L., V. B. c. P., C. A. s/ alimentos tío paterno
Comentado por Guillermo J. Borda: ¿Los tíos pueden ser obligados a pasar alimentos?
Rosario, 05 de septiembre de 2024
Y Vistos:
El pedido de fijación de alimentos provisorios peticionado por la Sra. V. B. L. con patrocinio letrado, a fs. 9/11 mediante escrito cargo Nº xxxxx/224, y ampliación por escrito cargo Nº xxxxx/24 a fs. 15/16 vta, dentro de los presentes autos caratulados “L., V. B. C/ P., C. A. S/ ALIMENTOS TÍO PATERNO”, CUIJ Nº XX- XXXXXXXX-X, a favor de su hija F. P. C. L., contra el tío paterno de la niña, Sr. C. A. P. Adjunta copia de partida de nacimiento de la persona menor de edad (fs. 13 vta.), de su progenitor (fs. 5) y del hermano de aquél (fs. 6 vta.), a fin de acreditar los vínculos invocados.
Expone que, en autos conexos “L. V. B. c/ C. B. E. s/ Alimentos” (CUIJ Nº XX-XXXXXXXX-X) se fijó una cuota alimentaria en favor de su hija F. P., a cargo de su progenitor B. E. C., en la suma mensual equivalente al 30% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido sueldo anual complementario, con más la asignación por hijo, ayuda escolar, y toda otra bonificación en beneficio de su hija, monto no inferior al equivalente al 46,22% de un salario mínimo vital y móvil según determina el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con más el pago del 50% de gastos extraordinarios. Refiere que dicha mesada nunca fue cumplida por el progenitor, que no registra trabajos en relación de dependencia, ni se ha podido tener conocimiento sobre sus ingresos y/o situación laboral. Comenta que su hija vive con ella en una propiedad de su familia, y que debe abonar todos los servicios del inmueble, además de todos los gastos que insume la crianza de la niña. Asegura que su situación económica es desesperante, que es empleada de una empresa de limpieza y que es el único sustento de su hija. Asevera que el progenitor no colabora con el cuidado de F. P. ni hace ningún tipo de aporte económico, y que la madre del progenitor, abuela paterna de la niña, percibe una jubilación mínima, por lo que dice verse obligada a iniciar la presente acción contra el tío paterno de su hija. Señala que éste trabaja en relación de dependencia en la empresa “R.B.”. Solicita se fije una cuota de alimentos provisorios en favor de F. P. y a cargo de su tío paterno, en la suma equivalente al 20% de los haberes que éste perciba, hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento del obligado alimentario principal, Sr. B. C.
Brindado el trámite de ley, del pedido de fijación de cuota alimentaria provisoria se corre traslado a la parte demandada (fs. 17), y a fs. 28/30 por escrito cargo NºXXXXXXX/24, contesta el Sr. C. A. P. con patrocinio letrado, y solicita el rechazo de lo peticionado por la actora. Arguye que no se han agotado todas las vías posibles a fin de que el progenitor se haga cargo de su obligación, y que no se han respetado los criterios de prelación que establece el art. 537 del Código Civil y Comercial para el reclamo entre parientes. Indica que su madre, abuela paterna de la niña, no sólo goza de una jubilación, sino que además cuenta con otro ingreso por un empleo en relación de dependencia. Esgrime que si bien es cierto que trabaja en “R.B.”, el ingreso que percibe es su único ingreso y que con él sustenta a su familia, compuesta por su pareja y sus dos hijos menores de edad, L. e I., siendo este hijo biológico de su conviviente con una pareja anterior.
Corrida vista a la Defensoría General actuante, dictamina la Dra. Alejandra Martínez a fs. 36 mediante escrito cargo Nº XXXXX/24, y opina citarse previo, a la abuela paterna de la niña a fin de integrar la litis. Lo que se ordena hacer saber a las partes (fs. 37).
Seguidamente, a fs. 38 mediante escrito cargo Nº 27780/24, la actora manifiesta que todo el grupo familiar paterno de la niña, es conviviente, tanto el demandado como su madre y el progenitor de la niña, y que eluden responsabilidades. Solicita se resuelva el pedido de alimentos provisorios sin más trámite. En tanto a fs. 40 por escrito cargo Nº XXXXX/24 se presenta el demandado y manifiesta que, debe ser citada la abuela paterna de la niña, Sra. R. B. P., que no se ha respetado el orden de prelación para el reclamo, y pide rechazo de la pretensión alimentaria provisoria.
Corrida nueva vista, la Defensora General interviniente se expide a fs. 44 por escrito cargo Nº 29215/24 y opina: “…estimo que hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria, S.S. puede fijar una cuota alimentaria provisoria, a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley…”.
En consecuencia, quedan los presentes en estado de resolver.
Y Considerando:
Que la cuota alimentaria provisoria solicitada, tiene por objeto atender a urgentes y elementales necesidades de la niña F. P. C. L., hija de la actora y de B. E. C., de quien se ha alegado no cumplir con su obligación alimentaria, pese sentencia judicial que así lo ordena en autos conexos por cuerda, no contar con trabajo registrado, que ha actuado de mala fe despojándose de bienes, que no se ocupa del cuidado de la niña, y desconocerse su situación laboral, siendo que se arguyó además, encontrarse la actora en situación “desesperante”, razón que ha esgrimido para exigir la prestación alimentaria al tío paterno de la niña, Sr. C. A. C., peticionando se fije en un porcentaje del 20% de sus haberes, no inferior a 1 salario mínimo vital y móvil “SMVM”, a fin de garantizar el interés superior de la niña.
Por su parte, la pretensión alimentaria provisional, trata de una facultad de neto perfil procesal, que pese a su ubicación dentro de un cuerpo legal sustantivo, no supone una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final luego del debido debate y prueba en el proceso principal, y a efectos de cubrir necesidades impostergables de las personas menores de edad hasta tanto la tramitación de dicho proceso (art. 531 CPCC, art. 544 CCC). Así se ha sostenido en jurisprudencia, “Los alimentos provisorios son los que se establecen con carácter de anticipo de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que se dicte en el proceso tramitado…” [CACiv. y Com. de La Plata, sala I, “Jakimczuk, Miriam E. v. Angelini, Ariel s/ Alimentos”, 07/04/2009]. Parte de doctrina y en algunos fallos, se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los procesos urgentes destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos [cfm. Morello, Augusto M., “La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso”, LL 13/10/1994].
En tal sentido, se entiende que el deber alimentario es el efecto principal del parentesco por lo que encuadra en una obligación legal, en tanto su fundamento radica en la solidaridad familiar, y tiene carácter asistencial, en apoyo y asistencia de aquellos familiares que sufren necesidades y que no pueden procurarse sus propios medios para subsistir, temporal o permanentemente [Basset, Ursula C., en Jorge H. Alterini, Código Civil y comercial comentado. Tratado exegético, 2da edición, CABA, La Ley 2016, p. 479]. Tal el caso de sujetos vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes, para quienes la garantía y tutela de sus derechos se asentúa y refuerza a través de la responsabilidad social y estatal que obliga a implementar acciones positivas para hacer efectivos los derechos humanos (art. 75 inc. 23 CN). Derecho y deber alimentario que se erige como derecho humano fundamental conforme el sistema internacional y mandato constitucional (art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; art. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 24 y 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN), y se vincula directamente con el derecho a la vida en condiciones de dignidad y el derecho a un nivel de vida adecuado [cfm. Grosman, Cecilia P., “Alimentos a los hijos y derechos humanos”, 1a edición, Bs. As., Universidad, 2004, p. 45 y s.s.; Molina de Juan, M. F; “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 147, LA LEY 20/05/2015; Fama, María V., en Krasnow, Adriana Noemi, Tratado de derecho de familia, 1a edición, CABA, La Ley 2015, p. 569]. Así la opinión consultiva 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño” emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002, expresa que, “Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de ‘un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo’. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez”.
Fundamentos por los cuales, la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. A este fin coloca en los padres u otras personas encargadas del niño, la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y en el Estado, el deber de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero (art. 27 CDN). De modo tal que, la responsabilidad frente al derecho humano alimentario de niñas, niños y adolescentes recae principalmente en sus progenitores, pero constituye además una responsabilidad familiar, social y estatal [Grosman, C. P., op. cit.].
Sentado ello se tiene que, mediante las copias de partidas de nacimiento obrantes a fs. 5/7 y 13 vta., se acreditan los vínculos invocados, de los que se evidencia el parentesco del demandado con la niña F. P. en el tercer grado colateral (arts. 529 y 533 CCC).
Ahora bien, en nuestro sistema legal la obligación alimentaria entre parientes, rige en línea recta entre ascendientes y descendientes, y entre parientes colaterales, hasta el segundo grado, en otras palabras, la norma del art. 537 del código civil y comercial, no incluye a tíos y sobrinos [Molina de Juan, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el código civil y comercial de 2014, Dir. Aída Kemelmajer de Carlucci – Marisa Herrera – Nora Lloveras; 1a. edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, p. 280 y s.s.], a diferencia de otras legislaciones y pese las recomendaciones efectuadas oportunamente por la doctrina especializada [Belluscio, Claudio Alejandro, Alimentos entre parientes según el nuevo código civil y comercial, 1a edición, CABA, García Alonso 2015, p. 107).
No obstante, la jurisprudencia ha entendido que la descripción de esta norma legal no es taxativa, sino enunciativa, y que debe interpretarse teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar e interés superior del niño, en clave y adecuación convencional, conforme arts. 1 y 2 del código civil y comercial de la Nación. Así se ha decidido ampliar la gama de legitimados pasivos que deben solidarizarse con la persona menor de edad desprotegida por la contumacia del progenitor, posibilitando asignar salvaguardas al alimentado a partir de su entorno familiar; se ha sostenido que, el principio de solidaridad familiar se refuerza ante la protección del más necesitado cuando trata de niñas, niños o adolescentes, en tanto su derecho a un nivel de vida adecuado, y en aras de la dignidad humana [C.Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I, 26/05/2022, “F. D. P. c. M. F. A. s/ alimentos”; C.Civ. y Com. Paraná, sala II, 09/11/2020, “L.A.E. En rep. de su hijo menor C.L.T. c. C.C.V. Y C.S.F. S/ Alimentos”; Juzg. 1a Inst. Civ. Personas y Flia. Nº 3 Salta, 02/07/2020; Juzg. Flia. Oberá, 18(03/2019, “B.S.C. En rep de S.H.M. c. F.E.F. S/ alimentos…”]. En este aspecto cabe resaltar que, entre dos valores, la seguridad jurídica y el derecho del niño a reclamar lo necesario para cubrir sus requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su supervivencia, por cuanto el derecho alimentario constituye un presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que implican también sus derechos económicos, sociales y culturales, y de vulnerarse se atenta contra su derecho esencial a la vida [Grosman, Cecilia P. en Fernández, Silvia, Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes, 1a edición, CABA, Abeledo Perrot 2015, p. 833].
Ciertamente esta interpretación jurisprudencial ha sido conteste en que, la obligación alimentaria ampliada a los demás parientes mantiene la regla de la subsidiariedad, por la cual, la obligación alimentaria nace en forma efectiva para el pariente más lejano cuando no existe otro que se encuentre en orden, línea o grado preferente que esté en condiciones de satisfacerla.
En este punto, cabe hacer la salvedad que, cuando los parientes tratan de menores de edad, la obligación alimentaria reviste determinadas particularidades, flexibilizándose su procedencia y exigencias legales, en atención a la situación de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, y conforme normas protectorias internacionales – art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; arts. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 3; 24 y 27 CDN – nacionales – Ley Nº 26.061 – y provinciales – Ley Nº 12.967 – por tanto a las personas menores de edad no les cabe lo dispuesto por el art. 545 CCC. Así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia [CSJN, 15/11/2005, “F., L. c/ L., V.” JA 2005-IV-62], en tanto se entiende que “cuando los beneficiarios son menores de edad, la vigencia de la convención y el impacto del Derecho Constitucional familiar, imponen que la subsidiariedad legal esté desprovista de exigencias que terminarían desnaturalizando la obligación [Kemelmajer de Carlucci, Aida y Ot. “Alimentos” TI, 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 415].
Al amparo de estos fundamentos, el Código Civil y Comercial de la Nación plasma el principio de tutela judicial efectiva expresamente incorporado (art. 705), y el principio supremo del interés superior del niño (art. 75 inc. 22 CN; art. 3.1 CDN; art. 3 Ley 26.061, art. 3 y 4 ley 12.967, art. 1, 2, 706 inc. c) CCC), que exige su legítima y presta satisfacción, debiendo los jueces B. car soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones [CSJN, 06/02/2001, “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, LL 2001-C, 568].
Bajo esta interpretación, normas y pautas, como el mandato constitucional de adoptar todas las medidas positivas necesarias para dar satisfacción al derecho humano alimentario de una niña, es que se analiza el caso traído a resolver (art. 75 incs. 22 y 23 CN; art. 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), de lo que decididamente se concluye que, el deber alimentario del tío hacia su sobrina, encuentra fundamento en la solidaridad familiar, tal la interpretación jurisprudencial en clave convencional y constitucional brindada (art. 75 inc. 22, 23 CN; art. 18, 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), toda vez que la niña F., de ocho años de edad, se ve imposibilitada hasta el presente de recibir la prestación alimentaria por parte de su progenitor, tal como dan cuenta las constancias obrantes en autos conexos por cuerda “L., V. B. c/ C., B. E. s/ alimentos” cuij Nº XX-XXXXXXXX-X, donde se ha ordenado la inscripción del alimentante, principal obligado, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, mientras que en estos obrados la progenitora alegó una situación desesperante, en tanto se advierte que afronta con exclusividad el cuidado y sostén de la niña, al tiempo que ningún miembro de la familia ampliada asiste o participa a los fines de cubrir las necesidades de F. y no vulnerar sus derechos, pese el incumplimiento del progenitor, con quien el demandado convive y junto a la progenitora de ambos. Hecho no negado por el accionado al contestar el traslado corrido.
A su turno, lo concluido no implica desconocer que puedan demandarse, citarse o comparecer en el juicio de alimentos respectivo, demás familiares de igual o mejor grado, llamados a cumplir el deber alimentario. En esta instancia preliminar, en la que se deben resolver los alimentos provisionales peticionados contra el demandado, a quien se corrió un traslado ante el pedido de la tutela, corresponderá su fijación y de acuerdo a los elementos aportados hasta el presente estadio (art. 531 CPCC, arts. 541, 544 y 706 CCC), por cuanto aún no ha sido proveída la demanda principal hasta tanto se cumplimente con la mediación prejudicial obligatoria (ley 13.151, art. 130 CPCC), en otras palabras, aun no existe juicio de alimentos en trámite, y a los efectos de lo normado por el art. 546 CCC (decreto de fecha 29 de mayo de 2024 a fs. 12 y decreto de fecha 07 de junio de 2024 a fs. 17).
Por tanto, en razón de lo expuesto y concluido precedentemente, corresponderá hacer lugar a la pretensión alimentaria provisional a cargo del demandado, tío paterno de la niña, a los fines de asegurar en forma inmediata, la asistencia alimentaria de la niña F., hasta tanto se cumplimenten en autos los recaudos legales exigidos en relación a la demanda principal interpuesta, y se proceda de conformidad a lo preceptuado por la norma legal (arts. 658 y s.s., art. 537, 546 y ccdts. CCC), debiendo la actora realizar todos los actos necesarios en procura del cumplimiento de la obligación alimentaria por el obligado principal. Para todo lo cual se establecerá el plazo de seis (6) meses, el que se entiende amplio y suficiente para la manda dispuesta, y en a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del obligado principal o en su caso, de quienes se hallaren en mejor condición económica de prestarlo conforme la norma legal.
En relación al quantum de la obligación alimentaria provisional, cabe analizar los elementos aportados hasta la presente instancia preliminar, sin perjuicio de lo que se ordene y disponga en el juicio principal, luego del debido debate y prueba en dicho proceso. En este punto se tiene que, la actora demandó fijarse en el importe equivalente al 20% de los haberes del accionado no inferior a un salario mínimo vital y móvil, lo que se advierte en suma menor a la fijada a cargo del progenitor según sentencia judicial y sin aportarse hasta el presente estadio, otro elemento que justifique el importe pretendido, en tanto respecto a las posibilidades económicas del demandado, no surge de las constancias de autos mayores datos hasta entonces, que el recibo de sueldo acompañado por el accionado a fs. 24 vta., que da cuenta que en junio 2024 percibió como remuneración neta un total de $970.124,41, de lo que se infiere contar con capacidad económica en principio, para hacer frente a un aporte económico que permita atender a las necesidades urgentes de su sobrina, tal lo dispuesto. En este mismo orden de ideas, la Defensora General interviniente opinó fijarse la mesada provisional a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, en la suma equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley, hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria.
Por otra parte, es de especial consideración que, según la valorización de la canasta de crianza que informa INDEC, a julio de 2024, para la franja etaria de niños y niñas de 6 a 12 años de edad, en relación al costo de bienes y servicios básicos alimentarios y el costo de las tareas de cuidado que implica tal crianza, asciende a la suma de $436.261. Por tanto, en atención a dicho índice, siendo que las tareas de cuidado se encuentran a cargo de la progenitora, lo que implica una valoración en términos de aporte económico (art. 660 CCC), en virtud de los fundamentos y análisis efectuado precedentemente, los escasos elementos aportados hasta esta instancia, teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, y en función de lo dictaminado por la Defensora General actuante, estimo prudente fijar una cuota alimentaria provisional tendiente a satisfacer necesidades urgentes de la niña F. P. C. L., y a cargo del demandado, en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses hasta tanto se cumplimente con lo dispuesto en la presente, debiendo el accionado depositar dicho importe en una cuenta especial que deberá abrir en el Banco Municipal de R. rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos dentro de los cinco (5) días de notificada esta resolución, y en lo sucesivo del día 1 al 10 de cada mes, todo bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes verificado el incumplimiento de pago.
En consecuencia, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, y art. 67 LOPJ, resuelvo: 1. Fijar una cuota alimentaria provisoria a favor de la niña F. P. C. L. (DNI Nº xxxxxxxxx) a cargo de su tío paterno, Sr. C. A. P. (DNI Nº xxxxxxxx), en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba como dependiente laboral, deducidos sólo los descuentos obligatorios, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses conforme lo estipulado en los considerandos precedentes. 2. Hacer saber al demandado que deberá depositar dicho importe dentro de los cinco (5) días de notificada la presente, y en lo sucesivo, del día 1 al 10 de cada mes, en una cuenta especial que a tal efecto deberá abrir en el Banco Municipal de R.rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos, bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes ante la verificación del incumplimiento de pago. 3. Autorizar a la progenitora de la niña, Sra. V. B. L. (DNI Nº xxxxxxxx), a retirar dicho depósito, oficiándose al Banco Municipal de R. a los fines de que otorgue a la mencionada la tarjeta de débito respectiva a efectos del retiro de las cuotas alimentarias que se depositen en el futuro. 4. Hacer saber al demandado lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 11.945, que se transcribe a continuación: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos”. Insértese y hágase saber. – Andrea M. Brunetti (Sec.: M. Florencia Martínez Belli).
C. J. S. c. Q. O. E. s/procesos especiales – autorización para viajar
Cipolletti, 05 de agosto de 2024 (*).
Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas “C, J S O E P.E.-.A.P.V. Expte. NºCI-01516-F-2024” traídas a despacho para dictar sentencia, y de las cuales
Resulta: Que en fecha 29 de mayo de 2024 se presenta la Sra. J.S.C. DNI Nº 3, con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Cristiani, en representación de su hijo, D.T.Q. DNI …, a fin de solicitar autorización de viaje en los términos del artículo 645 inc. b) del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, contra el Sr. O.E.Q., DNI …
La actora refiere que ha intentado de manera extrajudicial que el progenitor de su hijo realice el trámite correspondiente para que D. pueda viajar a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A.
Denuncia que el Sr. Q. vive en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba y se ha negado a conferir la autorización.
Manifiesta que mantuvo una relación de pareja con el Sr. O Q, desde el año 2011 por el plazo de casi tres años, unión de la cual nació su único hijo en común: D.T.Q., de 11 años de edad, nacido el 16/10/12 en A.L., Dpto. M.J., Pcia. de C.
Refiere que con el transcurso de tiempo la relación de pareja fue sufriendo un continuo deterioro y reiterados episodios de violencia, que la obligaron a abandonar, junto a su hijo la vivienda familiar que compartían, resolviendo retornar a la ciudad de Cipolletti.
Expresa que el contacto entre el progenitor y su hijo D., no existe hace 9 años, ni personal ni telefónicamente, como tampoco recibe aporte alimentario alguno desde su separación.
Relata que D., con enorme ilusión espera su participación como integrante de Escuela de futbol A. en competencia deportiva indicada supra, requiriéndose para ello la debida autorización para viajar junto a sus profesores y compañeros de equipo quienes lo acompañaran en viaje en ómnibus grupal desde el día 13/08/24 hasta el día 19 del mismo mes y año a la ciudad de C.d.l.R.d.C.; generando serios inconvenientes la nula comunicación con el progenitor, quien no tiene ningún contacto ni relación efectiva con aquel, y quien pese a haber sido intimado a conferir la autorización necesaria no lo ha efectuado.
Denuncia que previo al inicio de estas actuaciones la profesional que la patrocina intentó comunicarse telefónicamente con el demandado sin respuesta alguna, y una prima que reside cerca del progenitor se acercó a manifestarle al Sr. Q. la necesidad de D. de viajar a C. con motivo de un campeonato de futbol y por ende de la necesidad de contar con su autorización, y aquel le contestó “que me llame y me lo pide ella”. Refiere que lo llamó y nunca los atendió.
Expresa que se encuentra a cargo exclusivo de su hijo menor desde la separación de la pareja, brindándole todo lo necesario para su manutención y asistencia médica, siendo la única persona predispuesta para ello, ya que el progenitor del niño, vive a más de 1000 kilómetros, y desde la separación ha tenido un solo encuentro en la ciudad de Cipolletti en el año 2014/2015, e inexistente dialogo telefónico.
Hace saber que envió carta documento solicitando la autorización de viaje en fecha 12/04/24 individualizada como CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 y que el Sr. Q. pese a haber recibido la notificación mencionada, no dio respuesta alguna ni confirió la autorización requerida.
Hace saber, que D. no logra comprender por qué el Sr. Q. pretende frustrarle este viaje que con tanta emoción e ilusión espera, directamente expresa con lágrimas y gran tristeza: “mi papá es malo”.
Reitera que el Sr. Q. no tiene contacto con D. hace más de 9 años, no sabe nada de su vida, sus necesidades, sus deseos, y que el niño no lo recuerda tampoco; el contacto y el dialogo, son inexistente.
Refiere que la desidia del progenitor a suscribir la autorización pretendida, no obedece a ningún tipo de preocupación o cuidado, y mucho menos por temor a que no retorne el pequeño a la REPÚBLICA ARGENTINA, pues, en el lapso de 9 años no ha tenido contacto alguno con su hijo.
Funda en derecho, acompaña documental y ofrece prueba.
Se presenta la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, la Dra. Celina Rosende, en representación complementaria de D.T.Q.
Se ordena el traslado de la demanda, y en fecha 13/06/2024 y mediante cedula ley 22.172 diligenciada por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma, se notifica el Sr O.E.Q., DNI … dejando la demanda en 12 fs. en el interior del domicilio por debajo de la puerta.
En fecha 29/07/2024 la actora acompañó cédula directa Ley 22.112 diligenciada al demandado nuevamente por el Juez de Paz de Alejo Ledesma, dejada por debajo de la puerta.
Asimismo, acompaña copia de DNI de el/los profesor/es que acompañaran al niño y sus compañeros de Escuela de Futbol, a saber J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
En fecha 02/08/2024 se escucha al niño D.T.Q. en presencia de la Defensora de Menores e Incapaces quien nos cuenta que quiere viajar a Chile con su equipo de fútbol para participar de un encuentro deportivo. Que él es el arquero del equipo y tiene muchas ganas de ir. Refiere que no recuerda a su papá porque hace mucho que no tiene contacto con él.
En igual fecha emite dictamen la Defensora de Menores e Incapaces refiriendo: “…Que a la luz de las constancias de autos se advierte que la autorización peticionada para salir del país tiene por objeto la participación del niño en una competencia deportiva, lo cual le resulta beneficioso para el mismo y garantiza su derecho al esparcimiento. No obstante se advierte que el traslado de demanda no se encuentra debidamente notificado por lo cual, a criterio de este Ministerio, y en concordancia con el criterio sustentado por la CSJN en autos “Fornerón”, estimo corresponde sanear dicha situación previo a resolver. Todo ello sin perjuicio de señalar que los dictámenes de este Ministerio no resultan vinculantes para SS”.
Pasan los autos a sentencia.
Y Considerando: Que de conformidad con lo normado por el art. 645 inc. c), del CCyC se requiere conformidad expresa de ambos progenitores a fin de conceder la autorización para salir del país de un hijo o hija menor de edad. En su caso, la misma norma autoriza al juez a suplirla, entre otros supuestos, cuando mediare negativa injustificada para prestarla por uno de los progenitores, teniendo en cuenta el interés familiar.
En el caso de autos, la progenitora solicita que la autorización para salir del país de su hijo, D.T.Q. DNI …, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 como integrante de la Escuela de futbol A. junto con los adultos responsables de la Delegación.
Que el Superior Interés del Niño se encuentra reconocido en el art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 3 de la Ley 26.061, art. 10 de la Ley 4109. Asimismo el art. 31 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) reconoce el derecho de la niñez al descanso, al esparcimiento, al juego, las actividades recreativas y a la plena y libre participación en la vida cultural y de las artes.
La Observación General 14, del Comité de los Derechos del Niño determina el significado del interés superior desde una triple perspectiva:
1. Como un derecho sustantivo: el derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico o a la niñez en general.
2. Como un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
3. Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice. La legislación debería garantizar que se tenga en cuenta explícitamente el interés superior del niño, y establecer criterios para la decisión y ponderación de los intereses de la infancia y la adolescencia frente a otras consideraciones.
Por ello, considero que la autorización para viajar solicitada redundará en beneficio del interés de D., máxime si se tiene en cuenta la finalidad, consistente en compartir tiempo de ocio, disfrute y recreación deportiva.
No se debe perder de vista que el derecho que se encuentra en juego es el derecho de un niño al esparcimiento y recreación, por lo que se debe tener en cuenta principalmente sus manifestaciones, y adoptar todas las medidas para garantizarlo.
La importancia del juego y la recreación en la vida de todo niño fue reconocida hace ya tiempo por la comunidad internacional, como lo demuestra la Declaración delos Derechos del Niño de 1959, en que se proclamó que “[e]l niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones […]; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho” (Principio7).
El artículo 31 de la nombrada Declaración declara explícitamente que “[l]os Estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes”.
Por su parte la Observación general Nº 17 (2013) sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31) fue elaborada con el fin de abordar estas preocupaciones, aumentar en los Estados la visibilidad, la conciencia y la comprensión de la importancia central de los derechos consagrados en el artículo 31 para la vida y el desarrollo de todo niño, e instarlos a elaborar medidas para asegurar su disfrute efectivo.
La misma menciona que: “El artículo 31 debe entenderse de forma holística, en cada una de sus partes constituyentes y también en relación con la Convención en su totalidad. Cada uno de los elementos del artículo 31 está relacionado con los demás y los refuerza, y, cuando se lleva a la práctica, enriquece la vida de los niños. Juntos, esos elementos describen las condiciones necesarias para proteger la naturaleza singular y evolutiva de la infancia. Su aplicación es fundamental para la calidad de la niñez, el derecho de los niños a un desarrollo óptimo, el fomento de la capacidad de resistencia y recuperación y el ejercicio de otros derechos. De hecho, los entornos en que los niños juegan y las posibilidades recreativas que se les ofrecen establecen las condiciones para la creatividad; las oportunidades de competir en juegos iniciados por ellos mismos potencian la motivación, la actividad física y el desarrollo de aptitudes; la inmersión en la vida cultural enriquece la interacción lúdica; y el descanso permite a los niños tener la energía y la motivación necesarias para participar en los juegos y las actividades creativas…”.
Continúa refiriendo en su apartado noveno: “…El juego y la recreación son esenciales para la salud y el bienestar del niño y promueven el desarrollo de la creatividad, la imaginación y la confianza en sí mismo y en la propia capacidad, así como la fuerza y las aptitudes físicas, sociales, cognitivas y emocionales. El juego y la recreación contribuyen a todos los aspectos del aprendizaje; son una forma de participar en la vida cotidiana y tienen un valor intrínseco para los niños, por el disfrute y el placer que causan. Las investigaciones demuestran que el juego es también un elemento central del impulso espontáneo hacia el desarrollo y desempeña un papel importante en el desarrollo del cerebro, especialmente en la primera infancia. El juego y la recreación promueven la capacidad de los niños de negociar, restablecer su equilibrio emocional, resolver conflictos y adoptar decisiones. A través de ellos, los niños aprenden en la práctica, exploran y perciben el mundo que los rodea, experimentan con nuevas ideas, papeles y experiencias y, de esta forma, aprenden a entender y construir su posición social en el mundo”.
Que así lo ha expresado “D.” cuando en audiencia relata su voluntad y ganas de participar juntos con sus compañeros en el encuentro deportivo.
Así la observación General Nº 12 al referirse al deber de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño, niña adolescente, en función de la edad y madurez del niño” establece que: “Es necesario tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso.
Continuando con el orden de ideas se ha dicho que el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (“el Comité”) ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.
En lo que respecta al traslado de la notificación de la demanda a los fines de verificar su correcto diligenciamiento deberé remitirme a la Ley 22.172 sobre sobre comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial.
En el art. 6 de la norma citada norma se establece expresamente: “…Las cédulas, oficios y mandamientos que al efecto se libren, se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse…”.
Por su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dispone en su art. 148: “Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien haya de notificar, entregará la cédula o cualquiera de la casa, prefiriendo a los familiares. Si dichas personas se negaren a firmar o no supiesen hacerlo, lo hará constar en la diligencia respectiva. Si no hubiere personal de la casa que quisiere recibir la cédula, o la casa estuviere cerrada, la dejará o arrojará en su interior. (el resaltado me corresponde) Si en el domicilio atribuido se informase que allí no vive la persona buscada, el notificador hará la notificación consignando esa manifestación en la cédula.
Así las cosas, conforme al código de rito vigente en la localidad de Alejo Ledesma Departamento Marcos Juárez de la Provincia de Córdoba, donde reside el progenitor demandado, las cédulas diligenciadas en fecha 13/06/2024 y 27/07/2024, deben ser tenidas como debidamente realizadas y en consecuencia notificado al Sr. O.E.Q.
Corroborado lo antedicho, no se puede dejar de soslayar, que el Sr. “Q” ha tomado conocimiento del pedido de autorización efectuado por la demandada no sólo por las dos notificaciones efectuadas por el Juzgado de Paz de Alejo Ledesma sino también por la Carta Documento Nº CD 292638826, siendo esta debidamente recepcionada el día 17/04/24 por el mismo demandado conforme las constancias de autos, y por numerosos pedidos realizados en forma telefónica a través de familiares. Pese a ello, no ha comparecido en el proceso ni se ha comunicado con su hijo o la madre, a los fines de hacerle saber su posición al respecto, lo que denota la total falta de interés del demandado no sólo respecto del proceso judicial, sino también respecto de su hijo, elemento a tener en cuenta como un hecho configurativo más de la causal invocada por la actora.
Por todo ello, toca hacer lugar sin más a la autorización solicitada, correspondiendo imponer las costas en el orden causado, atento a los principios imperantes en la materia (art. 19 Ley 5396).
Por todo ello, resuelvo:
I. AUTORIZAR a D.T.Q. DNI … a salir del país, con destino a la ciudad de C.R.d.C., desde el día 13 de agosto de 2024 hasta el 19 de agosto de 2024 inclusive como integrante de la Escuela de futbol A. en compañía de J.T.P. DNI … y H.R.S. DNI …
II. Costas en el orden causado (art. 19 Ley 5396).
III. Regúlense los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Carolina Cristiani, en la suma de PESOS … ($ … 10 IUS), dejándose constancia que para la estimación se ha tenido en consideración la naturaleza del trámite, las etapas de intervención, la complejidad de las tareas desarrolladas, la calidad y extensión de las mismas, y el resultado obtenido para sus beneficiarios (arts. 6, 7, 9, 31 y ccdtes. L.A. t.o.). Cúmplase con la ley 869.
IV. Regístrese y notifíquese, cfme. Ac. 36/2022 y al demandado por OTIF.
Expídase testimonio y/o copia certificada.
Oportunamente archívense. – M. Gabriela Lapuente.
____________________
(*) Sentencia firme.
A., F. d. C. s/ guarda judicial
Comentado por Rodolfo G. Jáuregui: Una tutela bien resuelta con una deficiente aplicación del art. 702, inc. d).
Comodoro Rivadavia, julio 29 de 2024
Vistos:
Estos autos caratulados: “A., F. d. C. S/ GUARDA JUDICIAL”, Expte. Nº xxx, que tramitan ante esta Oficina Judicial, Juzgado de Familia Nº 2, Secretaria Única a cargo de la Actuaria.
Resulta:
Mediante CRU-xxx9000000017654-7 se presenta F. d. C. A. D.N.I. Nº XXXXXXX, con domicilio real en calle Las xxxx Nº xxx Bº Máximo Abasolo, ciudad, con el patrocinio letrado de la Dras. M. D. y A. B. a quienes otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXX, nacida en fecha XX/XX/2011 en esta ciudad. Relata hechos, ofrece prueba. Funda en derecho en virtud del art. 657 C.C.C, la CDN, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.
Que ante esta Oficina de Gestión Unificada de Familia guardan conexidad con los presentes los autos caratulados “M., D. A. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” Expte. Nº 20054/2012 y “M., d. a C/ M., M. Ángel S/ EJECUCIÓN DE CONVENIO” Expte Nº 20161/2012.
En providencia de fecha 27/12/2021 se tiene a la accionante por presentada con su respectivo patrocinio letrado y de la acción instaurada se corre vista preliminar a la Asesoría de Familia, quien emite su dictamen mediante ID xxxx.
Que mediante providencia de fecha 13/03/2022 se dispone dar trámite autónomo a la presente acción, se dicta como medida cautelar otorgar la GUARDA PROVISORIA por el término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXX; asimismo por idéntico plazo se la autoriza a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social, en representación de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX. Siendo que la accionante manifestó el desconocimiento del domicilio real de la progenitora de L., se dispone el libramiento de oficios en los términos del art. 404 del C.P.C.C. al Registro Nacional Electoral y/o Tribunal Electoral Municipal; se señala audiencia a tenor del art. 12 C.D.N y se otorga intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario.
Que en fecha 17/05/2022 se lleva a cabo la audiencia señalada a tenor del art. 12 C.D.N. compareciendo ante la Sra. Jueza de Familia Dra. Guillermina Leontina SOSA, la niña L. M. M. (11) y la Sra. Asesora de Familia, Dra. Verónica Roldan.
En providencia de fecha 07/06/2022 a razón de los resultados de los oficios librados en los términos del art. 404, se tuvo presente lo manifestado respecto al domicilio real de la Sra. D. A. M. y atento lo dispuesto por los arts. 147 y concs. del C.Pr., se ordenó la publicación de edictos radiales, los cuales se emitirán por DOS (2) días en las radiodifusoras LU4 Radio Patagonia Argentina y LRA 11 Radio Nacional de ésta ciudad citando a la Sra. D. A M. DNI Nº xxxxxxxxx a fin de que comparezca a tomar intervención por sí o por apoderada, en el término de CINCO (5) días, bajo apercibimiento de designar Defensor Público para que la represente.
Que en providencia de fecha 22/09/2022 se otorga la PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en fecha 13/03/2022 por un nuevo término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXXXX. Por igual plazo, se autoriza a la accionante percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social en representación de su nieta.
Que en providencia de fecha 02/02/2023 se adjunta a los presentes el primer informe remitido por el Equipo Técnico Interdisciplinario Nº 1142/2022 (ID 843159).
En providencia de fecha 19/05/2023 se agrega la cédula ley 22.172 dirigida al partido de Magdalena (CABA), debidamente diligenciada al progenitor de L., el Sr. M. A. M., el cual se notificó de la presente acción en fecha 09/03/2023, sin tomar participación e intervención en el transcurso de la presente causa.
Así en providencia de fecha 11/08/2023, atento al resultado de los edictos publicados con objeto de que la progenitora de L. tome debida participación, se dispone dar intervención y remitir los presentes actuados a la “Oficina de la Defensa Pública” a fin de que se designe Defensor Público de Ausentes para que represente a D. A M., D.N.I. Nº xxxxxxxxx.
Mediante ID 1277xxx toman participación las Dras. C. C. D, L. I. S. y A. D. en representación de D. A M., como ausente en autos.
Que en providencia de fecha 24/10/2023 se otorga una nueva PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en los mismos términos y efectos que la otorgada en fecha 13/03/2022 y prorrogada en fecha 22/09/2022.
Mediante ID 133xxx, las defensoras de ausentes contestan la demanda, solicitando la intervención de la Brigada de Búsqueda de Personas a fines de dar con el paradero y actual domicilio de su representada y dejan formulada formal reserva de los derechos que pudieren corresponder al ausente en caso de comparecer a estar a derecho. Que en providencia de fecha 02/02/2024 se hace lugar a la intervención requerida y se dispone nueva intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario a fin de que se sirva actualizar la situación del grupo familiar de autos.
Que en providencia de fecha 07/02/2024 a razón del informe de la Actuaria el cual transcribo: “Sra. JUEZA: Informo que en fecha 03/02/2024 se remitió a esta Oficina de Gestión Unificada de Familia una denuncia radicada por la Sra. D. A. M. DNI xxxxxxxxx, surgiendo de la misma que su último domicilio real se sitúa en calle Ixx Nº 1xx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, de esta ciudad y que provisoriamente se encontraría alojada en el Hospedaje “25 de Mayo”, brindando como teléfonos de contactos los siguientes: xx y xx(amiga Natalia). Conste. Firmado: A. C., Secretaria de Refuerzo.”, habiéndose informado el parado actual de la progenitora de L., se pone en conocimiento de las partes, del E.T.I y de la Brigada de Búsqueda a sus efectos.
Siendo así que en fecha 18/03/2024, se labra acta en la que se deja constancia que D. A M. DNI xxxxxxxxx comparece ante Plataforma de Atención de esta oficina, denunciando su domicilio actual sito en José Ingenieros Nº xxx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, procediendo a notificarse personalmente de la presente acción y haciéndole entrega de copia simple de la cédula de notificación Nº xx.
Que mediante ID 1422xx, la Sra. D. A M. toma participación en los presentes, otorga apoderamiento en los términos del art. 48 del Cpr. a las Dras. C. D., L. S. y A. D.; contesta demanda allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción, ello de conformidad con lo previsto en el art. 310 del CPr. Solicita a su vez la eximición de costas. En providencia de fecha 16/04/2024 se tiene por presentada a la progenitora y se corre traslado a la accionante por el término de CINCO (5) DÍAS, el cual queda incontestado.
Que el Equipo Técnico Interdisciplinario mediante ID 1436xx, remite a los presentes el informe Nº 206/2024 en el cual actualiza su intervención respecto al grupo familiar involucrado y se expide respecto a la pretensión de autos.
Que en fecha 20/05/2024 mediante ID 1497xx la Asesora de Familia emite su dictamen final, quedando los presentes en estado de dictar sentencia;
Considerando:
I. Se presenta F. d. C. A. con patrocinio de la Dra. M. S. D. a quien otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, nacida en fecha 14/01/2011 en esta ciudad; hija de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxxx.
Señala que su hija D. A. M., tuvo una corta relación amorosa con el Sr. M. de la que nace su nieta L. M. s. En virtud de que dicha relación de pareja fracasa, hija y nieta van a vivir a su domicilio matrimonial en la calle Las C. Nº xxx, desde que la niña tenía aproximadamente ocho meses de edad. Desde el momento en que D. A y L. M. s comienzan a convivir con ella y su esposo A. S. M. se encargaron de brindarles a ambas todo lo que estaba a su alcance económico, alimentación, cuidados, y sobre todo contención afectiva, brindándole a la nieta amor incondicional. Denuncia que a razón de una administración maliciosa por parte de la Sra. M. de los haberes percibidos por la actora y su pareja, contrayendo deudas y solicitando préstamos a distintas entidades, la progenitora de L. de manera repentina y sin que nadie supiera, se retira del domicilio el día 03 de septiembre de 2021, sin tener a la fecha de interposición de la demanda noticias de su paradero.
En cuanto a la relación de L. M. s y su padre, M. Á. M., luego de que finalizó la relación con la progenitora a los ocho meses de nacida L., desapareció completamente, nunca la ha visitado ni comunicado, sin demostrar interés alguno en hacerse responsable ni de la contención emocional o ayuda económica alguna para solventar sus necesidades, educación, salud de su hija.
Finalmente, señala que tanto la accionante como su pareja, siempre han estado presentes en la vida de la niña y que reside junto a ellos en actualidad, y que a partir del abandono del hogar por parte de la progenitora y la ausencia total del progenitor, queda su nieta a su exclusivo cuidado. Señala que es quien asume los cuidados afectivos y materiales de los mismos. Ofrece prueba, funda en derecho.
Habiendo sido debidamente notificado, el Sr. M. Á. M. no toma participación en autos. En cuanto a la progenitora D. A. M., conforme ha sido descripto en los vistos de la presente, a los cuales me remito en honor a la brevedad, finalmente toma participación en los presentes allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción.
En su vista final, la Asesora de Familia dictamina de manera favorable a la pretensión introducida, interesando en particular, resaltar lo siguiente de su dictamen: “En el carácter invocado, visto las constancias digitales, teniendo en cuenta lo evaluado por el Equipo Técnico en sus informes Nº 1142/2022 y 206/2024 como así también la opinión expresada por la niña en la audiencia de contacto personal mantenida, valorándola conforme su edad y grado de madurez y el allanamiento formulado por la progenitora consideramos que deberá otorgar la guarda judicial de L. M. M. DNI XXXXXXXXXX, nacida el 14 de enero de 2011 a favor de su abuela materna, señora F. d. C. A., hasta su mayoría de edad, a cuyo fin, requerimos se declare la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del plazo máximo establecido en el art. 657 del CCyC (…) En el análisis jurídico, la jueza valoró que, en este caso concreto, “la aplicación lisa y llana, y de manera estricta del plazo” que establece el Código Civil y Comercial (art. 657) “implicaría vulnerar los derechos humanos esenciales de los niños”, por lo que “debe ceder” a la L. de las normas superiores como la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos que ordenan la “protección integral de la familia”, “el derecho a la vida y al desarrollo” de niños, niñas y adolescentes y el “principio rector del interés superior del niño”. Definió, finalmente, declarar la “inaplicabilidad” al caso específico del plazo que prevé la ley, por no considerar necesario declarar su inconstitucionalidad”.
II. A los fines de resolver, se tiene por acreditados los vínculos familiares invocados mediante los certificados de nacimiento agregados en autos.
A su vez, han de ponderarse los informes Nº 1142/2022 (ID 84xxx9) y Nº 206/2024 (ID 14366xx) elaborado por el Equipo Técnico Interdisciplinario (suscripto por las Lic. C. C. – Lic. A. S. M.) del que se extrae que “…Se actualiza Informe Nº 1142/22. Acerca de la configuración familiar e historia: De dicha actualización surge que F. A., (61), continúa casada con M. P. A., (71), de los 8 hijos que han tenido en común, residen con ellos P., (27) y M.s, (19), habiéndose integrado desde su temprana infancia en dicho contexto la niña L. M.s M., (13), hija de D. A. M.. El resto de los hijos e hijas residen de manera autónoma manteniendo contacto frecuente con su grupo de origen, excepto D., de quien hace más de 2 años no tienen novedad de su paradero. No se detectan modificaciones significativas en la organización del mencionado grupo, F. se ocupa en lo cotidiano de la organización de lo doméstico y las actividades de L., contando para ello con la colaboración de sus hijos e hijas. En cuanto a M., esposo de F. es jubilado y efectúa changas con su hijo como actividad complementaria que aporta otro ingreso. L. se encuentra escolarizada en la Escuela Nº XX, cursando Xdo año. Cuenta en ese espacio con el apoyo de una POT, con quien de necesitarlo conversa de algunas cuestiones que le preocupan. Los controles de salud los efectúan de manera particular. Si bien poseen una pre paga XX, se encuentran en lista de espera para lograr concretar la asistencia psicológica, prestación en la que han persistido desde que se le sugirió en este equipo, sin lograr concretarlo. Acerca del inicio de autos: En relación a la petición de guarda; F. expresa haber iniciado el presente trámite buscando otorgar un encuadre legal a la integración de su nieta, rol que ha venido ejerciendo de manera informal desde que L. tenía meses de nacida, surgiendo de la presente evaluación la necesidad de que se extienda esta figura por el mayor tiempo posible. Persisten en F. sentimientos de ambivalencia y temor respecto del comportamiento que podría desplegar su hija a futuro, no se observa un relato invalidante de la figura materna, si preocupación por lo ocurrido, cambios de comportamiento en la figura materna, en el último tiempo, asociando F. esto último con la interacción de D. con cierto grupo de personas que infiere pertenecerían al umbandismo. En este sentido, se detecta proyección de esos temores en L., en quien se observan indicadores de stress post traumático, pudiendo observarse en ella angustia desmedida y sentimientos de rechazo y abandono por parte de su madre hacia ella. Conclusión y sugerencias: Se ratifica lo expuesto en el Informe anterior respecto de que “se detecta que la figura materna ha presentado conductas negligentes al exponer a la niña a escenarios vinculados con ciertas prácticas sectarias, perdurando en L. al presente sentimientos de temor, conductas tales como dificultades de permanecer sola en algunos espacios, sueños recurrentes despertándose con angustia”. F., abuela materna se erige como figura de cuidados acorde a las necesidades que L. requiere satisfacer, habiendo acompañado su proceso de crianza desde su temprana infancia al presente. Puede empatizar y gestionar para su nieta lo que requiere en pos de mejorar su calidad de vida. Durante el tiempo transcurrido se han consolidado estos lazos de parentesco sólidos y estables, permitiendo que L. sea integrada en dicho entorno, considerado como su familia. Se advierte en este contexto, luego de transcurridos casi 3 años, que la inclusión de la figura materna de L., D. A. M., resultaría negativa para su desarrollo al observarse que a lo largo de este proceso no ha viabilizado acciones en pos de recuperar ese vínculo, considerando constituye una prognosis negativa al no registrarse modificaciones respecto de las variables que dieran origen al presente pedido. Se sugiere un espacio de terapia individual para L., con el fin de que pueda elaborar cuestiones referidas al vínculo con su progenitora, la ausencia de la misma, y la adquisición de herramientas. Sin otro particular saludamos a Ud., atte…” (lo resaltado y subrayado me pertenece).
Destáquese el valor fundamental de este tipo de informes en materias como la presente, en las que se requiere el enfoque interdisciplinario a fin de contar con mayores elementos de juicio que ilustren sobre la historia familiar, condiciones de vida y dinámica vincular entre los integrantes del grupo familiar, todo ello, de conformidad lo prevé la ley del fuero (art. 82 de la Ley III – N 21).
Asimismo, han de valorarse las manifestaciones vertidas por la niña en oportunidad de su escucha ante la suscripta, en presencia de la Asesoría de Familia, en cuanto a su opinión respecto del presente trámite.
III. La humanización del derecho privado, importa que la resolución de las situaciones sea abordada desde un enfoque de derechos humanos. Máxime cuando como en autos, el objeto de la acción se erige en la búsqueda de un marco legal que tutele adecuada e integralmente la situación de una adolescente. Ello impone la perspectiva de vulnerabilidad con que se analiza la situación concreta y se ponderan los intereses en juego a la L. del deber de tutela reforzado (conf. Arts. 1 y 2 CADH; Corte IDH, Furlan vs. Argentina).
El enfoque prealudido es el que se utiliza para lograr en autos una decisión razonablemente fundada en pos del interés superior de L. (conf. Arts. 1, 2 y 3 del C.C.C.)
La actora ha peticionado la guarda de su nieta en los términos del art. 657 del C.C.C. Sin embargo, en el devenir de autos se ha requerido que la misma le sea otorgada sin atenerse al plazo previsto en la norma sino hasta la mayoría de edad de L. El progenitor, debidamente notificado no compareció a estar a derecho. Por su parte, la progenitora luego de los esfuerzos realizados para lograr dar con su paradero –conforme se desprende de la reseña de las actuaciones obrante supra– se ha allanado a la pretensión añadiendo que la guarda sea otorgada hasta la mayoría de edad de edad de L. Finalmente, la Sra. Asesora de Familia ha dictaminado favorablemente a la inaplicabilidad del plazo restrictivo previsto en el art. 657 del C.C.C. concluyendo que lo mejor para su asistida es que la accionante continúe a su cuidado hasta la mayoría de edad de L.
Así las cosas, la actitud asumida por el progenitor y las vicisitudes atravesadas para dar con el paradero de la progenitora –quien luego se allanó a la presente acción– son un reflejo más de la ausencia de ambos en la vida de la niña (hoy adolescente).
Por su parte el informe del Equipo Interdisciplinario resulta trascedente para vislumbrar la cotidianeidad de la niña y la asunción de sus cuidados afectivos y materiales por la peticionante.
En este aspecto y como fuera transcripto y destacado supra, el Equipo Interdisciplinario considera la existencia de conductas de negligencia en el cuidado de la niña por parte de su progenitora, siendo la abuela materna quien asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso.
Asimismo, debe destacarse la opinión de la niña en acto de audiencia, que al tomar contacto con la suscripta y la Asesora de Familia, manifestó su deseo de continuar viviendo con su abuela y que no tiene contacto con sus padres.
De modo que, en autos, ha sido acreditado que la peticionante es la figura de cuidado que más vela por el interés superior de la adolescente.
Ahora bien, a la L. de las particularidades de la presente causa que fueran previamente descriptas entiendo que la figura que se adecua a las necesidades y que mejor garantiza los derechos de L. es la de la tutela.
Sabido es que el C.C.C. es un Código de principios que debe ser interpretado de manera integral y sistémica y que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una solución de ultima ratio.
Así lo ha afirmado inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Conf. CSJ 793/2012 (48-B)/CS1 BOGGIANO ANTONIO el ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL si PROCESO ADMINISTRATIVO – INCONST. VARIAS).
IV. Por ello, la resolución del objeto de autos será abordada desde el enfoque de derechos humanos y con la perspectiva de vulnerabilidad que imponen en virtud del deber de tutela reforzada respecto de la niña de autos la solución que tutele más acabadamente sus derechos.
Aquí estamos ante progenitores absolutamente ausentes de la vida de L. desde hace años. Su abuela es quien con la ayuda de su pareja y otros hijos ha estado al cuidado de la niña desde su primera infancia.
En este estadio transcribo el dictamen de la Sra. Asesora de Familia con el coincido y que en su parte pertinente señala “A partir de la ausencia y desentendimiento material y afectivo del progenitor, desde poco tiempo después de su nacimiento y de la progenitora desde el mes de agosto de 2021, como así también conductas de negligencia en el cuidado de la niña, la abuela materna asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso, brindándole las condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral (informe ETI Nº 1142/22). El centro de vida de la niña se ha desarrollado ininterrumpidamente en el hogar de su abuela materna, quien a partir del retiro de la progenitora en el mes de agosto de 2021, asumió en forma exclusiva su cuidado con la colaboración de su familia extensa. Ello surge de lo evaluado por el Equipo Técnico, en cuanto que F. se constituye en un referente afectivo estable y proactivo respecto de la organización de los cuidados personales de su nieta, brindándole al presente condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral, que debería consolidarse, en el marco de una figura legal que garantice con mayor estabilidad y seguridad a dicha integración familiar”.
Para estos supuestos, la figura que ha previsto el legislador es la de la tutela en cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 104 del C.C.C. “está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”.
“Esta tutela evita que el niño quede sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores (…) En especial, debe observar si el pretenso tutor es competente para respetar y alentar la autonomía del niño y el efectivo reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado y su ejercicio, debe observar si es consciente de la necesidad de proveer a la independencia del niño/a o adolescente, según su edad, y a formarlo en responsabilidades. Es básico, para la evaluación del sujeto a designar, la aptitud que tenga para promover al desarrollo integral y al reconocimiento de los derechos de la persona menor de edad, respetándole su condición de sujeto y su capacidad de tomar decisiones. (…) El fin de esta institución es evitar que el niño/a o adolescente, por su corta edad, quede en un estado de desprotección y que se agrave su situación de vulnerabilidad al carecer de representantes”. (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo I. Infojus). Tal como se refiere desde la doctrina “es una institución que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental” (Solari, Néstor: “Derecho de las familias”, LA LEY, Buenos Aires, Argentina, 2015, p. 614).
Por lo expuesto, se encuentran reunidos los recaudos suficientes para su otorgamiento; el Art. 113 del CCCN, al regular las pautas para el discernimiento de la tutela, dispone que el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”.
Es que como ha señalado recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en una causa en la que revocó el fallo de Cámara en el que se había declarado la inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 657 C.C.C. considerando, entre otros fundamentos, que “destacada doctrina tiene dicho que “…si se trata de situaciones consolidadas en el tiempo en las que no se vislumbra posibilidad alguna de que el niño o adolescente regrese con sus progenitores, no corresponde otorgar la guarda, pues en estos casos se deberá recurrir directamente a las instituciones más estables de la tutela o la adopción” (Lorenzetti, Ricardo Luis; Código Civil y Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires Comercial Explicado, Tomo II, Herrera Marisa –directora–, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, pág. 272)” (conf. SCBA, Expte. C. 124.952, 29 de septiembre de 2023, “J. S. Guarda a parientes”, disponible en JUBA).
Este es el caso de autos, en el que la consolidación del tiempo de cuidado por la abuela peticionante así como la ausencia del progenitor en la vida de L. primero, y en este proceso, luego; a la par del allanamiento de la progenitora solicitando se extienda la guarda hasta la mayoría de edad, permiten vislumbrar que la situación de L. al cuidado de su abuela no encuentra visos de modificación. Por el contrario, brindar a L. una solución estable expresamente prevista por el legislador es la respuesta que mayor atienda a su interés superior.
A todo lo expuesto, debe adunarse por su meridiana claridad otro extracto del fallo de la SCBA previamente citado: “En otras palabras, cuando la transitoriedad se pierde y las circunstancias fácticas dadas en un inicio se perpetúan en el tiempo dotando a la situación de estabilidad y permanencia, como sucede en autos, la guarda deja de ser una opción posible y, tal como menciona el art. 657 en su conjunción armónica con el art. 104, el juez puede transformar la guarda en una tutela con el objeto de brindar mayores funciones a la representante y, a su vez, una mayor protección al niño –en el caso, S.–. Este razonamiento es el que debe prevalecer no solo por las reglas de interpretación previstas por el propio cuerpo normativo citado sino también, además, en respeto de aquella doctrina legal –precedentemente citada– que dicta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe operar como última alternativa, encontrándose debidamente fundada y estableciendo los derechos fundamentales que vulnera en el caso en concreto. En autos, tal declaración deviene innecesaria, pues un estudio armónico de las normas en juego –fácilmente– permite brindar una solución adecuada al caso en concreto bajo la figura de la tutela. La declaración de inconstitucionalidad de una norma al caso concreto debe evitarse, en la medida de lo posible, pues las juezas y jueces no contamos con un poder absoluto, sino que contamos con funciones restringidas a los márgenes delineados por la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y convencionalidad. Dicha función, para que pueda ser ejercida sin que conlleve una gravedad institucional, no solo debe estar debidamente fundada, sino que, además, únicamente debe operar en caso de ser estrictamente necesaria y con la específica misión de salvaguardar derechos humanos fundamentales. Elementos que no se encuentran en la particular circunstancia de autos y que tornan a la declaración de inconstitucionalidad del art. 657 del Código Civil y Comercial en una actividad jurisdiccional innecesaria e injustificada”.
Como se plasma en el extracto transcripto, de conformidad con la interpretación armónica e integral del C.C.C., en un supuesto como el de autos en el que la guarda se ha extendido en el tiempo, su conversión en el instituto de la tutela es facultad del juez que en modo alguno lesiona el derecho de defensa de las partes.
Por los fundamentos vertidos supra, en aras al interés superior de la niña corresponde otorgar la tutela de L. M. M. a F. d. C. A. D.N.I Nº XXXXXX (abuela materna) quien ejercerá sus funciones previo discernimiento del cargo (arts. 104, 112, 117, 118, 700 inc. b) y cctes. del CCCN), con carga de practicar inventario en caso de corresponder.
V. En virtud de lo decidido, resulta necesario expedirse respecto al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores. En concordancia con las disposiciones del art. 702 inc. d) CCCN, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores. Ello teniendo especialmente en cuenta la concordancia con el contenido de las pruebas producidas y del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario en cuanto al abandono de los deberes y derechos parentales de ambos progenitores respecto de L., sin perjuicio de los encuentros esporádicos con su progenitora.
En consecuencia, habiéndose cumplimentado los requisitos de ley y considerando suficientes las pruebas recabadas en autos, entiendo que en pos del interés superior de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de D. A. M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº XXXXX en los términos del art. 700 inc. d CCCN.
VI. En cuanto a la imposición de costas. Al respecto, la Excma. Cámara de Apelaciones ha dicho: “…cabe puntualizar que en materia de costas, el ordenamiento procesal adopta como regla el principio general de la derrota, a resultas del cual los gastos del juicio deben ser satisfechos por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal el corolario del vencimiento y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido (art. 69 C.Pr.). A su vez, el art. 70 del C.Pr. establece que no se impondrán las costas al vencido, cuando aquel se allanare a las pretensiones del actor en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva. … Sentado ello, cabe señalar que, considerando el carácter resarcitorio de las costas, el principio general de la derrota rige también en el supuesto de allanamiento, de manera que, conforme a este criterio, no es suficiente para pretender la exención, el mero allanamiento de la demanda, pues además de ser real, incondicionado, oportuno y efectivo es necesario analizar la conducta del accionado, porque si este con su proceder anterior puso al accionante en la necesidad de demandar debe cargar con el pago de las costas (cf. CNCom., Sala B, 11/5/93, “Rinaldi Antonio c/ Gaspar Elsa s/ ordinario”; íd. Sala C, 19/9/06, “Rodríguez de Vara, Liliana c/ Lupier SA s/ ord.”). En otras palabras, para exonerarse del pago de las costas, la parte no debe haber incurrido en mora o que por su culpa se hubiere dado lugar a la reclamación (CNCom, Sala A, 25/2/93, “Caraggio c/ Hilu”; íd. íd., 23/3/90, “Alcetegaray c/ Consorcio copropietarios calle Independencia 1500 s/ inc. de apelación.”; íd. 22/3/93 “All Cop SA c/ Plan Rombo SA de ahorro para fines determinados s/ ord”).” (Sentencia Interlocutoria Nº 61/2020, “C. S.A. d. A. p. f. d. C/ M., M. B. y Y. V., M. d. C, s/ E. P.”, Expte. Nº 152/2020- 25/08/2020).
Teniendo en cuenta el objeto de los presentes actuados, las actuaciones desarrolladas, la actitud evidenciada por los progenitores de L. en los presentes, y el fin procurado por la accionante, corresponde no hacer lugar al allanamiento formulado por la progenitora en cuanto a la exención de costas e imponerlas por su orden. Asimismo, se regularán los honorarios profesionales de conformidad con la ley arancelaria.
Por todo lo expresado, normas jurídicas citadas, art. 3, CDN, art. 6 de la Ley III Nº 21, arts. 657, 104, 107, 700, 706, 707. 1, 2, 3 y cctes. del CCC, CDN, CADH, Doctrina y Jurisprudencia citadas;
Resuelvo:
1º) Otorgar la TUTELA de L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha 14/11/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pcia. De Chubut, a favor de su abuela materna F. d. C. A. – DNI: XXXXXXX, conforme considerando respectivo.
2º) SUSPENDER la responsabilidad parental de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxx respecto de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX en los términos del art. 702 inc. d. CCCN, conforme considerando respectivo.
3º) No hacer lugar al allanamiento y pedido de eximición de costas efectuado por la Sra. D. A. M., conforme considerando respectivo.
4º) Librar oficio de estilo a “ANSES” a fin de hacerle saber que en lo sucesivo y a razón de la TUTELA otorgada, se encuentra autorizada F. d. C. A. – DNI: XXXX a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social del cual sea beneficiario su nieta L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX. Los depósitos correspondientes deberán efectuarse a la cuenta CBU- XXXXX, Cuil XXXX, del Banco de la Nación Argentina.
5º) Firme que se encuentre, para el discernimiento de la tutela señalase primera audiencia a la que deberá comparecer la tutora a los estrados de este Juzgado, debiendo practicar inventario en el término de CINCO (5) días, en caso de corresponder.
6º) Imponer las costas en el orden causado. Atendiendo al monto del proceso, la naturaleza y complejidad del asunto, resultado obtenido, en mérito a la labor profesional y la trascendencia, corresponde regular los honorarios profesionales de la Dra. M. S. D. y A. B., en la suma de pesos equivalente a QUINCE (15) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut), y los de las Dras. C. D., S. S., A. D. en la suma de pesos equivalente a DIEZ (10) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut).
7º) A requerimiento de parte, por Secretaría certifíquese copia de la presente y expídase testimonio y pónganse a disposición de los interesados dejando constancia en autos.
8º) Firme la presente y a pedido de parte interesada, líbrese oficio a la Dirección Provincial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente a fin de que tome razón de la presente y proceda a la nota marginal en el acta de nacimiento L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha XX/XX/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia (Tomo X – Acta nº XX año 20XX) en relación a la suspensión de la responsabilidad parental y tutela ordenada.
9º) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE digitalmente a los interesados y a la Asesora de Familia, mediante vista digital INODI. – Guillermina Leontina Sosa.
G., A. J. c. J., M. A. s/cuidado personal de los hijos
Buenos Aires, 16 de mayo de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por M. A. J. en la causa G., A. J. c/ J., M. A. s/ cuidado personal de los hijos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda de cuidado personal, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor y revocó la sentencia de cámara que, al ponderar las circunstancias del caso, había dejado sin efecto la medida cautelar dictada en el año 2017, fijado el domicilio del niño en la ciudad de San Martín de los Andes junto a su madre y establecido un régimen de comunicación a favor del progenitor. En tales condiciones, mantuvo aquella decisión cautelar que había prohibido a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 km, sin la conformidad del otro o autorización judicial en su defecto.
Para decidir de ese modo, después de efectuar una reseña de los antecedentes del asunto, de las posturas de las partes y de las distintas causas conexas que existían en trámite, destacó que la medida cautelar cuestionada encontraba fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del hijo y de su centro de vida hasta tanto su madre y su padre, o en su caso el juzgado de familia interviniente, definieran el modo en que se organizaría el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizaban, y de evitar que cualquiera de ellos pudiera avanzar por vías de hecho. Asimismo, exhortó a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el citado ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Contra dicho pronunciamiento la progenitora dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.
2º) Que es criterio reiterado del Tribunal que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser frustratorio de los derechos constitucionales en que se fundan los planteos por ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).
Tal situación es la que se presenta en el caso dado que en las actuales circunstancias y a la luz de las constancias de la causa la decisión apelada −restablecimiento de una medida cautelar dictada en el año 2017− tiene entidad suficiente para ocasionar un perjuicio de difícil reparación ulterior, dadas las consecuencias que se derivan de ello en desmedro del interés superior del niño que, como premisa fundamental, debe guiar las resoluciones en los conflictos que lo atañen.
3º) Que los planteos de la recurrente atinentes a la inadecuada apreciación del caso bajo el citado principio del interés superior del niño, suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, desde que ponen en tela de juicio la inteligencia de una norma de naturaleza federal como es la contenida en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la sentencia recurrida es contraria al derecho que la apelante funda en ella (artículo 14, inciso 3º, ley 48; Fallos: 328:2870; 330:642; 335:1136; 335:2307 y 341:1733, entre otros).
El principio liminar que la norma mencionada prevé, la protección del “interés superior del niño”, ha sido una premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo decidido guarda relación directa con los agravios que, en este aspecto, sirven de fundamento al recurso (artículo 15 de la ley 48).
Por otro lado, en tanto las objeciones vinculadas con la arbitrariedad se encuentran inescindiblemente ligadas con los referentes a la inteligencia de una norma federal, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471; 330:3685; 330:4331; 342:584 y 342:2100, entre muchos otros).
4º) Que corresponde puntualizar que al decidir el asunto este Tribunal no puede dejar de ponderar que –como ha sido reiterado en numerosas ocasiones– sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 316:1824; 321:865; 330:642; 344:1149 y 344:2647, entre otros), a fin de dar una respuesta que contemple las concretas particularidades que se evidenciaron con posterioridad a dicha oportunidad procesal y que cuentan con entidad para incidir en la resolución del conflicto sometido a su conocimiento de manera de hacer efectivo un adecuado servicio de justicia.
5º) Que bajo esos parámetros, resulta pertinente recordar que el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que atañen a los infantes en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental). La consideración especial que suscita dicho principio, además de su recepción constitucional ya mencionada, también ha encontrado consagración infraconstitucional en el artículo 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en los artículos 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación, y a nivel local en los artículos 3º y 4º de la ley provincial 2302.
Ello así, este Tribunal ha destacado que los niños tienen derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047; 331:2691; 341:1733; 344:2647; 344 :2669; 344:2901 y 346:287).
Asimismo, ha enfatizado con firmeza que el “interés superior del niño” no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto. En consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión que corresponda adoptar. Ello pues lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el mencionado principio constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés (confr. Fallos: 330:642; 344:2647; 344:2901; 346:265 y 346:287).
6º) Que a la luz de las consideraciones formuladas corresponde ponderar:
a. que el niño S. G. –nacido el 10 de mayo de 2016 en la ciudad de Neuquén– se encuentra residiendo junto a su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes hace más de siete años −esto es, la mayor parte de su vida o, al menos, la que recuerda−, donde mantiene vínculo con la familia extensa materna y ha sido escolarizado, y
b. que se ha establecido un régimen de comunicación y visita con su progenitor aun durante la situación de emergencia sanitaria con motivo de la pandemia por COVID-19 −desarrollándose, de modo prevalente, por medio de videollamadas− (conf. fs. 538/540, 541/548 y 584 del expediente principal).
En ese marco, frente a la inexistencia de otras constancias, adquiere relevancia el informe realizado por la psicóloga del niño –a pedido del señor Defensor de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén− que da cuenta de la situación conflictiva en que se encuentra inmerso el infante y de las consecuencias que le genera, al señalar que “…la presión mayor del niño hoy, está en la coercitividad de la medida a viajar e instalarse en Neuquén, pudiendo el padre trasladarse a San Martín con los permisos y medidas de aislamiento preventivo que considerasen los Agentes de Salud. La presión mayor para el niño es el vínculo y comunicación disfuncional entre los padres y el clima de amenaza que generan las medidas judiciales abusivas en lugar de contenedoras, orientadoras y protectoras de los vínculos y ámbitos donde el niño se desarrolla…” (confr. fs. 478/482 y 584/586 del expediente principal).
7º) Que las circunstancias descriptas exigen una nueva ponderación de las razones que inicialmente sustentaron la medida provisional dictada en el año 2017 –la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida en la ciudad de Neuquén−, de modo de verificar si dicha medida importa hoy una solución que priorice los intereses del sujeto que cuenta con preferente tutela y sobre quien, en definitiva, recaen principalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la responsabilidad parental, derecho en que sus progenitores sustentan firmemente sus posturas contrarias respecto del lugar de residencia de su hijo.
8º) Que ante el cuadro fáctico descripto y frente al deber inexcusable de los jueces de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables (confr. doctrina de Fallos: 328:2870, reiterada en Fallos: 344:2901; 346:265), confirmar una decisión que se afinca en la necesidad de mantener una orden cautelar de prohibición de cambio de domicilio del niño aquí involucrado dictada hace siete años sin que, a estar a las constancias de la causa, se hubiese resuelto de manera definitiva el modo en que los progenitores deberán ejercer la responsabilidad parental, con las implicancias que su ejecución trae aparejadas para aquel, no se presenta como una decisión razonada del derecho vigente a la luz de las circunstancias particulares del caso, ni resulta contemplativa de su interés superior que debe primar en el proceso de toma de decisiones que lo afecten.
9º) Que lo expresado no importa desconocer el legítimo derecho de aquellos a fijar de común acuerdo la residencia de su hijo, ni juzgar sobre la conducta adoptada en relación a ello, cuestión esta que, al margen de que es ajena al niño, podrá −eventualmente− ser objeto de oportuna consideración por los jueces de la causa. Por el contrario, de lo que se trata es de apreciar si en el caso concreto y bajo las circunstancias imperantes la medida cautelar controvertida mantiene su razón de ser y, en su caso, satisface en la actualidad los fines que inspiran el “interés superior del niño”. Máxime cuando el carácter provisorio que identifica a estas medidas, autoriza su modificación y/o extinción en función de nuevas realidades que, en asuntos que involucran a infantes, presentan una dinámica cambiante propia que exige por parte los operadores judiciales una atenta y prudente ponderación a la hora de evaluar la solución que proteja, del mejor modo posible, al sujeto más vulnerable.
Una apreciación del asunto, bajo el prisma del referido interés superior del niño, advierte sobre la inconveniencia de mantener una decisión que no prioriza al infante y, en definitiva, pese a una aseveración en contrario, examina dicho interés solo desde la perspectiva del derecho de los progenitores, lo que conlleva a dejarla sin efecto.
10) Que los restantes agravios resultan inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que por último, dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes y la importancia que el factor tiempo tiene en estos asuntos, esta Corte Suprema estima conveniente encomendar a los progenitores que obren con la premura y mesura que el caso amerita en la resolución definitiva de la controversia, profundizando sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal del niño, entre los que se encuentra el derecho a mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos, el que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos.
Asimismo, corresponde exhortar a los magistrados que entienden en el conflicto a aunar sus máximos esfuerzos en vías de lograr una pronta finalización de la controversia de modo de garantizar a todas las partes involucradas una tutela judicial efectiva y, en especial, a arbitrar los medios necesarios que estén a su alcance para, de entenderlo así conveniente para el niño y ponderando las distintas cuestiones planteadas al respecto, facilitar y continuar con la vinculación paterno-filial hasta tanto se resuelva definitivamente la pretensión principal.
Por ello, y habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se declara procedente la queja, parcialmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Exhórtese en los términos del considerando 11. Costas en el orden causado en atención a las circunstancias del caso. Notifíquese, agréguese la queja al expediente principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda entablada por A. J. G. contra M. A. J. por el cuidado personal de su hijo en común menor de edad, S. G., el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 1 de Neuquén, Provincia del Neuquén, ordenó, como medida cautelar, prohibir a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 kilómetros sin la conformidad del otro o autorización judicial. Contra dicha decisión, la progenitora interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio, el que fue admitido por la Sala III de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, que revocó la medida cautelar.
2º) Que, de conformidad con lo propiciado por el defensor general y el fiscal general, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor, casó la sentencia de la cámara y dispuso que en los procesos de familia referidos a este conflicto intervenga otra sala. Asimismo, de conformidad con las normas procesales locales, analizó el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución del juez de grado, resolviendo confirmarla y exhortar a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo en común para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Para así resolver, en primer lugar, sostuvo que la cámara había decidido cuestiones ajenas al objeto del proceso –la autorización para que la madre modifique el lugar de residencia del niño y la fijación de un régimen de contacto entre el niño y su padre– o relativas al fondo de la causa –que estaba en etapa probatoria–, en violación del principio de congruencia.
En segundo lugar, respecto del análisis del recurso de apelación en subsidio, destacó que la recurrente no había cuestionado la existencia de los recaudos que dieron sustento a la medida cautelar. Además, tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho en atención a la facultad del actor para oponerse al cambio de residencia del niño –conf. artículo 641, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación– y a la necesidad de asegurar el statu quo hasta el dictado de la sentencia que dirimiera el régimen de cuidado personal del niño. A su vez, consideró que se verificaba el riesgo de cambio unilateral del lugar de residencia del niño, lo que efectivamente ocurrió en dos oportunidades, encontrándose el niño y su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes de la Provincia del Neuquén. Destacó que la medida era necesaria tanto para mantener la estabilidad de la vida del niño y su centro de vida hasta que se resolviera definitivamente el conflicto como para evitar las vías de hecho.
Además, tras analizar las constancias de la causa y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, concluyó en que el actor se había opuesto expresamente al cambio de domicilio del niño y en que la demandada no podía alterarlo unilateralmente. En este sentido, aclaró que la medida no restringe en modo alguno la libertad de la demandada ni afecta sus derechos como trabajadora, puesto que la medida es provisional y que fue la propia demandada quien solicitó a su empleadora el traslado a la ciudad de San Martín de los Andes (fs. 61 del expediente principal), sin perjuicio de lo cual destacó que tales derechos no pueden ir en desmedro de la coparentalidad que ejerce respecto de su hijo en común.
Finalmente destacó que el interés superior del niño está determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida, lo que debe ser garantizado en forma primordial por encima de cualquier otro interés de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
3º) Que contra tal decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.
La recurrente considera que la sentencia es equiparable a definitiva en tanto en octubre de 2018, tras la decisión de la cámara de apelaciones, se trasladó definitivamente a la ciudad de San Martín de los Andes –a la que califica como centro de vida actual del menor–, de modo que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia altera la situación real y actual del niño S. G. y de la demandada y pone en riesgo concreto su estabilidad emocional, familiar, económica y laboral.
Sostiene que la sentencia es arbitraria por adolecer de fundamentación aparente y desatender hechos y circunstancias decisivas para resolver la cuestión, lo que afecta su derecho de defensa, libertad ambulatoria, derecho a trabajar y al debido ejercicio de la responsabilidad parental, a la vez que altera el interés superior del niño.
Respecto de la casación de la sentencia alega que la cámara no violó el principio de congruencia, puesto que la recurrente había solicitado autorización para cambiar el domicilio y que, a pesar de que el juez de primera instancia no se había expedido al respecto, ello guardaba relación con la medida cautelar. Agregó que la cámara no se expidió sobre el fondo de la pretensión, sino que realizó un análisis integral de la problemática.
A su vez, respecto de la confirmación de la medida cautelar estima, en lo que interesa, que es arbitraria la evaluación que hizo el tribunal sobre el centro de vida del menor que, al haber sido entonces un lactante, “era necesariamente el de su madre”. Agrega que al ser notificada de la medida cautelar ya se había mudado a San Martín de los Andes, que solo regresó a la ciudad de Neuquén por ser compelida por la fuerza pública a retornar a su hijo a esa ciudad, y que con posterioridad se mudó nuevamente a San Martín de los Andes junto con S. G., donde residen desde entonces. Sostiene que el tribunal debió analizar esta cuestión “a la luz de los hechos, más que el derecho en un marco cautelar” y que no debió tener por acreditada la verosimilitud en el derecho.
4º) Que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho –como lo es la modificación del lugar donde el niño reside desde hace varios años– pueda ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278; 331:2135; 344:2471 y sus citas).
Sin perjuicio de ello, el recurso extraordinario fue correctamente denegado puesto que, como inveteradamente ha sostenido esta Corte, no tienen entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria los agravios referidos a cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal propias de los jueces de la causa, resueltas con fundamentos idóneos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar su pronunciamiento y excluir la aplicación de la doctrina excepcional sobre arbitrariedad, máxime cuando los apelantes no rebaten debidamente las razones fácticas y de derecho no federal en las que el tribunal sustentó lo decidido (Fallos: 129:117; 326:2156; 326:3939; 326:4638; 344:1219 y 344:1318, entre muchos otros), ni muestran la relación directa e inmediata entre las cuestiones que como de naturaleza federal se alegan y lo debatido y decidido en la causa (artículo 15, ley 48; doctrina de Fallos: 127:271; 262:302; 307:2031; 320:1546; 340:914; 344:1070, entre otros).
5º) Que, desde esta perspectiva, no basta para la admisibilidad del recurso extraordinario el hecho de que se haya invocado la obligación de los tribunales de atender como una consideración primordial al interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y criticado la forma en que dicha pauta fue aplicada al caso.
Cabe recordar que la invocación de cláusulas de tratados internacionales, sin más, es insuficiente para habilitar la instancia del artículo 14 de la ley 48, pues el artículo 15 de ese cuerpo legal demanda que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia litigiosa, lo que sucede cuando la solución de la causa requiere necesariamente el tratamiento de los agravios federales (Fallos: 125:313; 160:138; 187:624; 326:1893). Ello es así no por apego a restricciones formales carentes de sentido, sino por razones constitucionales de primer orden.
6º) Que, efectivamente, la exigencia de relación directa e inmediata entre las cuestiones federales invocadas y lo debatido y resuelto en la causa es consecuencia del emplazamiento de esta Corte Suprema en el orden institucional de la República como cabeza del Poder Judicial (Fallos: 286:17; 289:193; 305:504; 311:2478; 325:1603; 329:5913; 339:1077; 343:1457; 344:3636, entre muchos otros), tribunal de garantías constitucionales (Fallos: 314:1687; 344:126; 344:507, entre otros) e intérprete final de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340; 280:228; 316:2940; 330:222; 344:3725, entre otros). El Tribunal cumple cabalmente con su función cuando resuelve las importantes cuestiones constitucionales que le son presentadas en el marco de las “causas” o “controversias” que llegan a sus estrados (doctrina de Fallos: 328:566; 338:724; 339:1077, entre otros), sentando líneas jurisprudenciales que puedan guiar a litigantes, magistrados y autoridades públicas de todo el país, mas resulta ajeno a su función corregir –al modo de una tercera instancia ordinaria– sentencias equivocadas o que se reputan tales (Fallos: 290:95; 292:114; 308:2405; 312:195; 326:1877; 329:4577; 343:1724, entre muchos otros).
En razón de estos principios, cuando la necesidad de entender como alzada ordinaria, de acuerdo a las normas sancionadas por el Congreso, obstaculizó significativamente el desempeño de su función constitucional principal, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las normas que preveían ciertos recursos ordinarios de apelación (“Anadón”, Fallos: 338:724; “Itzcovich”, Fallos: 328:566), aun cuando a través de ellos se canalizaban planteos de indudable repercusión económica e, incluso, de naturaleza alimentaria.
Asimismo, el requisito de que las cuestiones que, como de naturaleza federal, se pretende traer a conocimiento de esta Corte guarden relación directa e inmediata con la solución del pleito es un importante elemento en la estructuración del federalismo judicial que la Constitución Nacional ordena a través de sus artículos 1, 5, 75, inciso 12, 116, 121 y 122. La interpretación y aplicación del derecho común y local y el examen de los extremos fácticos de los litigios son cuestiones reservadas, como principio, a los jueces ordinarios de las distintas provincias argentinas, como parte de su facultad constitucional inherente de darse sus propias instituciones y regirse por ellas sin intervención del Gobierno Federal –lo que incluye a esta Corte Suprema– (Fallos: 330:4797; 340:914; 342:343). Lo propio cabe decir de los jueces del fuero ordinario que ejercen su jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional; doctrina de Fallos: 342:533), cuyo carácter nacional es “meramente transitorio” (Fallos: 339:1342; 340:103; 341:611, voto de mayoría y disidencia del juez Rosenkrantz; entre otros).
7º) Que en el marco constitucional reseñado resulta inaceptable asignar a la simple invocación de que en una causa determinada está comprometido el interés superior del niño el alcance de federalizar la cuestión debatida y habilitar sin más la instancia extraordinaria. Una posición tal, que supusiera eliminar el requisito de relación directa e inmediata ya recordado o que implicara considerarlo automáticamente satisfecho, llevaría a la conclusión de transformar a esta Corte Suprema en un tribunal de revisión ordinaria en materia de familia y minoridad, lo que es contrario a su posición en el orden institucional de los poderes de la República Argentina (artículos 108 y 116, Constitución Nacional) y, en consecuencia, una interpretación inadmisible de las obligaciones internacionales asumidas a través de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño (artículo 27, Constitución Nacional).
El Estado Argentino cumple sus obligaciones en la materia al establecer procedimientos judiciales, con instancias de revisión, en los que el interés superior del niño sea una consideración primordial al momento de resolver y en los que las decisiones que se tomen a ese respecto resulten adecuadamente fundadas. Y si bien podría entenderse, razonablemente, que la obligación de atender al interés superior del niño, como consideración primordial, alcanza a los jueces de todas las instancias (artículo 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño; Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, artículo 3, párrafo 1 y párrafo 27), eso no significa que los tribunales de las distintas instancias deban desarrollar funciones idénticas a ese respecto. Tampoco significa que esta Corte deba formarse un juicio propio independiente y ex novo respecto de la ponderación de los distintos elementos que, en una causa concreta, llevan a una conclusión acerca del interés superior del niño, del modo en que lo haría un tribunal de alzada ordinario. En ese sentido, se ha afirmado que “[l]os Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños” (Observación General nº 14, citada, párrafo 98; énfasis añadido). Esa tarea de revisión recae en los jueces de las distintas instancias ordinarias o extraordinarias locales y solamente de modo excepcional y en el marco de sus funciones constitucionales en esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así entonces, debe distinguirse entre el contenido proposicional de la citada cláusula convencional –lo que suscita una cuestión federal en los términos del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48– y la evaluación que los jueces hacen de los hechos de la causa para determinar de qué manera se atiende mejor al interés superior del niño según las circunstancias comprobadas –aceptándose que solo se permite la apertura de la instancia extraordinaria federal cuando el tribunal apelado ha tomado una decisión que resulta descalificable en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias–. En ambos casos, es decir tanto cuando se invoca una cuestión respecto del contenido proposicional de la cláusula convencional como respecto de la evaluación de los hechos de la causa, es imprescindible que el apelante demuestre la relación directa e inmediata entre tales cuestiones y la resolución de la causa.
8º) Que, en ese entendimiento, resulta inadmisible el recurso extraordinario federal cuando se discrepa de la evaluación de cuestiones fácticas y probatorias efectuada por los superiores tribunales de provincia o cámaras nacionales en decisiones que, más allá de su acierto o error, son una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa (doctrina de Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:1376; 342:2106, entre muchos otros). Tal es el caso cuando en dicho remedio se presentan agravios relativos al modo en que los tribunales determinan, dadas las circunstancias existentes, cuál es el interés superior del niño y cómo se atiende en el caso concreto, pero sin demostrar la arbitrariedad de lo decidido. Son los jueces de la causa, respetando los principios que informan los procesos relativos a los niños (vgr. artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación), quienes están en una mejor posición para evaluar en el caso concreto cuál es el interés superior del niño y cómo atenderlo como una consideración primordial.
9º) Que, en ese sentido, la recurrente omitió refutar fundamentos dirimentes de la sentencia como ser que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos progenitores, que ambos vivían en la ciudad de Neuquén, que el actor no había consentido el traslado de su hijo a la ciudad de San Martín de los Andes y que el interés superior del niño estaba determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida. Tales fundamentos fueron sustanciales para concluir en que el centro de vida del niño S. G. estaba en la ciudad de Neuquén y para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho del actor para la procedencia de la medida cautelar cuestionada.
Por otra parte, los fundamentos que dio el Tribunal Superior de Justicia no lucen arbitrarios. En efecto, el a quo tuvo en cuenta las particulares circunstancias de autos, que el centro de vida es el lugar donde el niño transcurre en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (artículo 3º, inciso f, de la ley 26.061) y que, de acuerdo con las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Libro Segundo, Título VII, Capítulo 2), los progenitores no pueden alterar unilateralmente el centro de vida del niño. Como se advierte, la sentencia encuentra fundamentos fácticos y de derecho común suficientes para ser considerada un acto jurisdiccional válido (Fallos: 305:1145; 306:412; 325:918; 333:866).
10) Que los restantes agravios resultan, asimismo, inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que, por último, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los progenitores (artículo 18, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño), y teniendo en consideración los informes psicológicos relativos al menor (conf. fs. 478/481 y 584/586 del expte. principal) corresponde exhortar a las partes a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo S. G., como también de la relación parental –permanente y continua– con ambos padres que no puede verse lesionada por la decisión unilateral de uno de ellos (arg. Causa CSJ 908/2020/CS1 “R., M. N. c/ S., M. E. s/ acción de restitución internacional de menores de edad”, sentencia del 22 de diciembre de 2020; Fallos: 345:358).
Del mismo modo, teniendo en consideración que en autos solamente se ha dictado una medida cautelar, que ha transcurrido desde su dictado un tiempo considerable y que dicho factor es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños en función de que tiene un efecto constitutivo en su personalidad (Fallos: 344:2471; causa “G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, Fallos: 346:265, voto del juez Rosenkrantz), corresponde exhortar a los jueces competentes a fin de que resuelvan a la mayor brevedad posible las controversias suscitadas tanto en este expediente como en los conexos, atendiendo al interés superior del niño.
Por ello, habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.
V., J. G. c. A., C. C. s/alimentos y litis expensas
En la ciudad de Reconquista, Santa Fe, en fecha 15 de mayo de 2024, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Mauricio Sánchez y Santiago Andrés Dalla Fontana para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Familia, de Distrito nro. 4, de esta ciudad de Reconquista, en los autos: “V., J. G. c/ A., C. C. s/ Alimentos y Litis Expensas”, CUIJ 21-23533797-2. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Sánchez y Dalla Fontana y se plantean las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la Dra. Chapero dijo: el recurso de nulidad no es sostenido en esta Alzada, y no advierto irregularidades que hagan menester considerar de oficio la cuestión planteada, por lo que voto por la negativa.
A la misma cuestión, los Dres. Sánchez y Dalla Fontana votan en igual sentido que la Dra. Chapero.
A la segunda cuestión, la Dra. Chapero dijo: La sentencia de fs. 218 a 220 dictada el 13 de mayo de 2022 resuelve ordenar se lleve adelante la ejecución hasta que la ejecutante se haga íntegro cobro del capital reclamado contra el ejecutado Sr. C. C. A. (DNI …), aplicándosele desde la mora hasta el efectivo pago un interés igual a la tasa más alta empleada por el Banco de la Nación para las operaciones que realiza con sus clientes, con costas al ejecutado. Para así decidir, entre otros argumentos, la Magistrada consideró principalmente que el art. 2562 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación no resultaba aplicable al caso, explicando que durante todo el proceso, el alimentado ha demostrado su interés en percibir los montos alimentarios reclamados, que el obligado alimentario se resiste a cumplir y que tal reclamo se mantiene vigente a la fecha de la sentencia.
En disconformidad con ello, el demandado apela. Radicados los autos en esta instancia, a fs. 216 a 217 expresa agravios. Sostiene que no comparte el criterio de la juzgadora de Primera Instancia por cuanto ésta entendió que el reclamo se mantuvo vigente durante todo el proceso cuando, según su criterio, el primer intento de ejecución de la deuda alimentaria se configuró recién en fecha 08 de noviembre de 2021. Considera que no todo acto procesal interrumpe el plazo de la prescripción sino que debe tener fuerza ejecutiva, es decir, resultar tendiente al cobro de la obligación, en este caso de deuda alimentaria. Señala que la mera intimación al pago de la cuota no resulta un acto con virtud suficiente para interrumpir la prescripción, que la sentencia de primera instancia es de marzo de 2017 y que la primera intimación la formula en septiembre de 2017, solicitando su ejecución recién en noviembre de 2021, es decir, casi cuatro años después. En consecuencia, entiende que hubo extensos períodos de tiempo de inactividad, sin reclamo alguno y que no se puede sostener entonces que durante todo el proceso el acreedor alimentario demostró interés en percibir los alimentos adeudados. Finalmente expone que la prescripción comienza a correr desde la fecha en que las acciones pueden ser ejercidas, o sea, desde el momento en que existe el crédito y puede ser exigido conforme art. 2554 C.C.C.N., y que en el caso de autos, la sentencia del 29.03.2017 mandó a pagar la cuota alimentaria del 1 al 10 de cada mes, por lo que la prescripción de cada período corrió independientemente respecto de cada cuota, a partir del vencimiento del último día que otorgó el Magistrado para efectuar el pago correspondiente, es decir, desde la fecha en que ella debió ser abonada. Cita jurisprudencia y finalmente se agravia por la imposición de costas.
Los agravios fueron replicados por la contraria a fs. 219 a 221 y a fs. 223 y vta. se expide la Sra. Asesora de Menores. Firme el pase a resolución, queda la presente concluida para el dictado de sentencia.
Adelanto desde ya que el estudio de la cuestión debatida me conduce a modificar una postura anterior, y a proponer con fundamentos distintos a la jueza de grado, lo decidido en el fallo venido a revisión.
En efecto, y en la faena de la delimitación fáctica, el iter temporal de la causa revela que la demanda de alimentos fue interpuesta en el mes de abril de 2016; en fecha 29.03.2017 se dictó la sentencia de primera instancia; en fecha 02.09.2019 queda firme la sentencia de segunda instancia; y en fecha 08.11.2021 el letrado de la actora efectúa liquidación de las cuotas adeudadas desde la demanda (fs. 185, 186). El demandado, sin haber cumplido con ninguna cuota devengada, interpone la prescripción de las cuotas no percibidas, según una prescripción quinquenal (v. escrito de fs. 198), lo cual es objeto de allanamiento por parte del letrado de la actora (fs. 198). La sentencia de grado, en el marco de la ejecución de las cuotas devengadas y no percibidas, ordena se lleve adelante la ejecución por el total de las cuotas no percibidas desde la interposición de la demanda, en virtud de considerar que el art. 2562 inc. c) CCC no es aplicable al caso en razón de que el acreedor alimentario ha demostrado su interés en percibir los montos alimentarios reclamados.
En primer término no se ha de soslayar en el análisis que esta causa, como en toda cuestión alimentaria de hijos en situación de dependencia –por minoridad o discapacidad–, está atravesada por el orden público y una matriz constitucional-convencional contenida en la CEDAW, Belém do Pará y la ley 26.485. Es que, son las mujeres en ejercicio del “cuidado personal” de sus hijos, quienes pretenden la satisfacción por parte del otro progenitor varón de su obligación alimentaria, cuyo incumplimiento, claro está, pesa exclusivamente sobre las espaldas de la madre, con consecuencias gravosas en su esfera patrimonial y en su proyecto de vida individual, lo cual configura un supuesto de violencia de género en el tipo económico (art. 5, inc. 4 ‘c’ ley 26.485, arts. 13 inc. ‘c’, art. 16 inc. ‘d’ CEDAW y art. 6 inc. ‘a’ y ‘b’ Convención Belém do Pará). Y esta necesaria mirada en clave de igualdad y no discriminación en materia de prescripción de alimentos viene a modificar lo sostenido por este Cuerpo (con otra integración) con anterioridad(1).
Así, y ya inmersa en el escrito de agravios del recurrente, no se puede soslayar que de ningún modo el demandado pretende como piso mínimo la aplicación de una prescripción quinquenal derivada del allanamiento del actor y soslayada en el fallo alzado, sino que su queja gira en torno a la incorrección del fallo por haber acogido la totalidad de las cuotas, sin tener en cuenta los períodos de inactividad, sin reclamo alguno, y pretende una prescriptibilidad de las cuotas caídas, conforme el art. 2562 inciso c) CCC, es decir de dos años.
Sin embargo, el orden público en materia alimentaria interpretado en clave constitucional y convencional, ilumina la inteligencia del art. 2543 inciso c) CCC, que nos brinda la solución justa desde el marco legal. Esta norma no disponible, prescribe que el curso de la prescripción se suspende entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres. En similares circunstancias a la de este caso, reciente jurisprudencia ha dicho que “no importa el plazo de prescripción invocado por cada parte; tampoco si corresponde dar entidad al interés superior del niño ni ninguna otra consideración hecha por las partes y el Ministerio Público. La cuestión es más sencilla: al momento de interposición de la demanda –en este caso de iniciar la ejecución–, estaba suspendido el curso de la prescripción entre las partes por razón de la condición de los sujetos (hija e hijo personas menores de edad y progenitor) y la naturaleza de la relación jurídica que los vinculaba (responsabilidad parental). Consecuentemente, la excepción de prescripción no puede prosperar y debe ser rechazada” (Juzg. Fam., Villa Constitución, Santa Fe; “B., V. vs. M., J s. Cobro de pesos alimentos”, 24/08/2022; Rubinzal Online; RC J 5402/22).
La seguridad y estabilidad en las relaciones jurídicas que subyace en el instituto de la prescripción no pueden primar por sobre la tutela efectiva de acreencias de personas con tutela constitucional robustecida por su situación de dependencia –niños, niñas e incapaces–, por lo cual no podrá el progenitor incumplidor escudarse en el paso del tiempo para liberarse o limitar la ejecución de las cuotas atrasadas no percibidas interpuesta por quien detenta la legitimación activa –madre, en representación de sus hijos menores– mientras dura ese estado de vulnerabilidad existencial.
En suma, por las razones expuestas, propongo a mis colegas la confirmación en todas sus partes del fallo alzado.
A la misma cuestión y luego de analizarla, los Dres. Sánchez y Dalla Fontana manifiestan coincidir con la Dra. Chapero, por lo que votan en idéntico sentido.
A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar los recursos de nulidad y apelación; 2) Confirmar la sentencia alzada; 3) Costas de ambas instancias al alimentante; 4) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.
A la misma cuestión, los Dres. Sánchez y Dalla Fontana votan de igual manera.
Por ello, la CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL resuelve: 1) Desestimar los recursos de nulidad y apelación; 2) Confirmar la sentencia alzada; 3) Costas de ambas instancias al alimentante; 4) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.
Regístrese, notifíquese y bajen. – María Eugenia Chapero. – Mauricio Sánchez. – Santiago A. Dalla Fontana (Sec.: Astesiano).
(1) “B. c. S.” Tomo 30, Folio 124, Res. 235.
A., R. A. c. P., N. H. s/alimentos.
Autos y Vistos:
Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. N. H. S/ ALIMENTOS” –expte. PE 1767-2023–, que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.
Resulta:
1. El 3/5/23 la Sra. R. A. A. DNI xx.xxx.xxx, en representación de sus hijos menores edad, N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/2012 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra el progenitor de los niños, Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx, peticionando una cuota alimentaria del 40 % de los ingresos totales del demandado.
En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.
Alega que mantuvo una relación sentimental con el Sr. N. H. P., y de esa unión, nacieron sus dos hijos, pero que por cuestiones de índole personal el vínculo finalizó el 25 de junio de 2022, agregando que desde dicho momento debió cargar exclusivamente con el mantenimiento y contención de los niños.
Indica que vive con sus dos hijos en un modesto inmueble ubicado en calle Castañeda Nº xxxx de la ciudad de Pehuajó, donde se generan gastos en alimentos, elementos de limpieza, medicamentos, artículos escolares, servicios luz, televisión por cable, entre otros.
En relación a la situación actual de su hija N. manifiesta que:
i) Cuenta con diez años de edad, concurre a cuarto año en la Escuela Primaria Nº 11 “Paula Albarracín” y es trasladada por el transporte escolar contratado por la actora, arrojando un gasto mensual de $ 9.000.
ii) La misma posee problemas en el aprendizaje, asistiendo semanalmente a la psicopedagoga, donde abona por cada sesión, la suma de $ 4.200.
En relación a la situación actual de su hijo S. indica que:
iii) Cuenta con 5 años de edad, y concurre a Escuela de Educación Nº 909 de la ciudad de Pehuajó.
En cuanto a las cuestiones atinentes a la salud de los niños, sostiene que sus hijos cuentan con la obra social de su actividad laboral, en consecuencia, ante cualquier eventualidad, solo la accionante respondería a dichas contingencias fortuitas.
Agrega que le brinda atención exclusiva, informando que están a su cargo las tareas cotidianas de protección y cuidado de los niños.
Luego, en cuanto al aporte económico del demandado, expone que, lo hace en forma esporádica, sin realizar ninguna erogación para gastos extraordinarios.
Respecto al caudal económico del alimentante la actora informa que el demandado sería empleado de la empresa “Techint”, percibiendo una suma mensual de $ 250.000.
Sumado a ello, agrega que el Sr. N. H. P. posee una motocicleta 110 cc., sin brindar mayores detalles y características del bien registrable.
Finalmente, concluye que el progenitor de los niños tendría una situación económica holgada a los efectos de afrontar las necesidades de sus hijos, sin que ello le ocasione un menoscabo concreto en la atención de sus propias necesidades.
A los efectos de probar los hechos alegados, como prueba documental, adjuntó constancias de alumno regular de los niños, factura generada en concepto de 8 sesiones de tratamiento psicopedagógico e informe de diagnóstico, comprobantes de gastos de servicios y constancias de gastos varios.
2. El 5/5/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 29/5/23, se dio intervención a la Asesoría en turno y se ordenó el pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo del demandado, en un 40% del SMVYM conforme lo peticionado por la accionante en el punto VIII de su escrito de inicio (art. 828, 830 y 835 CPCC).
A tales efectos, en el mismo despacho, se ordenó la correspondiente apertura de cuenta judicial al Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Pehuajó, quien informó la misma el 6/6/23.
Luego, el 8/5/23 se amplió el despacho antes mencionado, proveyendo la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite V punto 2 del escrito de demanda.
3. El 29/5/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que el demandado, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 16/5/23) no asistió con el debido patrocinio letrado, por tal razón, se fijó nueva fecha de audiencia para el 16/6/23.
En esa segunda oportunidad, la actora y el demandado asistieron, ambos con patrocinio letrado, pero con motivo que la empresa empleadora del alimentante (Techint) le comunicó el cese en sus tareas laborales, solamente acordaron el pago de una cuota de alimentos provisoria correspondiente al 40 % del SMVYM ($ 35.194,80 en ese entonces), fijándose nueva audiencia para el 11/7/23.
Finalmente, en dicha fecha, no lograron arribar a un acuerdo sobre la cuota definitiva, comprometiéndose el demandado a continuar abonando mensualmente la cuota provisoria acordada en la segunda audiencia del 16/6/23.
4. El 3/8/23 la Srta. R. A. A. denuncia el primer incumplimiento de pago de la cuota provisoria acordada, informando que al demandado le restó abonar $194,80 correspondiente al mes de junio 2023 y $12.200 correspondiente al mes de julio 2023, y por dicha razón y teniendo en cuenta el estado de autos, solicitó el cierre de la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 11/8/23.
5. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:
i) El 19/5/23 ARBA informa que el demandado no se encuentra registrado en la base de datos como responsable del pago de impuestos recaudados esa agencia.
ii) El 1/6/23 RPA contesta que el demandado posee una motocicleta marca Mondial, Dominio xxxxxx, Modelo 2010 con fecha de titularidad del 18/5/2010.
iii) El 1/6/23 Banco de la Provincia de Buenos Aires acompaña los movimientos de cuenta sueldo del demandado (Nº xxxxx/x) con un saldo a la fecha de $313,05.
iv) El 12/6/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informa que el demandado registra la caja de A.U.H. sin saldo a la fecha.
v) El 23/6/23 AFIP informa que el demandado no se encuentra inscripto informando última fecha de registración el 14/6/23.
vi) El 21/7/23 Banco Galicia informar dos cajas de ahorro del demandado, una con un saldo de $22,68 y la otra con un saldo de $1,31.
6. El 18/8/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora al demandado, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 12/9/23 y en el art. 637 CPCC para el 19/9/23 respectivamente.
Pese a estar debidamente notificado (v. cédula obrante en el trámite del 3/8/23), el demandado no compareció de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificado en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.
7. El 21/9/23, en idéntico sentido a lo efectuado en la etapa precedente, la actora denuncia un nuevo incumplimiento del pago de cuota provisoria acordada por parte del progenitor de los niños, informando que al accionado le restó abonar $9.800 correspondiente al mes de agosto 2023 y la totalidad de la cuota devengada en el mes de septiembre 2023 ($47.200). De dicho incumplimiento, se ordenó el traslado al demandado el 26/9/23.
8. El 27/9/23 la actora desistió de la prueba confesional ofrecida en el escrito de inicio, acompañó informe de RPA, ya agregado en Etapa Previa, y solicitó pedido de informes dirigido al Banco Santander Rio y Credicoop Cooperativo Limitado, los cuales fueron ordenados el 29/9/23.
9. En cuanto a la prueba testimonial el 3/10/23 la actora acompañó interrogatorio de los testigos ofrecidos, los cuales ratificaron sus firmas y declaraciones en las audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo el 18/12/23.
A. A. Á. DNI xx.xxx.xxx afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor no tiene contacto en forma cotidiana con los niños; iv) el demandado trabaja de albañil y también corta el pasto; vi) el demandado tiene una moto Yamaha YBR 125 cc de color roja; vii) la actora es empleada de A.C.A y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.
M. L. S. DNI xx.xxx.xxx declaró, como amiga de la accionante sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque va seguido a la casa de R.”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) los niños “lo ven muy poco a su progenitor según le han contado los niños”; iv) el demandado trabaja en Carlos Casares en Techint; vi) la actora es empleada de Asociación Cooperativa Argentinas y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.
S. A. Q. DNI xx.xxx.xxx manifestó, como amigo de R. A. A. sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque ha ido a la casa a tomar mate y ve los niños ahi”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor “no va seguido a verlos”; iv) el demandado trabaja como albañil; vi) la actora es empleada de una planta de silos de Asociación Cooperativa Argentinas, en la localidad de Chiclana y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos agregando “el papá no la ayuda con los chicos”.
10. El 6/2/24 la actora desistió de la prueba informativa pendiente de producción, (oficio dirigido al Banco Santander Rio ordenado el 29/9/23 y los oficios dirigidos a ARBA y al Sr. J. C. R. ofrecidos en el escrito de demanda).
11. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa de conocimiento:
i) El 30/10/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informó que el demandado no posee tarjetas de crédito y la caja de A.U.H. no posee saldos sin registrar movimientos, encontrándose inactiva desde el mes de diciembre 2021.
12. El 4/3/23, como medida de mejor proveer y teniendo en consideración las amplias facultades que detenta el suscripto a los efectos de determinar la procedencia y cuantía de la cuota alimentaria, se ordenó informes ambientales a cargo del equipo técnico del juzgado, en los respectivos domicilios de las partes.
Del informe ambiental agregado el 7/3/24, como información relevante en relación a la actora, surge que:
i) El grupo familiar se encuentra bien de salud, atendiéndose en consultorio particular con la Dra. N. G. y por urgencias en el Hospital municipal.
ii) N. presenta trastornos del aprendizaje y hasta el año pasado asistió a la psicopedagoga generando un gasto de $ 11.000 por cada sesión (asistiendo 4 veces por mes).
iii) Los ingresos económicos de la Sra. R. serían entre $400.000 y $500.000 mencionando que realiza inversiones de tipo plazo fijo de ahorros generados en meses anteriores. Destaca que cuenta también con la ayuda de sus padres.
iv) el último pago de alimentos que recibió del demandado mismo fue de $30.000, durante el mes de octubre del año 2023.
v) En cuanto a gastos mensuales, la Sra. R. A. menciona algunos de sus gastos mensuales: $11.000 de luz; entre $1.000 y $5.000 de gas; $14.000 de internet; $30.000 de micro escolar; además de los gastos de alimentos, ropa, útiles escolares, y mantenimiento de su motocicleta utilizada como transporte.
Del informe ambiental agregado el 8/3/24, como información relevante en relación al demandado, surge que:
i) El 7/3/2024 se presenta la T.S Elisa Canosa de manera espontánea en el domicilio de la calle Sargento Cabral Nº xxx (lugar de trabajo del Sr. N.), coordinando una nueva visita en su respectivo domicilio. El mismo día, siendo las 15:00 hs. se realizó la entrevista con el demandado, participando también su progenitora Sra. C. B.
ii) La Sra. C. B., afirma que la actora conoce que su esposo el Sr. R. O. P. “cobra una buena jubilación por ser jubilado de la policía” y por ese motivo es que solicitaría la cuota de alimentos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder abonar la cuota de alimentos.
iii) El Sr. N. P. refiere que trabajó en Techint de manera temporaria durante dos meses y ocho días aproximadamente; y que luego tuvo algunos meses con trabajo y otros sin trabajo. Que su situación actual es que hace poco trabaja en una obra “en negro” (sic) donde gana $8.000 por día (trabajando de lunes a viernes: no feriados, ni días de lluvia).
iv) Sumado a ello, el demandado alega que no posee un trabajo estable y que con sus ingresos cubre sus gastos personales, los gastos de los niños cuando salen al centro por ejemplo y la cuota de un somier que compró a pagar a un año.
v) Refiere que durante este mes le dio plata a la madre de sus hijos para los guardapolvos, la mitad del gasto por el micro escolar (correspondiente a $15.000) y le compro a los niños útiles escolares. Que no posee moto ni auto.
vi) Resalta que cada vez que puede colabora, pero que en este momento no se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota mensual. Asimismo, refiere que la Sra. R. es perito calificador de cereales y que percibe un salario por ello, además que posee una cuenta bancaria con un plazo fijo y que tanto ella como sus hermanas y los padres se encuentran muy bien económicamente.
13. El 8/2/24 se ordena la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 14/2/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.
14. El 15/2/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y luego de haberse suspendido y haberse reanudado nuevamente, quedó firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.
Considerando:
1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).
Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).
Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).
Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).
Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).
De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los hijos, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.
Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).
En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.
En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021 –Sambrizzi–, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).
2. La obligación alimentaria, conforme lo normado por el artículo 658 del CCCN, corresponde a ambos progenitores, pues por el principio de coparentalidad poseen igualdad mujeres y varones en los deberes y los derechos de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal, o algunas tareas particulares, estén a cargo de uno de ellos por razones prácticas que lo aconsejen (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala 1ª, La Plata, causa 133849-1 “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).
Además, de la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende desde la concepción (arts. 19 y 665 CCCN; cf. CNCiv., sala M, causa “V. M., del C. c/ Z., J. F. s/ art. 250 CPC – Incidente familia”, del 11/12/2020, RCCyC 2021 –marzo–, 125) hasta los dieciocho años, manteniéndose en la mayoría de edad, con ciertos requisitos, hasta los veintiún años (arts. 658 2º párrafo y 662 CCCN) y hasta los veinticinco años, si el hijo se capacita en una profesión, arte u oficio (art. 663 CCN).
Inclusive, en circunstancias particulares, podría tener un alcance temporal mayor; como ser: i) hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó; ii) en situaciones extremas, como una pandemia, que justifiquen la aplicación concreta del principio de solidaridad familiar; o iii) en el caso de un hijo con discapacidad, por los ajustes razonables o adaptaciones que la situación amerite (art. 75 inc. 23 CN; arts. 1 y 2 CDPD; CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, causa LZ-8347-2017 “O. P. K. Y OTRO/A C/ V. C. A. S/ ALIMENTOS”, del 19/3/2021; CNCiv., sala I, causa “S. L., W. H. v. S. L., M. A.”, del 15/8/2000, cita TR LALEY 35023796; Juzgado de Familia Nº 1, Tigre, causa TG 3924-2019 “C. L. B. c/ B. J. E. s/ ALIMENTOS”, del 14/7/2021; Córdoba, Marcos M., El derecho en época de pandemia, COVID-19, familia y solidaridad jurídica, LL 2020-B, 564, cita TR LALEY AR/DOC/1034/2020).
Derecho alimentario que surge del vínculo filial, y que se encuentra complementado con el derecho alimentario familiar que nace del parentesco (cf. arts. 537, 668 y cc CCCN) y con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad y el Estado en situaciones de vulnerabilidad o desamparo (cf. CSJN, Fallos, 329:2759, 329:553, 329:548 y 325:396 disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, diario LA NACION 11/7/2002; y Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).
Además, se debe tener por norte, que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial, se presumen las necesidades del alimentado y corresponde un criterio amplio favorable a la pretensión, atento a que su finalidad es permitir al requirente la satisfacción de sus necesidades básicas, de índole material y espiritual, con la extensión que quepa según su configuración dinámica, valorando su condición social, recursos con los que se puede contar, edad de los hijos y modo de vida familiar (cf. CNCiv., sala I, causa “A., G. L. y otros c/ C., G. E. s/ alimentos”, del 28/12/2022, cita TR LALEY AR/JUR/185486/2022).
Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).
Sin dudas que el incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria resulta grave y contrario al buen sentido de las cosas, en atención a que la causa generadora de la obligación y su primer elemento constitutivo resulta la necesidad vital de sus destinatarios (nutrición, vestuario, habitación, asistencia en las enfermedades y educación), que conlleva de manera ineludible la carga de satisfacerla inmediatamente.
En ese sentido, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta prioritaria ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darle trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).
Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, derivado del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).
3. En el caso de autos, quedó acreditado que el Sr. N. H. P. es el progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, recae sobre el mismo la obligación alimentaria respecto de sus hijos (arts. 658 y ss del CCCN).
Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los hijos; 2) tareas de protección y cuidado se encuentran a cargo de la madre; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; 6) actora trabaja como perito calificador de cereales en una planta de silos de la Asociación Cooperativas Argentinas, en la localidad de Chiclana; y 7) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los padres en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).
Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).
En cuanto a la capacidad económica del alimentante, de las pruebas obrantes en autos, surge que el demandado actualmente se encontraría trabajando de manera informal como albañil y que vive en la casa de sus progenitores con su familia de origen –v. informe ambiental–.
Más allá de lo señalado, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que el mismo no compareció al proceso.
Por lo cual, siendo que es quien se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus hijos.
Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, porque es quien se encuentra en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).
Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).
De igual modo, la insuficiencia de recursos por sí no puede justificar la exención de su obligación alimentaria ni tampoco su disminución, pues le corresponde arbitrar los medios conducentes para satisfacer los deberes adquiridos a partir del comienzo de la existencia de sus hijos (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).
Es decir, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante, sino también los que puede razonablemente generar.
Al respecto, se dijo que: “Es deber del progenitor procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación” (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen., RSI 18-45, 12/3/87 autos “M. de T.., l. R. c/ T., O. H s/ alimentos” entre otros).
Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico del alimentante no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).
Recuérdese que el padre demandado no se presentó a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumió una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).
Con la actitud asumida por el progenitor no conviviente y principal obligado a lo largo del proceso, que, estando debidamente notificado, no compareció en autos en la etapa de conocimiento, demostró no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo ejercicio de su responsabilidad parental, que, si no fuera por los cuidados de la madre, dejaría prácticamente en un estado de desamparo a sus hijos (arg. arts. 646 inc. a y 700 inc. b CCCN).
Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte del alimentante genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus hijos destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.
En las presentes actuaciones, a la madre, además de cumplir debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE-4715-2023 “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS”).
A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.
Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “Bono Ladrón de Guevara, Alejandro y otro v. Bono, Néstor O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523-529).
Como consecuencia de lo expuesto, resulta importante señalar que la actitud del demandado; a saber, incumplimientos injustificados de manera reiterada, deliberada y prolongada en el tiempo, se puede configurar legítimamente en un supuesto de violencia económica hacia la madre y los hijos en común; por lo que en el presente proceso se debe invalidar la limitación injustificada de los recursos económicos, y revertir la situación de desequilibrio y desventaja que ocasiona el comportamiento violento (cf. art. 75 inc. 23 CN; art. 553 CCCN; ley 26.485).
El incumplimiento alimentario constituye un modo particular de violencia familiar que busca quebrar la voluntad de la víctima a través del deterioro en su situación socio económica, que repercute negativamente en los recursos para afrontar su vida con dignidad, y afectando de modo directo su subsistencia, el ejercicio efectivo de sus derechos y lo necesario para solventar las necesidades de los hijos (cf. Juzgado de Familia Nº 5 de Cipoletti, Río Negro, causa “C. B. E. c/ P. G. E. s/ incidente aumento cuota alimentaria”, del 28/8/2018, cita elDial.com – AAAE41).
Violencia no es solamente el daño físico, psicológico o moral contra el otro, sino también el menoscabo de su patrimonio, agrediéndolo directamente o por el desinterés ante las obligaciones patrimoniales debidas; y, asimismo, la solidaridad familiar, no puede concebirse en cabeza de uno de los progenitores, sino que es un principio que debe recaer en ambos padres de modo equitativo (cf. CNCiv., sala H, causa 6878/2001 “V. M. G. Y OTRO C/ R. A. R. S/ ALIMENTOS”, del 5/8/2022).
“El incumplimiento alimentario como violencia económica no solo debe analizarse desde el punto de vista de la limitación material de recursos que padece la niña, niño o adolescente sino también desde la asunción de responsable exclusiva que asume la progenitora dado el incumplimiento del otro progenitor” (Ortiz, Diego, Violencia Económica, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas, 2021, p. 129).
Asimismo, nuestra Alzada, en un caso donde por falta de reconocimiento del hijo se lo privó de la cuota de alimentos correspondiente, dijo: “corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico” (autos “V., S. A. v A., G. E.”, del 11/08/2008).
4. Con relación a la cuantía de la cuota alimentaria, debe considerarse el derecho de los hijos a su sustento y contar con un nivel de vida adecuado de acuerdo a la condición del que la recibe, la situación patrimonial actual de la madre, las necesidades particulares de los niños alimentados y las posibilidades económicas del alimentante que surjan de los elementos probatorios producidos en autos.
De igual manera, respecto de los cuidados y tareas hogareñas que prodiga la madre y el tiempo que le insume, sin participación del otro, deben contemplarse como un aspecto a tenerse en cuenta al momento de cuantificar lo que corresponda, ya que el compromiso del progenitor que convive con el hijo tiene un valor determinable, y sus ocupaciones, si fueran realizadas por terceros, implicarían labores remuneradas (art. 660 CCCN; cf. CSJN, Fallos 320:451; Trigo Represas, Félix A., Un fallo trascendente de la Corte Suprema en materia de resarcimiento de daños: el valor de la actividad hogareña; la indemnización simbólica del daño moral, ED 174-260).
El principio de igualdad entre la mujer y el varón en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, del que se ocupa particularmente el artículo 16 de la CEDAW, consolida el concepto que la dedicación al cuidado de los hijos y el trabajo en el hogar familiar tienen un valor económico y que ello debe estar contemplado al momento de resolver conflictos por el incumplimiento de la obligación alimentaria (cf. CNCiv., sala A, causa 58417/2020 “M. V., L. C/ A. P., G. E. S/ ALIMENTOS”, del 14/7/2022, voto de los Dres. Li Rosi, Calvo Costa y Picasso).
Por otra parte, se debe valorar que corresponde ejecutar todos los recursos a los efectos de hacer efectiva y eficaz la cuota alimentaria fijada, lo que significa no sólo que efectivamente los niños la perciban, sino que, además la cuota sea eficaz, es decir, suficiente para satisfacer sus necesidades más elementales (art. 27.4 CDN).
Bajo esa premisa normativa, y considerando lo expuesto en los apartados precedentes, resulta conveniente y necesario fijar una cuota alimentaria en un porcentaje de un valor de referencia para mantener el valor constante de la cuota (art. 34. inc. 4 CPCC).
Nótese que la cuota que se fije por tiempo indeterminado debe ser el medio para atender las necesidades en el devenir de los alimentados; por lo que la facultad judicial de establecer la cuota implica señalar el modo por el cual conservará el valor que posee al tiempo del dictado de la sentencia, siguiendo la variación del costo de vida y evitando, de ese modo, la reiteración de incidencias de aumento de cuota con el mismo fundamento.
A tal fin, recuérdese que los créditos de naturaleza alimentaria gozan de protección constitucional (CSJN, Fallos 323:1122), y que establecer un mecanismo destinado a preservar el valor adquisitivo de la cuota alimentaria, atiende a la finalidad de las normas en juego y aplica los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva que deben regir en los juicios donde estén involucrados menores de edad (CSJN, Fallos 347:51).
La posibilidad de fijar la cuota alimentaria en un porcentaje en vez de una suma fija debe ser propiciada, porque, en definitiva, se trata de un mecanismo que puede llegar a beneficiar tanto a los alimentados como al alimentante; a los primeros, porque evita de ese modo sucesivos incidentes de aumento, y al obligado, porque se le da certeza y previsibilidad a las modificaciones de la cuota, acordes con las variaciones del costo de vida (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos “C., C.C. c/ D., N.O.R. s/ ALIMENTOS”, del 23/9/2014, Libro 45/ Registro 274).
En este sentido, y teniendo en cuenta que en autos no se conoce con certeza la cuantía y modalidades de ingresos del alimentante, es posible tomar como valor de referencia los informes del INDEC respecto de la valorización mensual de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de bienes, servicios y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia y abarca tanto el costo mensual para adquirir los bienes y servicios para el desarrollo de los infantes, así como el costo que surge a partir de la valorización del tiempo requerido para esa actividad (cf. Juzgado de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, causa “F. V. N. A. c/ P. L. J. S. s/ ALIMENTOS”, del 1/8/2023, cita elDial.com – AAD8CF).
Ahora bien, valorando que la cuota provisional establecida el 5/5/23 reviste el carácter de provisorio, entiendo que de la prueba producida y valorada en los apartados precedentes, de la oficiosidad que debe primar en este tipo de procesos (art. 709 CCCN), y del derecho de los beneficiarios que se pretende tutelar, que autoriza flexibilizar el principio de congruencia, con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 3.1 CDN; art. 15 CPBA; art. 706 CCCN; arts. 34 y 36 CPCC; CCiv. y Com., sala III, San Isidro, causa “W. K., M. c/ D. P., I. s/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, del 30/3/2021), han surgido elementos que permiten establecer una modalidad de cálculo diferente, que otorga un monto de cuota mayor y que asegura una actualización de los costos acorde a las necesidades de la prestación.
Por ello, estimo justo y equitativo establecer una cuota alimentaria que represente la suma necesaria para la atención del 50 % de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de consumos y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia, para ambos niños, que arroja a la fecha la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–).
Reitero, que no resulta posible conocer con exactitud los ingresos reales del alimentante que permitan traducir dicho monto en un porcentaje, por lo que entiendo prudente utilizar a tal fin el valor de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente.
En dicho entendimiento, el porcentaje establecido (50 %), lo considero justo y equitativo, en consideración a la igualdad en la responsabilidad alimentaria y educativa compartida por ambos progenitores (cf. art. 16 CEDAW; art. 658 CCCN).
5. De igual manera, corresponde precisar que la presente sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (arts. 641 2º párr. y 642 CPCC; art. 548 CCCN), por lo que una vez que adquiera firmeza, se deberá practicar liquidación, a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias, con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional (cf. C. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, Comentado. Concordado, Tomo II, 1ª edición, Depalma 2004, pp. 463-464).
Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 658 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 14/2/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 20/2/24,
Resuelvo:
1. Hacer lugar a la demanda, estableciendo una cuota mensual equivalente al 50 % de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente en cada período para ambos niños en su franja etaria, que en la actualidad equivale a la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–), con más el 50% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo, que deberá abonar el Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx en beneficio de sus hijos N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/12 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018.
2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser depositada en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.
A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).
4. Imponer las costas al alimentante, en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc. CCCN).
5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.
A., L. G. c. R. G. F., F. s/alimentos
Buenos Aires, 16 de abril de 2024
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que a fs. 114/131 L. G. A., en representación de sus hijos menores S. A. F. y M. A. F., promovió demanda ante el Juzgado de Familia nº 6 del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, contra el padre de los niños, F. R. G. F., a fin de que se fije y se condene al demandado al pago de una cuota alimentaria “definitiva” a favor de sus hijos.
Solicitó además que en carácter de medida cautelar se fijen alimentos provisorios que cubran el pago directo de la cuota mensual y la matrícula anual de la escuela a la que concurren, con más una suma de dinero allí indicada.
2º) Que a fs. 189/191, en mérito al cargo de Primer Secretario de la Embajada de la República Federativa del Brasil en la República Argentina, que detentaba en ese momento el demandado, la señora Jueza interviniente se declaró incompetente por considerar que el caso se encontraba alcanzado por lo establecido por el art. 117 de la Constitución Nacional y por tanto, resultaba competente esta Corte, en su instancia originaria.
Esa decisión fue confirmada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento judicial citado, que desestimó el recurso interpuesto por la parte actora (ver fs. 231/232).
3º) Que recibidas las actuaciones en esta Secretaría, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto informó que el demandado no se encontraba acreditado como diplomático activo de la Embajada de la República Federativa del Brasil al 24 de febrero de 2022.
4º) Que con posterioridad la parte actora denunció en autos que tomó conocimiento de la designación del demandado en el carácter de Cónsul General Adjunto en el Consulado General de la República Federativa del Brasil en la Provincia de Córdoba (v. fs. 266). Esta circunstancia fue corroborada por el referido Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación al responder el requerimiento dispuesto a fs. 268 (v. fs. 273).
5º) Que a fs. 250/251 y 283 obran los dictámenes de la señora Procuradora Fiscal, quien considera que la causa resulta de competencia originaria del Tribunal en mérito a la doctrina sentada en el precedente dictado en la causa CSJ 259 /2009 (45-T)/CS1 “Trinchieri, Antonio c/ Billinghurst Place S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 13 de julio de 2010.
6º) Que la competencia originaria de esta Corte respecto de los cónsules extranjeros está reservada a las causas que versan sobre privilegios y exenciones de aquellos en su carácter público, debiendo entenderse por tales las seguidas por hechos o actos cumplidos en ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal (art. 24, inciso 1º, último párrafo, del decreto-ley 1285/58; Fallos: 312:2176; 315:157 y causa CSJ 1246 /2009 (45-C)/CS1 “Consorcio de Avenida Córdoba 1301/15 c/Itzcovich Griot, Emilio René s/ ejecución de expensas”, sentencia del 15 de marzo de 2011, entre otros).
En ese sentido, si bien cabe incluir, entre los asuntos concernientes a cónsules extranjeros, aquellos que los afectan personalmente, sea en su patrimonio, sea en su libertad o en su honor, la jurisdicción originaria del Tribunal solo procede en la medida en que, en tales supuestos, estén en juego su libertad y su seguridad sin las que no podrían desempeñar su mandato (Fallos: 315:157).
7º) Que, dados los términos y alcances del planteo efectuado, no se verifican en el actual estado de la causa razones que autoricen la intervención de este Tribunal en su instancia originaria.
En efecto, a través de la presente acción se pretende la fijación y el cobro de una cuota alimentaria en favor de los hijos del demandado, pretensión que, en tanto no se encuentra vinculada con el ejercicio de las funciones propias de su carácter de cónsul, es ajena a los privilegios y exenciones que corresponden a los funcionarios consulares en su carácter público.
8º) Que, por consiguiente, corresponde declarar la incompetencia del Tribunal para entender en esta causa por vía de su instancia originaria, dado que no media aquí y ahora ninguna circunstancia que habilite la prerrogativa jurisdiccional establecida en el art. 117 de la Constitución Nacional.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa no corresponde a la competencia originaria de esa Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Familia nº 6 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti
Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional
Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.
Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.
1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.
Vistos y Considerando:
Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).
La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.
Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.
La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.
Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.
En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.
El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).
Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).
La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.
Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).
Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.
Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.
Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).
Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,
Resuelvo:
1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.
2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).
3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.
4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.
Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria
Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.
Azul, 8 marzo de 2024
Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;
Y Considerando:
La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.
Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.
Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.
Diligencias practicadas:
En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.
Entre ellas cabe citar las siguientes.
Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.
La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.
Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.
Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.
La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.
Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.
Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.
Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.
Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.
El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.
Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.
Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.
Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.
Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.
Análisis del caso:
1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.
De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.
Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.
Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.
De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.
El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.
En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.
En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.
La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.
La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.
A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.
En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).
Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.
Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.
De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.
Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.
El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.
De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.
3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.
Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:
I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.
LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.
Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.
Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.
El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.
II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.
III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.
IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).
Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.
V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.
VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.
Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.
Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).
G., S. M. y otro c. K., M. E. A. s/alimentos
Comentado por Agustín Sojo: La actualización automática de la cuota alimentaria.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Suprema Corte:
I. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, redujo el importe fijado en concepto de pensión alimentaria de $20.000 a $17.000; y dejó sin efecto la actualización semestral de su valor (fs. 1258/1261, 1328/1332 y 1334 de los autos principales, a los que me referiré salvo aclaración en contrario).
En lo que aquí interesa, consideró que el reajuste automático de la cuota, con base en el aumento sostenido del costo de vida, vulnera la prohibición legal de indexar deudas y que, pese a no haber sido objeto del recurso, correspondía a ese tribunal pronunciarse al respecto pues se trata de una norma de orden público (art. 7 y concs., Ley 23.928 de Convertibilidad).
Afirmó que ello no obsta a que la alimentada reclame el aumento de la cuota por la vía correspondiente, si ésta deviene insuficiente.
II. Contra esa decisión, la actora dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado y denegado (fs. 1335/1347, 1349/1354, 1356/1357 y 1358/1359), lo que dio origen a la queja en estudio (fs. 29/33 del cuaderno respectivo).
En primer lugar, con base en la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la recurrente señala que la cámara vulneró el principio de congruencia y las garantías de defensa en juicio y debido proceso al dejar sin efecto la orden de actualización de la cuota alimentaria, pues ello no había sido motivo de agravio y, por lo tanto, no fue sustanciado ni debatido por las partes. Además, sostiene que el decisorio afecta la prohibición de la reformatio in peius pues empeora la situación de la niña T. M. K. G., pese a que no hubo recurso del adversario.
Agrega que, en todo caso, la cámara debió disponer otro mecanismo para asegurar la movilidad de la prestación y garantizar así la supervivencia y desarrollo de T. M. K. G. (art. 6, inciso 2, Convención sobre los Derechos del Niño), por cuanto a raíz del contexto inflacionario vigente y durante el tiempo que lleve la tramitación del juicio respectivo, la niña verá limitado el acceso inmediato a derechos básicos como alimentación, salud y vestimenta. Afirma que, además, la imposición de promover nuevos procesos vulnera los principios de celeridad y economía procesal y afecta la paz familiar. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento apelado es discriminatorio, en tanto la progenitora deberá asumir exclusivamente el aumento del costo de vida de la hija en común de las partes, hasta tanto se dicte una nueva sentencia. Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, la ley 25.561 y sus prórrogas en tanto imposibilitan el pleno ejercicio de los derechos convencionales de niños, niñas y adolescentes (arts. 3; 12, inc. 2; y 40, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, CN), al impedir que el instituto jurídico de los alimentos cumpla con el fin de satisfacer las necesidades de T. M. K. G., de tres años de edad.
III. Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, corresponde tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 338:1545, “Societé Air France S.A.”; entre muchos otros). En tal sentido, si bien la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 340:29, “N., S. y otro c/ G.P., M.J. s/ alimentos”); a mi juicio, no hubo en el caso un exceso en el pronunciamiento de la cámara, pues los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el artículo 4 de la ley 25.561, son de orden público (artículo 19 de la ley 25.561; CSJ 338/2012 (48-S) / CS1, “Servicios Portuarios S.A. c/ H.I.E. Argener S.A. s/ indemnización servidumbre de electroducto”, sentencia del 27 de octubre de 2015), y tal carácter impone a los jueces su consideración aun de oficio (Fallos: 339:1808, “Sola”; entre muchos otros). Por otra parte, estimo que resultan procedentes los agravios vinculados con la omisión de la cámara de analizar otros mecanismos de actualización posibles a fin de asegurar que la obligación alimentaria por parte del progenitor cumpla su finalidad. Al respecto y aun cuando tales aspectos remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, ajenas en principio a la instancia extraordinaria, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de garantías constitucionales, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y desatiende los fines tuitivos de la prestación reclamada (Fallos: 328:3864, “Robledo”; 342:35, “P. A., R.”).
IV. Ante todo, es preciso señalar que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores de edad comprende la satisfacción de sus necesidades de “manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”; y puede integrarse con prestaciones monetarias o en especie, proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado (art. 659, Código Civil y Comercial de la Nación). Esta obligación emerge de la responsabilidad parental, y apunta la protección integral de la infancia y la adolescencia, por lo que se relaciona directamente con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Además, la interpretación del artículo 659 mencionado –y normas concordantes–, exige considerar las pautas brindadas por el artículo 2, así como el sistema de fuentes establecido en el artículo 1 de ese cuerpo legal. Esos artículos disponen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1) y que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2).
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el estudio de problemas relativos a créditos de naturaleza alimentaria exige una consideración particularmente cuidadosa a favor de los derechos de los beneficiarios, por cuanto, en definitiva, gozan de protección constitucional (Fallos: 323:1122, “Bianculli”; entre otros). En el caso, S. M. G., en representación de la hija en común de las partes T. M. K. G. –nacida el 15 de diciembre de 2015–, promovió demanda por alimentos contra M. E. A. K. y solicitó que, al hacer lugar a la pretensión, la sentencia ordenase al progenitor el pago directo del arancel escolar, fijara el monto correspondiente a la cuota alimentaria y estableciera un índice para su actualización (fs. 69/73).
El juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó a M. E. A. K. a abonar la suma de $ 20.000 más todos los gastos relacionados con la escolaridad de la niña, y dispuso que la cuota alimentaria se actualizara “conforme el costo de vida”, cada seis meses (fs. 1258/1261). Para esa determinación, el magistrado tuvo en cuenta, principalmente, los gastos mensuales para la manutención de la niña presentados por la actora a fojas 70 (comprensivo de los importes detallados en concepto de habitación, subsistencia, vestuario, asistencia médica, movilidad, etc.), los cuales ascendían junto con la cuota del colegio, en noviembre de 2017, a $42.000.
La decisión fue apelada por el demandado, quien, en lo esencial, se agravió por la valoración que el magistrado hizo respecto de la prueba producida en esos autos, el modo en que se distribuyó la carga alimentaria entre ambos progenitores, el monto de la prestación y el momento a partir del cual esta debía abonarse (fs. 1271/1278).
Finalmente, la cámara del fuero modificó la decisión recurrida, y redujo el importe de la cuota mensual a $ 17.000. Además, dejó sin efecto su actualización semestral con sustento en que esa pauta viola la prohibición de indexar deudas prevista por la ley 23.928, cuya aplicación estimó obligatoria para los jueces por tratarse de normativa de orden público (fs. 1328/1332).
En mi opinión, la sentencia recurrida, al eludir el análisis relativo a la aplicación de un mecanismo destinado a preservar en el tiempo el valor adquisitivo de la cuota alimentaria fijada, sin que ello importe una actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas en los términos de la citada ley 23.928, omitió brindar suficiente respuesta al planteo de la actora –quien así lo había solicitado en el escrito de inicio– y adoptó una interpretación de las normas civiles en juego que desatiende su finalidad y afecta los derechos fundamentales de la niña T. M. K. G. involucrados en el caso (arts. 3, 6, inciso 2, y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 3, 7, 8 y 29 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; Fallos: 328:4013, “F., L.”, considerandos 11º y 12º).
Al respecto, en función del contexto inflacionario imperante en nuestro país, durante los últimos años se ha procurado en convenios y sentencias la conservación del valor real de la cuota de alimentos. Así, además del pago directo de ciertas prestaciones vinculadas con educación y salud, o el ajuste semestral conforme el índice R.I.P.T.E. (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) o el I.P.C. (Índice de Precios al Consumidor que publica el INDEC), se ha procedido, por ejemplo, a fijar el pago de la obligación en cuotas escalonadas, moneda extranjera –cuando esa es la modalidad en que el deudor percibe sus haberes–, o como el equivalente de un porcentaje del salario o de algún otro parámetro de referencia (entre ellos, el salario mínimo, vital y móvil y el JUS –una unidad de medida creada en algunas provincias para estandarizar el cálculo de honorarios, costas, multas u otros trámites judiciales– han sido los más utilizados).
Es que, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del peso, es razonable prever que las sumas nominales pactadas o fijadas judicialmente, por plazo indeterminado, resultarán prontamente insuficientes para atender las necesidades del alimentado debido a las sucesivas alzas de precios en los bienes y servicios. En efecto, el nivel general del I.P.C., representativo del total de hogares del país, registró en septiembre de 2019 una variación de 53,5% con relación al mismo mes del año anterior –fecha en la que fue dictado el fallo de primera instancia– y acumula, al mes de enero de 2020 otra suba de 13,6% (informes técnicos respecto del Índice de precios al consumidor, publicados periódicamente por el INDEC y disponibles en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-3-5-31).
En el presente caso, el tribunal de alzada no ponderó que al dejar sin efecto la actualización semestral conforme el costo de vida, sin fijar un mecanismo alternativo, disminuía al ritmo del proceso inflacionario el valor económico de la prestación alimentaria. De ese modo, el tribunal abstrayéndose de la situación macroeconómica del país, juzgó la depreciación monetaria como un hecho incierto, forzando a la actora a iniciar periódicamente nuevos incidentes y a probar, en cada caso, que la prestación devino insuficiente.
En tales condiciones, resulta arbitraria la decisión pues sostuvo la prohibición de indexación de la ley 23.928 sin explorar remedios alternativos adecuados a la situación de especial vulnerabilidad de la niña, dirigidos a preservar en el tiempo la significación económica de la condena alimentaria. Por otra parte, exigir a la alimentada la tramitación periódica de nuevos procesos judiciales para obtener el aumento de la cuota cada vez que se deprecie su valor vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de celeridad y economía procesal que deben gobernar los procesos que conciernen a la protección de los derechos de personas menores de edad (arts. 3 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8, 19 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 706, Código Civil y Comercial y art. 34, inc. 5, ap. V, Código Procesal Civil y Comercial; Fallos: 338:477, “E., M. D.”; Corte IDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 51; y caso “Furlán y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 127).
Ello es así en el supuesto de autos, pues el proceso incidental regulado por la norma civil adjetiva para el trámite de una petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, que se tramita en la misma causa por expedientes separados, admite producción de prueba y se resuelve mediante una sentencia interlocutoria recurrible en apelación (arts. 175, 181, 182, 183, 184, 242 y 650, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sólo tiene sentido ante un cambio de la situación económica o de ingresos del deudor o del beneficiario, pero no es la vía idónea para preservar la integridad de la cuota alimentaria frente a los efectos degradantes de la inflación. En este supuesto, reitero, corresponde al tribunal, en resguardo de los derechos fundamentales en juego, establecer de antemano, dentro del ámbito autorizado por la ley, un mecanismo efectivo para conservar el valor económico de la obligación.
V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen, a sus efectos.
Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el demandado en la causa G., S. M. y otro c/ K., M. E. A. s/ alimentos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello, de conformidad también con lo dictaminado por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Voto del señor ministro doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que los fundamentos de la sentencia dictada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los agravios deducidos contra dicha decisión por la actora en el recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presente queja, han sido debidamente desarrollados en los apartados I y II del dictamen de la Procuración General, a los que se remite por razón de brevedad.
El planteo de la recurrente relacionado con la violación del principio de congruencia por haber decidido la Cámara dejar sin efecto la actualización semestral de la cuota alimentaria según el costo de vida dispuesta en la sentencia de primera instancia, sin que dicha cuestión hubiera sido motivo de agravio por el demandado en la apelación, encuentra mutatis mutandis adecuada respuesta en lo decidido por esta Corte Suprema en “Milantic Trans S.A.” (Fallos: 344:1857, considerandos 12, 13 y 14 del primer voto y considerandos 9, 10 y 11 del voto concurrente de los jueces Maqueda y Lorenzetti, a cuyos fundamentos cabe remitir dado que son plenamente aplicables al caso; en el mismo sentido, “Ibarra” Fallos: 235:171 y “Sonnenberg” Fallos: 235:512).
Por ello, oídos el señor Procurador Fiscal y el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con el alcance precisado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.