de manifiesto contenido federal, pues se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción. Buenos Aires, 4 de agosto de 2020. Laura M. Monti.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. Roberto Miguel Lifschitz, en su carácter de intendente de la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe (fs. 1/3), en representación de los habitantes de dicho municipio, promueve acción de amparo por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, a fin de obtener el cese de las quemas indiscriminadas, reiteradas y sistemáticas de pastizales y bosques que se realizan en las islas del Río Paraná y en el área noreste bonaerense.

Aduce que esta práctica agropecuaria, habitual y constante, que causa dificultades para respirar y disminuye la visibilidad, ha puesto en grave peligro la salud, la vida, la actividad comercial y turística y seguridad vial de los vecinos de la Ciudad de Rosario, y que el dióxido de carbono que esta práctica inyecta a la atmósfera produce la degradación del medio ambiente interjurisdiccional que comprende las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, en el que se encuentra el ecosistema de humedal del Río Paraná, recurso natural de una enorme importancia ecológica e hidrológica para los habitantes de la zona.

Señala que si bien dicha actividad obedece a costumbres ancestrales, sus consecuencias se agravaron en los últimos años a raíz de los cambios climáticos y la enorme sequía producida en el área de la pampa húmeda, la expansión del cultivo de la soja en suelo firme y, por ende, el aumento de los arrendamientos de terrenos fiscales en el ecosistema humedal con destino a la actividad ganadera. Indica que estos incendios, de producción masiva e intencionales, han llegado a tener un impacto en abril de 2008 sobre un total de 66.000 hectáreas en la zona.

Responsabiliza a las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, con fundamento en el art. 124 de la Constitución Nacional, por ser las titulares de las jurisdicciones donde se origina el factor degradante y por omitir planificar y controlar dichas actividades productivas e implementar una política agropecuaria sustentable de prevención del daño medioambiental, lo cual resulta violatorio, a su entender, del art. 41 de la Constitución Nacional, de la Ley General del Ambiente, 25.675, de la Convención sobre Biodiversidad (ley 24.375) y la Convención de Ramsar (ley 23.919).

Asimismo, solicita la citación como tercero al pleito del Estado Nacional –Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable–, en razón de que se encuentra afectado un recurso ambiental interjurisdiccional.

A fin de obtener una adecuada satisfacción de su pretensión, también requiere que se cree un órgano integrado por las distintas jurisdicciones provinciales y municipales afectadas, se declare la emergencia ambiental del ecosistema, se ordene la prohibición inmediata de la quema de pastizales en la zona, se implemente un ordenamiento ambiental del territorio, se controleel desarrollo de las actividades antrópicas, se realice un estudio de impacto ambiental a cargo de las Universidades Nacionales, se ordene a la Provincia de Entre Ríos que suspenda la aplicación de la ley local 9603 y se desarrolle un programa de educación e información ambiental.

A fs. 109 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. El Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.

Al respecto, cabe señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675.

En el sub lite, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, el actor, en su calidad de afectado y en representación de los vecinos de la Municipalidad de Rosario, promueve demanda por daño ambiental colectivo contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, en tanto la degradación y contaminación que denuncia tiene su origen en actos realizados en territorio de dichos estados locales.

En consecuencia, a mi modo de ver, el sub lite, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión en examen, corresponde a la competencia originaria de la Corte, toda vez que son parte dos provincias y la causa reviste un manifiesto carácter federal, ya que se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234 y sentencia in re A. 1629. XLII. Originario. “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Nautica c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del 12 de agosto de 2008).

En este orden de ideas, puede afirmarse que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, que, a mi juicio, es de carácter inescindible, y por exigirlo así el art. 31 de la ley 25.675, que consagra la regla de la solidaridad cuando la responsabilidad del daño producido es atribuida a más de un causante.

En atención a lo expuesto, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal. Buenos Aires, 29 de septiembre de 2008. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que “Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil”, promueve acción de amparo colectivo ambiental, contra la Municipalidad de Rosario, la Provincia de Santa Fe, la Municipalidad de Victoria, la Provincia de Entre Ríos, y el Estado Nacional.

Manifiesta que, desde comienzos de julio de 2020 se vienen produciendo incendios irregulares, en el cordón de islas que están frente a la costa de la ciudad de Rosario, y que el fenómeno ha crecido tanto que está fuera de control.

Explica que la quema indiscriminada produce afección a la salud, en especial de los habitantes de la ciudad de Rosario, circunstancia que “ha quedado plasmada en un estudio realizado por el Laboratorio de Medio Ambiente de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura de la Universidad Nacional de Rosario (UNR), sobre la calidad de aire, producto de los focos de incendio generado en las islas de Entre Ríos frente a Rosario, entre el 11 y el 14 de junio, que reveló que superó cinco veces el valor permitido por normativa”.

Invoca diversas fuentes para señalar que es un hecho notorio, de público conocimiento, que provoca alarma en la población y daños al ambiente.

En este marco, pide que se adopte con carácter urgente una medida cautelar que ordene a los accionados hacer cesar de modo efectivo e inmediato todos los focos de incendio que tienen lugar en las islas que están frente a las costas de la ciudad de Rosario, bajo apercibimiento de astreintes.

2º) Que esta causa corresponde a la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, en el que hace referencia en primer lugar a uno de los dos casos en los que esta Corte intervino, con anterioridad, en virtud de esa misma competencia: a) CSJ 853/2008 (44-M)/CSl “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo –daño ambiental–” y b) CSJ 84/2008 (44-U) “Universidad Nacional de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo – daño ambiental”.

3º) Que existen suficientes elementos para tener por acreditado que los referidos incendios, si bien constituyen una práctica antigua, han adquirido una dimensión que afecta a todo el ecosistema y la salud de la población. El caso no consiste en el juzgamiento de una quema aislada de pastizales, sino que se trata del efecto acumulativo de numerosos incendios que se han expandido por la región, poniendo en riesgo al ambiente.

El Delta del Paraná es un ecosistema vulnerable que necesita protección. De acuerdo a lo señalado en el “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP), producido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) de la Jefatura de Gabinete de Ministros en mayo de 2008, “es un inmenso humedal y como tal, además de albergar una rica diversidad biológica, cumple múltiples y fundamentales funciones como la recarga y descarga de acuíferos, el control de inundaciones, la retención de sedimentos y nutrientes, la estabilización de costas, la protección contra la erosión, la regulación del clima y una extensa lista de bienes y servicios al hombre”.

Así, el sistema cumple también un rol importante como reservorio de biodiversidad, brindando alimento, refugio y sitios de reproducción a numerosas especies de peces, aves, reptiles y mamíferos.

El peligro concreto sobre el ambiente se configura porque, con estos incendios, se pierden bosques, se afecta la función de humedales, se cambia abruptamente el uso del suelo, desaparecen innumerables especies de origen subtropical, de la vida silvestre, de la flora, de la fauna y la biodiversidad.

Todo ello causa un riesgo de alteración significativa y permanente del ecosistema del Delta del Río Paraná.

4º) Que, como consecuencia de estos gigantescos incendios en el Delta, resultan también afectadas la salud pública y la calidad de vida de los habitantes de ciudades vecinas, como la ciudad de Rosario. Se produce un incremento de 1os niveles de monóxido de carbono y de partículas sólidas en suspensión durante la propagación de la nube de humo, la que por lo general produce problemas en la salud, tales como irritación en. nariz, garganta, pulmones y ojos, problemas respiratorios y otras perturbaciones más complejas.

Los incendios provocan molestias que exceden el límite de la normal tolerancia, por la presencia en cantidades importantes de partículas en el aire, que se desprenden de las llamas, que contaminan el aire. La población que obtiene su sustento del río se ve igualmente afectada, ya que se ven impedidos de acceder normalmente a los sitios que forman parte de su cultura. Del mismo modo, la actividad turística y recreativa está gravemente dificultada.

5º) Que de lo expuesto surge que existe prueba suficiente, y de carácter público y notorio, que los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, masivos y reiterados en el Delta del Paraná han adquirido una dimensión que causa alarma en la población y una grave amenaza al ambiente.

6º) Que esta situación no es novedosa, ya que el 25 de setiembre de 2008 el Estado Nacional y las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe suscribieron un documento denominado “Carta de Intención”, en el que se comprometieron a la elaboración de un “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP).

Entre los objetivos de dicho plan se previó la necesidad de encontrar soluciones viables y efectivas a la problemática vinculada a los incendios que afectaron diferentes zonas del Delta del Paraná, así como la promoción de procesos tendientes al logro de una armonización normativa al servicio de la conservación y desarrollo sostenible de ese territorio.

En el mismo plan se previó la creación de un “Comité Interjurisdiccional de Alto Nivel para el Desarrollo Sostenible en la Región del Delta del Paraná”, como instancia de coordinación de las acciones encaminadas al cumplimiento de los objetivos enunciados en el referido instrumento.

Se estableció asimismo que las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, conforme a sus ordenamientos jurídicos institucionales, convocarían a los municipios con competencia territorial en el área del Delta del Paraná a efectos de consensuar internamente sus propuestas para la elaboración e implementación del referido plan integral.

El citado Comité fue constituido mediante la resolución SAyDS 675/2009, y las provincias signatarias designaron a sus representantes mediante los decretos respectivos.

En las actuales circunstancias, resulta evidente que estas medidas no han logrado una soluci6n perdurable en la zona.

7º) Que la cuestión planteada está contemplada en varias normas jurídicas.

En ese sentido debe tenerse en cuenta que, a partir de la inclusión en 1994 de la cláusula ambiental de la Constitución Nacional (art. 41), el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo, coma lo establece la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 340:1695), debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política (doctrina de Fallos: 342:2136, entre otros).

Por su parte, la ley 27.520, de Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global, contempla que deben establecerse estrategias, medidas, políticas e instrumentos relativos al estudio del impacto, la vulnerabilidad y las actividades de adaptación al Cambio Climático que puedan garantizar el desarrollo humano y de los ecosistemas; que se debe asistir y promover el desarrollo de estrategias de mitigación y reducción de gases de efecto invernadero en el país; y que se debe reducir la vulnerabilidad humana y de los sistemas naturales ante el Cambio Climático, protegerlos de sus efectos adversos y aprovechar sus beneficios (art. 2º).

Específicamente, deben mencionarse además:

-la ley 26.562 de presupuestos mínimos de protección ambiental para control de actividades de quema en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir incendios, daños ambientales y riesgos para la salud y la seguridad pública;

-la ley 26.815 de presupuestos mínimos que regula la protección ambiental, en materia de incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio nacional (art. 1º);

-la ley 26.331 que considera bosques nativos, como objeto de protección ambiental, a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos–, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica (art. 2º).

8º) Que, por todo lo expuesto, el caso presenta, prima facie, características que permiten encuadrar las hechos denunciados en la figura legal de la emergencia ambiental (arts. 2º, inciso k, y 4º, “principio de cooperación”, de la ley 25.675).

En este contexto, los incendios deben detenerse o controlarse de inmediato. La intervención de la justicia, en el caso, será para fortalecer las labores de fiscalización por parte de los Estados en el ejercicio efectivo del poder de policía ambiental, en cumplimiento de las leyes ambientales citadas.

9º) Que el Tribunal considera que, en el marco de las circunstancias señaladas, se configuran los presupuestos necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

Respecto de la verosimilitud del derecho, resulta verosímil 1a denuncia del desarrollo de una actividad calificada de manifiestamente ilegal en relación con las quemas de pastizales, dado que vulnera de manera patente expresas prohibiciones contenidas en los términos del art. 41 de la Constitución Nacional y de las leyes 26.562 (Control de Quema), 26.815 (Manejo del Fuego), 26.331 (Bosques Nativos), 25.675 (Ley General del Ambiente), 23.919 (Protección de los Humedales, RAMSAR), 24.295 (Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático), y 27.520 (Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global).

Por su parte, el peligro en la demora surge de la necesidad de prevenir y evitar que el daño ambiental colectivo continúe o se agrave la degradación del ambiente (arts. 2º, 4º, 5º, 27 y concordantes de la ley 25.675, y arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial de la Nación) en la región del Delta del Paraná.

Así, se configura en autos el citado requisito para acceder a la cautela solicitada, ya que de la información aportada surge que la actividad de quema de pastizales, y los incendios, no ha desaparecido sino que parece haber aumentado, con el consecuente impacto que esto tiene en el ambiente que se intenta proteger.

En suma, resulta con suficiente evidencia, aun en esta instancia cautelar del proceso, que hay una afectación severa de un recurso ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional; que hay efectiva degradación ambiental o afectación del Delta del Río Paraná, que compromete seriamente su funcionamiento y sustentabilidad; que su conservación es prioritaria, no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras; y que como consecuencia de estos incendios, hay afectación en la calidad del aire.

10) Que la medida precautoria, cuya adopción el caso requiere, referida al sector donde se concentran los incendios reiterados –esto es, la región del Delta del Paraná– y el marco institucional en el que deberá llevarse a cabo (PIECAS-DP), impone que no se limite a las jurisdicciones territoriales demandadas (arg. de Fallos: 342:2136). Por esa razón, cabe incluir en la cautelar que aquí se dispone a la Provincia de Buenos Aires.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal y sin perjuicio de lo que en el fondo se decida, se resuelve:

I. Declarar la competencia del Tribunal para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria, prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

II. Cítese a la Provincia de Buenos Aires, en los términos del considerando 10 de esta resolución y del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el plazo de 30 (treinta) días corridos.

III. A los fines de su comunicación al señor Gobernador y Fiscal de Estado, de la Provincia de Buenos Aires, líbrese oficio al señor juez federal de turno de la ciudad de La Plata.

IV. Disponer como medida cautelar que las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los Municipios de Victoria y Rosario, constituirán, de manera inmediata, un Comité de Emergencia Ambiental (dentro de la estructura federal concertada del PIECAS-DP), que tenga por objeto la contingencia descripta.

V. Que dicho Comité adopte medidas eficaces para la prevención, control, y cesación de los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, en la región del Delta del Paraná. Se utilizará para ello las bases del PIECAS-DP, “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná”.

VI. Que en el plazo de 15 (quince) días corridos presenten a esta Corte un informe sobre el cumplimiento de la medida ordenada, la constitución del Comité de Emergencia Ambiental y las acciones efectuadas.

VII. Requerir a la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, a la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, al Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sin desmedro de sus respectivas competencias, se sirvan informar respecto de cada jurisdicción, sobre la existencia de causas judiciales relacionadas con el objeto de la presente, las medidas adoptadas y el estado de los procesos.

VIII. Requerir al Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), a las Provincias de Santa Fe y Entre Ríos y Buenos Aires y a las Municipalidades de Rosario y Victoria, el informe que prevé el art. 8º de la ley 16.986. Deberán acompañar copia de las actuaciones producidas y la documentación relacionada, y deberá ser evacuado, en todos los casos, en el plazo de 30 (treinta) días corridos.

Para su comunicación al Estado Nacional, líbrese oficio al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, a los señores Gobernadores de las Provincias de Santa Fe, y Entre Ríos, y a los respectivos Fiscales de Estado Provinciales, y a las Municipalidades de Victoria y Rosario, líbrense los oficios correspondientes (art. 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por intermedio de los Juzgados Federales en turno, de las ciudades de Santa Fe, Paraná y Rosario, respectivamente. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/uso de aguas (CSJ 243/2014 [50?L]/CS1 [O.])

Buenos Aires, 16 de julio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia de fs. 878/909 dictada el 1º de diciembre de 2017 (Fallos: 340:1695), esta Corte les ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto en el plaza de treinta (30) días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, coma así también las costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.

En dicho pronunciamiento, además, las tres jurisdicciones fueron exhortadas a aportar los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creada.

2º) Que vencido el plazo de treinta (30) días fijado por el Tribunal en el punto II de la sentencia citada, las provincias involucradas no llegaron a una solución consensuada en cuanto a la fijación de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado.

En el informe de la entonces Subsecretaría de Recursos Hídricos (SSRH) –hoy Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica– de fs. 939/944 acompañado por el Estado Nacional, se sintetizaron las actividades desarrolladas en las reuniones llevadas a cabo en el marco de la C.I.A.I. desde la fecha del dictado de la sentencia referida hasta el 8 de febrero de 2018, y se agregaron las respectivas actas.

Allí se indicó que a los efectos de cumplir con la manda del punto II, la Provincia de La Pampa propuso un método holístico que incluye la construcción de escenarios que considera aspectos geológicos, hidrológicos, florísticos, faunísticos y sociales. El caudal mínimo propuesto es de 4,5 m3/s. Los representantes pampeanos señalaron que no avalarían determinaciones que no incluyeran la descripción de procesos físicos en áreas de bañados y servicios ecosistémicos.

Los representantes de Mendoza, por su parte, sostuvieron que, según la UNESCO, los métodos hidrológicos son los más utilizados mundialmente para la determinación del caudal ecológico. Agregaron que el plazo fijado por el Tribunal –ya vencido– no permitía aplicar el método holístico para el cálculo del caudal hídrico apto y no convalidaron la propuesta enunciada por La Pampa. El caudal mínimo propuesto por la demandada es de 1,3 m3/s.

La SSRH expuso que, con el objeto de facilitar un acuerdo para la fijación del caudal hídrico apto, la Dirección Nacional de Conservación y Protección de los Recursos Hídricos (DNCyPRH) –dependiente de la SSRH– propuso que el Instituto Nacional del Agua (INA) realice el cálculo del caudal a través de diversas metodologías hidrológicas, con el propósito de definir distintas alternativas de solución a las ya propuestas, pero la Provincia de La Pampa rechazó la aplicación de este tipo de metodologías, las que –según se afirma– serían de más rápida implementación.

Con el mismo objetivo de acercar a las partes, la DNCyPRH propuso fijar un caudal mínimo de cumplimiento inmediato y equitativo en relación a la demanda de ambas jurisdicciones, hasta tanto se fije el caudal hídrico apto solicitado por esta Corte. En cuanto a esta última propuesta la actora expresó que no firmaría ningún convenio que considerara un caudal mínimo, ya que la sentencia del Tribunal establece que las partes deben fijar el caudal hídrico apto para recomponer el ecosistema, pero que si la Provincia de Mendoza estuviera dispuesta a brindar un caudal similar al que escurría en el límite interprovincial (Estación Puente Vinchuquero) durante el monitoreo conjunto realizado el 18 de diciembre de 2017 (3,15 m3/s) sería bienvenido (Acta de Reunión del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I. del 31/1/2018, fs. 1045/1052; ver fs. 1048, tercer párrafo).

Por otro lado la Provincia de La Pampa entiende que el caudal hídrico apto que se fije debe hacerse efectivo en forma, inmediata, independientemente de la realización de obra alguna. Por su parte, Mendoza considera que debe llevarse a cabo progresivamente, de acuerdo a las obras que permitan instrumentarlo.

Las posiciones de ambos Estados provinciales una vez concluida esta primera etapa del proceso de concertación ordenado se desprenden de sus presentaciones de fs. 1149/1150 y 1214/1243 y del Acta de Reunión del Consejo de Gobierno de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) del 19 de febrero de 2018 (fs. 1247/1249), en la que participaron ambos gobernadores.

3º) Que a fs. 1258 las partes fueron convocadas a la audiencia celebrada el 9 de mayo de 2018 en los términos del art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la que da cuenta el acta de fs. 1274, oportunidad en la que informaron al Tribunal acerca del estado en el que se encontraban las tratativas emprendidas en el marco de la C.I.A.I.

En la misma fecha de la celebración del acto indicado, la Provincia de Mendoza formuló por escrito una propuesta de solución a la problemática planteada y presentó el documento técnico titulado “Programa de recomposición de ecosistemas y atención de la desertificación del Atuel” (fs. 1275/1446), el que –según afirma– habría sido elaborado sobre la base de los avances alcanzados en el ámbito de la C.I.A.I. en cumplimiento del proceso de concertación ordenado en los puntos II y III de la citada sentencia de fs. 878/909.

4º) Que a fs. 1449 esta Corte fijó un nuevo plazo de noventa (90) días para que las interesadas procuraran arribar a una solución dirimente del conflicto, debiendo indicar ambas provincias y la Nación las obras a realizar y la proporción de los costos totales que cada una de las jurisdicciones afrontaría. A tal fin, debía tomarse en consideración la propuesta de la Provincia de Mendoza formulada en la audiencia de conciliación. Asimismo se estableció que en el caso de que no arribaren a un acuerdo, deberían informar las razones que lo explicaran.

Transcurrido este último plazo procesal, las partes no lograron alcanzar un acuerdo, pese a las intensas actividades desarrolladas en el marco del Consejo de Gobierno y del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I., como en el Grupo de Trabajo conformado en la órbita de dicha Comisión, que tiene a su cargo proponer, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre el procedimiento de determinación del caudal y su desarrollo, en coordinación con la elaboración del programa de obras correspondientes.

5º) Que aun cuando cabe destacar que las actas acompañadas dan cuenta del esfuerzo realizado por las tres jurisdicciones involucradas –a tal punto que el señor Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación calificó al trabajo realizado como “inédito” en su informe de fs. 1648/ 1652–, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, le corresponde a esta Corte definir el curso de acción a seguir tal como se indicó en el referido pronunciamiento de fs. 1449 (Fallos: 341:560).

En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión –a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto– adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir.

6º) Que cabe recordar que en la ya citada sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695) el Tribunal destacó que su competencia dirimente reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional, conforme ha sido sostenido tanto por la jurisprudencia nacional (Fallos: 310:2478) y extranjera (USSC, “Missouri vs. Illinois”, 180 US 208, “North Dakota vs. Minnesota”, 263 US 365, “Connecticut vs. Massachusetts”, 282 US 660, 283 US 336 y 3209 US 383), como por la doctrina argentina (Araya, Perfecto, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Buenos Aires, 1908, Librería “La Facultad” de Juan Roldán, pág. 308; Montes de Oca, Manuel A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Tipo Litografía “La Buenos Aires”, 1917, tomo 2, pág. 456; González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial J. Lajouane y Cía. Editores, 1931, tomo III, pág. 479).

En miras a la implementación de tan delicada tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas para su ejercicio:

a) se trata de una función de naturaleza prudencial;

b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición a las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3º), lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida;

c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado;

d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);

e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.

7º) Que, asimismo, cabe reiterar que las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que, si bien en el sub examine se configura un conflicto específico entre las dos provincias involucradas –que ha sido calificado como interprovincial–, con el paso de los años, el escenario subyacente involucra ahora cuestiones de mayor alcance, comprende una amplia región y se vincula con derechos de incidencia colectiva de múltiples afectados, tutelados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994.

En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco–céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

En ese entendimiento, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los Caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

8º) Que tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695), en este caso se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto –indicó el Tribunal en el recordado precedente–, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.

Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.

Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

9º) Que recordada la naturaleza de la intervención de esta Corte y sus implicancias, corresponde determinar el camino a seguir.

En tal sentido es preciso señalar que, una vez concluida la etapa de concertación ordenada por el Tribunal, la Provincia de La Pampa insiste en su pretensión de que se fije un caudal mínimo base de 4,5 m3/s y un caudal máximo (que se corresponde con la fusión de la nieve a fines de primavera e inicios de verano), que resulta de un caudal medio anual (módulo) variable entre 7 m3/s y 9,5 m3/s, y la calidad del agua, en una salinidad expresada a partir de la conductividad eléctrica no superior a 2450 uS/cm, con una concentración del ion sulfato (SO4=) menor a 1000 mg/l.

Señala que para la determinación del caudal ambiental adoptó una metodología “holística” o “integradora” con fundamento en los estudios de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa (FCEyN de la ULP 005/2012).

También formuló una propuesta alternativa como contribución a la solución integral de la problemática hídrica de la cuenca y a fin de dar inicio al cese del daño ocasionado en territorio pampeano como punto de partida para la obtención del caudal hídrico apto. En esos términos propuso implementar de modo inmediato un caudal mínimo permanente de 3,4 m3/s con una calidad química (conductividad eléctrica) de 2450 uS/cm, y a los 12 meses, un caudal hídrico apto mínimo de 4,5 m3/s a partir del recupero de caudales con obras acordadas entre las partes y la misma calidad química de 2450 uS/cm. Finalmente propuso que, en un plazo no mayor a 24 meses, se exprese dicho caudal en términos porcentuales con los registros en la estación La Angostura, a los efectos de garantizar el régimen hidrológico y compartir solidariamente entre las partes caudales de crecida Y de estiaje, con una calidad química del agua de 2450 uS/cm.

Destacó que el valor de caudal de 3,4 m3/s no resulta antojadizo, sino que surge de la implementación correcta de la metodología Suiza en la cuenca del río Atuel, como parte de los métodos hidrológicos, que –según afirma– pueden resultar adecuados para la determinación de caudales mínimos, mas no para la fijación de caudales ambientales (págs. 110 y sgtes. del documento titulado “Recomposición del Ecosistema en el Noroeste de la Provincia de la Pampa – Informe a la finalización del plazo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actividades, avances y propuestas elaboradas en la’ C.I.A.I.”).

10) Que, por su parte, la Provincia de Mendoza propone un plan de obras que describe en un documento bajo el título de “Programa definitivo de obras para la solución integral de la problemática del río Atuel”, que garantizaría un caudal mínimo o caudal ecológico de 1,3 m3/s para el primer año y una conductividad eléctrica que no supere los 6000 uS/cm; para llegar en una segunda etapa, mediante un plan de obras a ejecutarse en forma paralela y progresiva en 5 años, a duplicar la disponibilidad del caudal mínimo comprometido, llevándolo a 2,6 m3/s.

Es de destacar que la Provincia de Mendoza adoptó para la determinación de este caudal mínimo la metodología hidrológica suiza cuestionada por la Provincia de La Pampa respecto del cálculo final.

11) Que en el trabajo del Instituto Nacional del Agua acompañado como Anexo 3 de la presentación de la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación de fs. 1582/1652, se explica que para el cálculo del caudal de mantenimiento existe una cantidad significativa de metodologías, lo que es la prueba más inequívoca de que ninguna de ellas es capaz de aportar resultados garantizados de forma absoluta y universal. En un plano práctico –continúa–, puede considerarse que, en la actualidad, básicamente existen cinco enfoques, a partir de los cuales se perfilan todas las metodologías existentes de cálculo de caudales de mantenimiento. Estos enfoques responden al tipo de datos de partida utilizados.

A contar desde allí, efectúa la siguiente clasificación de las metodologías existentes: métodos con enfoques hidrológicos, métodos basados en criterios hidráulicos, métodos con enfoques ecológicos, métodos de simulación del hábitat o eco-hidráulicos y métodos holísticos.

En cuanto a los resultados obtenidos por la aplicación de las distintas metodologías basadas en un enfoque hidrológico, expone, que: a) los métodos Tennant (Montana), Matthey y el de la Legislación Suiza fijan valores de caudales mínimos, en un rango de 3 a 4 m3/s, considerando valores medios en alguno de los métodos propuestos; b) los métodos basados en un porcentaje fijo (10 %, 25 % y 30 %) del caudal medio anual, arrojan una cantidad media mínima de agua de 3,43 m3/s; c) en el método Asturiano, de acuerdo al nivel de protección fijado, el caudal mínimo varía en un rango de valores de 4 a 19 m3/s, y d) el método que incluye el análisis de los caudales mínimos medios anuales en 7 días, arroja para un rango de recurrencias entre 1 y 10 años, valores entre 6,91 y 24 m3/s.

Concluye que, como se puede apreciar, se observa una amplia variación de caudales mínimos en un rango de 3 y 24 m3/s.

Un valor de referencia resultante del análisis de los registros de caudales en la Estación La Angostura, es un caudal de 6 m3/s, que constituye el mínimo absoluto medio diario por encima del cual se han registrado caudales a lo largo de 86 años de mediciones (1931–2017). En este sentido, del análisis de los caudales mínimos anuales en 7 días se obtiene que el valor más frecuente de 6,91 m3/s corresponde a una recurrencia anual. Por otra parte, el método que fija un porcentaje de 10 % del caudal medio anual establece un caudal medio mínimo de 3,43 m3/s.

En definitiva, la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación, tomando como base el trabajo realizado por el Instituto Nacional del Agua (INA) desde una perspectiva hidrológica, mediante una tarea estadística y como promedio de los resultados obtenidos con los diferentes métodos, estima un “valor mínimo de referencia” de 3,2 m3/s, que –sostiene– se podría alcanzar una vez que se realizaran una serie de obras e inversiones, que detalla, con un plazo de desarrollo. Destaca que esta propuesta es intermedia entre las que han hecho las provincias (La Pampa: 4,5 m3/s y Mendoza: 1,3 m3/s).

Pero además, propone fijar como “valor inicial” de caudal en el límite entre ambas provincias el de 2,2 m3/s, que según aduce– se podría alcanzar a la mayor brevedad posible y mantenerlo como mínimo.

12) Que según explica el Instituto Nacional del Agua (INA) la selección de métodos hidrológicos para fijar el caudal mínimo, constituye una de las principales metodologías implementadas en el mundo para este tipo de análisis. En este sentido, en ocasiones, se interpreta que al estar solamente basadas en información hidrológica son métodos más simples, lo cual es una percepción errada, ya que la cantidad de información, años de registro y análisis estadístico es tan complejo como el necesario para cualquier otra metodología de un nivel de análisis integral. Por otra parte, esta metodología basada en los registros históricos, se fundamenta en la relación estricta que existe entre el régimen hidrológico y el ecosistema existente, puesto que las especies dentro del río se han adaptado y acostumbrado a las variaciones de caudal (fs. 1627).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que esta Corte ha establecido que en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallos: 337:1361).

13) Que frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual.

Se recurrirá para ello al principio de progresividad, el cual establece que: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (art. 40, Ley General del Ambiente, 25.675).

Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de auto–regeneración del ecosistema.

De la misma manera, tampoco es posible asegurar a priori que el caudal hídrico apto propuesto por la actora sea el adecuado para recomponer la biota y el suelo en el área afectada en territorio pampeano.

14) Que, en tales condiciones, esta Corte fijará como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA), es decir, el de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza; ello, como instrumento de posible cese del daño ambiental ocasionado por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio pampeano.

Dicho caudal constituye un promedio de los resultados obtenidos por la aplicación de los distintos métodos hidrológicos de uso internacional que arrojaron valores inferiores al valor mínimo absoluto histórico de la serie (Tennant, Asturiano, de Porcentaje de caudal medio anual, Matthey y el recomendado por la Legislación Suiza), en la inteligencia de que dicho caudal se encontraría garantizado el 100 % del tiempo, según la curva cronológica de caudales de la serie analizada en la estación La Angostura por el referido organismo nacional (fs. 1627).

Por otro lado, ese caudal se aproxima al resultado obtenido por– la Provincia de La Pampa al aplicar el– método hidrológico suizo (3,4 m3/s) y que fue propuesto por la propia actora como alternativa de solución en el marco de las negociaciones llevadas adelante en la órbita de la C.I.A.I.

15) Que corresponde señalar que el caudal de ?;? m?/s constituye un valor medio diario de referencia, el cual deberá ser debidamente monitoreado a fin de evaluar si cumple con los requerimientos mínimos del hábitat en la zona afectada de la Provincia de La Pampa, tanto en lo relativo al mantenimiento de la biota y salinidad, como a los niveles freáticos.

En este sentido, las partes deberán diagramar un programa de monitoreo permanente que permita el control de la provisión del caudal mínimo fijado en el tiempo y de la evolución de los parámetros principales mencionados, entendiendo que el monitoreo permanente permitirá evaluar las condiciones locales del régimen del río Atuel y evaluar –potenciales variaciones según las características propias de la cuenca.

16) Que el caudal mínimo permanente que se fija en este pronunciamiento debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda –como quedó expuesto– en el principio de progresividad del art. 40 de la ley 25.675.

En ese marco, se ordenará la reapertura del proceso de concertación en el ámbito de la C.I.A.I. a los efectos de que las provincias de La Pampa y Mendoza, junto con el Estado Nacional, determinen cuáles son las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente que se fija, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará. A tal fin, deberá considerarse la propuesta efectuada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

17) Que, por lo demás, es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203).

En consecuencia, una comprensión amplia de la compleja situación general de la cuenca del río Atuel en virtud del problema de oferta hídrica que atraviesa, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 340:1695).

18) Que la territorialidad ambiental y la territorialidad federal encuentran su representación y conjugación en la “Comisión Interprovincial del Atuel Inferior” (C.I.A.I.), organismo propio del federalismo de concertación.

Si bien esta Corte no debe soslayar el intenso trabajo realizado en el seno de la C.I.A.I., del que dan cuenta las actas de reuniones acompañadas, las que demuestran que en el marco del proceso de concertación ordenado se produjo un acercamiento entre las jurisdicciones en conflicto, en base al diálogo y al trabajo conjunto, tampoco debe dejar de instar a las partes al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional que ha tenido una activa participación.

La constitución de organismos de cuenca interjurisdiccionales tiene una vasta tradición en nuestro país debido a que la mayoría de sus ríos atraviesan límites interprovinciales o internacionales o forman parte de los límites de las jurisdicciones. La experiencia ha demostrado que estos organismos constituyen un ámbito adecuado para la construcción de la confianza que es necesaria para poder generar soluciones a los problemas compartidos, que sean aceptables para todas las partes y, en su caso, para prevenir y/o solucionar posibles conflictos que se susciten (causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Pe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

A esos efectos se les requiere a las jurisdicciones provinciales que consideren la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636).

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima–, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

I) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 40, ley 25.675).

III) Ordenar a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará y, asimismo, que diagramen un programa de monitoreo permanente que permita el control en el tiempo, de la provisión del caudal mínimo fijado y de la evolución de la biota, la salinidad y los niveles freáticos. La presentación de los programas de acciones u obras y de monitoreo ordenados, deberán ser sometidos a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de noventa (90) días.

IV) En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta formulada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

V) En el caso de no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, esta Corte definirá el curso de acción a seguir.

VI) Instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin, deberá considerarse la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Voto del señor presidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Al emitir mi voto en la resolución dictada por esta Corte el 1º de diciembre de 2017, consideré que el período de negociación que se estaba abriendo entre la Provincia de La Pampa, la Provincia de Mendoza y el Estado Nacional debía tener la menor cantidad posible de restricciones tanto respecto del contenido del eventual acuerdo como del procedimiento para alcanzarlo.

Esta decisión, según dije al expresar mis razones, era de carácter ordenatorio del proceso y tenía como finalidad principal “generar las condiciones que hagan posible la apertura de una instancia de trabajo cooperativo conjunto entre ambas provincias y el Estado Nacional con el propósito de trazar un plan general que proporcione una solución definitiva a los reclamos de recomposición ambiental levantados por la Provincia de La Pampa” (cfr. considerando 12, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Consideré que una negociación entre las partes con un mínimo de restricciones era la mejor manera de que esta Corte ejerciese sus “facultades conciliatorias propias de la jurisdicción dirimente (artículo 127 de la Constitución) sin perjuicio de que en una etapa ulterior de estas actuaciones pueda resultar procedente ejercer la jurisdicción propiamente judicial” (cfr. considerando 6º, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Después de transcurrir el período establecido en la resolución del 1º de diciembre de 2017 sin que las partes alcanzaran un acuerdo, el Tribunal dictó una nueva resolución el 22 de mayo de 2018 (Fallos: 341:560) en la que estableció mayores precisiones sobre el contenido del acuerdo y fijó un nuevo plazo para que las partes traten de alcanzarlo. Se dispuso que las partes deberían indicar cuáles serían las obras a realizar y cuál la distribución de los costos totales de dichas obras entre ambas provincias y el Estado Nacional. En defecto de esta solución, se advirtió que la Corte definiría el curso de acción a seguir.

Ante la circunstancia de que, a la fecha, no se ha llegado a un acuerdo, coincido con la mayoría en que corresponde hacer efectiva la advertencia que se hiciera en la resolución del 22 de mayo de 2018, dar el primer paso propiamente jurisdiccional e imponer un curso determinado a la actividad negociadora de las partes. Ello con el fin de dar solución al daño ambiental derivado de la escasez de agua en la zona que tiene como principal, aunque no como único factor, la disminución del caudal del río Atuel.

Sin embargo, haré algunas aclaraciones acerca del entendimiento con el que me sumo a cada uno de los puntos resolutivos que hoy se adoptan por el Tribunal.

En primer lugar, corresponde destacar que uno de los contenidos del plan de remediación a presentar por las partes fue impuesto por esta Corte en la resolución tomada por mayoría el 1º de diciembre de 2017. Consiste en el establecimiento de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado. El nivel de ese caudal mínimo fue deferido a un eventual acuerdo entre las partes.

Una vez transcurrido un tiempo más que considerable sin que esa voluntad común se haya concretado (cfr. fs. 939 y ss., en especial, fs. 944 “Conclusiones”), es razonable que el Tribunal establezca cuál ha de ser la magnitud del caudal mínimo que funcionará como un objetivo que podrá alcanzarse gradualmente o en etapas, mediante la realización de las obras que resulten necesarias según lo acuerden las partes o en el futuro lo decida el Tribunal. En este punto, coincido en que corresponde seguir la propuesta de los organismos técnicos del Estado Nacional, aceptada subsidiariamente por la Provincia de Mendoza (fs. 2035/2045), y estimar un caudal de 3.2 m3/seg.

Según se desprende de lo informado a fs. 1632/1633 por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, se trata de un valor obtenido por el Instituto Nacional del Agua mediante una evaluación independiente de la que hicieron las provincias en litigio y resulta de promediar los resultados de los distintos estudios que llevó a cabo el referido instituto.

Luego, es importante tener presente que el ritmo de avance del caudal real hasta llegar a los 3.2 m3/seg. que se establecen como caudal mínimo es una cuestión que se mantiene abierta y dependerá del acuerdo a que lleguen las partes sobre la definición de obras, la distribución de los costos, los plazos y etapas de realización y el correspondiente programa de monitoreo. El plazo dentro del cual debe arribarse a un acuerdo, como se establece en el resuelve, será de 90 días, con la participación del Estado Nacional. Cumplido ese término sin formarse una voluntad común, una vez más, será esta Corte la que defina el curso de acción a seguir.

Por último, la propuesta de reestructuración del actual Comité Interprovincial del Atuel Inferior también prevista en la decisión del Tribunal busca incorporar al Estado Nacional y dotarlo de la organización eficaz para la gobernanza del programa de obras y para el seguimiento del proceso de recomposición ambiental. El propósito con el que me sumo a la decisión que hoy toma el tribunal en este punto es invitar a las provincias de La Pampa y Mendoza a que tomen seriamente en consideración la propuesta de reforma del Estado Nacional, sin que ello pueda ser entendido como un avasallamiento de sus respectivas autonomías provinciales.

Por las consideraciones expuestas y con el alcance que resulta de ellas, sumo mi voto a la parte dispositiva del auto interlocutorio que dicta el Tribunal en el día de la fecha. – Carlos F. Rosenkrantz.

Asociación Civil Protección Ambiental del Río Paraná Control Contaminación y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar.

Buenos Aires, dos de julio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/ Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que a fs. 363/374 de los autos principales, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto al caso interesa, dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había dispuesto la suspensión de la actividad industrial de la empresa “Carboquímica del Paraná S.A.”, demandada –junto con el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y Siderar SAIC– en el amparo iniciado por la asociación actora a fin de solicitar el cese y recomposición o indemnización sustitutiva del daño ambiental, causado por emanaciones de efluentes gaseosos y líquidos vertidos sobre el río Paraná, así como por el enterramiento de residuos peligrosos.

Los hechos expuestos también dieron lugar –según surge de la sentencia– a la causa penal identificada como FRO 13.943/2014, cuyo legajo de copias certificadas corre como agregado al presente.

Para decidir del modo en que lo hizo, el tribunal a quo consideró que, si bien la medida cautelar dictada por el juez de grado no podía ser tachada de ilegítima en virtud del principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, tampoco debía olvidarse la situación puntual de autos, toda vez que el cese provisorio de la actividad podría ocasionar a la demandada un perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior.

Consideró que tanto de las actuaciones administrativas, como de la causa penal FRO 13.943/2014, se desprendía que, en razón de la detección de ciertos incumplimientos de la normativa ambiental, el OPDS había dispuesto la clausura preventiva total del establecimiento y prohibido la generación de residuos de cualquier tipo (disposición 1907/2014). Y destacó que, luego de realizadas determinadas tareas, según las pautas de saneamiento establecidas con motivo de la clausura, el mencionado organismo ordenó su levantamiento (disposición 1743/2015).

Sobre la base de lo expuesto, el a quo valoró que el organismo competente en la materia había tenido una participación activa después de realizada la denuncia penal, y concluyó que la pretensión cautelar “carecería de sustento al tiempo de su dictado”. Por otra parte, señala que la actora no había acreditado que fuesen falsas o infructíferas las medidas tomadas por la demandada.

En cuanto al peligro en la demora en la concreción del daño al ambiente, la cámara sostuvo que este había quedado desvirtuado ante la realización –bajo la dirección del organismo de contralor– de las tareas de saneamiento antes mencionadas.

Finalmente, tuvo en cuenta el perjuicio que el cese de la actividad podría traer aparejado al personal de la empresa.

2º) Que contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 426/426 vta.), dio origen a la queja bajo examen.

La recurrente se agravia porque entiende que, al resolver del modo en que lo hizo, la cámara omitió considerar que en el expediente quedó demostrado que la demandada utiliza, en su proceso industrial, alquitrán de hulla como insumo principal, y que este es un subproducto de la industria siderúrgica, en cuyo proceso de destilado se generan residuos altamente concentrados y tóxicos, riesgosos para el medio ambiente y para la salud de la población.

Señala que el tribunal a quo tampoco tuvo en cuenta que la Gendarmería Nacional –a través de la constatación del día 30 de noviembre de 2016 obrante en el expediente– advirtió sobre las deficiencias de las instalaciones y sobre el posible daño ambiental ante su puesta en funcionamiento.

Sostiene que, al concluir que el simple levantamiento de la clausura dictado por el Director de Controladores del OPDS era suficiente para el levantamiento de la medida cautelar y, en consecuencia, equivalente a la Declaración de Impacto Ambiental prevista en el art. 11 de la ley 25.675, desconoció la normativa aplicable, en tanto dicho artículo establece tal requisito como presupuesto mínimo de orden público para el ejercicio de una actividad como la de autos. En este sentido, indica que la ausencia de tal declaración fue señalada por el juez de primera instancia al otorgar la medida cautelar, que la empresa demandada no cuenta aún con dicho instrumento, y que tampoco obra en autos documento alguno que cumpla con las previsiones del art. 13 de la ley 25.675, que regula el contenido de la evaluación de impacto ambiental.

Advierte que la cámara dispuso levantar la medida cautelar en cuestión sobre la base de un acto administrativo del OPDS, sin considerar que su sola lectura llevaba a concluir que el Estudio de Impacto Ambiental no había sido presentado por “Carboquímica del Paraná S.A.”. Según afirma, tampoco valoró que dicho organismo es codemandado en autos, en el carácter de responsable del daño ambiental invocado.

En tales condiciones, alega que la decisión apelada atenta contra el art. 41 de la Constitución Nacional y torna ilusorios los principios de orden público de precaución y de prevención previstos en el art. 40 de la ley 25.675, al privilegiar el interés particular por sobre el interés colectivo, y concluye que es una sentencia arbitraria pues, mediante afirmaciones dogmáticas, prescinde de la legislación aplicable y omite valorar pruebas trascendentes para la resolución del caso.

3º) Que, en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten –como regla– el carácter de sentencias definitivas, principio que –en casos como el presente– admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:142).

En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (Fallos: 339:142; 340:1193).

Es a la luz de estos principios que debe interpretarse el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse (Fallos: 339:142).

4º) Que las referidas circunstancias excepcionales se verifican en el sub lite y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa.

En efecto, al conceder la medida cautelar solicitada‘ por la actora, el juez de primera instancia dispuso “la suspensión de toda actividad industrial de la empresa ‘Carboquímica del Paraná S.A.’ hasta tanto no exhiba u obtenga la pertinente autorización administrativa de OPDS, Autoridad de Agua, Dirección de Residuos Especiales y el predio industrial y sus alrededores comiencen a ser saneados..” (fs. 197/198), y para revocar dicha decisión, la cámara se limitó a citar los considerandos de la disposición 1743/2015, mediante la cual el OPDS –codemandado en autos– dispuso el levantamiento de la clausura del establecimiento industrial (v. copia de la disposición 1743/2015 a fs. 220 y siguientes de los autos principales y a fs. 1301/1303 del legajo de copias certificadas de la causa penal FRO 13.943/2014, solicitada ad effectum videndi a fs. 358/359, que corre agregado al presente), según los cuales “Carboquímica del Paraná S.A.” había cumplido con los puntos requeridos en los sucesivos actos administrativos de autorización temporaria (fs. 19/19 vta.).

De ese modo, el tribunal a quo omitió considerar que del texto de la disposición 1743/2015 se desprendía que la empresa demandada aún no había cumplido con la presentación del estudio de impacto ambiental, y que a ese fin el OPDS le había otorgado un plazo de treinta días corridos a partir de la fecha de la notificación (fs. 220/221 de los autos principales).

En este punto cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 exige el cumplimiento del procedimiento de impacto ambiental con carácter previo a la ejecución de “toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, de forma significativa” (arts. 11, 12 y 13 y Fallos: 339:201).

En el mismo sentido, la ley provincial 11.723 establece que “todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley” (art. 10).

En el anexo II de la citada norma provincial se incluye a los establecimientos industriales clasificados en la tercera categoría en los términos del art. 15 de la ley local 11.459 de Radicación Industrial, que contempla a aquellos “que se consideren peligrosos porque su funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente”.

De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales que, en copia, obra a fs. 683 de la causa FRO 13.943/2014 (v. legajo de copias certificadas que corre agregado al presente), esta condición es cumplida por la actora, circunstancia que tampoco fue valorada por la cámara.

5º) Que el tribunal a quo no consideró, concretamente, que de la causa penal que tuvo a la vista (fs.427) y cuyo legajo de copias certificadas corre agregado a la presente, surge que la empresa demandada produce –mediante la destilación de alquitrán de hulla (fs. 683)– sustancias que en algunos casos son calificadas como “sometidas a control” por la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (v. puntos Yll e Y39 del Anexo I de la ley y las constancias de la causa penal, especialmente, el informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial a fs. 688, el informe del Centro Nacional de Intoxicaciones – Servicio de Toxicología del Hospital Nacional Alejandro Posadas a fs. 865, el informe de laboratorio elaborado por el Centro de Investigaciones del Medio Ambiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata a fs. 1208/1209; y la prueba testimonial obrante a fs. 1350/1351) .

Tampoco tuvo en cuenta el tribunal que de los informes técnicos elaborados por el Departamento de Delitos Ambientales – División Operaciones de la Policía Federal Argentina, que obran en dicha causa penal, surge que la empresa presentaba irregularidades ambientales y que la tierra estaba mezclada con alquitrán, brea o derivados del petróleo (v. informes técnicos 36/14 y 202/2014, obrantes a fs. 263/275 y 308/336, respectivamente). Del mismo modo, omitió considerar que las muestras de residuos sólidos y líquidos oportunamente obtenidas del predio industrial y de los lindantes por el mencionado cuerpo (fs. 338/348 y 378/380) fueron examinadas por el Centro de Investigaciones Medio Ambientales (CIMA) de la Universidad de La Plata, y que este confirmó la presencia en ellas de residuos que podrían resultar peligrosos (v. fs., 1208/1209 y 688).

6º) Que al omitir toda referencia a la prueba aludida, el tribunal no realizó el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, según el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.

7º) Que en nada modifica estas conclusiones la presentación de la demandada obrante a fs. 96/100 del recurso directo, mediante la cual acompaña una copia del “Certificado de Aptitud Ambiental”, otorgado por el Coordinador Ejecutivo de Fiscalización Ambiental del OPDS. Ello es así, pues de su lectura se desprende que tal instrumento fue otorgado en forma condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, circunstancia que demuestra la existencia –al momento de su emisión– de una serie de observaciones, cuyo cumplimiento la demandada no ha acreditado con posterioridad y, en consecuencia, la subsistencia del peligro en la demora.

En este sentido, es importante señalar que del mencionado certificado surge que el OPDS: a) permitió a la empresa demandada tratar los efluentes líquidos como residuos líquidos “hasta la aprobación por parte de la ADA” (v. fs. 97 vta.), lo que implica el reconocimiento del organismo demandado de que “Carboquímica del Paraná S.A.” no contaba con el permiso de la Autoridad del Agua (v. art. 104 de la ley provincial 12.257); b) admitió la existencia de tanques soterrados de almacenamiento de hidrocarburos, y concedió un plazo para su cegado (v. fs. 97 vta.); c) asumió la existencia de residuos especiales generados por la actividad de la empresa demandada, y estableció que esta deberá adecuarse a lo normado por el decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720 de “Generación, manipulación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de residuos especiales”II y que “…las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrames, deberán ser las adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas” (v. fs. 98, lo cual permite concluir que las instalaciones no eran las adecuadas para este tipo de residuos.

8º) Que, en tales condiciones, lo resuelto por la cámara no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa y, en consecuencia, afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional). Por tal motivo, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Mancuso, Antonio c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.276, “Mancuso, Antonio c/ Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Pettigiani.

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martin hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida. Impuso las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).

Contra dicho pronunciamiento la perdidosa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs. 141/151), que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 154 y vta.

A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resolver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. 159 en la que se ordenaron medidas para mejor proveer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el llamado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, anuló la resolución 47/16 dictada por el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambientalmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional nº 8 – Autopista Pilar-Pergamino – Tramo II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) – Arroyo Gómez (Km 116,99)”, ordenándole al ente que, con carácter previo a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución del emprendimiento, lleve adelante un procedimiento que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine, de corresponder, con la declaración de impacto ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; v. fs. 66/77).

II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81).

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martin hizo lugar al recurso y, por mayoría de fundamentos concordantes, revocó la sentencia de primera instancia ordenando el levantamiento de todo impedimento que pudiera obstruir la continuidad de la obra vial.

II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, destacó que la presente acción se entabló por la vía del amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), tal como se desprendía del formulario para ingreso de datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes (v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación por prevención al juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo interviniente, atento a que éste ya había conocido en una causa relacionada al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta nº 8.

Señaló que más allá del trámite que se le pretendió imprimir a la causa –“amparo” en sentido lato–, lo cierto era que, en sustancia, se trataba de un “amparo ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada”.

En tal sentido, apuntó que la parte actora no había atravesado por la fase administrativa previa establecida en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.

Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidieron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstancia antes referida, dado que aquí no había mediado –como sí en otro precedente que citaron– una indicación por parte de esta Corte (en oportunidad de resolver un conflicto de competencia) respecto al marco normativo llamado a gobernar la controversia.

II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de primera instancia declaró la nulidad de la resolución 47/16, no obstante haber reconocido que de los elementos obrantes en la causa y las pruebas aportadas no se vislumbraban los daños graves e irreparables que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opinión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa ambiental lo que tiene que tener por probado es el daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).

Consideró a continuación que la solución adoptada por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora, que simplemente requirió la “suspensión” de la resolución 47/16 y no la “nulidad” de dicho acto, violando así el principio de congruencia al fallar ultra petita.

II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado al accionante de participar activamente en el procedimiento para la emisión de la declaración de impacto ambiental.

Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audiencia pública por parte del OPDS, y que el derecho a participar se satisfacía sobre la base de las respuestas que debían brindarse a las observaciones que presentasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto.

Indicó que del expediente administrativo nº 5100-31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al momento de contestar demanda, se advertía que ninguna observación había sido presentada contra el informe de impacto ambiental, que fuera finalmente aprobado por la resolución 47/16.

Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras había manifestado la factibilidad de dar curso al proyecto presentado y que, por su lado, la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental había considerado que se encontraban dadas las condiciones para efectuar una declaración favorable.

De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito de participación ciudadana obligatoria, sea en forma de consulta o audiencia pública en los términos previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba satisfecho.

Dijo que tampoco era posible soslayar el interés público comprometido en la prosecución de la obra vial, que amparaba también el derecho a la vida (aludiendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos fatales, ocurridos sobre la Ruta nº 8), todas cuestiones que debieron ser debidamente ponderadas y equilibradas por el juez de primera instancia.

Reparó en que el caso presentaba aristas que lo diferenciaban de la situación fáctica de la causa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el 3-III-2010, por cuanto la alegada “falta de audiencia pública” para el tramo en cuestión se encontraba suplida por la efectiva participación ciudadana dado que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de calzada.

Puso de relieve que la divulgación para la posible participación surgía de la posibilidad de consultar electrónicamente la radicación del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 en la sección “Evaluación De Impacto Ambiental – ley nº 11.723” de la página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la existencia y descripción técnica del proyecto.

Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A se tuvo presente que en el portal web de la Casa Rosada (Presidencia de la Nación) se había anunciado el avance de la obra con anterioridad a la fecha del dictado de la resolución impugnada. A ello listó una serie de artículos periodísticos alusivos de los trabajos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta nº 8 en su estado anterior y destacando el comienzo de los trabajos de mejoramiento.

En la misma línea, puso énfasis en que la obra respondía a medidas dispuestas y oportunamente publicadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de circulación terrestres bonaerenses comprometiendo la vida y la salud de las personas; razón por la cual dictó los decretos 40/07 y 252/07 declarando la emergencia de la circulación vial en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.

Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado inobservó los principios rectores en materia constitucional, al haber omitido ponderar el interés público comprometido en el sub lite –balanceando el derecho reclamado por el actor con los derechos a la vida y a la salud de quienes circulan por la Ruta nº 8–, acreditar la real existencia de daño ambiental, y atender al cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se había frustrado la participación ciudadana en el diseño y concreción del proyecto.

III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cámara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16 a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo violación de la doctrina legal de esta Corte.

III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723 establecen que todos los habitantes de la Provincia deben tener oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de proyectos presentados para obtener la declaración de impacto ambiental, a efectos de poder realizar las observaciones que consideren pertinentes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e intercambiar opiniones útiles.

Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al interpretar que los informes confeccionados por la propia demandada con posterioridad al dictado de la resolución 47/16, y que no fueron dados a conocer, puedan abastecer el requisito de la debida audiencia colectiva. Alega que la Cámara incurre también en error al basarse en la publicación más reciente del OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo momento.

Destaca que al interponer la demanda se acompañaron las publicaciones de los proyectos presentados para la evaluación de impacto ambiental en el sitio web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el correspondiente al expediente nº 2145-9111/16 (tramo II-B); que habría sido incorporado luego del dictado de la sentencia de primera instancia.

Agrega que en esa nueva publicación la obra figura “en evaluación”, cuando en realidad ya se había dictado la resolución 47/16 que habilitaba la ejecución de la obra. Con ello –dice– estaría acreditado el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la normativa ambiental, en su carácter de garante de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, también, que una obra que comienza a realizarse sin la declaración de impacto ambiental, debe ser clausurada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723.

III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el a quo confirmó la resolución 47/16, por cuanto no tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.

Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría la obra es una tarea propia del procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo y con participación ciudadana, algo que el OPDS omitió observar antes de emitir la declaración de impacto ambiental favorable, que debió contener la apreciación de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta que lo único que necesitaba probarse para que la pretensión sea exitosa era que la resolución 47/16 se dictó a espaldas de la ciudadanía.

III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga el cumplimiento de la normativa ambiental con el derecho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto con el respeto por los recursos naturales tiene consecuencias positivas tanto para aquel derecho como también para la seguridad vial.

Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece que la declaración de impacto ambiental deberá tener por fundamento el dictamen de la autoridad ambiental provincial o municipal, y en su caso, contener las recomendaciones emanadas de la audiencia pública convocada a tal efecto.

Destaca que, por su magnitud, el proyecto se encuentra incluido entre aquellos que deben someterse obligatoriamente a una evaluación de impacto ambiental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir someterlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible sostener que un emprendimiento de tales proporciones demande una evaluación de impacto ambiental pero no requiera la convocatoria a una instancia pública para que los habitantes puedan manifestarse acerca del plan a instrumentar y sus proyecciones medioambientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea vinculante para la administración (dado que, de todos modos, es su deber justificar y dar razones de lo producido en la instancia participativa, al expedir el acto aprobatorio).

III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica al reconocer el derecho a la participación ciudadana establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y “Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude también a fallos de este Tribunal en los que se sostiene que la interpretación de la ley debe realizarse en forma sistemática y no aislada.

IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construcción SA y a la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acerca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta Nacional nº 8 -Autopista Pilar Pergamino- Tramo II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y etapas restantes que se prevé ejecutar.

De lo informado por Vialidad Nacional, surge que la obra presenta un avance del 42,53 % conforme el certificado nº 44 PROV. 11/2018 del mes de enero de 2019 (v. fs. 173).

En este contexto es que corresponde analizar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora.

V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su repetida mención a lo largo del proceso, lo que se cuestiona respecto de la obra correspondiente al Tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 actualmente en ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar intervención de manera útil y efectiva en el procedimiento de decisión del OPDS con fundamento en los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian conculcados.

El reclamo luce acorde con los términos de la legislación señalada, que reglamenta uno de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada información y a participar en la defensa del ambiente…”, especificando así un enunciado que, según se observa, es susceptible de muy variadas configuraciones dentro del respeto de su núcleo esencial (CSJN Fallos: 339:1077). En tal sentido, la instrumentación de audiencias públicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles para canalizar la participación ciudadana en los procesos cooperativos para la toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo marco normativo también prevé otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la participación, respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.

VI.1. [sic] Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya violación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluaciones de impacto ambiental iniciadas a instancias de las personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autoridad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a la publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación, así como del contenido de las declaraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la autoridad ambiental debe recibir y responder –conforme veto parcial del decreto 4371/95– todas las observaciones fundadas que hayan sido presentadas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto (art. 18).

VI.2.a. La demandada arguye –y el a quo afirma– que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos ambientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación electrónica del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodísticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional nº 8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas publicaciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto; y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía instando la conversión en autopista de ese corredor vial.

Sin embargo, estas circunstancias no suplen los deberes establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal ha dicho que el desarrollo que culmina con la declaración de impacto ambiental supone el sometimiento a alguna instancia formativa o participativa acorde con la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que las deficiencias instrumentales denunciadas respecto de este tramo del procedimiento son susceptibles de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 3-III-2010 y A. 70.364, “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, sent. de 21-IX-2016).

VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación), lo cierto es que su actuación debe ser descalificada por no haber anoticiado o convocado en forma adecuada a los posibles interesados en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto ambiental sujeto a aprobación.

VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a un período para “recepcionar y responder” comentarios, propuestas y observaciones, con carácter previo al dictado de la declaración de impacto ambiental que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector más interesado o particularmente afectado acerca de la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así cobra sentido la instancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de informar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz de sopesar todos los intereses en juego.

Esas directivas se aplican con fuerza en campos en los que la información es peculiarmente necesaria, como ocurre en la materia aquí debatida que atañe tanto al Estado como a quienes habitan su territorio (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución nacional impone a las autoridades públicas proveer “información ambiental”. Deber que involucra la tarea de recolectar y procesar la información, que demanda proveer lo necesario para hacer posible el control ciudadano sobre todas aquellas situaciones real o potencialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber que también lleva consigo la adecuada difusión a la sociedad de la información acumulada y actualizada de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A. 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de 29-V-2019 y sus citas).

VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimiento y debate públicos constituye la piedra angular sobre la cual reposa la generalidad de ordenamientos sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial han contemplado sistemas de elaboración participativa de normas (conf. arts. 124, dec. ley 7.647/70; 11, dec. PEN 1474/94; 12 y 13, dec. PEN 1172/03; 3, 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar el cúmulo de disposiciones de semejante tenor existentes –algunas desde ya hace más de setenta años– en el derecho comparado, que en algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC §553[b], Administrative Procedure Act de los EE.UU.; arts. 86.2, Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 83.2, Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de España; art. II-4[2], Book II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure para la Unión Europea).

A tal punto todo esto es así, que el mismo Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo luego de haberse promovido el presente juicio, ha destinado una parte especial de su sitio web a la “Participación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la resolución que así lo declara como el material pertinente (v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por el interesado en el procedimiento).

VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en evidencia que la resolución 47/16 del OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de participación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec. ley 7647/70).

Es igualmente evidente entonces que el aludido precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal podrían importar una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de formular observaciones.

VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar independientemente de que el actor pudiese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena participación pública durante el trámite de formación de la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la consideración de los plurales aportes de diversos interesados (personas, instituciones y organizaciones la sociedad civil).

Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de incidencia colectiva a la debida participación ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambientales, no se reduce a la observancia de una mera formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico relevante funcionalmente ligado a la protección del ambiente. De suerte que su afectación o desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone como deber del Estado “garantizar el derecho a solicitar y recibir adecuada información, y a participar en la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. 70.364, cits.).

Vale aclarar que demostrar la producción de un daño ambiental concreto a reparar o recomponer no es una condición de exigibilidad de la etapa participativa, ni, por ende, determina la configuración del vicio del acto dictado con prescindencia de semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la materia en cuestión la ponderación del peligro deba efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley 25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de 15-VII-2009; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; C. 111.706, “Delaunay”, sent. de 8-VIII-2012; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17-VI-2015; A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29-III-2017; e.o.; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).

VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse de lo informado en estos autos a partir de la medida para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 llevaba un grado de avance total cercano al 50 %, con 7 de sus 20 ítems completados en más del 90 %, incluido el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:3-I:72B “Terraplenes – Terraplén de compactación especial con material de yacimiento comercial S. A. Giles” Incid.: 11,72 %).

Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido abstracta, indudablemente se está en presencia de una serie de hechos consumados (bien entendido que a consecuencia de una actuación administrativa errónea) que, para arribar a una solución factible, no pueden ser ignorados.

VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte, aquí no se está ante un supuesto en el cual el procedimiento de evaluación de impacto ambiental requerido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23, ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En el sub judice, tanto el estudio como la declaración de impacto ambiental se produjeron y, además, fueron favorables a la construcción de la autovía. Lo que no ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presentar comentarios durante un lapso determinado, anterior al dictado del acto final. La posibilidad de una etapa participativa quedó trunca.

Desde otra perspectiva, merece valorarse que más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a excepción de lo brevemente deslizado respecto al tamaño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no ha profundizado sobre los daños medioambientales que podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacional nº 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expediente al respecto. Gravita también ese factor de algún modo identificado por la Cámara, cuando afirma que se está frente a un caso que exige sopesar entre los bienes públicos asociados a la construcción de estas infraestructuras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los procedimientos participativos.

VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la Ruta nacional nº 8 que tornaría ineficaz la sustanciación de una etapa formal y escrita de consulta pública en este estadio, la resolución 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmente en una de sus formas procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.

El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la remediación que se pretende ha devenido materialmente imposible de concretar en lo que a la infraestructura terminada atañe; al menos, sin el elevado costo que supondría la íntegra invalidación del fundamento jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos ya completados y la eventual reconstrucción de la traza. En cierta forma, como en otras ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar administrativo de la relativa al reconocimiento o restablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 7-V-2003). Podrá suceder que una prosperase enteramente, mientras que la otra no, o solamente en parte.

VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión examinada se propague a un eventual juicio de cesación o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la obra aún inconclusos, la resolución de la controversia exige ordenarle al OPDS la celebración de una audiencia pública en los términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad interesada acerca de las contingencias y los efectos ambientales de la obra –de lo construido y lo remanente– y de las medidas previstas y adoptadas para su prevención o mitigación, como así también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. Asimismo, en función del resultado de la instancia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el alcance de la declaración oportunamente otorgada, especificando medidas ambientales compensatorias de considerarlas necesarias.

Aquélla deberá convocarse en un plazo que no podrá exceder de los treinta (30) días de quedar la demandada notificada de la presente.

Teniendo en consideración que durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad de que las restricciones con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/20 y el estado de emergencia declarado por el decreto provincial 132/20 y sus sucesivas prórrogas continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo actuado para su posterior consulta por parte de interesados y/o afectados a través de su sitio web.

IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2 del presente voto (art. 289, CPCC).

Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.

Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA y 68, CPCC).

El señor Juez doctor Genoud, la señora jueza doctora Kogan y el señor juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2. del voto del ponente (art. 289, CPCC).

Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Eduardo J. Pettigiani.

Surfrider Argentina c. Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/materia a categorizar (CSJ 1546/2017/CS1).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 56/58 del expediente FMP 42009116/2013 sobre inhibitoria agregado a las presentes actuaciones, la Cámara Federal de Mar del Plata revocó lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar a la inhibitoria planteada por Emfaco S.A. y declaró la competencia del fuero para entender en la causa “Surfrider Argentina c/ Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/ materia a categorizar” (expte. 18363 Nº MP 23881/2013), en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Nº 10, en la que la Fundaci6n Surf Rider Argentina demanda a las empresas titulares de las estaciones de servicio con domicilio en la ciudad de Mar del Plata que enumera en su escrito inicial y a las empresas titulares de las banderas petroleras a las que aquellas pertenecen (Esso Petrolera Argentina SRL, Petrobras, Shell C.A.P.S.A., EG3 S.A., YPF S.A. y Sol Petróleo), a fin de obtener que se ordene la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva, responsabilizándolas de manera solidaria en razón –según invoca– de la actividad deficiente de almacenamiento de hidrocarburos que efectúan y que ha provocado su filtración en las napas subterráneas, alterando el sistema de aguas, suelo y costas del Municipio de General Pueyrredón, por lo que solicitó que: a) cese el daño que se está produciendo, obligando a las empresas a presentar en autos proyectos de retiro de pasivos de hidrocarburos y, b) se remedie e indemnice el pasivo ambiental que se ha producido (v. fs. 146/198 del presente proceso al que corresponderá la foliatura enunciada en adelante).

Para así decidir, aquel tribunal sostuvo que en los asuntos en que la Nación fuera parte era competente la justicia federal en razón de las personas, y en el caso se hallaba en juego la responsabilidad del Estado Nacional por haber sido demandada YPF S.A., en la que aquél participaba como accionista.

Devueltas las actuaciones al Juzgado Federal de Mar del Plata Nº 4, su titular solicitó al juez a cargo del citado juzgado en lo civil y comercial que le remitiera los autos mencionados, en los términos de los arts. 9º y 10 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 64 y 66).

A fs. 2315, el titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 10 de Mar del Plata hizo saber a su colega del fuero federal que no aceptaba la inhibición requerida, toda vez que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires había rechazado los recursos extraordinarios (de nulidad e inaplicabilidad de ley presentados por Don Felix S.A., Emfaco S.A. y Servicios Luarca S.A. demandadas en autos) contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental (fs. 1953/1960), que resolvió que el proceso debía tramitar ante dicho fuero, en tanto se trata de una causa ambiental de carácter local en la que aún el Estado Nacional (citado como tercero) e YPF S.A. (codemandada) no fueron citados ni comparecieron en autos, por lo que ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a fin de que dirima la cuestión de competencia suscitada.

El titular del Juzgado Federal de Mar del Plata Nº4 también consideró que existía un conflicto de competencia y remitió las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v. fs. 2 de la causa FMP 25119/2017 “Surfrider Argentina c/ Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/ exhortos”).

II. En tales condiciones, ha quedado trabado un conflicto positivo de competencia que corresponde zanjar a V.E., en virtud de lo establecido por el art. 24, inc. 7º, del decreto ley 1285/58, entre el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 10 de Mar del Plata (fs. 2315) y la Cámara Federal de Mar del Plata (v. fs. 56/58 de la inhibitoria agregada al presente proceso)..

III. Ante todo, es oportuno señalar que las cuestiones de competencia entre tribunales de distinta jurisdicción deben ser resueltas por aplicación de las normas nacionales de procedimientos (Fallos: 327:6058; 328:3508).

En ese marco, se impone recordar que, según lo dispuesto por el art. 7º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, elegida una vía para promover la cuestión de competencia, no podrá en lo sucesivo usarse la otra.

En el caso, se advierte que la codemandada Emfaco S.A. promovió –el 28 de agosto de 2013 a las 9.25 hs– ante la justicia federal de Mar del Plata la inhibitoria que dio origen al conflicto positivo de competencia que debe resolver el Tribunal, a fin de que se ordenara a la justicia en lo civil y comercial del Departamento Judicial Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires) que se desprendiera del conocimiento de la presente causa principal (v. cargo impuesto a fs. 22 del expte. FMP 42009116/2013, que obra agregado a la presente).

Ahora bien, esa misma parte (con idéntica representación y patrocinio letrado) planteó, minutos más tarde –el 28 de agosto de 2013 a las 11.00 hs– la misma cuestión de competencia, esta vez por vía de declinatoria, en el marco de este expediente principal, que tramitaba ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata (v. fs. 977 de esa causa), proceso que ulteriormente quedó radicado en el Juzgado Nº 10 de ese fuero en virtud de la excusación decidida a fs. 1759.

Ese ejercicio simultáneo de una facultad que la legislación autoriza únicamente en forma alternativa supone una irregularidad que este Ministerio Público debe señalar, en cumplimiento del deber de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (arts. 120 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 27.148).

No obstante ello, por haber Emfaco S.A. interpuesto la inhibitoria con anterioridad a la excepción de incompetencia que esa misma parte opuso –el mismo día, pero unas horas antes–, considero que debo expedirme sobre la cuestión.

IV. Aclarado el punto que antecede, cabe recordar que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la justicia federal (art. 116), y en uno u otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamento, sino que en el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes al almirantazgo y jurisdicción marítima, mientras que en el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (v. doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312, entre otros).

Sentado lo anterior, según se desprende del escrito de inicio –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230– la Fundación Surf Rider Argentina deduce su pretensión a fin de obtener la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva por causa de la actividad deficiente de almacenamiento de hidrocarburos que efectúan las empresas que denuncia en la ciudad de Mar del Plata, lo que ha ocasionado –a su entender– la filtración de estos residuos peligrosos en las napas subterráneas, alterando el sistema de aguas, suelo y costas de dicha ciudad.

En tales condiciones, toda vez que la actividad generadora del daño ambiental que se denuncia se produce dentro de la jurisdicción del Municipio de General Pueyrredón, no existen elementos en autos que autoricen a concluir que “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales” (art. 7º de la ley 25.675), de modo de surtir la competencia federal perseguida (Fallos: 333:1808 y 334:476).

Ello, entiendo, determina que sean las autoridades locales las encargadas de valorar y juzgar si la actividad denunciada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992, la Corte dejó establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente en su art. 41, anteúltimo párrafo, a las jurisdicciones locales en la materia, que por su condición y raigambre no pueden ser alteradas (Fallos: 329: 2280 y 2469; 330:4234; 334:476).

Además, el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio, máxime cuando no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (Fallos: 330:4234; 332:1136).

A tal efecto, cabe recordar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que se tienen que tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, estableciendo que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial. afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial. Es decir, que abarque a más de una jurisdicción estatal, provincial, de la Ciudad de Buenos Aires o internacional, puesto que debe tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, y como la determinación de la naturaleza federal en todo pleito debe ser realizada con especial estrictez, es preciso demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– de tal recurso ambiental interjurisdiccional, esto es, la convicción al respecto tiene que necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen,loquepermitirá afirmar la pretendida interjurisdiccionalidad o, ensudefecto, dealgunaotra evidenciaque demuestre la verosímil afectación delas jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469; 330:4234 y 334:476).

En el sub judice –tal como se indicó– la actora no aporta prueba o estudio ambiental que permita afirmar ese extremo y las manifestaciones que realiza en el escrito de demanda no generan la correspondiente convicción.

En este sentido, cabe destacar que en autos los recursos ambientales, cuya recomposición se pretende, están ubicados en el Municipio de General Pueyrredón -Provincia de Buenos Aires y que la contaminación denunciada, atribuida a la filtración de hidrocarburos derivados de la actividad de almacenamiento que realizan las empresas demandadas, también encontraría su origen en el territorio de esa jurisdicción.

Descartada la competencia federal en razón de la materia, resta pronunciarse en cuanto a la competencia federal en razón de las personas, en tanto la Cámara Federal de Mar del Plata basa su pronunciamiento en el hecho de que se encuentra demandada YPF S.A.; por otra parte, varios de los demandados han pedido la citación, en los términos de los arts. 90 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable), del Consejo Federal de Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires (Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable [O.P.D.S.] y Autoridad del Agua), por ejercer el control de la actividad que desarrollan y en razón de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 25.675.

Respecto del Estado Nacional y del Consejo Federal de Medio Ambiente (Cofema), cabe señalar que la sola citación al proceso como terceros interesados no impone que el conocimiento de la causa deba recaer en la justicia federal, en virtud de la prerrogativa que les asiste de litigar en dicho fuero (art. 116 de la Constitución Nacional), puesto que V.E. tiene dicho que resulta prematura la declaración de incompetencia si habiéndose citado en calidad de tercero al Estado Nacional o a un organismo nacional éste no tomó intervención en el proceso (v. Fallos: 328:68).

Ello es así, ya que cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explícita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el proceso (v. Fallos: 311:858; 312:280; 328:4097).

Conforme a ello, toda vez que en autos aún no fueron citados como terceros el Estado Nacional ni el Consejo Federal de Medio Ambiente por el juez provincial y tampoco surge de lo actuado en la causa que se les haya dado intervención en el proceso, todavía no pudieron invocar su prerrogativa a la jurisdicción federal.

Lo mismo cabe sostener con relación a la codemandada YPF S.A., que aún no ha sido notificada de la citación dispuesta a los fines de ejercer el control de la producción de prueba anticipada (v. fs. 1589/1591 y 1601) ni de ninguna otra decisión adoptada en la causa, ni ha comparecido al proceso.

En cuanto a la Provincia de Buenos Aires, corresponde indicar que no es parte nominal ni sustancial en el proceso, tal como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo exige para que proceda su competencia originaria (art. 117 de la Constitución Nacional), en tanto se la cita en razón del poder de control que tienen sobre la industria el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y la Autoridad del Agua y ninguna de las dos entidades se identifica con la provincia, puesto que tienen personalidad jurídica propia independiente de esta. En tal sentido, la ley provincial 12.257, Código de Aguas, crea la Autoridad del Agua, como un ente autárquico de derecho público y naturaleza multidisciplinaria (art. 3º), y la ley de ministerios local 13.757 crea al Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) como una entidad autárquica de derecho público que funciona en la órbita del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno como nueva autoridad ambiental en reemplazo de la Secretaría de Política Ambiental ([arts. 31 y siguientes] y Comp. 7, L.XLVIII, “Vecinos por un Brandsen Ecológico c/ Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires y otro s/ amparo”, sentencia del 7 de agosto de 2012).

V. Por todo lo expuesto, opino que la causa debe continuar su trámite ante la justicia de la Provincia de Buenos Aires. Buenos Aires, 12 de abril de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 18 de junio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención actuaciones al estado de las presentes se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) De conformidad con lo allí dictaminado, se declara que la causa debe continuar su trámite ante la justicia de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nº 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata, que intervino en la contienda, al que se remitirán por intermedio de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Hágase saber al Juzgado Federal de Mar del Plata Nº 4. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Unión Industrial Argentina c. Autoridad del Agua y otro/a s/pretensión anulatoria – otros juicios.

La Plata, 12 de Abril de 2016

Vistos:

Los presentes actuados, de trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 3 a mi cargo;

Resulta:

1- Que a fs. 98/146 el Sr. Adrián Edgardo Kaufmann Brea, en su calidad de presidente de la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA, se presenta con el patrocinio letrado de los doctores Julián Portela y Natalia Romina Bugge promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires (en adelante A.D.A.), solicitando se anule la Resolución Nº 401/15, dictada por dicha entidad, que agota el reclamo efectuado en relación a la nulidad absoluta de las Resoluciones nº 881/14 y 257/14 del ADA y el Decreto nº 429/13 que les da sustento.

Asimismo, se solicita la suspensión in limine de los efectos y de la ejecutoriedad derivada de la Resolución nº 881/14 y del Decreto nº 429/13, que le da sustento, mediante el dictado de una medida cautelar positiva innovativa que ordene suspender la aplicación de la normativa atacada, y en consecuencia, el cobro del canon del agua, toda vez que se avizora en forma exponencial su nulidad absoluta e insanable.

Respecto del dictado de la medida cautelar, manifiesta que es claro que el cumplimiento del Decreto nº 429/13 y de los actos de la Autoridad del Agua dictados en su consecuencia (Resolución nº 257/14 y Resolución nº 881/14) generan graves riesgos y afectan no sólo a los derechos de las empresas nucleadas por la UIA (derecho de propiedad, de igualdad, razonabilidad, ejercer industria lícita, etc.) sino también a los derechos de todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, por significar un grave riesgo a la calidad ambiental y a la disponibilidad de los recursos hídricos de la misma.

2- Que recibidas las actuaciones por el Juzgado a mi cargo, a fs. 147 se solicita el informe previsto en el art. 23 inc. 1º del C.C.A., presentándose a fs. 148/159 la Autoridad del Agua a fin de dar cumplimiento a dicha requisitoria, acompañando el informe solicitado.

A fs. 167/187 se presenta la Fiscalía de Estado acompañando el expediente administrativo nº 51000-12164/2015, en donde a fs. 9 obra el informe realizado por la autoridad estatal en respuesta al requerimiento formulado.

3- Conferida la vista respecto de los informes producidos por la demandada, a fs. 189 y vta. se presenta la parte actora a contestarla, y solicita se resuelva sobre la medida cautelar.

4- Que, en ese contexto, a fs. 190 pasan los autos a resolver. Y,

Considerando:

1- Que la procedencia de las medidas cautelares queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la medida no afecte gravemente el interés público (conf. art. 22 inc. 1º del C.C.A.).

En tal sentido, ha resuelto nuestro Máximo Tribunal provincial que, a tenor del citado art. 22 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de las medidas cautelares se supedita a la concurrencia de los tres requisitos consagrados en su primer inciso, y un eventual balance –en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos– no puede llegar a justificar la total prescindencia de alguno de ellos (S.C.B.A., doct. causas B. 66.615, Res. del 15-III-06; y B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; entre otras).

Asimismo, y tal como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, prima facie, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien debe tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).

2- Que bajo ese marco, a fin de evaluar la procedencia de la medida cautelar requerida, corresponde pasar a analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocada por la accionante (art. 22 inc. 1º ap. a] del C.C.A.), entendiendo por tal “… la probabilidad de que el derecho exista y no… su incontestable realidad, que sólo se logrará al final del proceso…” en tanto “… las medidas cautelares ‘no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad’…” (C.S.J.N., Fallos 318:107; 326:4963; 327:305, entre otros, citados por Perrino, Pablo E. y Cassagne, Juan Carlos, “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis Argentina S.A., 2006, pág. 341).

3- La parte actora, afirma que la fórmula establecida en el Decreto 429/13 no respeta los criterios previstos en el art. 43 de la ley 12.257. Por lo tanto, si bien aquí no se cuestiona el cobro de un canon por el uso del agua, se debaten los parámetros aplicados para su cálculo.

Agrega, por un lado, que de continuarse con el cobro del canon se estaría convalidando un perjuicio económico, real y actual, en los administrados, como consecuencia de un acto ilegítimo fruto del ejercicio irregular de la Administración; y que además, por otro lado, implicaría un grave riesgo ambiental para los recursos hídricos de la Provincia de Buenos Aires.

Respecto de ambas situaciones planteadas por la Unión Industrial Argentina, es menester dejar en claro que dichas cuestiones requieren mayor ahondamiento en el fondo de la controversia

Por lo tanto, considero que las argumentaciones esgrimidas por la firma actora no resultan suficientes prima facie para tener por verosímil el derecho invocado, no advirtiendo que las resoluciones impugnadas adolezcan de arbitrariedad, ilegalidad o irrazonabilidad manifiestas tales que ameriten suspender su ejecutoriedad.

Tal resulta ser la apreciación que cabe efectuar en esta instancia, siendo que las argumentaciones vertidas por la U.I.A. requieren de un examen exhaustivo de los antecedentes del caso y de las normas y principios jurídicos aplicables en la materia que excede el limitado ámbito de conocimiento propio de la medida cautelar pretendida, por ser ello propio del momento en que se dicte sentencia definitiva.

Por lo demás, el estrecho marco de conocimiento propio de esta etapa procesal y la índole de la cuestión propuesta, a la luz de los argumentos y documentación incorporados a la causa, requieren de mayor debate y prueba, que el provisorio de este proceso (conf. CCALP causa nº 8082 del 2-X-2008).

4- Que sobre la base de los lineamientos expuestos y los antecedentes del caso, verificados a la luz del estrecho marco cognoscitivo propio de la medida cautelar peticionada, y sin que lo aquí resuelto implique adelantar opinión respecto del tema de fondo que se ventila en estos actuados, no encontrándose configurado el requisito de la verosimilitud del derecho –art. 22 inc. 1º ap. a) del C.C.A.–, resulta inoficioso analizar los restantes presupuestos legales para la concesión de la tutela solicitada. Ello, a tenor de la doctrina jurisprudencial ut supra reseñada, en cuanto a la necesaria e indefectible concurrencia de los tres requisitos establecidos por el art. 22 del C.C.A. (SCBA, B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; CCALP, causa “Fracchia”, Res. del 29-VII-2004).

5- Que por las consideraciones y citas legales y jurisprudenciales efectuadas, corresponde desestimar la medida precautoria solicitada, sin que lo aquí resuelto importe anticipo de jurisdicción sobre el fondo del asunto.

Conforme ello,

Resuelvo:

1º) Desestimar la medida cautelar solicitada por la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA (arts. 22 inc. 1º y 25 del C.C.A.).

2º) Regístrese y notifíquese. – Francisco J. Terrier