Voz: Responsabilidad Contractual

C. M., M. de los Á. y otro c. M., J. S. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C. M., M. de los Á. y otro c/ M., J. S. y otro s/ ordinario” (expediente Nº 29116/2016 juzg. Nº 27, sec. Nº 53), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora jueza Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

1. Los señores M. de los Á. C. M., R. L. R. y M. A. N. promovieron demanda contra J. S. M. y Tije SA (en adelante “Tije”) por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido a causa del incumplimiento contractual que imputaron a las demandadas.

Afirmaron, en tal sentido, que habían contratado un viaje a Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, organizado por la codemandada M. con la participación de “Tije” como agencia de viajes y que, ante los incumplimientos que describieron –que derivaron en una investigación penal por estafa de la que resultaron víctimas numerosos consumidores–, debieron resolver el contrato, por lo que no pudieron realizar ese viaje pese a haberlo abonado.

2. La señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a las dos codemandadas en forma solidaria por aplicación de los arts. 40 LDC y 1751 del CCyCN.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tije” por considerar que de la prueba colectada y del propio desarrollo argumental sostenido en la defensa, podía inferirse que esa codemandada había intervenido como agencia de viajes en la contratación y había recibido los pagos respectivos.

Puso de respaldo que la nombrada no había entregado a los actores los comprobantes pertinentes y había incumplido con su obligación de proporcionarles información en forma cierta, clara y detallada acerca de las características esenciales de los servicios en cuestión.

También reprochó a “Tije” que no hubiera controlado adecuadamente cuáles habían sido los débitos que se practicaron en las tarjetas de crédito de los actores, incumpliendo así con las obligaciones que como proveedora la nombrada había asumido.

Por lo expuesto, y por las constancias de la causa penal que tuvo a la vista –de las que infirió que las maniobras fraudulentas imputadas a la codemandada M. debían tenerse por acreditadas–, también tuvo por acreditados los aludidos incumplimientos y, por ende, el derecho de los actores a resolver el contrato por culpa de sus adversarias.

2. Tras ello, ingresó en el tratamiento de los daños reclamados, que abordaré en la medida en que aquí interesa, pues lo demás ha quedado firme.

En concepto de daño moral, reconoció a la señora C. M. la suma de $90.000 más intereses y lo propio hizo con el señor R., elevando la indemnización de la coactora N. al importe de $120.000.

En cambio, rechazó la pretensión de los demandantes fundada en la pérdida de chance por entender que no era dable reclamar por las consecuencias de una resolución contractual y pretender al mismo tiempo quedar en la misma situación en la que el contratante se hubiese hallado si no hubiera resuelto el contrato, poniendo de resalto que el daño al interés positivo no era susceptible de resarcimiento en esas circunstancias.

Tampoco encontró procedente la pretensión resarcitoria reclamada por la coactora N. con sustento en las oportunidades laborales que alegó haber perdido al no haber podido tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York.

Igual suerte corrió la diferencia de precio pretendida por los actores entre lo que ellos habían pagado y lo que les costaría hoy contratar el mismo servicio, a cuyo fin tuvo en consideración que lo requerido aquí había sido la devolución del dinero abonado, no el cumplimiento en especie de la obligación.

Finalmente, y por los motivos que explicó, admitió también el daño punitivo por el importe de $130.000 a favor de cada uno de los accionantes, sin intereses.

Impuso las costas de la pretensión deducida a las codemandadas vencidas.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por los actores y por “Tije”, quienes expresaron los agravios que obran en el expediente, de los cuales solo merecieron respuesta los planteados por esta última.

2. Los demandantes se quejan, en primer lugar, de los montos que les fueron otorgados en concepto de daño moral por considerarlos reducidos, requiriendo que, por lo menos, esos montos sean incrementados hasta alcanzar la suma reclamada en la demanda por las razones que explican.

También critican que la magistrada haya rechazado la indemnización por pérdida de chance, lo cual les ocasionó, según sostienen, la imposibilidad de acceder a la reparación plena prevista en el art. 1740 CPCCN.

Explican que si las demandadas hubieran cumplido con el contrato, ellos no deberían hoy afrontar un costo de casi $4.000.000 para realizar el viaje que quedó frustrado y afirman que resulta excesivo y contrario al principio protectorio del derecho del consumo exigirles prueba sobre contrataciones turísticas en condiciones más económicas.

Señalan que la magistrada reconoció el daño y la posibilidad de encuadrarlo en otro rubro, por lo que así hubiera debido proceder a fin de cumplir con el principio iura novit curia.

Por último, se quejan del monto que les fue otorgado en concepto de daño punitivo por considerar que el fijado no cumple con su función en los términos que refieren.

3. De su lado, la codemandada “Tije” se agravia de que la señora jueza haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Explica que la relación contractual de los actores solo se trabó con la demandada M., sin que, en cambio, dicha apelante hubiera celebrado con ellos ningún contrato.

Hace referencia al modo en que los servicios fueron cobrados y explica que su parte no debía extender ninguna factura a favor de los actores ni brindarles información, dado que ella solo se había vinculado con la nombrada M. y no tenía registro de viajes a favor de los reclamantes.

Manifiesta que, después de descubrir la estafa perpetrada por M., se pudo constatar que con las tarjetas de crédito de los actores se habían abonado los pasajes de otras personas y se queja del reproche que le fue endilgado por la falta de control de esas tarjetas, pues, según sostiene, de la prueba colectada surge que era M. quien debía chequear que los datos consignados en las autorizaciones fueran correctos.

En ese marco, considera que su parte se encuentra eximida de la aplicación del art. 40 LDC y, por lo tanto, de una responsabilidad solidaria pues probó que ella fue ajena a los hechos constatados en la causa.

III. La solución

1. Como surge de la reseña efectuada, los actores promovieron la presente acción a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del incumplimiento que imputaron a las demandadas.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda en forma parcial, lo cual ha motivado los agravios de ambas partes que he resumido en el punto anterior.

2. Un orden de precedencia lógico exige ingresar, en primer lugar, en los agravios de “Tije” tendientes a cuestionar su responsabilidad.

En lo sustancial, ella sostiene que su vínculo contractual solo se trabó con la codemandada M., que fue quien se obligó frente a los actores, con los que, en cambio, su parte no tuvo ninguna relación.

Se queja, asimismo, de que la señora magistrada le haya imputado la aludida responsabilidad con sustento en lo dispuesto en el art. 40 LCD a cuyo fin explica las razones por las cuales su parte debe considerarse “ajena” en los términos de esa norma.

3. A mi juicio, los agravios son injustificados.

Vale comenzar por destacar que los argumentos que condujeron a la señora jueza a concluir que el contrato de marras había sido legítimamente resuelto por los actores, no han sido controvertidos.

Llega firme a esta Alzada, por ende, que asistía derecho a los nombrados a dar por extinguido ese contrato y a reclamar la indemnización de daños.

En ese marco, la cuestión litigiosa se circunscribe, en lo que respecta a “Tije”, a dilucidar si la condena respectiva solo debe recaer sobre la señora J. M. o si, en cambio, la nombrada “Tije” también debe ser responsabilizada.

4. La pretensión de la recurrente de que entre ella y los demandantes no hubo vínculo alguno es insostenible y así fue demostrado en la excelente sentencia ya dictada en esta causa, a la que nada hay que agregar.

De allí se extrae, en términos que no han sido controvertidos, que J. M. fue la organizadora del viaje y que “Tije” asumió la calidad de proveedora en los términos del artículo 2 de la LDC.

La defensa ha sido fundada, en ese marco, sobre presupuestos fácticos inexactos.

La documentación mediante la cual se instrumentó el cobro del viaje llevaba el membrete de la recurrente y fue ella quien cobró los consumos respectivos.

No lo hizo –no lo alegó, ni la defensa hubiera podido ser viable dada la cantidad de damnificados que generó la operatoria– con J. M. en calidad de consumidora final, sino sabiendo que esta última la contrataba para sus alumnos de baile y sus familiares, lo cual le impide hoy desligarse de la responsabilidad que asumió como proveedora de esos servicios.

Lo alegado acerca de que fue M. quien materializó ese cobro, no releva a la recurrente de responsabilidad, como se infiere del hecho de que, en el mejor de los casos, si eso sucedió, fue porque hubo una delegación inoponible a los demandantes y así se comprueba a la luz de la llamada “carta de autorización para el cobro”, que lleva los logos de “Tije” y a ella va dirigida y de la que surge que también fue ella quien quedó autorizada a debitar de esas tarjetas las sumas pertinentes.

Así fue destacado en la sentencia, en la que se puso de resalto que la nombrada “Tije” ni siquiera había acompañado –pese a que había sido requerida en los términos del art. 388 del código procesal– esas autorizaciones sobre las cuales había pretendido excusar su responsabilidad; omisión que la señora magistrada encontró injustificada en términos que no han sido contradichos y que la llevaron a concluir que la apelante no había efectuado el más mínimo control acerca de los pagos en cuestión.

Los presupuestos de la responsabilidad endilgada a la nombrada deben, por ende, entenderse configurados, desde que las obligaciones asumidas en el marco de contrataciones de ese tipo recaen tanto sobre los intermediarios como sobre los otros prestatarios vinculados al negocio (cfr. Weingarten, C. – Ghersi, C.A., “Contrato de turismo. Derechos y obligaciones de la empresa de turismo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 71; CNCom. Sala F, “Palermo, Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ordinario”, del 19.02.15, entre otros).

5. Por lo demás, dadas las circunstancias verificadas en la causa –esto es, la existencia de un contrato legítimamente resuelto por los actores–, lo dirimente a estos efectos no es dilucidar si la recurrente debía o no entregar recibos o facturas a los actores, ni lo es siquiera si fue ella responsable de la ilícita operatoria mediante tarjetas de créditos que fue comprobada en estos autos mediante decisión que también llega firme.

Lo relevante es, en cambio, determinar si hubo entre los demandantes y la citada codemandada una relación de consumo que, con prescindencia de cualquier otra consideración, sirva de título suficiente para admitir que esa controvertida responsabilidad suya debe serle atribuida en los términos del referido art. 40 LDC.

Pues bien: de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley 24.240 resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues los actores contrataron como destinatarios finales de los servicios en cuestión (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo que, como tal, debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista.

En ese marco, no pueden considerarse eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron a la señora jueza a decidir del modo en que lo hizo.

Es claro que, admitido que fue la quejosa quien se comprometió a proveer los servicios que habrían de ser utilizados por los actores –no por la señora M. a título personal–, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada de responder frente al consumidor (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los incumplimientos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar este tramo de la sentencia de grado.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que los actores han planteado con respecto al monto de algunos rubros y al rechazo de otros.

Llega firme a esta Alzada la efectiva procedencia del daño moral, dado que solo se encuentra cuestionado su monto por los actores, quienes lo consideran reducido.

A mi juicio, tienen razón, dado que, si bien estamos ante cuestiones que en definitiva quedan sometidas a la discreción judicial, el juez debe cuidar que la indemnización que fije no sea meramente simbólica sino apta para cubrir el desmedro extrapatrimonial que ha sufrido el contratante inocente.

El viaje que se frustró a causa del incumplimiento que dio lugar a la acción, no fue solo un viaje de placer o turístico, sino inspirado en la decisión de la coactora M. A. N. –que su madre y su amigo, también coactores, decidieron acompañar– de tomar las clases de danza en el Broadway Dance Center de la ciudad de Nueva York, objeto de la beca que le había sido ofrecida por M., que, precisamente, era la titular del instituto de danza al que acudía como alumna M. A.

Esa fue la causa fin del contrato y también así fue señalado en la sentencia sin que ello hubiera sido contradicho, lo cual lleva implícito que, más que un viaje, el incumplimiento privó a la nombrada de la posibilidad de vivir una experiencia relacionada con su vocación, que, dados los años transcurridos y la corta vida laboral de quien se desempeña como bailarín, no le será fácil volver a intentar.

Hubo decepción y daño a la confianza depositada en quien, cabe suponer, cumplía un rol señero en su alumna y en quienes la acompañaban, toda vez que, en vez de hacer honor al designio de estimular a M. A. a seguir una senda de progreso y perfeccionamiento en su arte, todo terminó siendo una estafa no solo económica, sino también emocional.

Habré de proponer a mi distinguido colega, por ende, elevar los importes respectivos a las sumas reclamadas en la demanda y reconocer a los coactores C. y R. una indemnización de $100.000 para cada uno y a la codemandante N. una equivalente al importe de $150.000 –en todos los casos, con más los intereses previstos en la sentencia–, con la aclaración de que no propongo una suma superior por las limitaciones derivadas del principio de congruencia.

7. También encuentro procedente el agravio vinculado al daño punitivo.

Vale destacar que en sede penal la demandada M. fue procesada en razón de que los hechos imputados se consideraron encuadrados en las figuras de defraudación mediante uso de tarjeta de crédito y estafa reiterada tras haber recibido 23 denuncias y que, si bien se decidió la suspensión del juicio a prueba, se le impuso la realización de tareas comunitarias y la obligación de pagar a los damnificados las indemnizaciones que en cada caso les correspondieran.

Debe considerarse probado, así, no solo que las demandadas incumplieron con las obligaciones a su cargo, sino también que ellas incurrieron en conductas dolosas y desaprensivas de gravedad poco común, lo cual impone la antedicha solución.

Esto es así, con mayor razón, a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

El sentido de esa condena “extra”, más que resarcir a la víctima, es sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018), lo cual me convence de que, para que cumpla con su función, el monto debe ser razonablemente significativo.

Por estas razones, propongo hacer lugar al recurso y elevar el monto establecido a la suma de $1.000.000 –más los mismos intereses fijados en la sentencia– que se distribuirá entre los coautores en proporción.

8. Igualmente viable considero el agravio de los demandantes vinculado con lo que ellos identificaron como “pérdida de chance”.

Bajo este rubro reclamaron la diferencia de precio de un viaje similar, dado que, según sostienen, con la devolución de lo que pagaron ellos no podrían hoy realizar ese viaje, dada la inflación y la devaluación de la moneda que han ocurrido en el interregno.

Más allá de si el llamado “daño al interés positivo” es o no susceptible de ser resarcido en una causa en la que el contratante inocente fue quien decidió resolver el contrato, me parece la respuesta adversa a la pretensión no puede justificarse en razones de ese tipo, que llevarían, en definitiva, a privar a los demandantes de su derecho a acceder a la reparación plena que les reconoce el art. 1740 CPCCN.

Ellos no tuvieron otra alternativa que la de resolver el vínculo, lo cual no puede colocarlos en situación de no poder reclamar, además de la restitución de lo que pagaron, los daños y perjuicios que sufrieron a raíz del incumplimiento, pues esa es, precisamente, la solución habilitada por el art. 10 bis in fine de la LDC.

En los términos de esa ley, el derecho del consumidor no se limita al de obtener el importe equivalente a las sumas que pagó, sino que incluye el de recibir una suma equivalente al “precio actual en plaza” que tenga el bien o el servicio al tiempo en el que deba hacerse efectiva la devolución; solución que, aunque prevista en el art. 17 inc. c de esa ley para las hipótesis de “reparación no satisfactoria”, no hay razones para excluir cuando, en vez de una cosa, lo prometido y no cumplido es un servicio, so pena de que aceptar un temperamento que no cubriría el perjuicio.

Habré de proponer al Acuerdo, entonces, hacer lugar al recurso también en este aspecto, reconociendo a los demandantes el derecho a obtener la diferencia de precio entre lo que pagaron y les será devuelto y lo que deberían pagar hoy por un paquete turístico similar a aquel que compraron en aquella oportunidad, lo cual será determinado en la etapa de ejecución, mediante informes que deberán ser requeridos a por lo menos tres compañías de reconocida trayectoria en la materia.

9. La pérdida del viaje ocasionó efectivamente a la coactora N. la imposibilidad de tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York, por lo que, con prescindencia de cuánto hubiera esa experiencia servido para bonificar su perspectiva laboral –extremo casi imposible de probar pues es un hecho negativo pues no ocurrió–, ello generó un daño autónomo, que debe ser indemnizado, máxime cuando, como se dijo y reiteran los quejosos, la vida profesional activa de un bailarín es corta, por lo que los años transcurridos desde la fecha original del viaje bien pudieron importar para esa demandante un daño irreparable.

En ese marco, ante la inexistencia de toda otra pauta propuesta por las demandadas, encuentro razonable aceptar a estos efectos que, como pretendió esa coactora, la indemnización en cuestión se fije tomando en consideración el valor de esas clases frustradas, reconociendo a su favor por tal concepto la suma de dólares seiscientos sesenta (u$s 660).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia junto con el sobre Nº 29116/2018.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

V. B., S. y otros c. DF Entertainment S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los veintiocho días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. B., S. Y OTROS c/ DF ENTERTAINMENT S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 28278/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 353?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. S. V., G. V., J. B. A. y A. C. V. iniciaron demanda contra DF ENTERTAINMENT S.A. por daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual y demoras en la entrada y salida de un recital. Reclamaron la suma de $210.250 más la multa de daño punitivo que consideraron indeterminada con más los intereses y costas.

Relataron que los días 28/9/2017 y 11/11/2017 compraron cuatro entradas para ir a ver un show de las bandas “Queens of the Stone Age” y “Foo Fighters”, el día 7 de marzo de 2018 en el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” en Capital Federal. Indicaron que aquellas fueron abonadas por las tarjetas de crédito VISA Nº … y Nº …

Contaron que las entradas anunciaban la apertura de las puertas a las 18:30 h y que el día del recital emprendieron viaje hacia el estadio desde el domicilio de la calle Juan Francisco Seguí … a las 17 h, aproximadamente. Dijeron que alrededor de las 17:30 h, se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Bocayá para arribar a las inmediaciones a eso de las 18:00 h.

Manifestaron que al llegar se encontraron con una escena que calificaron de dantesca. Alegaron que había una cola de doble fila que se prolongaba por Juan B. Justo y pasaba largamente por la ciudad deportiva de Vélez hasta adentrarse por debajo de la autopista. Afirmaron que el recorrido que tuvieron que realizar duró aproximadamente 3 h y que recién pudieron ingresar al estadio una vez finalizado el show de la primera banda, “Queens of the Stone Age”, y casi al inicio de la segunda banda “Foo Fighters”.

Refirieron a que no pudieron disfrutar de la mitad del show por exclusiva culpa y responsabilidad de la organizadora del espectáculo. Agregaron que la salida fue tan o más caótica que como el ingreso ya que la única posibilidad de salida era por una puerta que permitía el paso de la totalidad del público que se encontraba en el sector del campo y el que se unía con el público proveniente del sector popular, para desembocar en una única puerta de unos 5 a 10 metros de ancho.

Fundaron la responsabilidad de la demandada en el art. 4, 5, 8 bis y 40 de la ley 24.240 y en los artículos 1092, 1093, 1094, 1095 y 1100 del Código Civil y Comercial de La Nación.

Individualizaron los rubros reclamados en daño material, daño moral y la multa de daño punitivo y practicaron una liquidación final.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. DF ENTERTAIMENT S.A. contestó demandada en fs. 95/102 y solicitó el rechazo total de la acción con expresa imposición de costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los hechos y documentos invocados en el escrito inaugural salvo lo que expresamente reconoció.

Inicialmente, apuntó que del análisis de la demanda no surgía la existencia de ningún daño y perjuicio a las actoras ya que no se encontraba demostrado que hubieran concurrido al evento o que hubieran ingresado al predio. Además, sostuvo que en todo recital masivo existen filas y demoras en tanto hay que pasas por cacheos y controles de tickets.

Adujo que la demanda no era clara y que no se encontraba debidamente fundada porque solo alegaron incumplimientos genéricos basados en la Ley de Defensa del Consumidor.

Efectuó un análisis de las condiciones de fundabilidad y consideró que no se cumplían con los requisitos establecidos en el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial.

Descalificó el incumplimiento del deber de información y rechazó el reclamo de los rubros de daño material, daño moral y daño punitivo.

Se opuso a ciertos medios probatorios, ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La decisión del 5 de agosto de 2022 admitió parcialmente la demanda y condenó a Entertainment S.A. a pagar a los actores la suma total de $11.700 con más los intereses y costas que fijó. Además reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para decir de tal manera, el juez de grado ponderó el informe pericial y juzgó probado que los accionantes habían ingresado al estadio a las 20:49 h. Señaló que surgía de las testimoniales que hubo varias puertas y molinetes para el ingreso de los espectadores y que, no se había percibido interrupciones o demoras.

No obstante, explicó que si bien la prueba informativa a Grupo ECSA validaba el reporte de ingresos y los horarios en que fue entrando el público asistente –de forma continuada y sin interrupciones–, el informe de Usuarios y Consumidores Unidos indicó que parte del público se había perdido el comienzo del show.

Argumentó que había que creerle a los actores, a quienes calificó de consumidores, ya que el relato era razonable y guardaba apego al curso natural, habitual y normal de los acontecimientos. Además le endilgó responsabilidad a la organizadora del evento. Recordó que la demandada era quien tenía la carga de probar que no hubo demoras en los ingresos para que pudiera presumirse que la tardanza en entrar al campo era imputable a los propios espectadores.

En relación al daño material entendió que al haberse perdido el show de la banda soporte, cabía admitir la mitad del valor de lo pagado por las entradas, es decir, $3.700. En concepto de daño moral, otorgó a cada reclamante la suma de $2.000. Así las cosas, estimó que no se encontraban configurados los presupuesto para la procedencia de la multa civil por daño punitivo.

III. Los recursos

a. Los coactores apelaron en fs. 367, fs. 369, fs. 371 y fs. 379 y sus recursos fueron concedidos libremente en fs. 368, fs. 370, fs. 372 y fs. 380. Las expresiones de agravios de fs. 402/9, fs. 410/17, fs. 418/25 y fs. 426/33 no fueron respondidas.

Básicamente se quejaron de la suma otorgada en concepto de daño material y daño moral, así como, del rechazo de la procedencia de la multa civil de daño punitivo y de la publicación de la sentencia.

b. Los honorarios fueron apelados en fs. 357, fs. 359, fs. 365 fs. 373, fs. 375 y fs. 377.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En tal labor, creo oportuno dejar asentado que no se encuentra recurrido aquí la decisión de grado en cuanto admitió parcialmente la demanda promovida por los actores y responsabilizó a DF Entertainment S.A. por el hecho de que no pudieron acceder íntegramente al show que contrataron.

3. El valor de la prueba informativa

a. La parte actora se quejó de que el juez de grado haya hecho lugar parcialmente al reclamo de daño material. Consideraron que se encontraba demostrado que habían llegado a las inmediaciones del estadio por medio de la prueba informativa producida en fs. 267/71.

El juez señaló que no cabía exigirles a los quejosos que acreditaran haber arribado con holgada antelación al estadio ya que presumía la buena fe de su accionar. En ese marco, es que apuntó que no había prueba que demostrara que hubiese arribado con esa antelación pero tampoco lo había en sentido contrario.

b. Las actoras relataron que el día del show emprendieron viaje hacia el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” desde el domicilio Francisco Seguí … alrededor de las 17 h, que se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Boycacá a las 17:30 h y que estacionaron el vehículo en Víctor Hugo y Av. Juan B. Justo a las 18:00 h.

De una atenta lectura de la prueba informativa dirigida a CLARO surge que el día 7/3/2018, a las 17:31 hubo un llamado entre los números … y … en la zona de Avenida Bilbao y otro a las 18:53 h en la zona de Villa Luro.

Frente a tal contexto y como ya señaló el magistrado de la anterior instancia, debo recordar que la controversia se encuentra plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), la interpretación del contrato se seguirá en el sentido más favorable al consumidor (argts. art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno a la seguridad del usuario o consumidor ante una relación de consumo.

Por ello, considero que resulta verosímil el relato efectuado por los actores en la medida que se encuentra respaldado en un alto grado por la mencionada prueba informativa producida. Véase que el estadio de Vélez Sarsfield se encuentra en la zona aldeana de Villa Luro. Además, si bien no se precisa la altura de la Avenida Bilbao, lo cierto es que resulta una opción de ruta viable para ir al estadio.

c. En este marco, juzgo que la prueba referida corrobora que las quejosas arribaron con antelación prudente a las inmediaciones del recital y que en el caso, no hubo prueba en contrario al respecto.

Por ello, debe admitirse la queja ensayada.

4. Daño material

a. La resolución apelada otorgó la suma de $3.700 en concepto de daño material. Para decir de ese modo, el juez sostuvo que las actoras pudieron ver a “Foo Fighters” y que lo se perdieron, en todo caso, fue la banda soporte. Explicó que no existió una frustración del fin del contrato, ni imposibilidad de cumplimiento, ni tampoco un incumplimiento íntegro de la prestación asumida; consideró que hubo una prestación defectuosa y un presumible disfrute del show de la banda principal. Consecuentemente estimó razonable reconocer la mitad del valor total pagado por las entradas.

Los coactores consideraron que la suma concedida era exigua ya que actualizado no alcanzaba siquiera para adquirir una entrada a un recital de similares características.

b. En primer lugar, considero adecuado efectuar algunas precisiones del vínculo jurídico mediante el cual se relacionaron las partes.

Bajo la denominación de “espectáculo público” se engloban una cantidad de productos y servicios culturales que se ofrecen al consumidor que se relacionan de forma indubitable con el acceso a la cultura que tienen todas las personas. Podemos conceptualizar a este tipo de contratos como aquel que se celebra entre el organizador y el espectador (ya sea una persona humana o jurídica) que consiste en la organización y explotación de eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general. En términos técnicos, esta organización ofrecida a personas indeterminadas que adquieren dicho servicio resulta en una relación de consumo que incluye un contrato de tales características y que se accede por adhesión a condiciones generales (conf. Marhaba, D. & Wajntraub, J., “Efectos de la emergencia sanitaria en las relaciones de consumo: contratos de espectáculos públicos y emergencia sanitaria”, Revista de Derecho de Daños, pags. 399 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020).

Además, el vínculo que se crea entre el consumidor y el empresario organizador del evento constituye un contrato innominado o atípico cuya esencia es susceptible de sufrir variantes, a tenor de la diversidad de situaciones que puede incidir en su estructuración y finalidad (conf. CNCiv, Sala M, “Díaz Diego c/ Asociación Civil Racing Club s/ Daños y Perjuicios”, Expte CIV Nº 10816/2016, del 13/5/2020).

Dicho esto, el empresario les ofrece a los espectadores presenciar un espectáculo a celebrarse en cierto día, hora y lugar, desde una determinada ubicación, sea sectorizada y numerada o no, y organiza determinadas cuestiones relativas al desarrollo normal del espectáculo (conf. Pizarro Ramón R., “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa – Contractual y Extracontractual”, Tomo III, 2007, págs. 374/375, CNCom. Sala “A”, del 19.05.2009 “C., D. I. contra Showcenter S.A.”, La Ley 2009 –D, 347, RCyS 2009-VIII, 163).

c. De otro lado, recuerdo que el monto reclamado por este concepto en el escrito de inicio de demanda se circunscribió a la suma equivalente del valor total de lo cobrado por la empresa, es decir, diez mil doscientos cincuenta pesos con más los intereses solicitados.

Ahora bien, tal como señaló el experto contable en el informe de fs. 264/65, las recurrentes ingresaron al estadio a las 20:49 h por las puertas 6-13, 6- 14 y 6-15. La demandada aseveró que entre las 19:00 h y 20:00 tocó la banda soporte y entre las 21:00 h y 21:30 h la banda principal. Consecuentemente, los actores solo pudieron ver a Foo Fighters, la banda principal.

En ese contexto, nótese que el incumplimiento de la organizadora debe analizarse en atención a la finalidad del contrato. Así, la frustración para la otra parte del vínculo comercial puede ser parcial o total. Ergo, corresponde ponderar el carácter relativo o absoluto del incumplimiento obligacional, el objeto y causa final del contrato y el impacto que aquél produce sobre el mismo.

Puntualmente, existe incumplimiento por la defectuosa ejecución de una prestación cuando ella presenta desajustes respecto de la forma en que se encontraba inicialmente programada. Y frente a tales deficiencias, los acreedores pueden reclamar por aquellas (conf. Pizarro R. y Vallespinos C., “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Parte General, 1era ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, págs. 247/72).

En ese marco, nótese que en este tipo de contratos el empresario se obliga a prestar un espectáculo en la forma ofrecida. Esta obligación nuclear debe ser cumplida conforme a la expectativa jurídica creada en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Y siendo una obra, el empresario cumple dándola en su totalidad, de modo que su exhibición parcial constituye un incumplimiento que obliga a la restitución del precio pagado (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni y y Juzgado Comercial Nº 6, Secretaría Nº 11, “Arditi Martín c/ DF Entertainment S.A. s/ Sumarísimo”, Expte COM Nº 27017/2017, del 4/2/2020).

Por ello, en la medida que el obrar antijurídico no fue absoluto sino relativo respecto de la ejecución de la prestación y que a pesar de ello, les frustró la legitima expectativa de disfrutar de todo el recital, considero que la queja debe ser estimada y modificar lo decidido en la instancia de grado.

d. En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo admitir la queja y elevar la suma en concepto de daño material a $10.250, que en definitiva fue el monto pretendido por los accionantes en el escrito de inicio de demanda con más los intereses fijados en la resolución de grado.

5. Daño moral

a. Se agraviaron las recurrentes de la suma otorgada por este rubro. Manifestaron que de la prueba rendida en autos surgía con claridad el destrato propinado como la indudable afectación y padecimiento.

b. Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por la organizadora del evento válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido por las quejosas.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que esta solo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interetdans les contrats et de la prétenduenécessité de la valeurpatrimoniale des prestationsobligatories”, en Oeuvreschoisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese solo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom., Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al verse privados de ver a ambas bandas, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

c. En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta pertinente elevar la reparación concedida a la suma de $20.000 para cada coactor.

6. Daño punitivo

a. De seguido, se quejaron la accionante del rechazo de la multa civil pretendida.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, DF ENTERTAINMENT S.A. actuó con grave indiferencia a los intereses de sus clientes pues, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por los demandantes (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN), al no actuar con la debida diligencia esperada para la organización de un evento de tal magnitud.

En consecuencia, propongo al Acuerdo, estimar la crítica ensayada por la accionante sobre este punto y admitir la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Con relación a la posición del infractor en el mercado, la demandada es una de las mayores empresas de organización de eventos masivos del país que deja ver que cuenta con un gran número de clientes a los que se puede afectar de la misma manera que se afectó a los actores, que sin duda obtienen un beneficio, pero de difícil determinación.

Por ello, entiendo que la suma de $250.000 en concepto de daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente. Aclárese que la suma otorgada es única y total para todos los actores y no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

7. Publicación de sentencia: art. 54 bis LDC

a. Las apelantes se quejaron de que juez no hubiera hecho lugar al pedido de publicación de la sentencia en los términos que prescribe el art. 54 bis de la norma consumeril.

El anterior magistrado apuntó que resultaba estéril en el caso en particular e insustancial para la debida composición de la litis.

b. El artículo 54 bis establece que las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias adoptará, de corresponder, las medidas que conciernan a su competencia.

Al respecto, véase que el precepto remite a la ley 26.856 en lo relativo a la publicación de las sentencias definitivas y firmes. Tal normativa, establece que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día que su dictado” (art. 1, ley 26.856), una vez que hayan sido notificadas todas las partes.

En ese sentido, corresponde estar a lo que en ese sentido se disponga en la parte dispositiva de esta resolución.

A su vez, recuérdese que por medio de la Ac. 24/2013 el máximo tribunal dispuso la publicación en la página web del Sistema Informático de Gestión Judicial –www.cij.gov.ar– de las sentencias de las cámaras nacionales y federales y los tribunales orales en cumplimiento de la Ac. 15/2013.

Finalmente, de acuerdo a lo solicitado y una vez que se encuentre firme la resolución, encomiéndese al magistrado de grado que libre oficio a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, la autoridad de aplicación a nivel nacional conforme indican los arts. 41 y 54 bis LDC, a sus efectos con copia de la presente (conf. Chamatropulos, D. Estatuto del Consumidor, 2da ed. ampliada y actualizada: tomo II, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019, págs. 931-945 y 1313-1315).

Por todo lo expuesto, propongo admitir el reclamo de las actoras con el alcance aquí fijado.

8. Costas de alzada

En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de esta instancia serán soportadas por la demandada vencida. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Toda vez que dicha sentencia ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a. Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Al amparo de tal interpretación, se fijan en 14 UMA (equivalente a $ 270.732) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores en autos, doctor S. B. B [sic].

Asimismo, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 1,210 UMA (equivalentes a $ 23.398,98) los del letrado apoderado de la parte demandada, doctor P. A. S.

Con idéntico criterio, se fijan en 0,611 UMA (equivalentes a $ 11.815,51) los honorarios de la perito contadora C. A. S., por su informe pericial el día 6/12/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 51, 58 incs. a) y d) y Acordada CSJN 19/23).

b. Respecto de la incidencia resuelta en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue observada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala entienda que cabe estimarlos de forma prudencial, tomando como pauta referencial el interés económico comprometido en dicha incidencia y el resultado de la misma (v. “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019).

Por consiguiente y por la incidencia del 2/7/19, con costas a la demandada, se elevan a 1 UMA (equivalentes a $ 2.398) los estipendios del letrado de la parte actora, doctor S. B. B. [sic] (Ac. CSJN 20/19).

Se deja constancia que la revisión del estipendio por la incidencia y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 20/19).

c. Por la actuación ante esta Alzada que motivo la resolución que antecede, se fijan en 4,48 UMA (equivalentes a $ 86.634,24) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores, doctor S. B. B. [sic] (ley 27.423: 16 y 30; conf. Ac. CSJN1 9/23).

Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

d. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, correspondería la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), pero a fin de no causar una reformatio in peius, se confirman en $ 5.130 los honorarios de cada mediadora, Dras. R. E. L., P. D. G. E., M. K. L. y A. B.

e. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

M., M. del P. c. Latam Airlines Group S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. DEL P. C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (expediente n° 21685/2019; juzg. Nº 4, sec. Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora jueza Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia

1. En la sentencia apelada el señor magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. del P. M. contra Latam Airlines Group SA y contra Almundo.com SRL a fin de obtener el cobro de la indemnización de los daños y perjuicios que la actora adujo haber sufrido a causa de que la aerolínea demandada no le había provisto comida “sin gluten” durante los vuelos que le había contratado.

2. El señor magistrado desestimó, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “Almundo” a cuyo fin ponderó que los pasajes respectivos habían sido adquiridos por la demandante por vía de la plataforma de la nombrada y con su intervención.

En lo que respecta al fondo de la cuestión, entendió aplicable al caso la Ley 24.240 a cuya luz concluyó que la falta de entrega a la actora –que padece celiaquismo– de una comida o refrigerio apto para celíacos, esto es, “sin gluten” o “sin T.A.C.C.”, había importado un trato discriminatorio, toda vez que aquélla no había podido acceder a tal servicio cuando el resto de los pasajeros de los vuelos sí lo habían hecho.

Sostuvo que de la propia defensa de “Latam” surgía que su trato no había sido equitativo, toda vez que, a estos efectos, ella había esgrimido que era la duración de los vuelos lo que determinaba si el pasajero con esa necesidad podía o no acceder a un “menú especial”.

También observó que de los mensajes intercambiados entre “Latam” y la actora, surgía que la compañía había destratado a la demandante y le había proporcionado información confusa.

Finalmente, sostuvo que “Almundo” también había faltado a su deber de diligencia, dado que no había realizado ninguna gestión ante “Latam” para procurar la resolución de los reclamos de la actora.

3. Admitida la responsabilidad de las codemandadas, ingresó en el análisis de los rubros solicitados, considerando procedente el daño moral –que fijó en la suma de $100.000– y el daño punitivo –que estimó en el importe de $300.000–, y condenando a “Latam” a tener disponible un “menú sin gluten” en todos los vuelos en los que ofreciera servicio de comida o refrigerio.

II. Los recursos

1. Contra la sentencia se alzaron todas las partes, que expresaron agravios que fueron respondidos.

2. La accionante se queja del monto que le fue reconocido en concepto de daño moral por considerar que a la fecha, incluso con intereses, es insuficiente para reparar el daño producido.

Se agravia, asimismo, de la suma en la que el señor magistrado estimó el daño punitivo, que también considera reducida por las razones que expresa, máxime cuando, según sostiene, sobre esa suma no se reconocieron intereses.

3. De su lado, “Almundo” se queja del rechazo de la defensa de falta de legitimación interpuesta por ella, sosteniendo que no es su parte quien establece las políticas comerciales de las líneas aéreas, ni quien dispone o intercede en los servicios de alimentación que esas líneas ofrecen.

También se agravia de que el sentenciante haya considerado aplicable al caso el art. 40 LDC, pues, según sostiene, por esa vía se la ha hecho responsable por un hecho que le es totalmente ajeno, a lo que se agrega que la norma aplica en caso de riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, que en el caso no acontecen.

Considera que el incumplimiento solo puede ser imputado a “Latam” y que su parte, incluso, dio información suficiente a la actora para que pudiera solicitar alimentación especial.

Finalmente, se queja del reconocimiento del daño moral, expresando que no se produjo prueba alguna que acredite ese daño.

4. “Latam” sostiene que la sentencia es antijurídica, pues, al haber aplicado la ley 24.240, el señor magistrado soslayó la normativa especial aeronáutica de la que resulta que la actora no tiene razón.

Afirma que el servicio de comida a bordo es complementario del transporte de pasajeros y que se encuentra regulado en la Resolución 1532/98, de la que resulta que las aerolíneas no tienen obligación de brindar dicho servicio, sino que ello es facultativo.

En ese marco, concluye que prestar un servicio que tiene ese carácter no puede derivar en un incumplimiento legal y que tanto es así, que las tarifas varían según que dicho servicio esté o no incluido.

Afirma haber cumplido con el deber de información y asegura que los pasajeros sabían –o hubieran debido saber por intermedio de “Almundo”– que, dada la duración de los vuelos, no tendrían derecho a comidas especiales.

De otro lado, se agravia del alcance colectivo que el señor magistrado atribuyó a la condena, afirmando que aquí hubo una única afectada que fue la actora, que ella accionó en su interés propio y que no se cumplieron en autos los extremos –que desarrolla– requeridos por la Corte Suprema al sentenciar en el caso “Halabi”.

Sobre la procedencia del daño moral, esgrime que este es un caso de culpa de la víctima en los términos de la normativa especial aeronáutica, puesto que la actora tuvo conocimiento de que, por la duración de sus vuelos, no tendría derecho a servicios de comida especial.

En relación al daño punitivo, indica que la aplicación de la multa es ilegítima en atención a lo dispuesto en el art. 29 del Convenio de Montreal del año 1999, que tiene jerarquía superior a la LDC.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa del incumplimiento más arriba referido.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. Los contendientes se encuentran contestes en varios de los hechos que configuran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, se halla fuera de discusión que “Latam” no prestó a la actora ningún servicio de comida apto para celíacos pese a que la demandante reviste esa condición.

También admitido se encuentra que, en cambio, ese servicio de comida sí fue prestado a los otros pasajeros, que accedieron a un menú “común”.

Igualmente reconocido se encuentra que, al tiempo de los hechos, el servicio de “menú libre de gluten” era únicamente ofrecido por la demandada en vuelos superiores a tres horas y media y no en los que, en cambio, fueran inferiores a dicho lapso temporal.

En ese contexto, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a dilucidar si la demandante tenía o no derecho a exigir ese servicio y, en su caso, a determinar si medió o no a su respecto una injusta discriminación.

3. La bien redactada expresión de agravios presentada por “Latam” no es idónea, no obstante, para revertir la solución otorgada al caso por el señor juez de primera instancia.

Por lo pronto, no puede aceptarse que, como esa recurrente sostiene, en las condiciones de este expediente su única obligación legal hubiera sido la de informar si ella prestaba el servicio de comida o no, en lo cual, de todos modos, resultó contradictoria (ver documentación acompañada por la propia accionada a fs. 272).

Esa tesis no puede admitirse en razón de lo dispuesto en la ley 26.588, cuyo art. 1 declaró de interés nacional el “…tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos y medicamentos libres de gluten”.

En lo que aquí interesa, el art. 4 bis en su inciso e) de esa ley establece que, entre las instituciones y establecimientos obligados a ofrecer al menos una opción de alimentos libres de gluten, se encuentran las empresas de transporte aéreo.

Esa es la norma especial que rige el caso, que no fue debidamente cumplida por “Latam”.

Es verdad que en vuelos “cortos” el ofrecimiento de comida en general es facultativo para las aerolíneas, pero la demandada hizo uso de esa opción, es decir, decidió ofrecer ese servicio, por lo que la invocación es abstracta.

La prestación del servicio, en sí misma, podía ser facultativa; pero esa facultad no conllevaba la posibilidad de prestarlo a unos pasajeros y no a otros, sino que, una vez ejercida la opción, su correcto ejercicio le exigía prestarlo a todos, en forma equitativa, sin posibilidad de excusarse, como pretendió, en que los “menús especiales” solo se proporcionaban en vuelos que duraran más de tres horas y media.

4. De todos modos, aun si lo hasta aquí expuesto no fuera suficiente a los efectos que me ocupan, la solución sería la misma por otros argumentos.

La recurrente reprocha al magistrado haber soslayado que las partes celebraron un contrato de transporte aéreo internacional, que se encuentra regido por normas específicas –el Convenio de Montreal, el Código Aeronáutico y la Resolución 1532– que desplazan las que fueron aplicadas.

Dado que el servicio de comida a bordo es un servicio accesorio o complementario del transporte aéreo de pasajeros, sostiene que “en ningún mundo cabe la posibilidad de que tal servicio complementario pueda ser analizado bajo el marco de la LDC en lugar de la normativa aeronáutica…” (sic), pues esa ley “…es una ley general que no forma parte de este ámbito…”.

A mi juicio, esas afirmaciones requieren precisiones, de las que se deriva que, en lo que a este caso concierne, la recurrente no tiene razón.

Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.

Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso.

No encuentro –ni ha sido citada por la recurrente– ninguna norma propia del derecho aeronáutico que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa.

Como ella misma sostiene, esas normas específicas se vinculan con transporte de pasajeros, equipajes, carga y correo; con los daños a esos pasajeros o equipajes; con los seguros; con la interrupción o cancelación de los vuelos, su retraso, reprogramación, régimen tarifario y cuestiones vinculadas.

No niegan, en cambio, que entre el pasajero y la aerolínea se configure una relación de consumo, por lo que, a estos efectos, corresponde acudir a lo dispuesto en la citada ley 24.240, de la que resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues la actora contrató como destinataria final del servicio (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo, que, como tal debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista que no hubieran sido desplazadas por normas aeronáuticas específicas, entre las que se encuentra, como no podría ser de otra manera dado su rango constitucional (art. 42 CN), la que exige dispensar al consumidor un trato no discriminatorio.

Desde ese enfoque, la Resolución 1532 que cita la recurrente no puede ser interpretada del modo en que ella sostiene: ella podía o no prestar el servicio; pero, si decidía hacerlo –cobrando la tarifa respectiva– debía cumplir con las reglas previstas en la LDC, entre las que se cuenta la contemplada en su art. 8 bis, norma según la cual “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios…”.

Vale señalar que la demandada ni siquiera alegó que la tarifa que cobró a la accionante hubiera sido menor que la que percibió de los demás pasajeros –a los que sí les prestó el servicio–, dato que no es menor si se atiende a que sobre él la nombrada desarrolló su defensa, afirmando que hay tarifas que incluyen el servicio y otras que no, de modo que “… El que paga la tarifa que no lo incluye, desde ya que paga menos que el que paga la tarifa que sí la incluye…” (sic).

No obstante, con prescindencia de esa consideración, la demandante alegó que había sido discriminada y, dadas las circunstancias del caso, esa afirmación parece ajustarse a la que ha sido aceptada por la Corte Internacional de Derechos Humanos al determinar que una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable (Corte IDH, “Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, citado en la publicación a cargo de esa Corte bajo el nombre “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 1).

Es verdad que la noción de discriminación se relaciona con grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo en razón de su vulnerabilidad, por lo que podría considerarse banalizada frente al reclamo de una señora que se ha visto privada de un snack durante un viaje de una hora y media.

Pero no podemos dejar de ponderar que, precisamente porque nos encontramos en el ámbito del derecho del consumo, también estamos ante una órbita en la que es primordial combatir las prácticas discriminatorias.

Antes de avanzar, también vale recordar que la CIDH considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley que, a su vez, se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.

Ha sostenido, así, que ese principio –de igualdad ante la ley y no discriminación– impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, y debe considerarse imperativo del derecho internacional general –que es precisamente la perspectiva desde la cual la recurrente clama sea juzgada–, lo cual implica que el Estado no puede actuar en su contra, ni a través de sus poderes, ni por medio de terceros que actúen bajo su tolerancia.

En concordancia con ello, el referido Tribunal considera que ese principio –el de igualdad ante la ley y no discriminación– pertenece al jus cogens sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y a resultas del cual es inadmisible todo trato discriminatorio en perjuicio de alguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma o cualquier otra condición (ver, entre otros, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 269; Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 225; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 205; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 215; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 416, mismo cuadernillo recién citado).

5. Lo expuesto exhibe con notoriedad la improcedencia del recurso de “Latam”.

Ella ha construido su discurso en torno a la especialidad del derecho aeronáutico y a lo dispuesto en el Tratado de Montreal, pero no se ha hecho cargo de que lo que aquí le fue reprochado fue haber incurrido en una discriminación en contra de la actora, lo cual se encuentra regulado en normas de superior jerarquía que desplazan la aplicación de las que ella cita.

Así resulta, reitero, de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que, en lo que aquí interesa dispone que “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a condiciones de trato equitativo y digno…”, norma que, además, establece la obligación de las autoridades –entre las que se encuentran los jueces– de proveer “a la protección de esos derechos”.

Lo expuesto es suficiente, según mi ver, para demostrar la improcedencia del recurso, por lo que así he de proponerlo a mi distinguido colega.

6. Determinada la existencia de un acto ilícito que obliga a “Latam” a responder, corresponde que me aboque a dilucidar si esa responsabilidad debe o no ser extendida a la restante codemandada.

No advierto eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron al sentenciante a decidir en sentido afirmativo.

Es claro que, reconocido por la quejosa que fue ella quien vendió a la actora los pasajes en cuestión, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada responder frente al consumidor por los defectos que pudieran presentar los servicios contratados (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los defectos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar también este tramo de la sentencia de grado.

7. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que las contendientes han planteado en torno a los rubros admitidos, que trataré en forma conjunta pues, si bien con signo contrario, esos agravios conciernen a las mismas cuestiones.

En lo que respecta al daño moral, tiene dicho esta Sala que ese daño importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “ Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que él se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por la demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/ sumarísimo”, 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

Así se infiere de los mismos argumentos expuestos por el señor magistrado en la sentencia apelada, que no han sido adecuadamente rebatidos.

Se dijo allí –en términos que comparto– que la imposibilidad de acceder a un menú apto para su condición de celíaca pese a haber comunicado oportunamente tal circunstancia a la accionada, cuando los demás pasajeros sí habían accedido a una comida, pudo generar en la actora un padecimiento espiritual vinculado con una enfermedad suya que fue menoscaba, lo cual debe ser atendido a estos efectos, máxime cuando el solo trato discriminatorio permite presumir la existencia de lesión moral en quien lo sufre.

Por esas razones, he de rechazar los agravios de las demandadas, que no han contradicho en nada lo expuesto, sino que, en lo que concierne a Latam”, ella se ha limitado a reiterar conceptos –lo ha hecho para construir su invocada “culpa de la víctima”– cuya eficacia ya ha sido descartada más arriba.

Tampoco corresponde admitir los agravios de la demandante, toda vez que el señor magistrado le reconoció como indemnización por tal concepto la suma que ella misma había reclamado, por lo que tal suma no podría ser elevada sin violar el principio de congruencia.

8. En lo que respecta al daño punitivo, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, ese concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de las demandadas presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

La delicada cuestión aquí debatida, vinculada con la aludida enfermedad de la actora y con el trato discriminatorio que sufrió, no pudo ser tratada con la liviandad que aquí se probó, no solo en el comienzo de la relación, sino durante las tratativas extrajudiciales y la posterior necesidad en la que la demandante fue colocada de iniciar y proseguir este largo y tedioso juicio para cobrar sumas que, en términos relativos, carecen de toda significación para las defendidas.

Todo esto exhibe que las nombradas se mantuvieron en una conducta que no puede ser convalidada, máxime a la luz de la función que cumple el daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

A estos efectos, se estima conducente dictar la condena “extra” que persigue la actora, destinada no solo a resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018).

No obsta a lo expuesto lo alegado por “Latam” con sustento en el Convenio de Montreal de 1999 sobre unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, pues es claro que la improcedencia de los daños punitivos que allí se establece solo rige cuando la reclamación se funda en las responsabilidades reguladas en ese convenio, que, como hemos visto, no se ocupa del derecho del consumidor ni de la obligación de las compañías aéreas de respetar el trato digno que deben a sus clientes, que es la obligación cuya violación ha dado lugar a este pleito.

No obstante, asiste razón a la defensa en cuanto a que el señor juez excedió la suma que la actora había reclamado por este concepto, por lo que el recurso de las demandadas ha de prosperar –con el correlativo rechazo del articulado por la demandante– a los efectos de reducir ese importe a la suma de $100.000 más los mismos intereses fijados en la sentencia.

9. Finalmente, la queja vinculada con el efecto “erga omnes” que el señor magistrado atribuyó a la condena, ha perdido actualidad.

Así se impone concluir a la luz de la evidencia de que, con esa sentencia o sin ella, “Latam” debería cumplir de todos modos con lo allí ordenado, pues esa obligación a su cargo surge hoy de las previsiones establecidas en el Decreto 218/2023.

IV. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 8 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 7 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. c. Compañía de Sabor S.R.L. s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Diego Alejandro Lo Giudice: El monto del reclamo sujeto a lo que “en más o en menos resulte de la prueba”.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. c/Compañía de Sabor S.R.L. s/Cobro de sumas de dinero” (Expte. Nº 84662/2018), respecto de la sentencia del 4 de agosto de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJOO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 51/55, la letrada apoderada de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Allianz”) vino “a interponer demanda, por la suma de $ 1.000.000 (PESOS UN MILLÓN)”, “contra COMPAÑÍA DE SABOR S.R.L.” (ver apartado II, a f. 51). Luego, explicó que su representada “celebró un contrato de seguro con RPI S.A. (en adelante ‘El Asegurado’) amparado bajo la póliza Nº 16001/621804 Sección Incendio” que cubría riesgos inherentes al “inmueble ubicado en Calle 9 Nº 1761, Parque Industrial de Pilar, Prov. de Buenos Aires”; y, “por haberse cumplido las condiciones del mismo”, realizó un pago en cuya virtud “los derechos del asegurado contra el responsable del daño han quedado transferidos a mi mandante hasta el monto de la indemnización abonada, conforme lo dispone el art. 80 de la ley 17.418” (ver apartado V, a f. 51 vta.). A continuación, afirmó que “El asegurado de mi mandante, RPI S.A., es propietario” del inmueble en cuestión, que “se encuentra dividido en 9200 m2 de galpones que, a su vez, se subdividen en secciones y áreas”; que “Al 29 de enero de 2017, la firma demandada, dedicada a la elaboración y comercialización de esencias y sabores para la industria alimenticia, se encontraba ocupando, en su calidad de locatario, las áreas denominadas ‘C4’, ‘C5’ y ‘C6’, del Galpón ‘C’, dentro del predio industrial asegurado.”; que “en la fecha indicada, aproximadamente a las 23.40 hs., un empleado de la demandada, de nombre Jesús, se encontraba operando una máquina de envases” en la que “se produjo una llamarada” y, a partir de eso, un incendio, que generó daños a todo el Galpón “C”; por los que, en definitiva, su mandante pagó “$ 5.195.156,91 en concepto de demolición, remoción de escombros, valor de depreciación y reconstrucción y $ 557.345 por pérdida de beneficios” (ver apartado VI, a fs. 51 vta./52).

I.2. Por otro lado, tenemos que Compañía de Sabor S.R.L. fue notificada de la demanda (cfr. diligencia agregada a f. 86) y no la contestó, lo que desde ya podrá estimarse “como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos” que correspondan (cfr. inc. 1) del art. 356 del C.P.C.C.N.).

En efecto, la accionada se presentó en el juicio a f. 93, luego de que se la declarara rebelde (a f. 88, aunque antes de que se diligenciara una cédula para anoticiarla de ello), y formulando un planteo de nulidad de la notificación del traslado de la demanda (ver apartado II a fs. 93 vta./95) que fue rechazado (cfr. resolución del 19/03/2020 en primera instancia, confirmada en la del 06/08/2021 de esta Alzada).

I.3. En la sentencia de primera instancia, el a quo, tras reseñar los términos de la demanda y referirse a los efectos de la falta de contestación de la misma por la emplazada, expresó “valorar, más que cualquier otro elemento probatorio o procesal, que su renuencia a responder al emplazamiento autoriza a tener por ciertos los hechos expuestos en la demanda en los términos del artículo 356 inc. 1º del Código Procesal, implicando una presunción favorable a los derechos de la parte actora que sólo podría desvirtuarse mediante prueba en contrario”; y “tener por reconocida la documentación acompañada por la accionante”. Luego, transcribió la parte pertinente del art. 80 de la ley 17.418, meritó las pruebas producidas –pericial contable e informativa, en correlación con la documental en su caso–, agregó que “en estos autos no se introdujo defensa alguna en los términos del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En fin, resolvió que “la demanda prospera por $5.752.501,91”, “Suma a la que deberán adicionarse los intereses respectivos calculados desde la fecha del pago efectuado (ver informe pericial) y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina” –ello, invocando “el criterio expuesto y los términos” del plenario “Samudio”–; y que “Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida” –citando el art. 68 del C.P.C.C.N.–.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzó el representante de la accionada, fundando su recurso en la presentación digital de fecha 23/11/2022. Comienza por aludir a los antecedentes de la causa y al contenido de la sentencia de grado, anticipando algunos de sus reproches (ver apartados 1 y 2), y a continuación expone dos agravios (ver apartado 3): uno principal y otro subsidiario. Con los argumentos que esgrime para sustentar el primero, básicamente, procura postular la existencia de una “relación de la aseguradora con mi parte”, para controvertir que ésta “fuere un tercero” contra el que proceda que aquella se valga de la subrogación prevista en el art. 80 de la ley Nº 17.418. En el segundo, en esencia, sostiene que se ha fallado “ultra petita” y que “para el eventual supuesto que no se rechazara la demanda, la condena deberá reducirse a sus justos límites en función de lo pedido y sometido a proceso”.

Ello mereció la réplica de la letrada apoderada de la pretensora, mediante presentación digital del 12/12/2022.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la procedencia de la acción contra Compañía de Sabor S.R.L.

a) En el agravio que intenta en el apartado 3.1 de su presentación digital de fecha 23/11/2022, el representante de la emplazada esgrime que “La propia aseguradora, y lo que es peor, el propio juez, pretenden desconocer el funcionamiento básico de un contrato de seguro, haciéndole pagar al verdadero asegurado la indemnización realizada en su favor!”.

En ese sentido, tras reseñar los términos de la cobertura otorgada por la póliza de marras, empieza por argüir que “Si bien el asegurado es R.P.I. S.A.; de la cláusula II f) del Contrato de Locación agregado por la propia actora como Anexo a.4, surge claramente que ‘los gastos que demande el mantenimiento de la exposición, (…), seguro contra terceros e incendio del inmueble (…) serán pagados íntegramente y de manera obligatoria por los locatarios denomínense dichos gastos ‘expensas’.’”; que, por tanto, “Compañía de Sabor S.R.L. resultó ser la tomadora de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor, como un seguro tomado y pagado por cuenta ajena, como integrante del valor locativo y expensas, en los términos de los arts. 21 y ssgtes. de la Ley de Seguros”; y que “la aseguradora bien sabía que era mi parte quien pagaba las primas, prueba de lo cual lo constituye que ha agregado el mismísimo contrato de locación que así lo estipula!”. Luego, aduce que “El mismo juez se contradice ya que establece que por la declaración en rebeldía ‘corresponde tener por reconocida la documentación acompañada por la accionante’. Entonces, si se tiene por verdadero y reconocido el contrato de locación que establece que el locatario abonaba la prima de seguro, no hay otra conclusión posible que sacar: Compañía de Sabor S.R.L. no es un tercero, sino el verdadero tomador de la prima, por lo que no puede reclamarse el pago de la indemnización abonada”; y cita jurisprudencia para ejemplificar lo que la C.S.J.N. ha entendido como arbitrariedad fáctica en las sentencias.

Siguiendo esa línea, achaca al magistrado anterior que “no ha brindado argumentos que justifiquen su decisión”, que “ha utilizado a su favor la declaración en rebeldía de mi mandante (oportunamente impugnada), para presumir la verdad de los hechos y no tener que desarrollar un largo escrito”; señalando que “Si bien es cierto que en caso de duda la declaración de rebeldía firme faculta al juez para estimarla como presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por el actor, si se demuestra que éste carece de la acción intentada, la declaración contumacial no tiene virtualidad suficiente para dar nacimiento a la presunción legal” y citando jurisprudencia en ese sentido, para, en sustancia, insistir en el reproche de que el a quo pasara por alto “el contrato de locación de donde se observa claramente que era mi mandante quien pagaba la póliza, yendo en contra de una prueba clara y encima aportada por la propia actora”.

Así, afirma que “la actora ha pretendido dolosamente ampararse en la subrogación que procede en el supuesto del art. 80 de la Ley 17.418, pero la misma es manifiestamente improcedente en el caso”. Para fundamentar ese aserto, alude a lo dispuesto por dicha norma y aduce que hay “dos errores esenciales en la sentencia”: “En primer lugar, mi mandante no adeudaba nada contra R.P.I. S.A., no habiendo en consecuencia derecho a hacer reclamo alguno. Prueba de esto es que R.P.I. S.A. no ha formado parte del presente juicio, ni ha efectuado reclamos contra mi mandante”; “En segundo lugar, y como previamente expliqué, mi mandante no es un tercero, sino el tomador de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor, como un seguro tomado y pagado por cuenta ajena, como integrante del valor locativo y expensas”. Y luego continúa en esa dirección, esgrimiendo argumentos tales como que “existiría un no seguro, con un enriquecimiento ilícito por parte de la asegurada que recibió la indemnización, y del asegurador que percibió la prima asumida por mi mandante, como tomadora del riesgo asegurado, y, en conocimiento de ello, no optó por rescindir la póliza con restitución de dicha prima”; o que llegamos “a un hecho contrario a la ley al estar frente a un supuesto de pago indebido (art. 1796 CCyCN)”.

Así, concluye que “a mérito de las críticas supra formuladas, la sentencia debe ser revocada y la demanda deberá ser rechazada atento al manifiesto sin sentido de que el asegurado deba indemnizar a la propia compañía de seguros”.

b) Preliminarmente, debo decir que si bien la queja a estudio pivota sobre capítulos no propuestos a la decisión del magistrado de primera instancia (repárese en que Compañía de Sabor S.R.L. no sólo no contestó la demanda, sino que tampoco presentó alegato –pese a que fue debidamente notificada de la providencia dictada a tal efecto–), considero que el valladar impuesto por el art. 277 del C.P.C.C.N. no aplica al particular planteo que aquella entraña, en tanto hace a la legitimación procesal de quien ha intervenido como demandada en las presentes actuaciones.

Al respecto, cabe apuntar que, conforme criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la falta de legitimación puede ser resuelta de oficio por el juez, en tanto se trata de una de las condiciones de admisibilidad de la acción y presupuesto de una sentencia útil (Fallos: 332:752, entre otros). En esa línea, en el citado precedente también se recordó que la falta de legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento; y se señaló que lo relativo a la legitimación procesal debe ser examinado por el juez de la causa aún de oficio pues, al configurar un presupuesto necesario para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por los tribunales, su ausencia tornaría inoficiosa la consideración de los planteos formulados, ya que la justicia nacional no procede de oficio y sólo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (ver voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (ver “Fernández, Oscar c/Cerámicos Fernández S.R.L. s/Daños y perjuicios”, del 31/08/2006; “C., J. C. c/B., J. P. s/Fijación y/o cobro de valor locativo”, del 4/12/2019; entre muchos otros).

Siguiendo el referido criterio, entonces, y en atención al agravio dedicado a la cuestión, a continuación me abocaré a examinar la legitimación pasiva de Compañía de Sabor S.R.L.

c) Por buen orden, comenzaré por recordar que la legitimación para obrar puede ser definida como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, t. I, p. 406, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977).

En lo que aquí interesa, tenemos que el art. 80 de la ley Nº 17.418 (norma que rige específicamente en materia de seguros de daños patrimoniales –categoría a la que corresponde la cobertura de marras–, pues se ubica en la Sección V del Capítulo II de la mencionada ley) dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada” y que “El asegurador no puede valerse de la subrogación en perjuicio del asegurado”; por lo que Compañía de Sabor S.R.L. tendrá legitimación para ser sujeto pasivo de la acción de marras, en tanto sea un tercero respecto del contrato de seguro celebrado en la especie.

Precisamente esto es lo que se esfuerza por contradecir el apelante, y en ese denuedo, primero alude a su representada como “verdadero asegurado”, luego admite que “el asegurado es RPI S.A.”, entonces dice que “Compañía de Sabor S.R.L. resultó ser la tomadora de una póliza que virtualmente estaba endosada de hecho a su favor”, que “era mi parte quien pagaba las primas”, y hasta que ésta era “el verdadero tomador de la prima”. Ahora bien, más allá de lo confuso de esta argumentación, por la sinuosidad del razonamiento que se despliega y los múltiples yerros conceptuales en los que se incurre al exponerlo (v.gr., no hay tal cosa como un “tomador de la prima”; en todo caso, la prima se paga, la que se toma es la póliza y ésta no se endosa “virtualmente” o “de hecho”, como dice el recurrente), lo que definitivamente sella su suerte adversa es que se revela privada de todo asidero apenas se la contrasta con lo que se desprende de la prueba rendida en la causa.

En efecto, para empezar, tenemos que en la contestación de oficio agregada digitalmente el 28/09/2021, el Presidente de RPI S.A. informó: “Mi representada suscribió oportunamente contrato de seguro – póliza Nº 16001/621804 con Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A. de acuerdo a la ley 17.418”; “El predio propiedad de mi representada sito en Calle 9 Nº 1761 Parque Industrial Pilar, sufrió un incendio el 29 de enero de 2017”; “Se vieron afectados por el siniestro supra indicado galpones ubicados en los sectores C1, C2, C3, C4, C5 y C6”; “RPI S.A. percibió en carácter de indemnización de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. las sumas de dinero conforme surge de nuestros extractos bancarios, de 2.000.000,00 el 09/03/2017; $ 3.195.156,91 el 26/06/2017; y $ 557.345,00 el 22/02/2018” (los destacados me pertenecen). Esto último aparece corroborado por la información sobre montos y fechas de las transferencias en cuestión, aportada por HSBC Bank Argentina S.A. con su contestación de oficio incorporada electrónicamente el 04/10/2021.

Por otra parte, en su informe pericial presentado digitalmente el 20/12/2021, la idónea designada de oficio en autos –Cdora. Silvia Beatriz Langellotti– indicó que “fue exhibida póliza Nº 16001/621804, celebrada entre R.P.I. S.A. y ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., asentada en el Registro Emisión de Pólizas período Septiembre-2016 (hoja Nº48253)”, precisando su período de vigencia y otros términos (que coinciden con los que emergen del instrumento de dicha póliza agregado a fs. 9/18, como “Anexo.a.1” a la demanda –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–); que “Fue exhibida página Nº 3 del Registro de Siniestros Denunciados correspondiente al período Enero-2017”, en la cual constató la existencia de la denuncia del evento de marras, consignándose –entre otros datos–: “Asegurado: R.P.I. S.A.”; y que “Fueron exhibidas páginas Nº 111830, 154558 y 94572 del Libro Diario donde surgen asentadas las liquidaciones correspondientes al siniestro 0011700113693 y comprobantes de transferencia electrónica”, de las que también aportó detalles, exponiendo la existencia de tres transferencias: una del 09/03/2017 por $ 2.000.000,00, otra del 26/06/2017 por $ 3.195.156,91, y la última del 22/02/2018 por $ 557.345,00; todas a acreditarse en cuenta de R.P.I. S.A. (Ver respuestas al punto (ii), ítems a, b y c; los destacados me pertenecen).

Como puede verse, no hay un sólo elemento que indique que Compañía de Sabor S.R.L. fuera tomadora o endosataria de la póliza de marras, como arguye el quejoso (ni –agrego, a todo evento– asegurada, coasegurada, o beneficiaria de la cobertura otorgada por la misma).

Así, si bien es exacto lo que indica el apelante en cuanto a que en un contrato de seguro las calidades de tomador y de asegurado “pueden coincidir en una misma persona o escindirse en personas diferentes como ocurre en el caso de seguro por cuenta ajena”, conforme a lo previsto en los arts. 21 y ss. de la ley Nº 17.418; no es cierto que ello sea lo que “sucede en el caso en cuestión”, como aquel postula.

Es que aquí no hay duda de que el contrato de seguro de marras, en cumplimiento del cual la pretensora abonó a RPI S.A. una indemnización, por daños derivados del incendio ocurrido el 29/01/2017 que afectó al galpón C del Parque Industrial Pilar, hasta cuyo monto se le transfirieron a aquella los derechos que correspondieran a ésta contra un tercero en razón de ese siniestro, fue celebrado directamente por RPI S.A., por cuenta propia y para asegurar un interés propio. Así se desprende de la prueba informativa producida respecto de esta empresa y de la pericial contable; a lo que se suma que en el instrumento de la mentada póliza, agregado como “Anexo.a.1” a la demanda, se lee “ASEGURADO: R.P.I. S.A.”, más abajo, “Entre Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A., en adelante ‘el Asegurador’, y ‘el Asegurado’, ‘Tomador’ o ‘Contratante’ que más arriba se indica, convienen en celebrar el presente contrato de seguro (…)”; y luego, ya entre las Condiciones Particulares de la cobertura, aparece como ubicación del riesgo: “Parque Industrial Pilar – Pilar, Bs. As.” (ver f. 9; notar que en el punto “b” de la contestación de oficio agregada digitalmente el 28/09/2021, el Presidente de RPI S.A. confirmó que dicho predio es propiedad de su representada).

Tampoco hay un sólo elemento que indique que Allianz hubiera recibido de Compañía de Sabor S.R.L. el pago de la prima correspondiente.

A propósito de esto, debo decir que si bien no ignoro que con la demanda también se agregó, como “Anexo.a.4” –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–, copia del contrato de locación celebrado entre RPI S.A. y Compañía de Sabor S.R.L. el 01 de abril de 2016; no encuentro que ello constituya prueba de que “la aseguradora bien sabía que era mi parte quien pagaba las primas”, como arguye el recurrente. Por varias razones.

Para empezar, porque la aseguradora recién habría tomado conocimiento de la existencia de dicho contrato luego de que RPI S.A. le comunicara el acaecimiento del incendio, en el curso de las indagaciones llevadas a cabo para verificar el siniestro y la extensión de la prestación a su cargo (cfr. art. 46 de la ley Nº 17.418), tarea para la que designó a IBA Latinoamérica S.R.L. (ver copias de informes finales de dicha firma agregados con la demanda como “Anexo.a.3” –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53–, y su contestación de oficio agregada digitalmente el 07/09/2021). Puntualmente, debió ser requerido/aportado para documentar quién ocupaba –y en virtud de qué instrumento– el sector del Parque Industrial Pilar “denominado C4, C5 y C6 cuya superficie aproximada es de 300 m2” (cfr. cláusula d) del contrato en cuestión, cuya copia luce a fs. 44/45), que se determinó como el de origen del foco ígneo.

Y, sobre todo, porque del mentado contrato de locación no emerge que Compañía de Sabor S.R.L. fuera a pagar prima alguna a la aquí demandante. De hecho, Allianz no aparece ni mencionada en dicho contrato y, si éste se celebró el 01 de abril de 2016, mal podría haber previsto algo en relación al pago de la prima por la póliza de marras que, para ese entonces, no se había emitido ni había entrado en vigencia (lo que no sucedería sino hasta más de tres meses después: el 14/07/2016 –ver fechas de vigencia y de emisión a f. 9–).

No paso por alto lo que se desprende de la cláusula f) de la copia de ese contrato obrante en la causa (ver f. 44 vta.), que el quejoso insiste en erigir como el elemento que impondría concluir que “Compañía de Sabor S.R.L. no es un tercero, sino el verdadero tomador de la prima, por lo que no puede reclamarse el pago de la indemnización abonada”.

Sobre el particular, en primer lugar, corresponde recordar que la regla general en la materia es que los contratos tienen efecto sólo entre las partes, sin alcanzar a terceros –excepto en los casos previstos por la ley– (cfr. arts. 1021, 1022 y cc. del CCyCN). De tal modo, si –como vimos– el mentado contrato de locación fue celebrado entre RPI S.A. y Compañía de Sabor S.R.L., sin intervención alguna de Allianz, es diáfano que lo convenido entre aquellas no puede perjudicar a ésta –por el aludido principio de eficacia relativa–, lo que desde ya impone descartar el intento que hace el apelante de blandir una cláusula de ese contrato como impedimento para que la aseguradora accionante se valga de la subrogación prevista en el art. 80 de la ley Nº 17.418.

Sin perjuicio de ello, vale apuntar que lo que se lee en la cláusula en cuestión, concretamente, es que, entre otros gastos, los correspondientes a “seguro contra terceros e incendio del inmueble”, “serán pagados íntegramente y de manera obligatoria por los locatarios denominándose dichos gastos ‘expensas’”. Como aporte hermenéutico, añado que la cláusula siguiente reza: “h) El pago de las expensas se hará en proporción a la superficie ocupada y al uso de los servicios que la red provea, estableciéndose los mismos en el reglamento operativo”; y que en éste se lee, en el primer párrafo: “Este reglamento es parte integrante del contrato de locación y adhesión con la RED DE PROVISIÓN INDUSTRIAL, formada por RPI S.A.”, y luego –en lo que interesa–: “Promoción y Publicidad institucional, seguros contra terceros e incendio, impuestos del predio, expensas del parque industrial. Estos servicios serán contratados por el locador y el gasto será distribuido por expensas”, así como que éstas –igual que el alquiler– se pagarían “Del 1 al 5 de cada mes, en la administración de R.P.I.” (ver fs. 46/vta.; los destacados me pertenecen).

Así, ya la literalidad de la mentada cláusula f), y también su interpretación en el contexto de los demás términos contractuales pertinentes, exhiben que allí no se estipuló que la aquí accionada tomaría la póliza de marras, ni que pagaría la prima a la aseguradora. En realidad, lo que allí se pactó fue que Compañía de Sabor S.R.L. pagaría a RPI S.A. una serie de gastos nominados como expensas –ello, como todo otro locatario de un local del mentado parque industrial, y en proporción a la superficie ocupada y al uso de los servicios–, entre los que se incluyeron los correspondientes a “seguro contra terceros e incendio del inmueble”, que serían contratados por el locador –es decir, RPI S.A.–, distribuyéndose su costo a través de las aludidas expensas.

Para que quede claro, entonces: lo que emerge de esa cláusula que tanto insiste en invocar el recurrente no es, como él pretende presentarlo, que Compañía de Sabor S.R.L. pagaría primas a Allianz; sino que pagaría expensas, y a RPI S.A. (y, en todo caso, que los gastos de determinados seguros a contratar por ésta –como locadora–, se distribuirían entre todos los locatarios a través de esas expensas, en la proporción que correspondiera a cada uno –recordemos que el parque industrial en cuestión contaría con 9.200 m2 de los cuales la aquí emplazada sólo ocupaba aproximadamente 300 m2, por lo que su aporte al pago de los mentados gastos habría sido de apenas poco más que un 3%–).

Para finalizar, explicito que el mentado contrato no contiene ninguna cláusula en la que se libere a Compañía de Sabor S.R.L. de la obligación de responder “por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito” que corresponde al locatario de conformidad con el art. 1206 del CCyCN –última parte–; y que aquella nunca controvirtió lo afirmado en el escrito de inicio en punto a las causas del incendio de autos y su responsabilidad por los daños consiguientes (recordemos que no contestó demanda, ni presentó alegato).

En esa línea, cabe agregar que no resiste el menor análisis lo argüido por el quejoso en cuanto a que “mi mandante no adeudaba nada contra R.P.I. S.A., no habiendo en consecuencia derecho a hacer reclamo alguno. Prueba de esto es que R.P.I. S.A. no ha formado parte del presente juicio, ni ha efectuado reclamos contra mi mandante”. Es que, huelga decirlo, si RPI S.A. no efectuó reclamo alguno contra Compañía de Sabor S.R.L. en razón del siniestro en cuestión, fue porque se desinteresó de ello con la indemnización que por el mismo le abonó Allianz, pago que –precisamente– dio lugar a la subrogación invocada por dicha aseguradora al promover la acción de marras y que el apelante insiste en tachar de improcedente.

d) En definitiva, pese a los forzados argumentos del recurrente para presentarlo de otra forma, está claro que Compañía de Sabor S.R.L. es un tercero respecto del contrato de seguro celebrado entre Allianz y RPI S.A., y que esta última habría podido perseguir de la primera el resarcimiento de daños derivados de un incendio originado en un sector del Galpón C del Parque Industrial Pilar que le había locado; derecho que, por imperio del art. 80 de la ley Nº 17.418, se transfirió a su aseguradora hasta el monto de la indemnización que ésta le abonó en razón de ese siniestro y en cumplimiento de la garantía comprometida en la póliza en cuestión.

De tal modo, bien pudo Allianz valerse de la subrogación prevista en la norma citada para accionar contra Compañía de Sabor S.R.L. como lo hizo en autos; por lo que propiciaré desestimar el agravio intentado por el representante de la emplazada en torno a ello.

V. Del monto de condena

a) En el apartado siguiente de esa presentación digital de fecha 23/11/2022 (numerado como “2.2.”), el representante de la accionada critica que “el juez decide hacer lugar a la demanda por la exorbitante suma de $5.752.501,91, es decir, ¡cinco veces más de lo solicitado!”, “esgrimiendo que no cree vulnerar el principio de congruencia toda vez que el reclamo fue efectuado ‘en lo que en más o en menos resulte de las pruebas ofrecidas’”.

Señala que “si eso es así, estamos en peligro inminente, ya que cualquiera demandaría por sumas insignificantes, pagaría tasa de justicia sobre tal monto, amparado en la sobreprotección de que la justicia completaría su reclamo”.

Concretamente, arguye: “la parte actora fue clara al cuantificar su monto del capital de su demanda en la suma de pesos un millón. No pudo haber un error por parte de la actora en esto, ya que además de concretar dos veces el monto (tanto en el OBJETO, como en su LIQUIDACIÓN)”, “reconoce que tuvo gastos por la suma de $5.195.156,91 y pérdida de beneficios por la suma de $557.345, pero aun así, a pesar que pudo haber concretado su demanda por tal monto”, lo hizo “por sólo un millón de pesos”; “Es decir, la actora tuvo en claro los supuestos gastos realizados, pero por razones que esta parte desconoce, decidió limitar su reclamo, será para evitarse el pago de la tasa de justicia o de las costas que deberá afrontar por su sinrazón, pero de hecho así lo hizo y eso es lo que sometió a decisión judicial”; y “Por tanto, no puede el juez resolver por encima de lo solicitado, debiendo adecuarse a la pretensión de la demanda”.

Invoca la doctrina de los actos propios, apunta que “no hay duda de la preparación que requiere un escrito de demanda, así como de la relevancia jurídica que conlleva iniciar una acción judicial”; y, así, afirma que la pretensora “si sólo reclamó la suma de un millón de pesos, deberá conformarse con eso (en el hipotético caso de prosperar la acción en segunda instancia), bajo peligro de estar frente a un abuso de derecho y una violación del principio de buena fe”.

Agrega que “La cuestión concierne al debido proceso, implicado por la garantía constitucional de la defensa en juicio (arts. 18 y 33, CN)”, “Porque no puede convalidarse la violación al art. 330 del CPCCN que establece que el actor debe designar con toda exactitud la cosa demandada, es decir, el contenido concreto de su pretensión y formular la petición en términos claros y positivos”; indicando que “Cuando se reclaman sumas dinerarias, el cumplimiento del mencionado requisito exige la determinación del monto pretendido, a fin de que el demandado evalúe la postura que habrá de adoptar en el pleito”; y que “Esto se relaciona también con el principio de congruencia en tanto el magistrado no puede fallar ultra o extra petita”; para concluir que, “estando el actor en condiciones de determinar el quantum reclamado al momento de promover la acción, y habiendo determinado exactamente” su pretensión, “no cabe aumentar la misma al sentenciar sin violar la garantía del debido proceso, defensa en juicio y el principio de congruencia”.

Aclara que “La única autorización del CPCCN de omitir el monto se reduce a los supuestos en que su determinación no fuera posible, tanto por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados, lo cual no sucedió en el caso! Es por esto que, la determinación del monto es un requisito esencial de la acción, y habiéndose interpuesto la demanda por la suma de $1.000.000, debe ser éste y no otro el monto a considerar al momento de dictar sentencia”.

Sobre el final, detalla que “La determinación del monto repercute así en: i) el derecho de defensa que tiene el demandado; ii) el principio de congruencia que ata al juez al momento de fallar; y, iii) el pago de la tasa de justicia”; y postula que “De no revocarse el fallo cuestionado, limitándoselo subsidiariamente como se pide, se produciría entonces una lesión al derecho constitucional de defensa de mi mandante y garantía del debido proceso, quien se encontró con una sentencia que quintuplica el monto de la demanda”; y que, así, la demandante obtendría “un doble enriquecimiento sin causa, el primero en mi contra, y el segundo para con el fisco, al haberse ahorrado una suma considerable en el pago de la tasa de justicia”.

b) Pues bien, encuentro que este agravio sí tiene asidero.

Al respecto, conviene empezar por decir que es exacto lo que indica el quejoso en punto a que en el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 51/55, la letrada apoderada de Allianz precisó el monto reclamado en la suma de $ 1.000.000. Así surge del “Objeto” explicitado en el apartado II a f. 51 y del “Capital Reclamado” considerado para liquidar la tasa de justicia en el apartado IX a f. 54 vta. (ver también comprobante de pago de dicha tasa, aportado a f. 58, con el escrito de f. 59).

Por supuesto que no ignoro que en el aludido apartado II, tras definir que la demanda que se vino a interponer fue “por la suma de $ 1.000.000 (PESOS UN MILLÓN)”, se añadió, textualmente: “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos”. Sin embargo, no puedo compartir la creencia expresada por el sentenciante anterior en el sentido de que al hacer prosperar la demanda por $ 5.752.501,91 no vulneraba el principio de congruencia, toda vez que el reclamo se había efectuado en aquellos términos.

Es que el propio tenor de la demanda (puntualmente, ver último párrafo del apartado VI, a f. 52), y el de la documental adunada a la misma, exhibe que, al tiempo de su interposición (en diciembre de 2018, cfr. cargo que luce a f. 55 vta.), Allianz tenía acabado conocimiento de que lo que había abonado a RPI S.A. en razón del siniestro de marras (mediante tres transferencias, la última del 22/02/2018) ascendía a un total de $ 5.752.501,91. De la producción de ninguna prueba dependía para fijar la cuantía de su pretensión en exactamente ese importe.

De hecho, de la pieza agregada a f. 48, como “Anexo.a.7” a la demanda –cfr. punto A del apartado VIII, a f. 53– (ver también contestación de oficio incorporada electrónicamente el 02/09/2021, de Correo Argentino) se desprende que en la primera carta documento que dirigió a Compañía de Sabor S.R.L. “con los efectos de lo establecido en el art. 2541 del Código Civil y Comercial de la República Argentina”, Allianz determinó la suma que intimaba a pagar en esos $ 5.752.501,91 –con más sus intereses y costas–. En cambio, en las actas de las audiencias llevadas a cabo en cumplimiento del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria iniciado pocos meses después (en junio de 2018) se lee “Monto reclamado: Indeterminado/ble” (ver fs. 2/3); y –como vimos– finalmente la demanda de marras se interpuso por $ 1.000.000. (Adviértase que en todas esas instancias, Allianz fue representada por la misma letrada que pretendió contestar el agravio a estudio, en la presentación digital del 12/12/2022, sin dar ninguna razón para explicar por qué limitó la cuantía demandada como lo hizo).

Así, si bien se desconocen los motivos a los que pudo obedecer aquella errática actitud en la determinación del monto que Allianz pretendía repetir de Compañía de Sabor S.R.L.; en cualquier caso, está claro que asiste razón al apelante en que aquí el principio de congruencia impide exceder los límites a los que la interesada circunscribió la cuantía de su pretensión. Recordemos que dicho principio, recogido en los arts. 34, inc. 4, y 163, inc. 6, del C.P.C.C.N., alude precisamente a la conformidad que debe existir entre toda resolución y las pretensiones, defensas o excepciones que constituyen el objeto litigioso, determinándose así un marco que limita y vincula al órgano jurisdiccional, pues ello hace al respeto de las garantías constitucionales en juego.

No modifica ese criterio la circunstancia de que en el escrito de inicio, tras definir la suma pretendida, se añadiera “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos” (sic). Sucede que la utilización de una fórmula tal, a la que puede recurrirse cuando al tiempo de interposición de la demanda no fuera posible determinar el monto reclamado, por las circunstancias del caso o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados (arg. art. 330 del C.P.C.C.N.); en cambio, no puede justificar que se imponga una condena a pagar un monto mayor al reclamado, cuando –como en la especie– la accionante deliberadamente decidió acotar la cuantía pretendida a una porción de aquella por la que tuvo oportunidad de demandar (toda vez que –reitero– ya tenía conocimiento de la suma en cuestión al tiempo de iniciar la acción).

Además, como señala el recurrente, aquí Allianz –ratificando el monto de demanda– liquidó y pagó tasa de justicia en función de ese monto, circunstancia que refuerza la convicción de que voluntariamente decidió reclamar sólo $ 1.000.000. Es que lo contrario supondría que, pese a que conocía perfectamente que la indemnización que había abonado a RPI S.A. y cuyo recupero podía perseguir de Compañía de Sabor S.R.L. había sido de un total de $ 5.752.501,91, se limitó a demandar por $ 1.000.000 como ardid para tributar un monto mucho menor al que hubiera correspondido por aquel total, pero confiando en que, de todos modos, obtendría una condena por éste, por obra y gracia de la inclusión de la fórmula “y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos”; lo que aparece inconcebible pues, a más de una inconducta procesal, entrañaría una defraudación fiscal.

c) Por lo tanto, propondré al Acuerdo ajustar a $ 1.000.000 la suma por la que prospera la demanda.

VI. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar el decisorio apelado, ajustando a $ 1.000.000 la suma por la que prospera la demanda; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso; 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, en atención al recurso interpuesto por la demandada, a su contradicción por la pretensora, y al éxito parcial obtenido por una y otra (arg. art. 71 del C.P.C.C.N.); 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423). Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr. Ramos Feijoo:

Comparto en un todo el circunstanciado análisis del voto que precede y su conclusión respecto del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la aquí apelante como primer agravio. Disiento en lo que hace al acogimiento del segundo.

Paso a exponer mi disidencia: La actora, compañía de seguros subrogada en los términos del art. 80 del d/l 17418/68, presentó su escrito de demanda (v. fs. 51/55) en los siguientes términos: “I. OBJETO (…) vengo a interponer demanda por la suma de $ 1.000.000 (…) con más los intereses y costas del juicio y/o de más (así) o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos…”. “V. LEGITIMACIÓN ACTIVA (…) En virtud de dicho contrato, y por haberse cumplido las condiciones del mismo al haber sufrido daños el inmueble arriba mencionado, mi mandante abonó al Asegurado la suma total de $ 5.195.156,91 (…) Es en virtud del pago realizado por mi representada, que los derechos del asegurado contra el responsable del daño han quedado transferidos a mi mandante hasta el monto de la indemnización abonada, conforme lo dispone el art. 80 de la ley 17.418”.

“VI. HECHOS (…) En definitiva, los gastos que debió afrontar mi mandante ascendieron a $ 5.195.156,91 en concepto de demolición, remoción de escombros, valor de depreciación y reconstrucción y $ 557.345 por pérdida de beneficios”.

Asimismo, ofreció como punto de pericia de la contable (v. f. 54, p. “D”): “c. Si como consecuencia del siniestro y en virtud del contrato que liga RPI SA con mi mandante, esta última abonó algún tipo de indemnización al asegurado y/o sus beneficiarios, indicando los conceptos y la fecha de pago. En caso afirmativo, acompañe copia de la pertinente documentación respaldatoria”.

Previamente a f. 48 acompañó CD dirigida a la demandada donde procedió a “…intimarlos …procedan a indemnizar a mi mandante la suma (así) de … ($ 5.752.501,91) con más sus intereses y costas, en concepto de indemnización del siniestro de referencia…” (la negrita es de la cita).

En su alegato la actora dice: “Esta parte ha probado completamente la existencia del pago indemnizado al asegurado de mi mandante, RPI S.A. Ello conforme surge del comprobante acompañado (…) la autenticidad de dicha documentación dando cuenta del pago al asegurado por la suma de $ 5.752.502,91”.

Bien dice el voto que precede en su transcripción de la informativa: “RPI S.A. percibió en carácter de indemnización de Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. las sumas de dinero conforme surge de nuestros extractos bancarios, de 2.000.000,00 el 09/03/2017; $ 3.195.156,91 el 26/06/2017; y $557.345,00 el 22/02/2018 (los destacados me pertenecen)” –tal la cita–.

Sigue el voto anterior diciendo: “la idónea designada de oficio… exponiendo la existencia de tres transferencias: una del 09/03/2017 por $ 2.000.000, otra del 26/06/2017 por $ 3.195.156,91, y la última del 22/02/2018 por $ 557.345,00; todas a acreditarse en cuenta R.P.I. S.A…”.

La demandada, hoy apelante, fue declarada rebelde. Cesado el estado de rebeldía y ahora expresando agravios, luego de manifestar al viento que cuestiona la declaración de rebeldía, afirma: “Entonces, habiendo ocurrido e indemnizado el siniestro, carece la actora de derecho para repetir el pago de la indemnización liquidada y pagada, que curiosamente, obviamente por su propia falencia jurídica del reclamo, si bien dice haber pagado $5.195.156, ha limitado su pretensión, tirándose el piletazo de pedir solo $1.000.000. Resulta sorprendente cómo una sentencia de apenas ocho páginas puede condenar a indemnizar semejante suma de dinero. Y digo esto porque el juez no ha brindado argumentos que justifiquen su decisión. El juez ha utilizado a su favor la declaración en rebeldía de mi mandante (oportunamente impugnada), para presumir la verdad de los hechos y no tener que desarrollar un largo escrito. Pero se olvidó que la rebeldía, si bien constituye presunción, la causa se abrió a prueba, precisamente para …practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas… (art. 61 del CPCCN)”.

En síntesis, enrostra al Juez de grado haber dictado una sentencia ultra petita y violado el principio de congruencia.

Destaco que no creo que el colega de la instancia haya utilizado la declaración de rebeldía “a su favor”. A menos que desconozca algo en ciernes, no veo en que se beneficia el anterior sentenciador con el pronunciamiento. Tampoco entiendo que significa “…no tener que desarrollar un largo escrito”. Al día de hoy los jueces no presentan escritos, sino que dictan providencias simples, resoluciones, sentencias… Los que presentan, no en todos los casos largos escritos son, algunos colegas allende el mostrador, a punto tal el dictado de la acordada 4/2007. Por cierto, que también hay somníferas sentencias, no es este el caso.

El voto que precede colectó y analizó debidamente la prueba informativa y contable para desechar la falta de legitimación activa opuesta, lo que también debe ser apreciado para desestimar el segundo agravio: esto es el de sentencia ultra petita y contraria al principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCCN).

El juez de la instancia dictó sentencia haciendo mérito de la causa (arts. 60, 61, 386 y ccdtes. del CPCCN). El demandado debidamente emplazado no contestó la demanda (arts. 263 CCyCN).

El actor produjo prueba sobre hechos articulados en su escrito de demanda (arts. 330 inc. 4 y 364 CPCCN) y cumplió con la carga de diligenciar la misma (art. 377 CPCCN), demostrando el monto del perjuicio que el juez indemnizó.

Una vez presentado en autos y cesado el estado de rebeldía, el demandado no impugnó la informativa bancaria (art. 483 CPCCN) ni la pericia contable (art. 477 CPCCN) tampoco alegó (art. 482 CPCCN); todo ello teniendo posibilidad de hacerlo. Su conducta procesal debe ser ponderada (art. 163, inc. 5 del CPCCN). Mal puede pretender ser oído favorablemente en esta instancia (art. 277 CPCCN).

El agravio del demandado acerca de la determinación del monto hace foco en tres puntos:

“El derecho de defensa que tiene el demandado”: cabe preguntarse aquí en que derecho de defensa se vio ofendido un demandado que no contestó la demanda, fue declarado rebelde, cesada su rebeldía, no impugnó la prueba informativa y pericial, ni alegó (arts. 18 y 28 CN).

“El principio de congruencia que ata al juez al momento de fallar”: un juez “atado” es un juez convidado de piedra. Aquí el apelante se contradice con la propia cita que hace del art. 61 del CPCCN.

“El pago de la tasa de justicia”: no es un agravio sino una reflexión de buen contribuyente que será dilucidada en los términos de los arts. 5, 10 y ccdtes. de la ley 21.859 (y sus modificatorias por la autoridad de aplicación –ley 23.898–), con quien en última instancia resulte obligado al pago y nunca impedirá la prosecución del trámite normal del juicio (art. 11, última parte).

En el caso bajo estudio la conducta fiscal de la parte actora, en principio obligada al pago, no debe confundirse con la procesal (art. 3 CCyCN); esto más allá de la animadversión con que Piero Calamandrei sostenía que “las tasas judiciales constituyen así, lisa y llanamente, un régimen de proteccionismo, a fin de no perjudicar la muy floreciente producción nacional de la injusticia” (aut. cit. Elogio de los jueces escrito por un abogado, p. 155, EJEA, Bs. As., 1969).

Lo cierto es que el agravio sobre ese punto del apelante, conlleva desconocer la inveterada jurisprudencia de la CS desde Fallos: 238:550 a la fecha, en cuanto a que la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia.

Exaudir este agravio es volver a las discusiones entre sabinianos y proculianos.

Por lo hasta aquí expuesto, mi voto propone al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada, en todo cuánto fuera materia de agravios. Costas en ambas instancias a la apelante vencida (art. 60, 68 y ccdtes del CPCCN). Los honorarios se regularán oportunamente (arts. 1, 30 y ccdtes. LA). Así lo voto.

Voto del Dr. Parrilli:

Votaré en el mismo sentido que el Dr. Ramos Feijoo, por iguales razones a las expuestas por él a las que agrego las que expongo seguidamente.

El apoderado de la demandada en su agravio 2.2. que titula “sentencia ultra petita-doctrina de los actos propios” sostiene que:

“La demanda fue entablada contra mi mandante por la “suma de $1.000.000 (PESOS UN MILLÓN) con más los intereses y costas del juicio y/o de más o en menos de lo que resulte de la prueba a producirse en autos (…)” (sic).

Esto surge del mismo objeto de la demanda interpuesta por Allianz Argentina así como del capital reclamado en la liquidación practicada. Incluso en el punto IX, practicó liquidación y realizó el cálculo de intereses, arrojando la misma un total exacto de $1.237.474.

Ahora bien, a pesar de haber un monto determinado tan claro y específico, el juez decide hacer lugar a la demanda por la exorbitante suma de $5.752.501,91, es decir, ¡cinco veces más de lo solicitado!

Intenta justificar esto en unos míseros renglones, esgrimiendo que no cree vulnerar el principio de congruencia toda vez que el reclamo fue efectuado “en lo que en más o en menos resulte de las pruebas ofrecidas”. ¿Acaso si hubiere demandado por $1,00, el juez podría por tal artilugio llevar el monto a la estratósfera?, porque si eso es así, estamos en peligro inminente”.

El art. 330 del CPCCN impone a la parte actora la carga de “precisar el monto reclamado” salvo los supuestos de excepción que contempla.

El apoderado de la demandada nos dice que la demanda tenía “un monto determinado tan claro y específico”. No es cierto.

El monto de $ 1.000.000 –pesos un millón– fue una estimación provisoria. Correspondiera o no la excepción al art. 330 del CPCN ya citado, lo cierto es que la suma de dinero pretendida, quedó librada a lo que resultare “de la prueba a producirse en autos” como surge de la demanda que el propio recurrente transcribe.

Si la demandada y ahora recurrente entendía que esa estimación provisoria de la actora no correspondía –(porque aquélla conocía perfectamente el monto que se le adeudaba)– y que, por consiguiente, se afectaba su derecho de defensa en juicio, debió presentarse y articular la correspondiente excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 inciso 5 del CPCCN) pero no lo hizo.

Coincidente con lo expuesto ha dicho Palacio, considera que: “1) En casos de extrema oscuridad o ambigüedad el juez se encontraría imposibilitado de sentenciar con arreglo a lo pedido, aun cuando el demandado no hubiere objetado oportunamente el defecto; “2) Cuando la prueba producida respalda plena e inequívocamente la fijación de una suma que excede la pedida, el actor ha formulado la reserva en el escrito inicial y el demandado no ha asumido la posibilidad que le brinda el ordenamiento a fin de conjurar aquel evento, no parece justo que el juez deba prescindir de los resultados de esta prueba 3. Si el demandado no opone la excepción de defecto legal, in limine litis “precluye, naturalmente, su derecho de hacerla en lo sucesivo, y puede quedar expuesto, a raíz de esa omisión, al riesgo que conlleva la imprecisión en el planteamiento de la demanda” (cfr. La estimación provisoria de daños y perjuicios en la demanda, JA, 1959-VI-163, citado por Colombo Carlos J. – Kiper Claudio, en “Código Procesal…”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo III, p. 528 y nota 45).

La demanda concebida con aquélla remisión a la prueba y su ambigüedad siguió su curso, ya que tampoco el juzgado observó algún defecto en aquélla falta de estimación inicial (art. 337 del CPCCN) y producida la prueba se determinó como adeudado por la demandada la suma de $ 5.752.501,91 como bien lo señala el voto de la Dra. Maggio y surge de la pericial contable (ver aquí), debidamente sustanciada con la demandada y que esta no impugnó (ver aquí). Operó la preclusión.

El apoderado de la demandada se pregunta si se hubiera demandado $ 1 si el juez “podría tal artilugio llevar el monto a la estratosfera” y agrega “si eso es así, estamos en peligro inminente”.

La crítica es efectista y no es más que una metáfora insustancial. Se rebate con el escrito de demanda y el art. 330 última parte del CPCCN: “La sentencia fijara el monto que resulte de las pruebas producidas”.

En ese sentido, he dicho que una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita, aun cuando excede el importe indicado en la demanda, si los actores reclamaron una suma de lo que en más o en menos resulte de la prueba, pues lo jueces pueden válidamente acordar una cantidad mayor conforme con el mérito de esa prueba (esta Sala mis votos, in re “Argota Raúl Eduardo c/ Rosetto Aldo Gastón s/ daños y perjuicios” del 19-9-2019 y “Roldán, Haydeé E. c. Línea 71 SA y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”, Exp. Nº 74.426/2016 del 06/04/2021, con cita de Arazi R. y Rojas J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tº 1 p. 814).

En suma, el monto reclamado quedó librado a lo que resultara de la prueba. El ahora recurrente no cuestionó las formas de la demanda. Las sumas finalmente reconocidas se sustentan con la prueba producida. La cuestión atinente a la tasa de justicia no es obstáculo para dictar sentencia conforme a las pruebas, sin perjuicio de que pueda perseguirse el cobro de las diferencias que correspondieran al tiempo de practicarse la liquidación definitiva, algo que debe resolverse en la anterior instancia (arts. 4 inciso “a”; 9 inciso “a”, 10, 11 de la ley 23.898). No hubo violación al principio de congruencia ni a la defensa en juicio (art. 34, 163 inciso 6 y 330 última parte del CPCCN y 18 CN). La sentencia debe confirmarse en todo lo que fue materia de recurso con costas de ambas instancias a la demandada (arts. 68 y 69 CPCCN). Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.); 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijoo. – Roberto Parrilli.

B., M. I. c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 21 de junio de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “B, M I c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia dictada el 8 de febrero del 2023, recurrió la actora el 8/02/23, por los fundamentos del 12/03/23, contestado el 20/03/23; la demandada el 10/02/23, por el memorial del 14/03/23, y la citada el 8/02/23, por los agravios del 15/03/23; ambos replicados el 17/03/23.

II.- En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por M. I. B. contra Transporte Pedro de Mendoza C.I.S.A., con extensión a la citada en garantía Escudo Seguros S.A., con costas.

La actora relató que el día 20 de febrero del 2019, alrededor de las 16.10 hs. se encontraba caminando por la Av. Roque Sáenz Peña –sentido a la Av. 9 de Julio– de esta Ciudad, cuando al llegar a la intersección con Suipacha, habilitada por el semáforo, cruzó por la senda peatonal cuando el colectivo de la línea 29, interno 47 –que circulaba por Diagonal Norte y dobló hacia Suipacha– la atropelló. A raíz del impacto, cayó fuertemente al asfalto, sufriendo los daños y lesiones, por los cuales aquí reclamó.

La Sra. jueza interviniente hizo aplicación de los artículos 1722, 1723, 1753, y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y consideró que, dentro de esa órbita de responsabilidad, los accionados, no lograron acreditar eximente alguno por el cual no debieran indemnizar.

En su fallo la Magistrada fijó los ítems a valores actuales a la sentencia, con intereses a la tasa activa desde el hecho al efectivo pago.

La actora se agravió por el monto indemnizatorio fijado en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente y de daño moral. A su vez, solicitó la aplicación del art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.

La empresa demandada apeló y requirió el rechazo de la incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez cuestionó la tasa de interés. Por último, solicitó que la condena alcance a la aseguradora por el total de las sumas admitidas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran tener lugar entre las partes intervinientes del contrato.

La aseguradora recurrió la tasa fijada y la declaración de inoponibilidad de la franquicia.

III.- En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV.- No encontrándose cuestionada la atribución de responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros apelados, intereses e inoponibilidad de la franquicia.

a) Como indemnización por la incapacidad psicofísica sobreviniente la sentenciante fijó la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Frente a ello recurrió la actora quien solicitó la elevación de la partida, en cambio la empresa demandada requirió el rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 66/68 se encuentra incorporada la contestación brindada por el SAME de la cual se desprende que la actora fue asistida el día del siniestro; que a las 16.08 hs. arribó ambulancia al lugar denominado “Zona 3”; y se constató “politraumatismo –traumatismo grave– atropellado” y fue trasladada al Hospital General de Agudos Cosme Argerich.

El 10/08/21 se agregó al sistema lex 100, la hoja del libro de traumatología –registrada bajo el folio 102– labrada en el nosocomio público indicado. Allí se dejó asentado que la actora presentó politraumatismos. Asimismo, se le realizó RX que arrojó SLOA (sin lesión ósea aparente), hielo local, AINES y control por ART.

A fs. 59/65 se encuentra agregada la contestación brindada por el Centro de Diagnóstico de Lanús, que dio cuenta de la derivación de Sra. Bravo a la prestadora de la ART y su atención. Allí fue consignado que “Al Salir de su trabajo, es embestida por un ómnibus y se lesiona zona cervical, hombro izquierdo, codo izquierdo, cadera-pierna izquierda”. A su vez, se diagnosticó que la paciente “presenta latigazo cervical. Dolor e impotencia funcional en hombro derecho. contractura muscular paravertebral.”; e indicó reposo, analgesia, crioterapia, FKT y control.

El 14 de marzo del 2022 el perito médico de oficio presentó el informe pericial.

Dijo que en el examen físico constató rectificación de la columna cervical, hipertonía de la musculatura para-vertebral cervical y de los músculos de la cintura escapular; dolor en el punto de emergencia del nervio occipital de Arnold. Que los movimientos del raquis cervical arrojaron: flexión 20º, extensión 20º, inclinaciones laterales a 20 º, y ambas rotaciones a 20º. En codo izquierdo observó cicatriz de excoriación con pigmentación normal, no adherida de 4 cm x 0,5 cm.; actitud general del codo sin alteración del eje ni de su confirmación, con palpación indolora; y flexión que forma un triángulo isósceles conservado y extensión a la misma altura.

Concluyó que la actora sufrió traumatismo cervical en ocasión de accidente en vía pública, por lo cual presenta en la actualidad disminución funcional y hallazgos degenerativos en los estudios complementarios realizados; lo cual importa una incapacidad física parcial y permaente del 8% de la T.O; respecto al codo izquierdo sufrió herida, presentando cicatriz de excoriación de 4 cm por 0,5 cm en codo izquierdo, sin disminución funcional ni hallazgos en los estudios complementarios, por lo cual valoró la incapacidad –a título informativo– en un 6.4 % de la T.O parcial y definitiva; en ambos casos conforme al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi.

En la esfera psíquica, el auxiliar sostuvo que la peritada se hizo presente a la entrevista con actitud colaborativa, exhibiendo un discurso desordenado, con necesidad de comunicarse y expresión de ansiedad; a la vez dijo que permaneció lúcida, coherente, orientada globalmente en tiempo y espacio, con ideas en relación a su accidente –angustia, desgano, irritabilidad– y dificultades para conciliar y perdurar el sueño.

Agregó que dada la situación estresante por la cual tuvo que atravesar, se produjo un alto empobrecimiento en sus facultades características; resultando ser una persona que siente una gran desvalorización, que le cuesta afrontar su situación actual. Dijo que fue detectada inestabilidad emocional, dificultad en el manejo de las emociones y excesiva reacción emocional a los estímulos externos, con componentes agresivos y nivel de hostilidad acentuado.

Concluyó que de acuerdo a las técnicas administradas, la Sra. B presenta un Trastorno por Estrés Postraumático crónico moderado, que importa una incapacidad equivalente al 12.9 % de la T.O en forma parcial y permanente –calculado en base al principio de la capacidad restante, (15%)–, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Página 278.

A efectos de no agravar el cuadro, consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una duración de 12 meses y una frecuencia de 1 sesión por semana, con un costo de $ 1000 cada una.

El auxiliar afirmó que el global de la incapacidad –física y psíquica– asciende al 27.3 % de la T. O. en forma parcial y permanente.

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 29/03/22 –bajo el asesoramiento de su consultor técnico Dr. Debattisti– y solicitó explicaciones; la empresa demandada adhirió al cuestionamiento de su aseguradora el 4/04/22.

El experto contestó fundadamente el 5/04/22, y ratificó sus conclusiones. Además, señaló que llevó a cabo un completo y riguroso examen semiológico de las regiones anatómicas afectadas, cuyas limitaciones en grados, medidas con goniómetro clínico, fueron explicadas en el cuerpo de la pericia. Afirmó que las lesiones sufridas como sus secuelas guardan relación verosímil con el infortunio denunciado, al cumplir –luego de analizarlas–, con los criterios de cronologi?a, evolución, intensidad y topografía.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones del perito, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, explicadas en detalle y respaldadas con la documentación agregada en las actuaciones.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas permanentes, teniendo en cuenta que al momento del hecho la víctima tenía 27 años, con estudios terciarios, era soltera y trabajaba como empleada de Acumar (ver informe pericial y BLSG exp. Nº 69.601/19/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida, propongo elevar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de trescientos mil pesos ($300.000).

Ello fue cuestionado por la demandante quien requirió la elevación. La empresa demandada, en cambio, solicitó el rechazo de la partida.

A fin de cuantificar este ítem, deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, probados los daños psicofísicos permanentes y transitorios sufridos por la Sra. Bravo, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjo en su persona y que debe ser resarcida.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en la esfera personal, laboral y social; circunstancias ya reseñadas, y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar reducida, propongo elevar este ítem a la suma de pesos … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.

V.- Intereses

Los intereses se fijaron, para todas las partidas, desde el di?a del hecho –20/02/19– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina del fallo “Samudio” de esta Cámara.

La actora apeló y solicitó la capitalización prevista en el art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.

La aseguradora consideró que la aplicación de la tasa activa no corresponde; y que en el caso se han fijado los montos indemnizatorios a valores actuales, de modo que la actora tendría un doble enriquecimiento indebido. Pide la fijación de la tasa pasiv, o en su caso, la aplicación de la tasa activa desde que quede firme la sentencia.

Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); por otro lado debe procurarse –por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial– que la tasa para liquidarlos no sea inferior a la activa, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste estrictamente, a la aplicación de la doctrina “Samudio”. (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

Sin embargo, en el caso las indemnizaciones fueron fijadas a valores actuales de la sentencia apelada. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el hecho, y los vaivenes que ha tenido nuestra economía en los últimos tiempos, se alteraría el valor económico de la sentencia si se aplicara la tasa activa durante todo el período desde el hecho.

Por tal razón, desde hace tiempo venimos resolviendo en la Sala que en estos casos de valores indemnizatorios actuales, corresponde aplicar la tasa pura del 8% desde el hecho hasta la sentencia apelada, y desde allí, la activa del fallo “Samudio” hasta el efectivo pago.

En cuanto al agravio formulado por la accionante, esta Sala ha establecido que tratándose de un proceso por daños y perjuicios originado en un accidente de tránsito, a partir del cual las víctimas se convirtieron en acreedoras de una obligación de valor (expresada en la suma de dinero que resultará de adicionar al capital los intereses calculados del modo indicado en este pronunciamiento), no corresponde la aplicación de intereses sobre los intereses (o “anatocismo”), sin perjuicio, claro está, de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de la sentencia si no se abonara en tiempo y forma la liquidación que oportunamente deberán practicar los accionantes (conf. esta Sala, “U., J. G. y otro c/ S., N. M. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 94475/16, 15/06/21)

Sin perjuicio de ello, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VI.- Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Escudo Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

Sobre esto se agravió la empresa de seguros, solicitando se declare oponible a la víctima.

A su vez, la empresa de transporte requirió se deje establecido en forma expresa que “la condena alcance a la citada en garantía por el total de las sumas admitidas”, sin perjuicio de las acciones de reembolso correspondientes.

Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “O M P c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “G, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.

Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).

El legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.

En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.

Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).

Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.

Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “V A c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. no 66.285 y “C M c/ D D s/daños y perjuicios”, exp. no 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi ex colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Co c/ Expeso s/ daños y perjuicios”, expte. no 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose sólo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.

Deseo nuevamente citar aquí a mi ex colega Dr. Liberman en su voto en autos “S. S. c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Coincido con mi ex colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

En el caso concreto, ponderando que la póliza asegurativa fue emitida el 26/01/19 –conforme surge de la documentación adjunta en la contestación de demanda, fs. 74–, resulta de aplicación la Resolución 39.927/16 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, obligatoria para todos los seguros de trasporte público de pasajeros a partir del 1/09/2016 (conf. Resolución 40.006/16 de la SSN), y en particular su anexo II, cláusula 2º RC- TP 3.1, que establece categóricamente que “en todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago”. Esta disposición, como es evidente, resulta en un todo incompatible con la pretensión recursiva de la compañía de seguros, al haberse modificado sustancialmente el concepto y el funcionamiento de la franquicia, lo que calificada doctrina ha descripto como el cambio más trascendente que trajo la nueva reglamentación de esta materia (conf. María Laura Estigarribia Bieber y Verónica María Laura Glibota Landriel, “¿Constituyen conductas abusivas las limitaciones de cobertura y cláusulas de franquicias en los seguros?”, elDial.com, 16/7/2021, cita online: el Dial DC2E4D).

A su vez, comparto el criterio sostenido por mi distinguida colega, la Dra. Iturbide, en cuanto a que la solución no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria –y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor–, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.

Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la citada en garantía y confirmar lo decidido por la jueza interviniente, declarando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.

Ponderando la forma en que ha sido resuelto el presente, y lo solicitado por la empresa demandada en sus agravios, la compañía de seguros deberá responder por el total de las sumas adeudadas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir contra su asegurado.

VII.- En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasad– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Se hace saber que la vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Téngase presente la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela Alejandra Iturbide (Sec.: Manuel Javier Pereira).

M., G. E. y Otros c. Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. –como aseguradora de la empresa hotelera– y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A. cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de sus padres (art. 646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquel era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs. 468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II. Antecedentes

La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con sus padres en el hotel de Villa Gesell, “Palazzo Ariete Hotel” el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor. Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa –faltante de un vidrio en la baranda de la terraza–, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III. Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo

a. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art. 1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts. 5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.)

La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. “Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto” (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2da. ed. 2009, pág. 402). La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art. 40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág. 342).

b. M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención –me remito a las fotografías de sede penal–.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV. Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art. 1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial H. es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg. 3 que el hecho acaeció “En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel. Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente. Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos”.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños” en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, Bs. As., 1001, Primera parte, pág. 261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V. Rubros indemnizatorios

a. Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico

La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio “alterum non laedere” de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art. 1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial “por lesiones o incapacidad física o psíquica”. El bien protegido es el derecho a la salud. Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t. 5, p. 219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El postulado de la reparación plena la observamos bajo el art.1740 CCCN.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas. Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010); “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. C. H. M., dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano. Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de “dientes de leche” y que van a ser reemplazados por los “definitivos”, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (v. gr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic J. R. indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T. VIII, comentario art. 1746, pág. 289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000.

b. Daño extrapatrimonial

La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era. ed., T. I, pág. 482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T. 1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 791 y sgtes., y pág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000.

c. Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico

Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re “Ayala, M. E. c/ Loginter S.A. y otros; s/ daños” del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI. Póliza de seguro y el límite asegurativo

La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en “Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC). IV. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 –to. ley 24.432– y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. A. M. B. en la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000) –32,14 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de pesos noventa y cinco mil ($ 95.000), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. D. P. S., letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ciento viente mil ($ 120.000) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. A. F., letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de pesos ciento setenta mil ($ 170.000), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) –13,39 UMA s/Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. L. A. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos doscientos treinta mil ($ 230.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($ 560.000) –37,50 UMA s/Ac. 09/23 CSJN–, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. J. R. y médico Dr. C. H. M. en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($ 240.000) –16,07 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN–, para cada uno de ellos. Respecto del mediador, Dr. M. R. G., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) –según valor UHOM desde el 1/04/23–, se establece el honorario en la suma de pesos setenta y nueve mil ochocientos noventa ($79.890).

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. A. M. B. en la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000), equivalente a la cantidad de 16,07 UMA. Los del Dr. A. F. en la suma de pesos ciento quince mil ($ 115.000), equivalente a la cantidad de 7,70 UMA. Los del Dr. L. A. C. en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ($ 245.000), equivalente a la cantidad de 16,40 UMA (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

C., M. A. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/daños y perjuicios y su acumulado C., A. D. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “C. M. A. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y su acumulado “C., A. D. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 469/496 del Expte. Nº 61263/2013, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 2.20 del 3 de febrero de 2013, en la ruta nacional 9, a la altura del km 99 de la localidad de Zárate, provincia de Buenos Aires, D. O. G. al mando de su Peugeot 206 … y M. A. C., como acompañante, sufrieron daños al entrar su vehículo en contacto con un animal porcino; como también lo hicieron en su intento por evadirlo A. D. C. que conducía su Volkswagen Polo … y N. A., que viajaba a su lado.

Los nombrados promovieron sendos juicios en los que la jueza tuvo por demostrado el suceso y dictó una sentencia única de condena contra Cincovial S.A., con extensión a Testimonio Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, por el pago de $ 608.996 y $ 574.600 para los dos primeros y $ 25.900 y $ 532.700 para los últimos respectivamente.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, la demandada y la citada en garantía en “C.” (Expte. Nº 61263/2013) y por los reclamantes y la demandada en “Cam.” (Expte. Nº 95801/2013).

En el memorial presentado a fs. 521/528 por la parte actora en “C.”, respondido a fs. 579/583, se cuestiona lo establecido por incapacidad y daño moral.

La demandada en el citado expediente, en su escrito de fs. 541/558, contestado a fs. 584/587, se agravia de la atribución de responsabilidad y de la admisión de la incapacidad, el daño moral, el daño emergente y la privación de uso.

Su aseguradora, en su presentación de fs. 535/540, replicada a fs. 588/593, se queja también de lo decidido en cuanto a responsabilidad, daños materiales, incapacidad, daño moral, daños materiales, gastos, intereses e invoca la aplicación del art. 505 del Código Civil bajo el título de “costas”.

Por su parte, los actores en “Cam.” al fundar su recurso a fs. 529/533, con respuesta a fs. 594/599, cuestionan lo determinado por daño material y la desetimación del daño moral del coactor, la privación de uso y el alquiler de vivienda.

Mientras que la empresa allí demandada expresó agravios a fs. 560/577, rebatidos a fs. 601/606, y reclama la modificación de lo establecido en cuanto a responsabilidad y la procedencia de los rubros admitidos en concepto de daños al rodado, incapacidad, daño moral de la coactora y gastos.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

Los usuarios cuentan con el importante sistema de protección de derechos que ofrece la ley 24.240(1). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y sus usuarios es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, que tiene sustento en el art. 33 de la Constitución Nacional y a partir de la reforma de 1994, la referencia expresa se halla en el art. 42 de la norma fundamental(2).

Desde esta perspectiva, resultan aplicables al caso, entre otros, los arts. 4, 5 y 40 de la ley 24.240. El primero establece que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos; el segundo dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios; en tanto que el tercero prescribe que la responsabilidad del proveedor es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Como consecuencia de lo expuesto, el concesionario indudablemente se encontraba obligado a prestar al usuario del corredor vial detallada, eficaz y suficiente información y seguridad respecto de los peligros para su integridad física en condiciones previsibles y normales de uso(3).

Este abordaje del vínculo entre la empresa concesionaria y el usuario desde la perspectiva de la relación de consumo también ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(4): además se ha visto reforzada con la normativa introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 1092.

Una segunda línea argumental -también transitada por la Corte en el citado precedente- radica en la calificación contractual del vínculo existente entre concesionario y usuario y en sostener que el primero no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio que importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituido por la prestación encaminada al mantenimiento de la autopista en todos sus aspectos y también deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198 del Código Civil y arts. 961, 1061 y 1063 del Código Civil y Comercial de la Nación), entre los que existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención a los concretos riesgos existentes, en tanto resultan previsibles.

Adujo la Corte que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por autopistas concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario requiere una notificación frente a casos concretos. Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. En este caso puede constatarse fácilmente que, asimismo, es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. La carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro.

Concluyó que la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

Desde una tercera perspectiva, encuadrada en la órbita extracontractual entiendo que también cabría concluir que los concesionarios viales no debían resultar completamente ajenos a la adopción de medidas encaminadas a prevenir accidentes como el que motiva estas actuaciones.

Tal como he señalado en expte. nº 81772/2016 del 28/9/21, en el contrato de concesión se prevé que la concesionaria adoptará las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, de acuerdo a las características de cada calzada (art. 10.2); contratará seguro de responsabilidad civil contra cualquier daño, pérdida o lesión que pudiere sobrevenir a bienes o personas a causa de cualquier acción relacionada con el cumplimiento del objeto de la operación de la concesión, en forma tal de mantener a cubierto a … terceros, (art. 15.1.1.a); la concesionaria será responsable, ante el concedente y los terceros por la correcta administración de los bienes afectados a la concesión, así como por todas las obligaciones y riesgos inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición y construcción (art. 16.13); la concesionaria deberá hacerse cargo de cualquier acción que se ejerza contra el concedente por actos y hechos acaecidos con posterioridad a la toma de posesión, en virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional, fundada en la potestad para la concesión de la obra, así como también del pago de las indemnizaciones que ello diere lugar; como asimismo las que surgieren como daños causados a terceros o sus bienes, como consecuencia en ambos casos del obrar de la concesionaria o de las responsabilidades carácter de concesionaria (art. 16.14).

A su vez, el Reglamento de Explotación dispone que en la zona de camino no podrán existir animales sueltos (art. 24); la concesionaria está obligada al mantenimiento, reparación y conservación del corredor vial en condiciones de utilización, de manera de responder a exigencias que garanticen la seguridad vial y la comodidad de usuario, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los mismos de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión (art. 25); es deber de la concesionaria velar por la seguridad vial de los usuarios (art. 28)(5).

Por todo lo dicho, sea que haga pie en la relación de consumo, en la contractual o en la extracontractual, las tres líneas argumentales convergentes en el caso indican la existencia de una obligación de seguridad y señalamiento en cabeza de la empresa concesionaria.

Este deber de seguridad y de información, en razón de lo previsto en los citados arts. 4 y 5 de la ley 24.240, normas imperativas, no admite interpretaciones mezquinas como las que pretenden las demandada y aseguradora recurrentes.

Por tratarse de responsabilidad objetiva la atribuida, al deudor le corresponde acreditar la configuración de un hecho ajeno, de la víctima o de un tercero por el que no debe responder o la de un caso fortuito. Tal caso fortuito, como se sabe, es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (cf. art. 514 del Código Civil; ver art. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Ahora bien, aun cuando la demandada ha negado categóricamente el hecho (fs. 66/94 de “C.” y fs. 77/112 de “Cam.”), coincido con la jueza en cuanto a que se encuentra suficientemente probado que en la fecha y lugar indicados los vehículos de los demandantes chocaron con un animal porcino.

En este sentido, no puedo soslayar que la misma aseguradora acompañó a fs. 189/193 del expediente “Cam.” la denuncia de siniestro efectuada por la demandada por accidente ocurrido en la ruta 9 el 3 de febrero de 2013 a las 2.19 en sentido “ascendente” y km 100,100.

De allí se desprende el “tipo de accidente”: con un animal y objeto en la calzada; la presencia de dos vehículos involucrados, las buenas condiciones climáticas existentes y que ambos rodados “embisten porcino en calzada” que fue removido por OSMV.

Asimismo, el testigo de fs. 245 de la citada causa señaló que en el día y lugar mencionados habían divisado “un bulto, algo en la traza” por lo que se desvió a la banquina “y ahí fue donde el siguiente auto chocó contra eso”; con la posterior aclaración de que se trataba de un animal. Mientras que quien declaró seguidamente a fs. 246 lo hizo en términos similares.

Como suele ocurrir en este tipo de procesos, la prueba del factor eximente alegado depende de la valoración de los testigos aportados por los litigantes.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(6), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(7).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(8).

Al respecto, destaco también que el perito ingeniero señaló en su informe de fs. 342/343 de “C.” que “seguramente la actora por una posible reacción instintiva del conductor, habrá realizado con su automóvil una maniobra de esquive del animal que se cruzó imprevistamente en el camino” y que según las constancias adunadas, los daños sufridos por su rodado “habrían sido provocados por el impacto contra un elemento blando como el cuerpo de un cerdo de gran tamaño”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(9).

Las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba pero para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(10). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(11), que es lo que ocurre en el caso en tanto a fs. 375 de “C.” se tuvo por perdido el derecho de la demandada de hacer valer su impugnación.

Por otra parte, se ha dicho que no parece que las medidas para asegurar la adecuada fluidez del tránsito o el mantenimiento de la autopista puedan reducirse al mantenimiento de calzadas y banquinas o a la colocación de cercos y cámaras o a la oferta de servicios auxiliares al usuario o a la presencia de móviles de seguridad con frecuencias de paso por un mismo punto de una hora aproximadamente, pues está claro que la concesionaria es la deudora de una obligación de seguridad respecto de los usuarios y sus bienes(12).

Aun cuando la demandada argumentase que la aparición del cerdo sobre la calzada configuraría un hecho que previsto, no pudo ser evitado, pongo de relieve que pesa sobre su parte la carga de probar la ruptura del nexo causal(13).

Sin perjuicio de que hubiera tomado una serie de medidas de seguridad y prevención y cumplido con la cantidad estipulada de unidades de seguridad vial, postes de S.O.S. y límite de velocidad permitida; como con la contratación de servicios de emergencias mecánica, remolques y grúas de despeje y el adecuado estado de conservación de la ruta del cual dio cuenta el peritaje de ingeniería invocado, es evidente que han devenido insuficientes.

Resulta difícil comprender que las autoridades de la concesionaria no intenten abordar decididamente la problemática de este fenómeno cuya frecuencia permite inferir la proliferación de juicios a lo que ha dado lugar(14).

La concesionaria parece no advertir que en virtud de la responsabilidad objetiva estaba a su cargo la demostración del hecho o culpa de la víctima o de un tercero por el que no debía responder.

En modo alguno se demostró que los conductores hubieran omitido cumplir con “las previsiones necesarias” para conducir o perdido “el total dominio de su rodado” o superado la velocidad máxima prevista por la Ley Nacional de Tránisto Nº 24.449; sobre todo si se advierte que tal como la propia empresa demandada menciona en su memorial, el perito ingeniero mecánico no logró determinarlo.

Como he dicho, por tratarse de una responsabilidad objetiva, frente a tales afirmaciones, la carga de la eventual culpa de quienes guiaban los vehículos pesaba sobre la propia demandada.

Es un hecho conocido para cualquiera que utilice la autopista explotada por la empresa recurrente que no es extraño divisar animales sueltos o recientemente arrollados sobre la calzada. Basta con observar la denuncia de siniestro ya mencionada para deducir que en tan solo quince días se registraron cinco accidentes por animales en la calzada a lo que se añaden otros cuatro por “obj. en calzada” (ver fs. 189/193 del expediente “Cam.”).

De su lado, la responsabilidad del dueño o guardador por los daños que provoque un animal, regulada por el art. 1124 del Código Civil (ver arts. 1759 y 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación), no es exclusiva ni excluyente de la de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de sus propios deberes; regla tanto más aplicable en casos como el presente, en los que no se ha individualizado al dueño o guardián del animal y, por tanto, no se lo ha traído a juicio, situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad del dueño o guardián(15).

A mayor abundar, el deponente ya citado de fs. 245 de “Cam.” dijo incluso que “en el lugar había poca iluminación”, y en esa línea de marcha el perito ingeniero expresó a fs. 343 de “C.” que “las luminarias eran inexistentes”.

Mal pueden alegar las recurrentes que se trata de un hecho que previsto, no pudo ser evitado, cuando no ha acreditado haber cumplido con su deber de información y seguridad y ni siquiera ha demostrado adecuadamente haber tomado todas las medidas adecuadas al respecto, pues no ha acreditado la existencia de información preventiva al tiempo del suceso, ni el patrullaje constante con periodicidad suficiente, ni la adopción de otro tipo de disposiciones de seguridad especialmente destinadas a prevenir siniestros como el que origina este pleito, ni se han presentado estudios sobre esa problemática que avalen sus asertos y revelen una seria preocupación por evitarlos, sobremanera si se repara en que la empresa es quien se encuentra en una situación de desproporcionada superioridad frente al usuario como para encarar su realización(16).

Como ha expresado esta sala en expte. nº 4246/2012/CA1, del 8/11/18, la demandada debe responder en razón de la deficiente prestación del servicio toda vez que pesa sobre dicha parte la vigilancia permanente de rutas, remoción inmediata de estorbos y elementos extraños, control ininterrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguardar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de los caminos(17), obligaciones éstas que forman parte de la adecuada prestación del deber de seguridad, incumplido en el caso.

No debe olvidarse que, como bien se ha destacado, las defensas vinculadas a las dificultades de adoptar medidas de previsión y de evitación en concreto se basan en una concepción que lleva a transferir la carga de la investigación acerca de dichos costos desde la empresa explotadora del corredor vial hacia la víctima y los jueces(18).

A mayor abundar, recuerdo que se ha dicho que la presencia de animales sueltos es inherente al riesgo de explotación y es por ello que se responde. El monitoreo mediante equipo y personal especializado respecto a la presencia de animales sueltos en una autopista de tránsito ligero y fluido no es una obligación imposible, sino un riesgo previsible inherente a la circulación de vehículos(19).

Por lo expuesto, propongo confirmar la responsabilidad atribuida en el pronunciamiento.

V. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(20).

Para cuantificar las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(21); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(22).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial -moral(23).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(24).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral.

Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(25).

El día del accidente, los damnificados en “C.” fueron atendidos en el Sanatorio de Corporación Médica de Gral. San Martín S.A. (fs. 196/215 y fs. 242/251).

El perito médico expresó en su dictamen de fs. 300/317 del citado expediente que el coactor padecía de moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales y resultaba portador de una cervicobraquialgia bilateral post traumática con limitación funcional columnaria con un 5 % de incapacidad; mientras que la requirente presentaba movilidad de columna cervical limitada en grados máximos de excursión articular y moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales, lo que la hacía portadora de una cervicalgia post traumática con limitación funcional de la columna con un 5 % de incapacidad.

Agregó que ambos habían padecido una incapacidad transitoria y absoluta durante un período aproximado de 10 días posteriores al accidente.

En el aspecto psicológico, sobre la base de los psicodiagnósticos reservados, explicó que el primero mantenía cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias), con un cuadro sindromático compatible con un Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y un 5 % de incapacidad.

Por su parte, dijo que la segunda también presentaba cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias) respecto de la conducta habitual en los medios en que se desenvolvía, con alteraciones importantes como consecuencia de lo vivido y sufrido, modificaciones caracterológicas y una “visión recurrente de imágenes vistas durante el accidente”; todo lo cual le generaba un cuadro compatible con Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y la incapacitaba en un 5 %.

De su lado, en “Cam.”, el perito médico designado de oficio señaló en su informe de fs. 359/367 que la reclamante presentaba una lumbociatalgia a predominio derecho con presencia de lesión discal, con latigazo lumbar, con una incapacidad física del 10 % por lumbalgia (dolor, contractura y lesión discal) sin haber presentado síntomas relacionados con el evento a nivel psíquico.

Estimo que corresponde asignarle valor probatorio al peritaje en función de lo dicho precedentemente sobre su ponderación (ver ap. IV) y teniendo en cuenta que en “Cam.” no rebatido en esta instancia y que en “C.” tampoco fue cuestionado, sin perjuicio de aclarar que contrariamente a lo señalado en el memorial por los actores la incapacidad psíquica fue ponderada en la sentencia y que el monto consignado en la expresión de agravios de la aseguradora en favor de la coactora se corresponde con el sueldo mensual ponderado por la jueza pero no con lo otorgado por este concepto.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(26).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(27) según fuentes del INDEC(28) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho:

-D. O. G., de 33 años, con una hija, empleado en una empresa de envases, con ingresos acreditados, domiciliado con la coactora en el partido de 3 de febrero, provincia de Buenos Aires;

-M. A. C., de 31 años, con una hija, instrumentadora quirúrgica empleada en una maternidad, con ingresos acreditados; y

-N. A., de 34 años, casada, con dos hijas, empleada en casas particulares sin ingresos acreditados por lo que tomaré como pauta el salario mínimo, vital y móvil, domiciliada en la localidad de Don Torcuato, provincia de Buenos Aires; (fs. 23/41 y 308/317 del Expte. nº 61263/13; fs. 41/46 y 52/56 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 62340/13; fs. 359/367 del Expte. nº 95801/13 y fs. 4/9 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1), estimo que cabe confirmar los $ 400.000, 380.000 y 350.000 fijados respectivamente para cada uno.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(29).

En consecuencia, valorando lo requerido, lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales de los reclamantes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el accidente, y las secuelas ya descriptas, el monto reclamado en “C.” propongo confirmar los $ 180.000 establecidos en la sentencia para cada uno de los requirentes; en tanto teniendo en cuenta lo requerido en “Cam.” a fs. 31 vta./32, la existencia de unpadecimiento espiritual que cabe presumir en virtud del accidente, la declaración testimonial de fs. 247, las condiciones personales del coactor, casado, con dos hijas, obrero metalúrgico (fs. 4/9 y 41/49 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1) y las ya señaladas de la coactora, postulo establecer la suma de $ 40.000 s para cada uno de los reclamantes, a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VI).

c. Gastos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(30). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(31).

Respecto de los gastos de traslado es también razonable pensar, por las lesiones sufridas, que fueron necesarios. Aunque no estén acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente demostración, ello no es óbice para su procedencia(32).

En tal sentido el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, del que cabe tomar nota aun cuando no se hallaba vigente al tiempo de los sucesos que originaron este pleito, prescribe que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Bajo tales premisas, en atención a las visitas a los profesionales médicos, gastos de farmacia, asistencia médica y de traslado a los que tuvo que someterse, estimo que en “C.” cabe confirmar los $ 5.000 para cada actor establecidos en concepto de gastos de traslado y disminuir al monto reclamado de $ 3.000 para cada uno por gastos de asistencia médica y de farmacia (fs. 32 vta/33); mientras que postulo también la confirmación de lo determinado en “Cam.” (art. 165 del Código Procesal).

d. Daños materiales

Con relación a la partida denominada daños materiales, la jueza estableció en el expediente “C.” la suma de $ 8.096 por repuestos y $ 6.300 en concepto de mano de obra sobre la base del presupuesto acompañado en la demanda y respecto del cual su emisora dio cuenta de su autenticidad a fs. 232/237.

De allí que en tanto el monto establecido aparece suficientemente fundado (art. 386 del Código Procesal), propongo la desestimación de las quejas al respecto; máxime teniendo en cuenta que contrariamente a lo sostenido por la aseguradora recurrente, la magistrada no ha tomado como sustento las conclusiones arribadas en el peritaje mecánico.

Por su parte, en “Cam.”, el experto estimó en el informe de fs. 203/206 sobre la base de las fotografías acompañadas a fs. 20/25 (ver fs. 129 bis) y el presupuesto efectuado a la fecha de su confección en la suma de $ 27.854 y la sentencia estableció $ 25.900 por esta partida.

Este dictamen, que ya no es cuestionado en esta instancia aparece suficientemente fundado como para sostener en él la decisión a adoptarse (cf. arts. 386 y 477 del Código Procesal). De allí que estimo prudente admitir los agravios vertidos por los actores y fijar los $ 27.854 por esta partida, a la par que desestimar los invocados por la demandada que sólo se queja de su procedencia por no haber sido probado.

e. Privación de uso

Esta sala ha sostenido que la privación del uso de importa siempre un perjuicio que es posible presumir, en la medida que el rodado constituye para el damnificado un bien de capital del que se ve privado por causas que no le son imputables. Esta imposibilidad de utilizarlo basta para demostrar el daño, porque en general no se tiene un vehículo sino para usarlo y la indisponibilidad es índice suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo prueba en contrario que debe suministrar el demandado(33).

En “C.” la concesionaria demandada se agravia de la procedencia de esta partida que fue rechazada por la sentencia por lo que no advierto gravamen al respecto.

Mientras que en “Cam.” si bien el perito ingeniero no informó el tiempo de reparación del vehículo porque no le fue requerido, no puedo desconocer que en razón de los importantes daños acreditados –que se indemnizan en la pertinente partida– es dable inferir que el automotor no pudo ser utilizado durante el tiempo de las reparaciones.

De allí que, en función de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal postulo establecer $ 1.500 para esta partida a la fecha del hecho.

f. Alquiler de vivienda

En “Cam.”, la jueza desestimó el presente ítem por haber sido estimado únicamente en la liquidación formulada en la demanda sin más fundamento.

Sin embargo, aun cuanto no en un acápite separado los demandantes relatan en el escrito de inicio el alquiler frustrado por el accidente a fs. 32. A lo que debe sumarse el testimonio de la locadora de fs. 247 y los correspondientes recibos, todo lo cual me induce a proponer admitir esta partida por el importe de $ 15.000 al tiempo del suceso.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En el caso, la sentencia decidió que debían liquidarse a la tasa activa cartera del Banco de la Nación Argento desde la fecha de la mora o el perjuicio y hasta su efectivo pago, con excepción de los atinentes a los daños al rodado en el expediente “Cam.” que fueron establecidos desde el peritaje y respecto de los cuales no hay agravio específico.

Los agravios de la citada en garantía han de ser desestimados ya que no se advierte que los montos determinados en el pronunciamiento lo hayan sido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(34).

VII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada.

II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros).

1) Expte. 61263/2013 (“C.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. H. R. R., en la suma de pesos Ochocientos Mil ($ 800.000) por tres etapas y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los de las letradas de la misma parte, Dras. C. M. Sc. (por la audiencia preliminar) y G. R. (por la audiencia testimonial) en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) y Quince Mil ($ 15.000) respectivamente; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Cuatrocientos Mil ($ 400.000) por tres etapas; los del letrada/o de la misma parte, Dr. L. B. (por la audiencia preliminar y la audiencia testimonial) en la suma de pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000); los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. A. P. C. P. A., en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000) por tres etapas; y los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. R. en 19,68 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)–; los del Dr. Y. V. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($160.000)– y los del Dr. P. A. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos contadora G. M. C., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000), médico C. A. P., en la suma de Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000) e ingeniero J. A. P., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. C. A. S. en 27,50 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Seis Mil Ciento Noventa y Seis ($ 76.196) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

2) Expte. 95801/2013 (“Cam.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y contemplando se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. R. O. U. en la suma de pesos Trescientos Mil ($ 300.000) por las dos primeras etapas y en 13,72 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Cinco Mil ($ 205.000)– por la tercera etapa y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Doscientos Mil ($ 200.000) por las dos primeras etapas y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; los de la letrada de la misma parte, Dra. K. S. F. (por la audiencia preliminar), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000); los de la letrada apoderada de la aseguradora, Dra. A. M. L., por la primera etapa y su intervención en la segunda, en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000); los del letrado apoderado de la misma parte, por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta y Cinco Mil ($ 45.000) y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; y los de la letrada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Diez Mil ($10.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. U. en 11,85 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Setenta y Siete Mil ($ 177.000)– y los del Dr. Y. V. en 9,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Cuarenta y Cinco Mil ($ 145.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos médica C. G. G., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000) y del perito ingeniero C. A. M., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. L. O. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos ($ 55.400) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

En cuanto a lo señalado por la aseguradora, respecto del tope del art. 505 del Código Civil (hoy art. 730 CCCN), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. Nº 95801/2013.

V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal.

Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN).– Carlos A. Carranza Casares.– Gastón M. Polo Olivera.

(1) Mi voto en L.473.124, del 27/6/07.

(2) Fallos: 329:4944.

(3) Rouillon, Adolfo A., Código de Comercio, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, t. V, p. 1113 y sus citas; Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”, en La Ley, 2006-B, p. 449; Galdós, Jorge M. “Peaje y ley de defensa del consumidor”, en Jurisprudencia Argentina, 2000-I, p. 186.

(4) Casos “Castro” y “Bissio” del 22/12/08 y 22/4/09, respectivamente, en LLBA 2009, agosto, 715 y por numerosas salas de este Tribunal (cf. sala A, L. 469.308, del 23/4/07 y L. 458.943, del 2/5/07; sala D, L. 451.021, del 27/11/06; sala E, L. 478.504, del 17/9/07; sala H, L. 451.000, del 28/12/06 y L. 470.747, del 21/3/07; sala K, L. 457.005, del 27/12/06 y sala M, L. 428.280, del 6/7/06).

(5) C.N.Civ., esta sala, en expte. citado 81772/2016 del 28/9/21.

(6) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(7) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(8) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(9) Fallos: 331:2109.

(10) Fallos: 321:2118.

(11) Fallos: 329:5157.

(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 101886/2012, del 7/9/20.

(13) Fallos: 321:3519; C.N.Civ., esta sala, L.468.763, del 16/2/07 y sus citas.

(14) C.N.Civ., sala D, “Licata, Víctor Leonardo y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 05/07/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/41323/2010; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Bucca, Ana M. v. Servicios Viales S.A.”, del 03/03/2010, Cita: TR LALEY 70066528; C.N.Civ., sala A, “Mazzoni, Guido Emilio c. Vial 3 S.A.”, del 24/02/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/1465/2010; C.N.Civ., sala H, Molina, Gustavo Juan y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 28/12/2006, Cita: TR LALEY AR/JUR/11601/2006.

(15) C.N.Civ., esta sala, expte. 28.522/09, del 30/12/15.

(16) C.N.Civ., esta sala, expte.28522/2009 del 30/12/15; ídem, expte. 92088/16 del 6/11/2019.

(17) Rinessi, Antonio J., “La desprotección de los usuarios viales”, Rev. De derecho de Daños, nro. 3, Accidentes de Tránsito”-III-Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, pág. 111 y ss.; C.N.Civ., sala K, del 30-6-2010, “Amus, Pedro v. Autopistas del Sol S.A”, la Ley Online.

(18) C.N.Civ., sala E, L. 508.901, del 24/9/08.

(19) C.N.Civ. sala L, L. 541.933 del 24/02/10.

(20) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(21) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(23) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(24) Fallos: 326:847.

(25) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(26) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(27) Fallos: 331:570.

(28) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(31) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 476.356, del 31/8/07.

(33) Zavala de González, Daños a los automotores, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 122.

(34) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

N., N. R. c/ Banco Santander Río S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “N., N. R. c/ BANCO SANTANDER RIO S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO” (23376/2018; juzg. Nº 7 sec. Nº 13), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia.

La sentencia apelada hizo lugar a la acción promovida por la Sra. N. R. N. contra Banco Santander Rio SA y Prisma Medios de Pago SA a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa de las ilegítimas extracciones de dinero que habían sido practicadas de su cuenta bancaria a través de cajeros automáticos pertenecientes a la red Banelco.

Para así decidir, en primer término el magistrado de grado desestimó el argumento esgrimido por la actora en punto a que esas operaciones se habían efectuado por un importe mayor al límite de extracción diario, dado que de la prueba producida en autos surgía que dicho tope había sido modificado en tres ocasiones vía homebanking y que existían retiros de fondos superiores a ese límite inicial que la nombrada no había impugnado.

En cambio, sostuvo que el hecho de que se hubiesen realizado extracciones en el país mientras la accionante se encontraba de viaje en el exterior ameritaba considerar que esas operaciones habían sido efectuadas por un tercero y quien fuera la misma persona que había realizado las restantes que habían sido cuestionadas, para lo cual hubiera debido contar con una duplicación de la correspondiente tarjeta de débito.

En ese sentido, desechó la defensa ensayada por el ente bancario en torno a la invocada seguridad que exhibía el plástico por contar con chip, debido a que no había acreditado que la tarjeta entregada a la actora tuviera esa tecnología, a lo que agregó que el codemandado tampoco había explicado en qué había consistido la corroboración que había realizado para rechazar el reclamo formulado por su clienta.

Por tales motivos, condenó a “Banco Santander” y a “Prisma” –por aplicación del art. 40 de la ley 24.240- a reintegrar a la demandante la suma de $141.000 que fue indebidamente retirada de su cuenta y a abonarle la suma de $10.000 en concepto de daño moral, más intereses.

Impuso las costas a las accionadas.

II. Los recursos.

1. La sentencia de grado fue apelada por ambas codemandadas, quienes expresaron agravios a fs. 512/14 y fs. 519/22, los que fueron respondidos por la actora a fs. 516/17 y fs. 524.

2.a. En primer término, “Banco Santander” expresa que la prueba producida en la causa es concordante en cuanto a que la tarjeta de la actora estaba activa al momento de realizarse las extracciones cuestionadas, que el límite de extracción fue modificado por ella o con sus claves de acceso, y que la tecnología utilizada por su mandante resulta de muy difícil vulneración.

2.b. Asimismo, considera que el juez de grado se equivocó al sostener que no se había demostrado que la tarjeta de la accionante contara con la tecnología EMV, con sustento en que es un hecho notorio que desde hace más de una década todas las tarjetas emitidas por ella poseen chip, circunstancia que no requiere de prueba alguna.

2.c. También cuestiona que en la sentencia no se haya otorgado importancia al hecho de que su contraria le había imputado incumplimiento por permitir que se retirara dinero por un monto superior al límite diario, siendo que se acreditó que el mismo había sido aumentado y que ella había operado con ese límite mayor.

2.d. Finalmente, se queja de que el anterior magistrado haya juzgado que debió haber ofrecido como prueba las cámaras de seguridad correspondientes a las fechas en que se practicaron las extracciones cuestionadas, omitiendo que el plazo por el cual tiene la obligación de guardar las filmaciones se encontraba largamente excedido al momento en que fue iniciado el reclamo de la demandante.

3. Por su parte, “Prisma” se queja de la responsabilidad atribuida bajo el fundamento de que es el banco quien tiene el deber de resguardo y seguridad de los cajeros automáticos, lo cual se encuentra corroborado por el peritaje contable practicado en autos y la comunicación “A” 2241 del Banco Central de la República Argentina.

Explica que, de acuerdo al informe pericial en sistemas, ha quedado claro que su mandante se limita a transmitir y teleprocesar datos que los bancos adheridos a la red cargan o comunican a su computador central y manifiesta que, contrariamente a lo señalado por el sentenciante, no es titular de ninguna tarjeta de débito VISA, ya que quien las emite es la entidad bancaria.

Por último, afirma que no tuvo injerencia alguna en el hecho invocado por la accionante, por lo que la demanda incoada a su respecto debe ser rechazada.

III. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora reclamó los daños y perjuicios que adujo haber padecido a raíz de ciertas extracciones ilegítimas de fondos que, según invocó, habían sido realizadas de su caja de ahorro mediante una tarjeta de débito clonada o melliza a la suya.

El juez de grado admitió la demanda, lo que generó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.

2. No es hecho controvertido que la Sra. N. y “Banco Santander” estaban vinculados por medio de un contrato bancario, el cual incluía, entre otros productos, la contratación de una caja de ahorro en pesos y una tarjeta de débito VISA a nombre de la accionante.

Tampoco lo es que durante el período de febrero de 2017 a junio de 2017 fueron retiradas de la cuenta de la accionante ciertas sumas de dinero mediante el uso de cajeros automáticos de la red Banelco, y que la nombrada desconoció algunas de esas extracciones, reclamo que fue resuelto de manera desfavorable por parte de la entidad bancaria con sustento en que esas operaciones se habían realizado con la tarjeta de débito con lectura de chip y no con una melliza o clonada.

En esas condiciones, lo que corresponde dilucidar es si efectivamente las extracciones cuestionadas fueron efectuadas de forma indebida y, en su caso, si deben responder las demandadas por los daños invocados.

3. En primer lugar, me ocuparé de analizar los agravios esbozados por “Banco Santander” en tanto versan sobre el fondo del asunto.

Adelanto que, a mi juicio, el recurso no ha de prosperar.

Ello por cuanto el desarrollo argumental expuesto por la codemandada no logra desvirtuar los fundamentos en base a los cuales el señor juez de primera instancia hizo lugar al reclamo.

En efecto, la apelante sostiene que la tecnología con chip utilizada en sus tarjetas es muy difícil de vulnerar y manifiesta que no necesita demostrar que el plástico perteneciente a la Sra. N. cuenta con la misma, por tratarse ello de un hecho notorio.

Ahora bien, según mi parecer, no es dable considerar como un hecho notorio la presencia de la tecnología EMV en todas las tarjetas que “Banco Santander” emite al punto tal de que el nombrado se encuentre eximido de su obligación de acreditar que la tarjeta de débito de su clienta efectivamente poseía lectura de chip (conf. art. 53 LDC).

Y aun si se considerase lo contrario, sin perjuicio de lo informado por el experto informático acerca de la mayor seguridad que las tarjetas con chip presentan con relación a aquellas con banda magnética, lo cierto es que el banco tampoco ha acreditado que las mismas sean imposibles de clonar.

En particular, no ha rebatido el hecho de que se produjeron tres extracciones en el país mientras la demandante se encontraba de viaje en el exterior, circunstancia que el anterior sentenciante ponderó para juzgar que esas operaciones no las podía haber efectuado la Sra. N., sino un tercero.

De igual forma, tampoco ha explicado en qué consistió la corroboración que dijo haber realizado a fin de determinar que los retiros de fondos se habían efectuado mediante la tarjeta de su clienta con lectura de chip en lugar de una duplicada al rechazar los desconocimientos formulados por la actora.

Por otra parte, lo alegado acerca la inconsistencia que exhibió la demandante al afirmar que las extracciones cuestionadas habían excedido el límite de extracción diario pese a que se probó en la causa que él mismo había sido modificado y que ella había operado con el límite mayor, resulta insuficiente a los fines pretendidos toda vez que el apelante no probó la legitimidad de las extracciones impugnadas (conf. art. 53 de la ley 24.240).

En razón de ello, teniendo en consideración que “Banco Santander” tampoco controvirtió que es obligación suya la de custodiar el dinero de sus clientes y que es una obligación de resultado, es que he de proponer a mi distinguida colega desestimar el recurso incoado, confirmando la sentencia de grado en lo que a su responsabilidad respecta.

4. Sentado lo anterior, corresponde analizar las quejas vertidas por “Prisma” contra la responsabilidad que le fue imputada por el magistrado de grado en los términos del art. 40 de la citada norma consumeril.

La coaccionada sostiene que resulta ajena a los hechos de esta litis en tanto solamente se encarga transmitir y teleprocesar los datos que el banco comunica a su computador central, siendo responsabilidad de la entidad bancaria la seguridad de los cajeros automáticos y que ello se encuentra comprobado con el peritaje contable y la comunicación “A” 2241 del BCRA.

Expresa que no es titular de las tarjetas de débito VISA, ya que es el banco quien las emite, limitándose su actividad a imprimir los plásticos de los usuarios de acuerdo a la información que le es proporcionada.

El recurso será desestimado.

En efecto, la quejosa no se hace cargo del argumento esgrimido por el juez de grado en cuanto a su carácter de titular de la red “Banelco” a la que pertenecían los cajeros en que se efectuaron las referidas extracciones y su consecuente participación en la prestación del servicio junto con “Banco Santander”.

La compañía forma parte del sistema en el cual se desarrollan las operaciones relativas a los cajeros automáticos, siendo imprescindible su intervención a esos fines, por lo que lo invocado en torno a la limitación de su actividad carece de asidero.

En ese marco, en tanto se vincula con “Banco Santander” para la prestación de un servicio a terceros mediante el uso de cajeros automáticos, resulta de aplicación el art. 40 de la LDC.

Por tales motivos, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los agravios esgrimidos por “Prisma”.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por haber resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por hacer resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

MSM Leasing S.A. c/ Norep Group S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MSM LEASING S.A. c/ NOREP GROUP S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11288/2019, procedente del Juzgado Nº 13 del fuero (Secretaría Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda que MSM Leasing S.A. entabló contra Norep Group S.A., a quien condenó a pagar la suma de $ 3.114.874,53 más intereses, por incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que de ello derivaron. Impuso las costas del litigio en un 50% a cada parte.

Para decidir de ese modo, luego de hallar contestes a las partes en cuanto a la suscripción de los cuatro contratos de leasing que motivaron el inicio de esta litis y analizar tales convenios, juzgó que la demandada no acreditó qué cláusulas considera abusivas ni demostró que el accionar de la actora configure un perjuicio anormal o excesivo reñido con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres. A su vez, consideró que el alegado ejercicio abusivo del derecho endilgado a la accionante fue expuesto de forma genérica.

Por todo ello, descartó el abuso del derecho planteado y juzgó que las partes deben quedar sometidas a los términos fijados en sendos contratos. Por otro lado, también rechazó la alegada causa de exoneración de responsabilidad por la falta de envío de las copias de los convenios, toda vez que consideró que tal menester no reviste entidad suficiente para eximirla de sus obligaciones.

Halló acreditado el incumplimiento contractual de la demandada a partir de la falta de pago de los depósitos de garantías estipulados y de los gastos vinculados a ciertos impuestos y aranceles de registro.

De tal modo, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas informativas y el peritaje contable, admitió íntegramente el rubro por daño emergente por la suma de $ 1.214.986,33 más intereses y, parcialmente, el reclamo por lucro cesante por la suma de $ 1.899.888,20 más los réditos correspondientes. Para fijar este último monto ponderó el cálculo efectuado por el perito contador, que tuvo en cuenta para su composición los cánones mensuales derivados del periodo en que los rodados y equipos objeto del leasing estuvieron en cabeza de Norep Group S.A. hasta ser dados a un nuevo tomador, y desestimó la fórmula matemática estipulada en la cláusula Nº 11 de los contratos, por considerarla compleja.

Por último, dispuso que los intereses de ambos rubros deben computarse desde el 10.4.18 (fecha en que se notificó la resolución de los contratos) hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento ordinarias a treinta días, sin capitalizar.

II. Los recursos.

La parte demandada expresó sus agravios con fecha 2.3.23, los cuales fueron contestados por la actora el 22.3.23.

Lo propio hizo la accionante con fecha 28.2.23, pieza que fue respondida por la contraria el día 13.3.23.

Agravios de la demandada.

i. Cuestionó la valoración que hizo el magistrado de grado de la prueba producida, pues consideró que omitió ponderar ciertos elementos probatorios que hubieren permitido resolver el asunto de un modo distinto al que juzgó.

Describió las pruebas que, en su criterio, fueron soslayadas –vgr. dos emails que fueron enviados por la actora a su parte y una carta documento que remitió a la accionada con fecha 3.4.18–, las cuales acreditarían la mala fe de la iniciante, como así también, la desnaturalización de la liquidación efectuada.

ii. El segundo y tercero de los agravios expuestos giran en torno a la incorrecta interpretación y falta de aplicacio?n de la doctrina del abuso de derecho por el primer sentenciante.

Tengo presente todo cuanto sobre ambos asuntos abundó.

iii. Por último, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas del litigio.

Dijo que la acción prosperó en apenas un poco más del 30% de lo pretendido, razón por lo cual no puede condenársela a pagar la mitad de los gastos que conllevó la litis, pues consideró que la carga de aquellos debe ser proporcional al resultado del fallo.

Agravios de la actora.

i. Se quejó de la admisión parcial del reclamo por lucro cesante.

Cuestionó el análisis efectuado el juez a quo sobre tal asunto, por considerarlo incorrecto y contradictorio con lo juzgado en la sentencia.

Señaló que existía una previsión expresa sobre cómo debía ser calculado el lucro cesante en caso de interrupción culpable de los contratos de leasing y que a ella debe estarse.

Transcribió la cláusula Nº 11 y dijo que fue estipulada en los convenios con uso de la autonomía de la voluntad por las partes, por lo cual no existen razones para no aplicar la forma de cálculo para determinar la “compensación esperada” allí prevista. Arguyó que la postura adoptada por el magistrado de grado resulta contradictoria puesto que, por un lado, sostuvo que los contratos celebrados son válidos y deben aplicarse completamente, y por otro, relegó la fórmula pactada por criterios totalmente distintos, los cuales ni siquiera fueron pedidos por las partes.

Criticó que se hubiere tenido en cuenta el peritaje contable, toda vez que tomó como base para el cálculo de la indemnización el tiempo concreto en el cual los rodados estuvieron indisponibles, es decir, no tenían un nuevo tomador. Sostuvo que no interesa en la litis si después volvió a dar en leasing los bienes, más aún cuando no hay pruebas de que las nuevas contrataciones otorgaran la misma expectativa que tenía con Norep Group S.A.

ii. También criticó la forma en que fueron impuestas las costas del juicio y solicitó que se la exima totalmente de ellas.

III. La solución.

Adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd., 26.8.2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd., 18.10.2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd., 5.6.2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otro”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; entre otros).

1. De los contratos de leasing celebrados y del invocado abuso de derecho.

La empresa MSM Leasing S.A. confeccionó los días 6 y 7 de febrero de 2018 cuatro propuestas con la cotización de diversos bienes para la contratación de un leasing financiero por la compañía Norep Group S.A. (v. anexo 1, de la documental reservada).

Tales propuestas se formalizaron el 20 de ese mismo mes y año mediante la celebración de cuatro contratos de leasing por el plazo de 36 meses, donde MSM Leasing S.A. se constituyó en carácter de “Dador” y Norep Group S.A. como “Tomador”: (i) Contrato Nº 70 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (ii) Contrato Nº 71 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (iii) Contrato Nº 72 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14; y (iv) Contrato Nº 73 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14 (v. anexo 2, 3, 4 y 5 de la documental reservada), todo lo cual se encuentra incontrovertido en este estadio procesal.

Como anticipé, la demandada cuestionó la interpretación de la doctrina del abuso del derecho que hizo la sentencia, que calificó de incorrecta, y criticó, por ende, su falta de aplicación al caso.

A mi juicio, los agravios deducidos sobre tal asunto no deben prosperar.

i. En primer lugar, porque no corresponde pasar por alto que las partes suscribieron voluntariamente los instrumentos fundantes de esta acción luego de diversas tratativas sobre el negocio que se comprometieron a realizar y aceptaron las condiciones allí estipuladas (v. anexos 1 a 5 de la documentación reservada, donde obran las propuestas y cotización, firmadas por el representante legal de Norep Group S.A., Alejandro José Dorta, y los contratos celebrados con firma certificada por escribano público).

Recordemos que para que un acto sea voluntario, menester es que los agentes lo realicen con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa: la reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produce como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resulten vinculados por el contrato (arts. 260, 288 y 959 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Sauane Boudin, Érika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; íd., 25.4.2017, “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”; íd. 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A. y otros”).

Al respecto cabe tener presente que la emplazada es una sociedad comercial la cual, se supone, cuenta con una vasta experiencia por su actividad –producción y venta de hormigón convencional y especial– en el empleo de la debida atención y conocimiento de la cosa que va a contratar, razón por la cual no puede alegar desconocimiento de lo que firmó y se obligó (art. 1725 del Código Civil y Comercial).

Con esa misma base considero que carece de asidero el planteo de la demandada en cuanto a que no se le habrían entregado las copias de los convenios celebrados: sin perjuicio de la forma con que fue redactada la carta documento que dirigió a la iniciante el 3.4.2018, en la que dijo que “JAMAS fue entregada copia alguna de los contratos de “leasing” lo cual se contrapone con la aseveración siguiente en cuanto a que “no consta haber pactado las numerosas comisiones incluyendo gastos de escrituración y gestoría que menciona” (v. fs. 241 del Anexo 15, de la documentación reservada) tornando así bien dudosa esta cuestión; resulta que en los propios instrumentos quedó constancia de la suscripción de tres ejemplares de un mismo tenor (v. fs. 152 del Anexo 2, fs. 167 del Anexo 3, fs. 177 del Anexo 4 y fs. 187 del Anexo 5, de la documentación reservada).

Más allá de que esto último fue silenciado por la quejosa, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que ese solo argumento es insuficiente para considerar probada la invocada abusividad y, mucho menos, para decidir la postulada eximición de responsabilidad que pretende.

ii. En segundo término, porque tampoco advierto que las cláusulas de los contratos celebrados hayan sido estipuladas de modo tal que quepa tildarlas de abusivas.

Lo explico.

Es sabido que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes, de manera que corresponde estar a la expresada o declarada en los cuatro instrumentos a los que me referí al comienzo de este capítulo 1., en tanto única que el juez tiene la posibilidad de conocer (esta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A.”; también CNCom Sala A, 8.2.90, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A.”).

A esto se suma que una regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (9 y 961 del Código Civil y Comercial; v. Piaggi, Ana, en “Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, Buenos Aires, 2004, pág. 107; Messineo, en “Doctrina General”, Buenos Aires, 1952, to. II, pág. 110).

La reforma introducida por la ley 17.711 modificó filosófica e ideológicamente el Código Civil. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con los juristas decimonónicos que aceptaban sus efectos sólo en los casos en que la norma la aludía directamente: desde 1968, año en que fue reformado, el art. 1198 del Código Civil vino a constituir un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica, hoy plasmado en el Código de fondo actualmente vigente.

De esta manera se sustituye la tipicidad causal característica de los derechos latinos, por la tipicidad legal en beneficio de la seguridad del tráfico, y es por esto que la buena fe exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, y viene a constituirse en el trasfondo y superficie de la relación jurídica anudada para alumbrar la conclusión de las obligaciones contractuales y el ejercicio de las pretensiones dentro de las pautas de razonabilidad exigibles, sin menoscabar los dictados que imponen el espíritu de justicia y la equidad, porque de lo contrario se entraría en el campo del abuso del derecho.

De modo tal que si el móvil perseguido por una de las partes de la convención no guarda armonía con esa buena fe –sea en lo relativo a la celebración o al cumplimiento del contrato– provoca una disociación entre el derecho subjetivo y el precitado principio. Es ese ejercicio antifuncional, irrazonable o irregular de la prerrogativa contractual –y como tal, violatorio del principio de la buena fe– lo que constituye la conducta abusiva (art. 1071 del derogado Código Civil; arts. 9, 961, 10 y 11 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 1.11.2016, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”; íd., 1.11.2016 “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 20.12.2016, “Tate S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; cfr. Cifuentes, en “Código Civil comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, to. II, págs. 313 y sig., con copiosa cita de jurisprudencia; Bueres-Highton de Nolasco en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2010; to. 3-A, págs. 118 y sig.; Salas, en “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1981, to. I, págs. 535 y sig.; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. I, págs. 50 y sig.).

En efecto, ha sido dicho que el art. 10 del Código Civil y Comercial relaciona, ante todo, el abuso del derecho con el li?mite que marca la buena fe, también con la moral y las buenas costumbres. De tal suerte, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dichos valores, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, directores "Código Civil y Comercial Comentado y Anotado", Buenos Aires, 2022, tº. I, pág. 183).

Asimismo, la existencia de abuso de derecho debe ser probado por quien lo alega y las probanzas deben versar, fundamentalmente, respecto de los hechos que permitan inferir la presencia de una contradicción del ejercicio del derecho con los fines de la ley para su reconocimiento o el exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, también pueden referirse al perjuicio que el acto causa y sobre su falta de justificación o anormalidad, debiendo tenerse presente que el ejercicio legítimo y normal del derecho hace presumir fuertemente que no hay abuso.

Cabe tener presente, además, que el instituto del abuso de derecho es de interpretación restrictiva y, salvo excepcionalmente, no puede ser aplicado como medio para modificar lo convenido ni renegociar sus cláusulas, pues tal doctrina tiene una función correctiva excepcional, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la certeza del derecho que rige las relaciones privadas: pasar por alto ese carácter excepcional implicaría rechazar el principio de autorregulación contractual (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, op. cit., págs. 191,192 y 198) y, asimismo, que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión donde la parte demandada no tuvo injerencia en la redacción de sus cláusulas no predica per se que el mismo pueda calificarse fatalmente de abusivo. Así, debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido algún vicio del consentimiento por parte de los contratantes, lo cual no sucedió en el caso (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”; íd., 7.9.2017, “Celtic Rose Enterprises S.A. c/ Gire S.A.).

iii. Desechada, entonces, la nota de abusividad sobre cuya base la defensa planteó su irresponsabilidad, el recurso se desmorona: alcanza con señalar que fue acreditado que Norep Group S.A. ab initio incumplió lo pactado contractualmente (i) al no integrar los depósitos en garantía contractualmente previstos (v. Cláusula 1. Entrega. Depósito en garantía. Inicio del Leasing, de los contratos reservados); (ii) al no reembolsar ciertos gastos derivados de impuestos y aranceles de registro de los bienes dados en leasing, frente al requerimiento del Dador (v. Cláusula 5. Derechos y Obligaciones del Tomador, de los contratos reservados); y (iii) al no pagar el canon inicial anticipado (v. Contratos de Leasing, Anexo A, en la documentación reservada).

Todo ello aparece corroborado con el peritaje contable (v. pericia, en “Aclaraciones Previas” y respuesta al punto III solicitado por la actora) y no fue rebatido por la defensa quien –quedó dicho– simplemente intentó justificar su proceder con la invocada falta de disposición de las copias de los contratos.

Al respecto, repárese que MSM Leasing S.A. intimó a la demandada el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de rescindir los contratos anudados por su exclusiva culpa, y reclamar indemnización de los daños y perjuicios correspondientes (v. Carta documento remitida el 22.3.2018 obrante en el Anexo 14 de la documentación reservada). Dicha misiva recibió respuesta por Norep Group S.A. el 3.4.2018 quien rechazó la intimación haciendo hincapié en la falta de entrega de las copias de los contratos y en que hasta esa fecha no había podido retirar las unidades por razones ajenas. Ello motivó el envío de una nueva carta documento por la accionante con fecha 9.4.2018, en la cual se le notificó a la demandada la resolución de los contratos celebrados por su exclusiva culpa (v. fs. 243 del Anexo16, de la documentación reservada). La autenticidad de las misivas referidas no fue cuestionada.

iv. De todo lo anterior resulta claro que se configuró la causal de incumplimiento prevista en la Cláusula 10 “Causales de Incumplimiento”, precisamente los supuestos del inciso (a) y (b), y que ello justificó la rescisión contractual decidida por la accionante con sustento en la consiguiente Cláusula Nº 11 “Recursos” de los contratos celebrados (v. Anexos 2, 3, 4 y 5, de la documentación reservada).

El escenario descripto evidencia, claramente, la falta de intención de la demandada de honrar lo pactado y, por esto mismo, que el accionar de la actora al decidir dar por finiquitado el contrato lejos de ser abusivo o denotar una actuación de mala fe resultó legítimo.

2. De las pruebas que no habrían sido ponderadas por el juez a quo.

i. De las tres pruebas que según sostuvo la defensa fueron soslayadas en la sentencia, las dos primeras (i) cierto email que envió la actora a Norep Group S.A. el 15.3.2018, en el cual “condicionó la entrega de los rodados al efectivo pago de diversos conceptos”; y (ii) una carta documento que envió la sociedad emplazada a MSM Leasing S.A. el 3.4.2018, en la cual le habría requerido la entrega de los contratos para poder precisar el alcance de los mismos, lo primero, lejos de mejorar la posición de la quejosa, le condena, demostrado como quedó que los pagos a los que contractualmente se obligó (que quedaron detallados en el apartado iii. del capítulo anterior) nunca los efectivizó, de modo tal que nunca MSM Leasing S.A. quedó incursa en mora respecto de la entrega de los susodichos vehículos; y lo segundo apareja igual conclusión, también con sustento en lo expuesto inmediatamente antes.

ii. Empero, distinta suerte, a mi juicio, debe correr lo restante de lo articulado en la queja, que se vincula con la copia de un email enviado por MSM Leasing S.A. a la recurrente el 18.2.2018, que dió cuenta de cierta suma de dinero que Norep Group S.A. abonó a la actora.

En efecto: en cuanto a esto se encuentra efectivamente probado que la demandada efectivizó un único pago por cierta diferencia de precios por los contratos de leasing Nº 71 y 72 por la suma de $ 53.433,60: tal cosa surge de la factura Nº FVA0004-00000203 emitida por MSM Leasing S.A. con fecha 9.3.2018, cuya cancelación y registro fue corroborado por el experto contable en la contabilidad de ambas partes (v. copia de la factura adjuntada por la actora en fs. 140 y pericia contable digitalizada, respuestas al pto. III y IV de la parte actora).

En tal contexto, y ante la ausencia de desconocimiento por la parte actora, corresponde estimar el recurso deducido sobre este asunto.

De compartir mis apreciados colegas lo dicho, en la etapa de ejeeución de la sentencia el perito contador designado en autos deberá descontar la suma de $ 53.433,60 del monto total resultante de la cuenta que habrá de practicarse, según explicaré en el capítulo siguiente.

3. Lucro cesante.

La actora se quejó de la admisión parcial del rubro lucro cesante y la forma en que se lo cuantificó.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la recurrente, descartada como quedó la nota de abusividad con que la defensa intentó excusar su casi total incumplimiento.

Ahora bien, la sentencia se apartó particularmente de lo previsto en la Cláusula Nº 11 continente de la fórmula aritmética que, según lo estipulado, debió utilizarse para determinar la indemnización en caso de incumplimiento de los convenios por culpa del Tomador: así lo decidió después de calificar de “compleja” la mencionada fórmula, y optó por el modo de cuantificación del daño que propuso el perito contable, quien calculó el demérito en la suma de $ 1.899.888,20 que comprende los cánones Nº 1 a Nº 7 correspondientes a los periodos en que los bienes dados en leasing no fueron dados por la actora a un nuevo y diverso Tomador.

En mi criterio, la decisión que la sentencia adoptó es incongruente.

Recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.10, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede que para no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Aquí, resulta evidente que la sentencia extralimitó el juzgamiento de la cuestión que nos ocupa, al fijar el monto por lucro cesante o “Compensación Esperada” sobre bases totalmente diversas de las estipuladas contractualmente (v. otra vez la cláusula 11).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta.

Como corolario de lo expuesto, si mis distinguidos colegas comparten cuanto dije, una vez devueltos los autos a la instancia anterior se practicará nueva liquidación del monto por lucro cesante, aplicación mediante de la fórmula pactada en la Cláusula Nº 11 de los contratos celebrados como modo de cálculo de la “Compensación Esperada”, a cuyo resultado deberá detraerse la suma de $ 53.433,60 según lo señalado en el apartado ii. del capítulo 2.

4. De las costas del litigio.

Ambas partes cuestionaron el modo en que fueron impuestos los gastos causídicos.

En el escenario que propongo la actora resultará vencedora prácticamente in totum en esta alzada, y solo en muy mínima medida será estimado el recurso que interpuso la demandada.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de las costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; y Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las expensas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (Ospedyc)”; 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, entre otros).

Y si bien las costas se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido, y es por esto que, en la generalidad de los casos en que son discutidas cuestiones de índole patrimonial las expensas deben distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes cuando se da tal supuesto (art. 71 del Código Procesal, cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 167), en este caso la mínima proporción por la que progresa el recurso introducido por Norep Group S.A. me lleva a proponer que sea ésta quien sufrague la totalidad de los gastos causídicos derivados de lo actuado en ambas instancias, por resultar ella sustancialmente vencida en la contienda.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.; (ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3; (iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.;

(ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3;

(iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y

(iv) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

B., M. E. c. G., L. E. s/daños y perjuicios-ordinario

Comentado por Rubén H. Compagnucci de Caso: Responsabilidad del abogado. Caducidad de la instancia, pérdida de chance y daño moral contractual.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B” para conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados: “B, M E c/G L E s/ daños y perjuicios-ordinario” (EXP N°30.922/2014), respecto de la sentencia de fecha 27 de abril de 2022 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dr. ROBERTO PARRILLI – Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

I. M E B demandó a la abogada L E G pretendiendo el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido a causa de la mala praxis que le atribuyera a dicha profesional por no haber impulsado el procedimiento en el expediente: “B de B M e. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” en trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n.7, secretaria n. 13 de la Ciudad de Buenos Aires, donde reclamara daños y perjuicios, derivados de una mala praxis médica que dijo haber sufrido al ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Militar de Campo de Mayo.

Explicó que debido a inactividad procesal de la demandada se decretó la caducidad de la instancia en el referido expediente y, de ese modo, se la privó de percibir “una justa indemnización”. Añadió que, en diversas oportunidades, requirió a la demandada que le informara sobre el estado del referido juicio, sin obtener respuesta y que, mediante carta documento, le exigió que rindiera cuentas de lo actuado con resultado negativo Por otra parte, dijo haber denunciado a su ex abogada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, a causa de lo cual el Tribunal de Disciplina de esa entidad multó a la referida, en decisión que luego fue conformada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Reclamó como rubros indemnizatorios derivados de la mala praxis profesional que atribuyera a la demanda la pérdida de chance de obtener la indemnización reclamada en el expediente de mala praxis médica; daño psicológico y moral.

La abogada L E G negó los hechos expuestos en la demanda y sostuvo que fue la inacción de la actora la que frustro el reclamo de mala praxis médica pues, al momento de decretarse la caducidad de la instancia, la acción derivada de la alegada mala praxis médica no se encontraba prescripta y la actora podría haberla iniciado de nuevo, cosa que no hizo y, en cambio, “se embarcó en este litigio”.

II. En la sentencia recurrida, la Sra. Jueza de la anterior instancia encuadró el caso en el ámbito de la responsabilidad contractual; examinó los presupuestos para la procedencia de la pretensión de daños articulada y, con base en las constancias del expediente “B de B M E. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº13 y en lo actuado por el Colegio Público de Abogados de Capital Federal a raíz de la denuncia que formulara contra la demandada (expte. Nº48060/2012), consideró probada la responsabilidad atribuida a la abogada G ya que esta no aportó prueba alguna que justificara la ausencia de impulso de la instancia en el expediente mencionado en primer término, donde actuara como patrocinante M E B y que culminó con la resolución del 29-4-2008 que decretó la caducidad de instancia e intimó a la actora a pagar la tasa de justicia, resolución esta última que la aquí demandada no comunicó a la aquí actora, ni fue recurrida.

Con base en lo anterior, la Sra. Jueza hizo lugar a la demanda, aunque en forma parcial, pues consideró –apoyándose en las conclusiones del perito médico designado de oficio, que descartara la existencia de la supuesta mala praxis médica que originara el proceso caduco– que no se había probado la pérdida de chance de cobrar una indemnización que aquí se pretende.

III. Ambas partes se agraviaron de la sentencia, la demandada en el escrito presentado en el sistema lex 100 el día 13 de septiembre de 2002 (ver aquí) contestado por la actora el día 28 del mismo mes y año (ver aquí) y la antes nombrada en su presentación del día 28 de septiembre de 2022 contestada por la demandada el día 13 de octubre de 2022.

IV. Antes de entrar en el examen de los agravios expuestos, debo recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso.(1) Tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto(2).

Por otra parte, no está en discusión, como lo aclarara la Sra. Jueza, que este caso “debido a la fecha en la que sucedieron los hechos y tuvo lugar la actuación profesional aludida en el escrito de inicio” debe juzgarse conforme a la normativa del Código Civil, texto según decreto ley 17.711 (cfr. art. 7 del CCyC).

V. Como cuestionó la condena, comenzaré por examinar los agravios que expusiera la demandada porque si estos prosperasen, los demás se tornarían abstractos.

Sustancialmente, la abogada G sostuvo que la sentencia recurrida violó la congruencia “pues se apartó de las pretensiones deducidas”. En tal sentido, explicó que la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” en el expediente “B de B M E. c/ Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte.6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13, sino que “basó el reclamo en la mala praxis médica que dijo haber padecido, y por ende, solicitó la pérdida de chance y como consecuencia daño moral y psicológico, que según afirmó, se vieron frustrados en el juicio indicado, dando por cierto que medió responsabilidad galena”.

A partir de esa premisa, razonó que si el juez descartó –con base en el dictamen pericial médico realizado en este expediente– que la actora hubiera sufrido mala praxis médica y rechazó el reclamo por pérdida de chance no podía, como lo hizo, “reconocer una indemnización por incapacidad psíquica y daño moral” ya que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”.

Con esa misma línea argumental cuestionó las conclusiones del dictamen que presentara la perito psicóloga designada de oficio y los porcentajes de incapacidad afirmando, sustancialmente, que dicha experta habría incurrido en contradicciones sobre el grado de incapacidad informado y basado la existencia de la lesión psicológica en la existencia de una mala praxis médica que no existió.

En suma, se agravió de la condena porque “el daño moral y el daño psicológico son derivaciones inescindibles del daño médico, siendo este último el tronco del cual nacen los otros infortunios; al no estar acreditado el tronco, menos aún puede justificarse la existencia de los demás déficits; daños que la Señora Juez dio por acreditados de manera errónea y, respetuosamente, infundada” y calificó la sentencia de arbitraria.

Por último, sin perjuicio de insistir con que debía revocarse la condena, sostuvo que, en caso de confirmarse, debía aplicarse “analógicamente el apartado 1) del art. 478 C.P.C.C” y ser eximida de pagar honorarios a los peritos intervinientes ya que el dictamen pericial médico no constituyó un “elemento de convicción para el resultado del pleito” y en cuanto a la pericia psicológica, si bien la sentencia hizo mérito de sus conclusiones debían ponderarse las impugnaciones que realizara a la misma.

Cuando la recurrente afirma que la Sra. Juez violó la congruencia pues la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” y la demanda se sustentó en la mala praxis médica que dijo haber sufrido se equivoca y, por consiguiente, las consecuencias que extrae de esa aseveración, en punto a que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”, deben rechazarse.

Digo lo anterior porque surge de la lectura de la demanda que lo que se atribuyó a la demandada no fue una mala praxis médica, sino el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como abogada patrocinante, en razón de la caducidad de la instancia decretada en el expediente donde patrocinara a la actora y la omisión de informar a esta última sobre su actuación (ver además f. 13).

De manera que los daños, cuyo resarcimiento se le reclaman, se derivan de ese incumplimiento contractual (arts.1107, 1143, 512, 520, 522 y 902 del CC) no de la mala praxis médica que dijo haber sufrido la actora en el expediente perimido.

Es cierto que si no se aportaron pruebas que permitan vislumbrar una mala praxis médica no puede reconocerse el resarcimiento por pérdida de la chance que se reclamara y así lo explicaré más adelante, pero de la improcedencia de ese rubro de la cuenta indemnizatoria no se sigue, necesariamente, la inexistencia del daño psicológico y moral reclamados, sin perjuicio, claro está, que esta situación incida sobre la cuantía de aquéllos o que se subsuma uno en el otro.

En suma, al afirmar la demandada que la causa eficiente de todos los daños reclamados reside en la “mala praxis médica” incurre en un sofisma de premisa falsa o “a priori” del cual extrae conclusiones también erróneas, tergiversando la causa petendi que no es otra que el incumplimiento contractual en el que incurriera, inequívocamente probado con las constancias documentales ya referidas y explícitamente expuesto en la sentencia, mediante consideraciones que la recurrente no se ocupa de rebatir debidamente (art. 265 del CPCCN) y que dan suficiente sustento a la condena.

Lo expuesto me lleva a proponer al Acuerdo que se rechace este segmento de los agravios de la demandada, sin perjuicio de subsumir en este caso el daño psicológico dentro del moral por las razones que explicaré más adelante, donde también me ocuparé de rebatir los cuestionamientos de la demandada a las conclusiones del dictamen pericial presentado por la psicóloga designada de oficio.

En cuanto al agravio vinculado a la arbitrariedad de la sentencia se rebate con lo ya explicado.

Por último, no puede la recurrente pretender que se la exima de pagar los honorarios de los peritos médico y psicóloga cuando ha sido sustancialmente vencida en el proceso y, por consiguiente, debe cargar con las costas dentro de las cuales se encuentran dichos honorarios, máxime cuando participó activamente en ambas pericias, respecto de las cuales hizo mérito la sentencia recurrida. Cabe pues rechazar este pretendido agravio lo que así propongo al Acuerdo (arts. 277, 68, 77 y 478 del CPCCN).

VI. Descartados los agravios de la demandada, pasaré ahora a examinar los expuestos por la actora, quien se agravió del rechazo de la indemnización que reclamara por pérdida de la chance.

Como sustento de ese agravio la recurrente cuestionó la fuerza probatoria del dictamen pericial médico y sus conclusiones las cuales minimizó al afirmar que el objetivo de producir esa pericia fue “obtener el posible valor económico del pleito perdido por la mala praxis de la demandada, y así, tener un parámetro para valorar la chance” pero no probar “la existencia misma de la chance” que, según afirmó, se encontraba reconocida por el obrar de la propia demandada al aceptar patrocinarla en el juicio cuya instancia perimió.

Por otra parte, sostuvo que la Sra. Jueza incurrió “en un error al conceptuar que no había posibilidad de indemnización, partiendo de la premisa que una pericia médica no determinó la existencia de mala praxis” pues otros peritos médicos podrían dictaminar en sentido diverso y otros jueces podrían interpretar de modo diferente las conclusiones periciales.

De igual modo expresó que existían otras pruebas como testigos, confesional de los médicos actuantes, etc., que podrían revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica y que por otro lado existen otros modos de terminación del proceso, como allanamiento, transacción o conciliación que otorgarían la chance reclamada. Hizo referencia a la actitud evasiva de la demandada con posterioridad a la declaración de caducidad de la instancia.

Finalmente se agravió por los bajos montos reconocidos para resarcir los daños psicológico y moral, afirmando que las sumas en cuestión “no permitirán cumplir el cometido de paliar los daños sufridos y vividos, pretéritos, presentes y futuros, a raíz de la inactividad de la Dra. G y de su posición evasiva, de ocultamiento de los hechos, de desatención a su cliente, de silencio ante sus requerimientos y del intento de transferencia de responsabilidades a la actora misma”.

Antes de entrar en la consideración de los agravios del actor creo necesario precisar que por pérdida de chance debe entenderse “todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. Ello significa que lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad pérdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Por consiguiente, si lo que se indemniza es la pérdida de una ‘chance’, en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado, y cuyo quantum variará según que la probabilidad haya sido más o menos grande, teniendo cuidado de conceder reparación a perjuicios hipotéticos o eventuales, esto es vagos o muy generales”(3).

En igual sentido, ha dicho la Corte Federal que aún cuando la chance es indemnizable, la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llega a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.(4)

Sentado lo anterior, debo decir que, contrariamente a lo que sostiene la actora, del simple hecho que la demandada aceptara patrocinarla en los autos: “B de B M E. c/Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios”, (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13 no puede inferirse que, efectivamente, contara con chances serias de llegar a un resultado favorable en ese proceso, menos si al asumir la demandada requirió fotocopias del expediente para realizar un examen detenido y “enderezar correctamente la demanda” y ni siquiera se encontraba agregada la historia clínica de la aquí actora (ver f.57/62).

Pero, además, para considerar si existía o no probabilidad hay que aplicar criterios objetivos según lo que normalmente suele suceder y no apreciaciones subjetivas de lo que hipotéticamente podría acontecer y que se desvanecen como las expectativas de “La Lechera” de Jean La Fontaine al tropezar y romperse su cántaro(5).

Es cierto como dice la letrada que podría eventualmente condenarse sin pruebas, si mediara un allanamiento a la pretensión, pero no es lo que suele suceder. Normalmente, nadie se allana a una demanda cuando la actora no aporta pruebas o se producen pruebas desfavorables a la pretensión del demandante y aunque el demandado pueda reconocer todos los hechos y acordar pago en esas condiciones, no es lo que suele suceder, sino una eventualidad bastante remota, máxime si se repara que la actora demandaba al Hospital Militar.

Entonces, no debemos confundir el daño futuro con el eventual, ya que mientras en aquél existe una gran probabilidad de concreción –que lo torna indemnizable– en el segundo –que sólo es conjetural–, de ocurrencia muy problemática(6) se descarta el resarcimiento, pues la falta de producción del perjuicio convertiría en enriquecimiento sin causa a lo obtenido por el presunto damnificado. El daño futuro es cierto; el eventual no lo es.

En esa línea de razonamiento y en punto a determinar si la aquí actora contaba con probabilidad suficiente de obtener un resarcimiento en el proceso perimido, ha dicho esta Sala, con voto del Dr. Ramos Feijóo que “la determinación de la seriedad de las oportunidades perdidas debe realizarse a partir de lo que se ha llamado un “juicio sobre el juicio”, es decir una evaluación a la luz de las constancias documentales del expediente perimido o de la acción frustrada, de cuál era la situación en él de los derechos del actor y cuál su verdadera posibilidad de éxito en la litis”(7) y aquí, realizando esa evaluación sobre las constancias del juicio perimido, la solución no puede ser otra que el rechazo de la pretendida pérdida de la chance.

Digo esto, no solamente porque en el escrito de demanda, que dio origen al expediente perimido, no se indicaron cuáles eran las pruebas sobre las cuales apoyaba la actora su pretensión de obtener una indemnización por mala praxis, (algo que podría soslayarse ponderando que se inició al solo efecto de interrumpir la prescripción), sino porque ninguna de esas pruebas, a las que refiere la recurrente en la expresión de agravios, fueron ofrecidas en este proceso. Más aún, ni siquiera se mencionaron por lo que mal puede afirmarse que se puedan “revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica” con supuestas pruebas que no sabemos con precisión cuales serían.

Por otra parte, y esto parece central, ni en aquélla incompleta demanda ni al iniciar este juicio se mencionó quiénes fueron los médicos que incurrieron en la mala praxis médica y cuáles eran las conductas que se les atribuían. Nada se explicó ni se probó.

En ese marco de orfandad e imprecisión sobre cuáles eran las conductas configurativas de la alegada mala praxis médica, pierden toda relevancia los cuestionamientos que la actora realiza a las conclusiones del perito médico designado de oficio con independencia que no están respaldados por dictamen de un consultor.

Claro que otros peritos podrían haber dictaminado de otra manera y que el expediente donde se demandó la mala praxis podría haber concluido de otro modo, incluso se podría haber llegado a un acuerdo judicial o extrajudicial, pero esas son solamente especulaciones sin respaldo alguno porque, insisto, ni siquiera sabemos el nombre de los médicos a quienes se atribuye la mala praxis, ni se ha explicado como aquélla se habría producido (ver la demanda “al sólo efecto de interrumpir prescripción” agregada a f. 7 del expediente 6408/05).

Finalmente, no puedo dejar de observar que en la demanda antes referida donde solamente se identificaron como demandadas el Hospital Militar Campo de Mayo y el Instituto de Obra Social del Ejército (IOSE) al cual la actora dijo ser afiliada la actora expuso que la primera cirugía –de las siete que se le practicaron– se realizó en aquel hospital el día 11 de septiembre de 2002, de manera que para el día 4 de mayo de 2010, cuando la aquí demandante se presentó a denunciar a la letrada demandada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal (ver f. 1 vta. de la causa disciplinaria n. 25.690) la acción por mala praxis médica todavía no había prescripto (art. 4023 del CC) y la actora contó con la posibilidad de iniciarla nuevamente pese a la caducidad producida en el expediente donde intervino la aquí demandada, ello más allá que aquélla ni siquiera se lo sugirió ni comunicó cuando se produjo la caducidad.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar el rechazo del reclamo que realizara la actora por pérdida de chance.

VII. Expuesto lo anterior, cabe ahora examinar los agravios de ambas partes respecto de la procedencia y cuantía de la incapacidad psíquica reconocida y el daño moral.

En cuanto a los agravios de la demandada respecto a la procedencia de la indemnización por daño psicológico debo decir que asiste razón a la recurrente cuando critica la decisión de la Sra. Jueza de adoptar un porcentaje de incapacidad del 30 %, no solo porque ese porcentaje informado al f.1242/1243 del sistema lex 100 (ver aquí) diez días después fue reducido por la misma experta a un total del 20 % (ver aquí), sino que ese punto de pericia fue introducido extemporáneamente por el apoderado de la actora como se señalara por la aquí recurrente a f. 1234/1236 del sistema lex (ver aquí), mediante impugnación, cuya consideración se difirió por el juzgado para la sentencia.

Si a esa falta de precisión sobre cual resultaría el porcentaje de incapacidad que señala la recurrente, le sumamos que en las conclusiones iniciales de su dictamen la perito psicóloga al referir al nexo causal entre los cuadros de “depresión mayor moderada de características crónicas y fobia específica a la sangre, operaciones y situaciones médicas” que presentaba la actora (ver respuesta 1ª del dictamen agregado a fs. 100/106 del soporte papel) los ligó exclusivamente “tanto a la primera operación, como de las consiguientes para arreglar el problema del intestino (ver respuesta 4ª del dictamen referido), considero que no puede condenarse a la demandada a afrontar el pago de una incapacidad psíquica cuyo grado y vinculación con el incumplimiento contractual no aparece debidamente probada, ello sin perjuicio de que proponer al Acuerdo que lo expresado por la experta al contestar los pedidos de aclaraciones que le formularan por las partes, en punto a que “la pérdida del juicio, representa para la actora, otro evento más que incremente y recrudece los síntomas de depresión” y es un daño concausal “que deja más expuesto al sujeto a su depresión” sea ponderado seguidamente al considerar la existencia del daño moral y su cuantía.

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de la actora, que nada argumenta para incrementar las sumas reconocidas, y admitir, con el alcance indicado, los agravios de la demandada.

VIII. Como ya lo adelantara, la sola circunstancia de que se rechazara el rubro indemnizatorio “pérdida de chance” no conlleva que deba hacerse lo propio con los restantes daños y, en este caso, con el daño moral.

En ese sentido, a lo ya explicado y para rebatir el insistente argumento de la demandada de vincular el daño moral al rechazo de la pérdida de chance, debo agregar que, en caso análogo al que aquí se resuelve, la Sala a la par que desestimó la perdida de la chance reclamada reconoció la indemnización por daño moral, argumentando que si bien en materia contractual “la cuestión del daño moral debe observarse desde una perspectiva diferente en la que juega la libre apreciación del magistrado, de forma tal que no procede automáticamente ante cualquier incumplimiento. Sin embargo, la referida directiva no conlleva a estimar ese rubro excepcional y a exigir en todos los casos la cabal prueba de la lesión espiritual… Es que, más allá de la prueba que haya o no colectado el actor, dicho daño podrá ser presumido por el juez atendiendo a la naturaleza del incumplimiento contractual y la situación por la que atravesó el afectado por dicho motivo” y concluyendo se afirmó que resultaba muy probable que “la conducta inadecuada del profesional emplazado – vale decir su mala praxis profesional que originó la caducidad de la instancia” le hubiera generado al demandante “angustias y padecimientos que con seguridad superaron las meras molestias e incomodidades que nos provoca a todos la vida cotidiana” para concluir sosteniendo que era de suponer que el allí actor –como cliente– “depositó en el letrado toda su confianza y expectativas que terminaron por ser defraudadas de un modo injusto” (cfr. voto del Dr. Mizrahi al cual adhiriera el Dr. Ramos Feijóo in re “Otegui Carlos A v. Lafuente, José M” del 24-11-2010, publicado en TR La Ley 70067218).

Con base en esas consideraciones, que entiendo aplicables al presente, lo ya señalado al examinar la lesión psicológica sobre los efectos coadyuvantes que tuvo en el cuadro depresivo de la actora el resultado adverso del juicio que había emprendido y los demás argumentos expuestos en la sentencia recurrida al examinar la procedencia de esta partida, que no han sido rebatidos por la demandada, considero que cabe incrementar esta partida hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil–. Quiero decir que no cierro los ojos a la difícil situación de salud que atravesara la actora pero entiendo que el daño moral no puede ser una sanción, ni cargar sobre las espaldas de la abogada demandada consecuencias que no le son imputables como las derivadas de una mala praxis médica que no se vislumbra y una chance conjetural, no alcanzando, la angustia causada por la demora en obtener un resultado y la circunstancia de tener que afrontar el pago de la tasa de justicia y multa en el proceso caduco para reconocer una suma mayor a la aquí reconocida.

Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Así lo voto.

La Dra. Maggio y el Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Roberto Parrilli. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo.

(1) Ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros.

(2) Ver art. 386, in fine, del CPCCN; CSJN, “Fallos”: 274:115; 265:252.

(3) Cfr. Mayo, Jorge “La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible”. Publicado en: La Ley 1989-B, 102.

(4) Cfr. Fallos 317:181.

(5) Ver esta Sala, voto del Dr. Claudio Ramos Feijóo in re “A. A. Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas s/cobro de sumas de dinero” de mayo de 2021.

(6) Ver Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones”, t. 1, Bs. As., 1967, p. 267.

(7) Cfr. “Bonetti, Miguel Ángel c. Perelman, Liliana Graciela y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados del 12/05/2017 publ. en TR LALEY AR/JUR/37582/2017, con cita de Trigo Represas, F. A. López Mesa, M.J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. II, LA LEY, Buenos Aires 2004, pág. 540/1 y sus citas.