Voz: Sanatorio

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

B., C. G. c. B., J. B. s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)

Comentado por Sofía María Parra Senfet: La falta de representación del menor de edad por nacer en un nuevo fallo sobre interrupción voluntaria del embarazo.

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “B., C. G. C/ B., J. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (expte. nro. 93809), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 19/4/2023, planteándose las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es procedente la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023?

Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Con fecha 10/4/2023 se presenta el actor y pide medida cautelar urgente para que se ordene a la demandada que se abstenga de cualquier práctica que tienda a interrumpir el embarazo que cursaría, a fin de proteger la vida del niño por nacer y sus derechos como padre.

Luego de efectuar el relato de cómo habrían sucedido los hechos, funda su pretensión en su calidad de padre y en los derechos de su hijo por nacer (v. escrito indicado, apartado II).

2. Frente a esa pretensión, se expide el juzgado inicial el día 11/4/2023 y resuelve –palabras más, palabras menos– que rige en el caso la ley 27.610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, que, en lo que aquí importa, dispone que la decisión está reservada a la persona embarazada, sin contemplar la posibilidad de que el padre interfiera en la decisión, que –reitera– solo puede ser adoptada por aquella, a la par que recuerda que conforme a frondosa regulación protectoria de las mujeres la norma es contundente en cuanto a los sujetos legitimados, a la vez que, conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, las cuestiones de política sanitaria como es la temática relativa a la IVE no deben ser susceptibles de judicialización.

Concluye que la petición del actor debe ser desestimada de plano ya que la legitimación es un requisito de admisibilidad de la acción, y en el caso el demandante no la tiene.

3. Esa resolución es apelada por el actor en el escrito de fecha 12/4/2023 y, concedido el recurso en relación, lo funda a través de la presentación del 19/4/2023.

Para lograr la revocación del fallo, en síntesis, dice que aquel únicamente ha tomado en cuenta el derecho que asiste a la madre (o sea, a la persona gestante según la ley), sin tener en cuenta que otras normativas que cita (artículos del CCyC y de la Convención de los derechos del Niño), le otorgan legitimación para actuar judicialmente en su calidad de alegado padre y en representación del presunto hijo por nacer (v. escrito de mención, apartado III).

Radicado el expediente a esta cámara, la causa se encuentra en estado de ser resuelta (art. 270 cód. proc.; providencias y sorteo del 19/4/2023).

4.1. En primer lugar, en cuanto a la colisión de derechos que dice el presunto padre que existiría entre los de él y los de la presunta persona gestante, se trata de decidir si respecto de esa colisión de derechos que trae al ruedo el recurrente en su memorial, han mediado motivos que habiliten pasar a debatir en sede judicial si debe primar o no el derecho otorgado a la persona gestante en el artículo 2 inciso a) de la ley 27.610 de decidir si interrumpir el embarazo frente al derecho de quien alega ser el presunto padre que se encontraría reconocido, según expresa, en los arts. 646, 647 y concordantes del CCyC.

En ese camino, ha de tenerse presente que la CIDH ha sostenido que el derecho a la libertad personal “incluye un concepto de libertad en sentido extenso como la capacidad de hacer o no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad. definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta a toda la Convención Americana”. La Corte Interamericana señala que la maternidad –y agrega ‘voluntaria’– es inherente al derecho de la libertad personal y vida privada, por lo cual imponerla a través de la prohibición del aborto o los anticonceptivos, o negándola a través de políticas de reducción de la población, constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres (ver “Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes Especiales”, t. 1, páginas 152/153, Directoras Marisa Herrera – Natalia de la Torre, editores del Sur, año 2022, con cita de Casas Becerra Lidia, en “Los Desafíos para Chile de la decisión Artavia Murillo c/ Costa Rica de la Corte IDH: algunos comentarios”).

Esa autonomía de la voluntad de la persona gestante se ha visto ampliada y profundizada –como se advierte en la obra citada en al párrafo anterior– en el caso denominado “Manuela y otros c/ El Salvador” (2/11/2021), en el que la Corte Interamericana asevera que la libertad y autonomía de las mujeres en materia de salud sexual y reproductiva ha sido históricamente limitada, restringida o anulada con base en estereotipos de género negativos y perjudiciales. Ello se ha debido a que se ha asignado social y culturalmente a los hombres un rol preponderante en la adopción de decisiones sobre el cuerpo de las mujeres y a que las mujeres son vistas como el ente reproductivo por excelencia…” (v. obra citada, pág. 153 que remite al párrafo 252 del fallo que comenta).

A esta altura ya es claro que es la libre voluntad de la persona gestante la que debe primar frente al deseo y la voluntad expresadas por personas diferentes a ella.

Así, si se pretende, como en este caso, que en sede judicial se entre a considerar si debe dejar de prevalecer la voluntad de aquélla frente a la del presunto padre, es menester que se aleguen motivos serios, excepcionales y atinentes al caso particular que desborden el simple deseo y la mera voluntad de paternar de quien alega ser padre, como aquí sucede en que no se ha traído más que aquel deseo de la paternidad (v. escrito de demanda del 10/4/2023).

En ese sentido, cobra relevancia lo dicho por la jueza inicial en punto a que conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, cuestiones como ésta no deben ser susceptibles de judicialización.

Es que resolvió ese Tribunal en la causa “F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva” (13/3/2012), en el punto 3) de la parte resolutiva “Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autómoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

Y sobre esa exhortación se dijo en los apartados 25 y 26 del voto que concitó la mayoría, que es el Estado como garante de la salud pública el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de otorgar una práctica rápida, accesible y segura, dentro de lo que engloba específicamente que no existan obstáculos médico-burocráticos o judiciales que impidan el acceso y pongan en riesgo la salud o la vida de quien reclama (apartado 25), agregando que los Tratados de Derechos Humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (apartado 26, con cita del Comité de Derechos Humanos CCPR/C/101/D/16/08/2007 del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño, Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

4.2. Por lo demás, pretende el actor obtener legitimación para judicializar este caso, en la calidad que alega de ser representante de los derechos de su hijo por nacer. Pero se advierte desde ya que no es así, en la medida que para ejercer esa representación, como lo habilitaría el artículo 101 del CCyC, ese hijo por nacer debería estar reconocido, lo que aquí no surge que haya sucedido de acuerdo al artículo 574 del código citado.

De modo que toda argumentación que derive de ese carácter a fin que la jurisdicción considere si debe hacerse lugar a la medida cautelar que pretende, no puede ser atendida (arg. arts. 2 y 3 cód. citado).

5. En suma, corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. Proc.).

Así lo voto.

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Tal mi voto.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Guaminí. – Carlos A. Lettieri. – Silvia E. Scelzo (Aux. letrado: María del Valle Quintana).

Ley 27.706. Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina.

Ley 27.706

Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina

Creación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

CAPÍTULO I

PROGRAMA FEDERAL ÚNICO DE INFORMATIZACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE HISTORIAS CLÍNICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Artículo 1º – Créase el Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina con la finalidad de instaurar, en forma progresiva, el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, respetando lo establecido por el Capítulo IV de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 2°– El Poder Ejecutivo debe determinar la autoridad nacional de aplicación de la presente, la que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Crear y conformar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la estructura organizativa del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina y reglamentar su implementación y su progresivo funcionamiento;

b) Determinar las características técnicas y operativas de la informatización y digitalización de las historias clínicas del sistema de salud de la República Argentina;

c) Elaborar un protocolo de carga de historias clínicas, así como diseñar e implementar un software de historia clínica coordinando la implementación interjurisdiccional, ajustándose a lo dispuesto por la presente y por las leyes 26.529 y 25.326 y sus normas modificatorias y reglamentarias;

d) Generar un marco de interoperabilidad entre los sistemas que se encuentren en funcionamiento con los sistemas a crear, tanto en el sector público, privado y del ámbito de la seguridad social;

e) Instalar el software de forma gratuita en todos los hospitales públicos, nacionales, provinciales y municipales; y, en la forma que se establezca por vía reglamentaria, en los centros de salud privados y de la seguridad social;

f) Proveer asistencia técnica y financiera a las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para cumplir los objetivos de la presente ley;

g) Coordinar los recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

h) Crear una Comisión Interdisciplinaria de expertos garantizando la representación proporcional de los subsistemas involucrados, a los efectos de coordinar con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), la implementación de la presente ley en cada una de las jurisdicciones;

i) Capacitar al personal sanitario.

CAPÍTULO II

SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO DE HISTORIAS CLÍNICAS ELECTRÓNICAS

Artículo 3º- En el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas se deja constancia de toda intervención médico-sanitaria a cargo de profesionales y auxiliares de la salud, que se brinde en el territorio nacional, ya sea en establecimientos públicos del sistema de salud de jurisdicción nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en establecimientos privados y de la seguridad social.

Artículo 4°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contener los datos clínicos de la persona o paciente, de forma clara y de fácil entendimiento, desde el nacimiento hasta su fallecimiento.

La información suministrada no puede ser alterada, sin que quede registrada la modificación pertinente, aun en el caso de que tuviera por objeto subsanar un error acorde a lo establecido en la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 5°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas garantiza a los pacientes y a los profesionales de la salud, el acceso a una base de datos de información clínica relevante para atención sanitaria de cada paciente desde cualquier lugar del territorio nacional, asegurando a este que la consulta de sus datos quedará restringida a quien esté autorizado.

Artículo 6°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, debe cumplir con las siguientes características:

a) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe tener, bajo la responsabilidad administrativa, civil o penal, carácter confidencial. La autoridad de aplicación establece los responsables de la administración y el resguardo de la información clínica;

b) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, su registro, actualización o modificación y consulta se efectúan en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad, acceso y trazabilidad;

c) Se deben garantizar los mecanismos informáticos para la autenticación de las personas, agentes, profesionales y auxiliares de la salud que intervengan en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas;

d) Se debe garantizar el libre acceso y seguimiento por parte del paciente;

e) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contemplar la recuperación de archivos y la perdurabilidad de la información;

f) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe ser auditable y pasible de ser inspeccionado por las autoridades correspondientes;

g) La información contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas constituye documentación auténtica y, como tal, es válida y admisible como medio probatorio, haciendo plena fe a todos los efectos, siempre que se encuentre autenticada.

Artículo 7°- A los efectos de la presente ley, entiéndase:

a) Acceso/Accesibilidad: posibilidad de ingresar a la información contenida en las Historias Clínicas Electrónicas. Debe garantizarse que la información esté disponible en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales. El acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la privacidad del paciente como por los mecanismos de seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación. Existen por lo menos tres (3) niveles de acceso: el de consulta, el de consulta y actualización y por último el de consulta, actualización y modificación de la información, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Confidencialidad: el sistema informático deberá impedir que los datos sean leídos, copiados o retirados por personas no autorizadas;

c) Integridad: cualidad que indica que la información contenida en el sistema informático para la prestación de servicios digitales permanece completa e inalterada y, en su caso, que solo ha sido modificada por la persona autorizada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

d) Seguridad: preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, además de otras propiedades, como autenticidad, responsabilidad, no repudio y fiabilidad;

e) Trazabilidad: cualidad que permite que todas las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad, dejando rastro del respectivo acceso.

CAPÍTULO III

HISTORIA CLÍNICA ELECTRÓNICA

Artículo 8º- El paciente es titular de los datos y tiene en todo momento derecho a conocer la información en la Historia Clínica Electrónica que es el documento digital, obligatorio, con marca temporal, individualizada y completa, en el que constan todas las actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma digital del responsable.

El almacenamiento, actualización y uso se efectúa en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad y acceso, de conformidad con la normativa aprobada por la autoridad de aplicación de la presente ley, como órgano rector competente.

Forman parte los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas.

En caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma debe ser brindada a su representante legal o derecho habientes, conforme lo establecido por la ley 25.326 de protección de los datos personales y sus modificatorias.

Artículo 9º- El gasto que demande el cumplimiento del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina creado por la presente ley se financiará con los créditos correspondientes a la partida que anualmente se sancione en el Presupuesto General de la Administración Pública con destino al Ministerio de Salud.

Artículo 10.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días de su publicación.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS 28 DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE 2023.

REGISTRADO BAJO EL N° 27706

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul.

VOCES: HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – TECNOLOGÍA – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – INFORMÁTICA – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHOS PERSONALÍSIMOS – ORDEN PÚBLICO – HÁBEAS DATA – DERECHOS HUMANOS – SECRETO PROFESIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – RESPONSABILIDAD CIVIL – MÉDICO – MEDICAMENTOS – CONTRATOS – OBLIGACIONES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – COMERCIO E INDUSTRIA – POLÍTICAS PÚBLICAS – SALUD PÚBLICA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – HOSPITALES Y SANATORIOS – MÉDICO – OBRAS SOCIALES – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – MEDICINA PREPAGA – PROFESIONALES DE LA SALUD

M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Bibel dijo:

I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.

II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).

Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.

Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.

En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.

Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.

El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.

Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.

IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.

Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.

En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.

En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.

En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Tal es mi voto.

El Dr. Bava dijo:

Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.

Vistos:

Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:

I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).

II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).

[Sentencia de la Corte Suprema]

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.

3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.

4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.

En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).

6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

V., C. c. Sanatorio Güemes y otro s/daños y perjuicios – (resp. prof. médicos y aux.)

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “V., C. c/ Sanatorio Güemes y otro s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia dictada el 3 de Agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dra. Gabriela Mariel Scolarici, Dra. Beatriz A. Verón y Dr. Maximiliano L. Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 3 de Agosto de 2022 rechazó la demanda incoada con costas a la accionante en orden al principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre practicada la respectiva liquidación.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs. 280/288 Corrido el pertinente traslado de ley luce a fs. 290/292 y fs. 294/298 los respectivos respondes de las contrarias.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

IV. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda promovida por la actora C. V. contra el Sanatorio Güemes y/o Silver Cross América Inc. S.A. y/o contra quienes en definitiva resulten responsable de los daños padecidos como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio demandado el día 12 de Junio de 2004.

Manifiesta que a resultas de la intervención de columna con implante por desplazamiento de las cuarta y quinta vértebra y durante el post operatorio en el mencionado Sanatorio, contrajo una infección intrahospitalaria que derivó en una osteomielitis aguda, por la que debió recibir tratamiento infectológico durante seis meses, sin embargo, dado que el tiempo transcurría y sin obtener solución alguna, requirió a su Obra Social que la deriven a otro centro de atención. Indica que, en ese nuevo nosocomio, más precisamente, en el Hospital Español, le retiraron las prótesis implantadas en forma inmediata, dado que su aflojamiento fue lo que produjo la infección.

Manifiesta que no fue posible reimplantar las prótesis en forma inmediata, puesto que la infección dejó graves secuelas en su organismo, que recién en el mes de marzo del año 2007, es decir, casi 3 años después de la primera intervención, se realizó la reposición de prótesis. Manifiesta que, durante ese plazo, sufrió indecibles dolores, trastornos, análisis de diagnóstico, tratamientos con medicamentos, ello sumado a la total imposibilidad de realizar todo tipo de actividad laboral y aún social, ya que le era imposible movilizarse. Concluye señalando que la infección demoró el tratamiento y, por ende, la mejoría que se buscaba con la intervención imputando responsabilidad a la accionada por los perjuicios padecidos que detalla y por los cuales acciona.

V. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción incoada, específicamente en relación a la valoración de la prueba pericial médica, cuestionada e impugnada por ambas partes, con motivaciones y justificaciones distintas por supuesto, pero con una clara coincidencia: Insuficiencia e incompleto del informe pericial.

Remarca que en la escueta pericia, solo relata los antecedentes de la causa aportados por la actora y luego concluye que la misma no posee incapacidad, no presenta dificultades ni secuelas. Dice que a todas luces se evidencia la falta de rigor científico de la pericia, que el informe pericial no cumple mínimamente con el fin dispuesto por la norma y establece en forma unilateral la ausencia de incapacidad y de lesiones sin fundamentar de ninguna manera tal posición, vulnerando de esta manera los derechos de las partes involucradas y dificultando la obtención de la verdad jurídica.

Aduce que el error en el que incurre el Sentenciante es considerar que el informe pericial es completo aun cuando las partes con posturas antagónicas, le hayan señalado que no. Que resulta llamativo aun existiendo coincidencia entre las partes, en la impugnación de la pericial por incompleta, infundada y carente de fundamentación con las constancias de autos, que no obstante y a pesar de ello, el Juez la haya considerado apta para fundar la sentencia exculpatoria.

VI. Responsabilidad

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, “D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires”, DJ 2007-I, 795; Ídem, íd., 24/08/2005, Expte. 86.890/97, “Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros”, E. D. 216-548; Íd., íd., 09/09/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Íd., íd., 17/08/2010, “Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, “Salguero de Fratte, Gladysc/OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios” La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Íd., íd.,11/9/2007, “Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria–, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 902 del Código Civil derogado (art. 1725 del actual ordenamiento de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” –lex artis ad hoc– que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, “La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)” en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37).

Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente-enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art. 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N 1431 quáter).

Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).

Ahora bien, sentado ello corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldívar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. N 4.480/2002, del 22/03/07, entre otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art. 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Ídem, íd., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 “Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 17/08/2010, “B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 “; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 “Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios”; Íd. íd., 31/5/2012, Expte. Nº 89.973/2007 “Lamas c/ O.S.C.O.M.M. y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares”; ídem 2/5/2019 Expte. Nº 30385/2007 “C. L. V. y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios”; Ídem íd. 10/8/2022 Expte. Nº 46787/2015 “L., I. A. c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ Interrupción prescripción”; ídem íd. 12/10/2022 Expte. Nº 12243/2018 “O., R. S. c/ O. y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros).

VII. En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

A) En principio, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Ídem, íd., 24/6/2010 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”; íd., íd., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Es que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

B) En el expte. Nº 16454/2007 “V., C. c/ Sanatorio Güemes s/ Diligencias Preliminares” obran agregadas a fs. 10/251 las constancias de la Historia Clínica del Sanatorio Güemes, correspondiente a C. V.

El informe pericial médico efectuado por el perito designado en autos, Dr. Adrián Gros (fs. 192/194) señala que la actora formula reclamo por mala praxis que imputa al tratamiento recibido a causa de desplazamiento de cuarta y quinta vértebra.

Refiere tratamiento quirúrgico y colocación de implante, contrayendo infección intrahospitalaria y osteomielitis, siendo sometida a nueva intervención quirúrgica para colocación de prótesis unos tres años después.

Efectuados los exámenes complementarios consigna: R.M.N. Columna Dorsolumbar; Elementos de Fijación Dorsolumbar Elementos de Fijación Metálica en proyección del Sector Posterior Interespinoso L3-L4. E.M.G.: Compromiso Lumbar Quinta y Sacra Primera Izquierda compromiso Lumbar Quinta y sacra Primera Izquierda.

En cuanto a la evaluación semiológica de la columna dorso lumbar: inspección, morfología y ejes clínicos alterados; palpación, dolorosa en músculos paravertebrales; rotación limitación de leve a moderada; inclinación, limitación de leve a moderada y extensión, limitación de leve a moderada.

En las conclusiones médico-legales luego de efectuada la evaluación psiquiátrica indica que atento el resultado de la anamnesis, visto los exámenes complementarios integrados en autos y antecedentes médico-legales obrantes en ellos, que la actora presenta I.P.P. del 25% de la T.O., según el Baremo de la Ley de Riesgos de Trabajo, reglado por Decreto Nro. 659/96, imputable a Lumbociatalgia con colocación de material de osteosíntesis (15%). R.V.A.N. grado II predominio depresivo (10%).

Finaliza el dictamen señalando que no se puede constatar nexo de causalidad alguno entre las prácticas médicas a la que fuera sometida la actora y su estado actual.

Asimismo no constándole déficit alguno en elección y ejecución de tratamiento suministrado, por cuanto la infección padecida por la reclamante constituye un hecho clínicamente imprevisible e inimputable al staff médico a cargo del tratamiento.

El informe pericial, fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 209/215 obrando el responde del experto a fs. 220 donde indica el experto que la objeción al método pericial seleccionado por su parte y su comportamiento en la materia resulta improcedente.

Sin perjuicio de ello aclara, que para la realización del informe pericial se ha basado en la información obrante en autos y ha realizado interrogatorio médico y examen físico de la actora; que analizó los antecedentes y la prueba documental de relevancia médico-legal obrante en autos y ordenó la realización de estudios complementarios.

Señala que el dictamen pericial elevado se basa en conocimiento científico del arte de curar.

Indica que el porcentaje de incapacidad físico reconocido resulta de la información recabada en ocasión de la entrevista y del diagnóstico que ha podido constatar por vía de imágenes, lo que le ha permitido excluir la posibilidad de que el estado del accionante pueda deberse a causas y circunstancias ajenas a los hechos de marras.

La impugnante señala presunta mala praxis por parte de los médicos tratante y del nosocomio en el que se llevó adelante la atención médica de la actora.

Sin embargo, y sin perjuicio de la minusvalía que exhibe a la fecha, revela que no se ha hallado elemento alguno que permita dar cuenta de impericia, imprudencia y/o negligencia por parte de los médicos tratantes, ni de intención alguna, claro está, de causarle a la actora daño alguno.

La incapacidad subsistente que la misma presenta, estima, es consecuencia de la patología que exhibía al solicitar el tratamiento clínico. No hay circunstancia alguna imputable a los codemandados que explique nexo causal y/o agravamiento del estado de la reclamante.

Remarca el experto la discrepancia del impugnante con el contenido y conclusiones del peritaje por cuanto resulta contrario a su planteo jurídico y procesal, pero carece de argumento técnico válido alguno que permita conmover sus conclusiones que ratifica en un todo.

Sabido es que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como pauta general que el juez debe evaluar la prueba conforme las reglas de la sana crítica (art. 386), y específicamente en materia pericial en particular reitera este criterio, al disponer que la fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez “teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica…” (art. 477 CPCC).

Ahora bien, tal como lo hemos resuelto en numerosas oportunidades de acuerdo con conocida jurisprudencia de nuestros tribunales, la opinión de los peritos designados de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en los auxiliares de la justicia y los conocimientos científicos y técnicos que respaldan sus conclusiones; lo cual, por cierto, resulta especialmente aplicable en casos como el presente, habida cuenta la especificidad y complejidad de los temas sometidos a su dictamen, de ordinario ajenos a la formación del juez. En principio, pues, corresponde atenerse a dicha opinión, salvo que la incompetencia de los expertos fuera manifiesta o los fundamentos de sus dictámenes, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia.

Asimismo las conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720; esta Sala, Expte. Nº 75.974/2.000, 22/11/2011, “Lugo, Ernesto c/ Suárez, Eusebio s/ Daños y perjuicios” ídem, 18/2/2014, “Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/2009, “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/06/2010, Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros.

Nótese que la quejosa reitera en esta instancia su disconformidad con el informe pericial, alegando nuevamente su nulidad, extremo que fuera resuelto en la instancia de grado y confirmado por este Tribunal por resolución de fecha 12 de Marzo de 2021.

Lo cierto que no existe prueba alguna producida que amerite apartarse de las conclusiones periciales reseñadas.

Las subjetivas apreciaciones formuladas no alcanzan a crear convicción para lograr un apartamiento de las conclusiones del especialista por cuanto se limitan a objetarlas sin aportar fundamento alguno que demuestre que la opinión de la experta se halle reñida con los principios que invoca o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen, al margen de que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos, y derivan por tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (CNCiv., Sala A, 29/12/11, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios” Ídem esta Sala 12/8/2021 Exp. Nº 81.404/2016, “Delle Sedie, Laura Gabriela c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios” y Exp. Nº 35.561 /2015, “Bardin, Bárbara Mariela Romina c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios”).

Por lo demás, resulta cuanto menos llamativo que no se haya ofrecido consultor técnico alguno, cuya función en esta clase de procesos es de fundamental importancia, no solo para observar el cumplimiento de los pasos semiológicos, sino también para refutar las conclusiones alcanzadas en el dictamen, pues en el caso y contando con la idoneidad correspondiente, hubiese estado en condiciones de aportar –eventualmente– una contra experticia que llevase al judicante a disentir con las afirmaciones volcadas por el experto oficial (cfr. art. 458 in fine del CPCCN). (Conf. CNCiv esta Sala 28/6/2021, Expte. 91866/2015 “Czornomaz Leonardo Marcelo c/ Empresarios de Transporte Automotor de Pasajeros S.A. otro s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello sabido es que la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada.

En materia de responsabilidad médica, la variedad y complejidad de situaciones que pueden plantearse impide establecer soluciones unívocas, pero cabe recordar que el daño no es, en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad adecuada; ello así, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente pueden ser imputados al obrar del médico (Calvo Costa, op. cit. pág. 195 y ss.).

El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 263, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008).

Ahora bien, para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

Sobre estas premisas, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.

Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512, C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, L. L. 2001-C, 432, con nota de Roberto Ángel Meneghini – DJ 2001- 2, 409).

Así las cosas y del análisis de la referida pericia no se evidencia que pueda tenerse por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de ella ningún elemento de prueba, que permita establecer negligencia, impericia, error de diagnóstico o no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad por los perjuicios –supuestamente– padecidos por la actora a raíz de la mala praxis médica alegada.

No se evidenció en el curso del proceso culpa o negligencia alguna que haga reprochable las conductas en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no alude a un obrar médico incorrecto, o a falta de pericia ni diligencia, ni omisión alguna por lo que no atribuye nexo causal entre la incapacidad detectada y el accionar médico o asistencial.

No encuentro motivos para desechar las conclusiones del dictamen antes indicado, que valoro con arreglo a las pautas del art. 477 de la ley de forma, pues si el experto, no considera posible establecer si el daño tuvo por causa la mala praxis imputada, no advierto razones valederas –reitero– para apartarme de esas conclusiones.

En ese contexto, no existe ninguna prueba fehaciente sobre la incidencia de la actuación médica ni de la entidad demandada en torno a su deber de seguridad, en el daño alegado o que hubiera contribuido a causarlo.

En los presentes, si bien no hubo una imputación concreta del yerro atribuible a la parte demandada, solo una imputación genérica de responsabilidad, tal como señalara acertadamente el distinguido sentenciante de grado, ante la falta total de un relato fáctico del suceso supuestamente generador de la responsabilidad civil, no corresponde inferir la causa petendi.

Es necesaria la prueba de la causalidad adecuada, que debe permitir establecer la señalada autoría material del profesional responsable (imputatio facti) e igualmente qué resultados dañosos podrán ser tenidos como efectos de su conducta en miras a fijar la extensión del resarcimiento a su cargo (Cazeaux, Pedro, Trigo Represas, Félix, Derecho de las obligaciones, t. V, pág. 589, nº 2953; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, t. II, pág. 421).

No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., págs. 250/251).

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (Calvo Costa, Carlos, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 153).

Las presunciones de adecuación (Bueres ob. cit., pág. 255), en rigor apuntan a las consecuencias dañosas en términos de extensión de resarcimiento, no en la determinación de quién fue el que causó los daños. En definitiva, la imputación física de un resultado dañoso, no depende del criterio de probabilidad (adecuación) (ob. cit., pág. 25) (Conf. CNCiv. esta Sala 1/10/2013, “A. E. L. c/ P. J. A. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-82256-AR | MJJ82256 | MJJ82256; ídem 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. c/ MARPAMA S.A. y otros s/ daños y perjuicios).

Por ello y en atención a la prueba producida, al no hallarse configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, al no surgir elemento alguno que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento, ni mucho menos la alegada infección hospitalaria padecida como para imputar responsabilidad en los términos que se iniciará la presente acción de daños.

Quien pretendía responsabilizar al profesional de la medicina, incumplió con la obligación a su cargo de acreditar fehacientemente, el hecho médico culposo, puesto que en la especie no se comprobó el incumplimiento de la “lex artis” ni tampoco el carácter intrahospitalario de la infección. No existe elemento probatorio que vincule la infección alegada con un mal manejo de los elementos utilizados durante la cirugía o la posterior internación, falta de profilaxis antibiótica, deficientes condiciones de asepsia o incumplimiento de otras prestaciones a cargo de la clínica, circunstancias que autorizarían a relacionar causalmente la patología con el obrar de los agentes encargados del cuidado de la salud de la paciente. Máxime en el caso cuando tampoco la aludida infección hospitalaria que fuera atribuida por la actora al postoperatorio transcurrido en el nosocomio demandado no fue propuesto como punto de pericia a fin de esclarecer tal relevante extremo.

En conclusión, las imputaciones a los demandados, con las secuelas que presenta la actora, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

Lo concreto es que de la prueba producida no puede aseverarse que ha mediado conducta culposa o de la parte demandada en relación a la responsabilidad que se le endilga, en consecuencia ante la falencia total de fundamentos que permita dar sustento a la misma y en orden a que en autos no existe un solo elemento probatorio que permita atribuir un obrar negligente en la atención médica dispensada, sumado a que la pericia no resultó favorable a la posición sustentada por la accionante, y que las declaraciones testimoniales de Ester González de Lima (fs. 145/146) y de Ricardo Rodolfo Prado Ibarrola (fs. 147), nada aportaron en ese sentido.

Finalmente, en cuanto a lo expresado por la apelante en torno a la parcialidad del decisorio y las consideraciones efectuadas relativas a la violación de principios de raigambre constitucional, cabe señalar que esta Sala ha sostenido que se debe prestar atención a aquellas personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad en resguardo del referido principio de igualdad del art. 16 C.N., que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, buscando neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores).

Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. (Conf. el voto de mi distinguido colega de Sala Dr. Maximiliano Luis Caia in re “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Liquidación”, Expte. Nº 39.084/2018, y “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Fijación de renta”, Expte. Nº 57.083/2018, del 06/9/2022).

Destaco, al respecto, que si bien ningún análisis puede estar desligado de las particularidades que cada caso presenta, las generalidades enunciadas por la recurrente en torno al tema, no impide el dictado de un pronunciamiento en base al mérito de la pretensión.

En tal sentido, la solución adoptada en las presentes actuaciones –acorde a la normativa de fondo y de forma, y respetadas todas las garantías constitucionales– no puede ser entendida como afectación de los derechos de la demandante.

Lo cierto que bajo dicho enfoque y en atención a los agravios formulados y razones desarrolladas por el sentenciante de grado, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir, ni aun por vía de hipótesis, la existencia de algún condicionamiento lesivo, en detrimento del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de la actora. Así como tampoco relativo a la afectación del principio de igualdad y no discriminación alegado por la recurrente, a fin de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en el presente litigio.

En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto entiendo que el fundado decisorio de grado, ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que posibiliten arribar a una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que abone la versión de la accionante, por lo que propondré al acuerdo rechazar los agravios vertidos confirmando el fallo apelado.

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón y el Dr. Maximiliano L. Caia y adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Mariano C. Gigli).

F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios

C., Á. R. c. Sanatorio Privada Salud s/daños y perjuicios responsabilidad profesional (excluido Estado)

B., R. W. y otros c. Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios (CSJ 883/2015/CS1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los demandados, contra la resolución de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes, por la cual se hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Sr. J. V. y el sanatorio privado María Mater S.C.A., condenándolos a pagar solidariamente a la niña F. B. la suma de $746.000 y a sus padres, R. W. B. y A. M. B., el monto de $250.000, más intereses, haciendo extensiva la responsabilidad (en la medida de sus coberturas) a Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales y Colon Compañía de Seguros Generales S.A. (fs. 743/766 y 905/943).

A tal efecto, la suprema corte provincial señaló que determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño constituye una cuestión de hecho irrevisable en sede extraordinaria salvo absurdo, lo cual –concluyó– que no se evidenciaba en la sentencia recurrida. En ese sentido, expuso que, del análisis de las premisas y deducciones efectuadas por la anterior instancia, no surgieron conclusiones dogmáticas o contradictorias, sino que el discurrir recursivo evidenció una insatisfacción con el mérito otorgado a las constancias probatorias.

El tribunal sostuvo que la responsabilidad atribuida por la Cámara al médico y al sanatorio tiene sustento en las constancias de la causa, de las que surge la excesiva demora en la debida atención médica –más de diecisiete horas desde su internación–, y que la paciente al momento de ingresar se encontraba en condiciones normales para el alumbramiento, con trabajo de preparto. Agregó al respecto que las numerosas irregularidades en la confección de la historia clínica por parte del centro médico y los profesionales, reconocidas por las pericias médicas, resultaron de una entidad suficiente para relativizar las conclusiones arribadas por dichos informes periciales y evidenciar el encubrimiento por el deficiente servicio brindado a la parturienta.

El superior tribunal local puntualizó que en las dos pericias realizadas se reconoció que el cuadro de hipoxia perinatal se habría desarrollado durante un lapso anterior a la cesárea, por lo que la demora apuntada y la falta de atención necesaria, devino concluyente, sin que los condenados hayan aportado otro elemento probatorio que permita rebatir la imputación efectuada.

Contra dicho pronunciamiento, el médico y el sanatorio dedujeron recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 950/966 y 971/972).

II. En síntesis, los recurrentes sostienen que la sentencia es arbitraria, por incongruente, pues omitió la valoración de prueba agregada a la causa, violando garantías constitucionales (arts. 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28 y 31, C.N.). En particular, argumentan que el tribunal para condenar a los demandados se apartó de las conclusiones de las dos pericias médicas (una del perito de oficio y otra del Cuerpo Médico oficial de la provincia) que habrían descartado la existencia de mala praxis y la relación causal entre el tratamiento y las consecuencias psicofísicas de la niña.

Señalan que la internación de la señora A. M. B. constituyó una medida de prudencia médica, y que no existió demora alguna en la asistencia médica. Por otro lado, afirman que no existieron irregularidades en la historia clínica, que debe interpretarse junto con protocolos, estudios médicos y hojas de enfermería. Arguyen que el hecho de que en la hoja de evolución falten algunos datos o algunas firmas, no les impidió a los peritos, recurriendo a la misma y al resto de la documentación, determinar la correcta asistencia de la parturienta durante su internación.

De igual modo, concluyen que las aseveraciones acerca de la tardía detección del sufrimiento fetal, y que ello condujo al daño en la salud de la niña, no tienen fundamento en las pruebas agregadas al expediente, pues la encefalopatía hipóxica isquémica que padece, según los informes periciales, “muy probablemente pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en el cuello”, o a un desprendimiento de la placenta, lo cual es ajeno al accionar médico.

III. Conferida la vista a la Defensoría General de la Nación, solicitó que se desestime el remedio federal, con imposición de costas, y se confirme la decisión apelada (fs. 986/991).

En ese contexto, cabe recordar que, en principio, cuando las sentencias recurridas emanan de los superiores tribunales de provincia en oportunidad de pronunciarse sobre los recursos extraordinarios previstos en el orden local, la tacha de arbitrariedad debe ser considerada como particularmente restrictiva (Fallos: 313:493; 307:1100; 326:750, 1893; entre otros).

A su vez, la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y no tiene por objeto corregir pronunciamientos presuntamente equivocados en orden a temas no federales –en el caso, los agravios en estudio remiten, en definitiva, al examen de cuestiones de hecho y de derecho común–, pues para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (v. doctrina de Fallos 311:2660; 316:2930; 330:834; entre otros).

En mi opinión, la sentencia recurrida halla adecuado sustento en las consideraciones relativas a la procedencia de los recursos locales, así como en las circunstancias de hecho y de derecho común, por lo que no resulta así descalificable en los términos de la excepcional doctrina de la arbitrariedad.

Considero que ello es así, pues el superior tribunal provincial para confirmar la sentencia de la Cámara ponderó esencialmente las irregularidades en la confección de la historia clínica de la paciente, de los protocolos y de los informes de su atención, que sirvieron de sustento de las pericias médicas de la causa. En este sentido, los jueces destacaron la existencia de enmiendas, omisiones y contradicciones en la historia clínica, reconocidas en las mencionadas pericias, cuya sección denominada “Evolución” no fue suscripta por un profesional médico como exige el artículo 11, inciso 2, del decreto ley 3280/1991 (v. fs. 296/297).

A su vez, el tribunal precisó que si bien ambos expertos reconocieron que la encefalopatía hipóxico isquémica de la niña contrariamente a lo argumentado por los recurrentes, no coinciden en las circunstancias que habrían desencadenado tal dolencia –la perito oficial sostuvo que la causa podría ser el desprendimiento de la placenta, y el profesional de Cuerpo Médico Oficial de la provincia consideró que podía deberse a la hipertonía uterina y a la circular de cordón ajustada en el cuello de la beba– (fs. 373/380, 407, 422, 600/608, 622/625 y 915).

Del mismo modo, analizó, en especial, el comportamiento de los responsables médicos durante el desarrollo de la dañina sintomatología, para lo cual tuvo en cuenta que la obstétrica recién fue citada para gobierno y control del parto a las 17, cuando la paciente había sido internada a las 0 horas de ese mismo día, y que el profesional condenado recién se presentó instantes previos al parto (cf. fs. 296/297). En función de ello, entendió que no medió la prudencia y diligencia requeridas para el caso por parte del profesional responsable, considerando que según la prueba anexada, el monitoreo realizado a las 19 horas (v. horario enmendado, fs. 292), evidenciaba un sufrimiento fetal agudo, con diagnóstico no reactivo, y la cesárea fue practicada más de una hora después. Nótese que no obstante el informe referido de fojas 292, en la historia clínica figura que ese monitoreo dio positivo (v. fs. 296 vta.).

Esta lógica de razonamiento no fue puntualmente criticada por los demandados, sin que los planteos del recurso extraordinario –que constituyen reiteraciones de argumentos ya vertidos en las instancias anteriores– logren conmover las premisas de las que parte el tribunal.

De igual manera, en el pronunciamiento se hizo hincapié en las opiniones periciales encontradas acerca del efectivo suministro de anestesia peridural precoz y su eventual incidencia (fs. 422, 604 vta. y 608), en tanto no se cuenta con datos precisos en relación a ella y las contradicciones sobre las posibles acciones de reanimación fetal intrauterina antes de la cesárea (fs. 752 vta. /753).

En tales condiciones y ante la ausencia de prueba adicional aportada por los demandados –que estaban a cargo del tratamiento de la paciente–, que acrediten la conducta diligente que alegan, el superior tribunal provincial entendió que correspondía presumir un actuar antiprofesional con aptitud para causar el daño cuya reparación solicitan los actores.

En este punto, no es ocioso recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte Suprema en un tribunal de tercera instancia ordinaria, sino que procura cubrir casos de carácter excepcional, en los que groseras deficiencias lógicas del razonamiento, o una total ausencia de fundamento normativo, no permitan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios, como una “sentencia fundada en ley”, con directa lesión a la garantía del debido proceso (Fallos 324:4321; 325:3265, entre otros), situación que conforme lo expuesto en los párrafos precedentes, no ocurre en el caso de autos.

IV. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario interpuesto. Buenos Aires, 28 de noviembre de 2017. – Irma A. García Netto.

Buenos Aires, 10 de Septiembre de 2020

Vistos los autos: “B., R. W. y otros c/ Sanatorio Privado María Mater S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios de los apelantes encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad.

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco

Considerando:

1º) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el médico y el establecimiento asistencial codemandados respecto de la sentencia que había admitido la demanda por indemnización de los perjuicios derivados de las graves secuelas con que ha quedado la hija de los actores con motivo de la atención médica brindada durante el parto.

Para decidir de ese modo entendió que del examen de las premisas y deducciones efectuadas por la alzada no surgían las conclusiones dogmáticas y contradictorias señaladas por los recurrentes, pues, por el contrario sus agravios dejaban traslucir su disconformidad con la valoración de los informes de los peritos pero no alcanzaban para revisar el procedimiento lógico del fallo para llegar a la solución que se cuestionaba.

Consideró que las irregularidades de la historia clínica de la paciente tenían entidad suficiente como para permitir la apreciación del desenvolvimiento de los hechos efectuada por el a quo, conforme el cual, estando la paciente internada en la clínica, habían comenzado a evidenciarse progresivamente síntomas de sufrimiento fetal que fueron tardíamente detectados por quienes se encontraban a cargo de su cuidado y que habían resultado causalmente adecuados para ocasionar severos daños en la salud de la hija de los actores.

2º) Que contra dicha decisión los codemandados dedujeron recurso extraordinario que fue concedido a fs. 971/972.

Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad los apelantes sostienen que la sentencia se ha apartado de las conclusiones de los peritajes que daban cuenta de la inexistencia de responsabilidad médica por entender que se ha sustentado en una errónea interpretación de las constancias de la causa y en una rigurosa apreciación de la historia clínica.

3º) Que aun cuando los agravios de los recurrentes remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia propia de los jueces de la causa y ajena –como regla y por su naturaleza– al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y propiedad, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y realizado afirmaciones dogmáticas que dan fundamento solo aparente a su resolución.

4º) Que, en el caso, el a quo omitió ponderar las conclusiones de los peritajes médicos obrantes en autos que, de modo coincidente, concluyeron que las causas del cuadro que presenta la hija de los actores no obedecen a una mala praxis médica.

En efecto, más allá de que no puede asegurarse que se hubiera suministrado anestesia peridural precoz, los peritos descartaron que su eventual efecto nocivo –bradicardia fetal–, hubiese tenido, en el caso, relación causal con las secuelas con las que ha quedado la niña (fs. 373 vta. punto 7 y 10; 374 vta./375, punto 13; 407, puntos C y D; 604 vta., punto 7 y 608/608 vta., punto 2).

5º) Que, asimismo, la experta respondió negativamente al ser interrogada acerca de la posibilidad de que hubiera existido abandono de paciente, falta de recaudo en las precauciones médicas para evitar el daño, falta de control del personal médico y de la obstétrica en la evolución del caso o incumplimiento de elementales principios del arte obstétrico (fs. 385/386 y 407).

6º) Que, en igual sentido, en respuesta a las explicaciones que le fueron solicitadas, el médico legista de la Asesoría Pericial Departamental de La Plata concluyó que muy probablemente la encefalopatía hipóxica isquémica padecida por la niña, pudo ser provocada por la hipoxia perinatal ocasionada como consecuencia de la hipertonía uterina y la circular ajustada en cuello, elementos independientes del accionar médico (fs. 625/625 vta.).

7º) Que, en suma, no ha quedado acreditado en autos que la conducta adoptada por el galeno haya resultado errónea o que las circunstancias del caso hubieran requerido un actuar más diligente a fin de evitar o minimizar las secuelas con que ha quedado la hija de los actores.

8º) Que, en función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

Por ello, y oído lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto el pronunciamiento impugnado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

L. N., N. L. y otros c. Gobierno Provincia Buenos Aires s/amparo

En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de septiembre del 2020 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “L. N. N. L. y Otros c/ Gobierno Provincia Buenos Aires s/ Amparo”, en trámite ante el Tribunal Del Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora (expte. Nº -51898-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.

Antecedentes

1. Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la acción de amparo (v. pronunciamiento de fecha 28-VII-2020), se alza la Fiscalía de Estado e interpone recurso de apelación (v. escrito del 5-VIII-2020, obrante en sistema digital).

2. Remitida la causa al Tribunal (v. despacho del 24-VIII-2020), hallándose en estado de resolver (v. autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:

1. ¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué decisión procede adoptar?

2. ¿Se ajusta a derecho la regulación de honorarios obrante en el pronunciamiento de fecha 28-VIII-2020?

A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. Mediante la sentencia de fecha 28-VII-2020 el Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora resuelve: 1) desestimar la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R. contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en cuanto persiguen la reparación de los sanitarios del servicio de guardia y sala de espera, la exhibición de protocolo médico de manejo de seguridad en lugares visibles del establecimiento y la elaboración de un informe sobre las condiciones de seguridad en el hospital; por haberse acreditado su cumplimiento y consecuentemente carecer de causa legal que lo justifique (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), haciéndole saber a las partes que tratándose de deberes jurídicos de ejecución continuada, lo resuelto no veda la posibilidad de reclamos futuros acerca de nuevos incumplimientos; 2) rechazar la acción incoada respecto de la adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso, ampliando el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo por carecer de causa legal que le dé sustento (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), 3) hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R., condenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud afectados al Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento (art. 9 ley 13.928, art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y, por último, 4) imponer las costas a la vencida (art. 19 ley 11.653) regulando los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora.

Para así decidir, luego de reseñar los antecedentes del caso y las postulaciones de las partes, refiere el a quo que la pretensión ha sido incoada por tres trabajadores del Hospital Gandulfo, quienes –en su carácter de delegados gremiales del establecimiento– denunciaron una serie de falencias respecto de las condiciones de seguridad en la que prestan tareas, tanto en lo atinente a la provisión de elementos de protección como al estado de las instalaciones sanitarias, cuestionando también el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria frente a la confirmación de un caso de COVID 19 de un empleado.

En este sentido, comienza por señalar que accede a todo trabajador, tanto del sector público como del privado, el derecho a prestar tareas en condiciones que aseguren su salud (art. 14 bis de la Const. Nacional), y al Estado provincial, en su carácter de empleador, la obligación de adoptar medidas de seguridad e higiene eficientes para evitar la exposición de la salud de los agentes a los riesgos conocidos.

En cuanto al fondo del asunto, relata que los coactores han reclamado la falta de entrega de insumos de seguridad suficientes para prestar tareas de manera segura para su integridad física. Al respecto, expresa que la demandada no ha acreditado su otorgamiento, pese e la profusa descripción en su conteste de los mecanismos implementados a efectos de proceder al control del manejo de elementos de seguridad en el contexto de la pandemia, actitud que –continúa– implica una flagrante desatención a la carga probatoria que sobre ella pesaba en los términos del artículo 375 del CPCC.

En ese contexto, puntualiza el Tribunal que los insumos de seguridad que deben proveerse al personal de salud se hallan descriptos en el listado de requerimientos del protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por COVID 19 desarrollado por el Ministerio de Salud de la Provincia, actualizado al 30-V-2020, de modo que no puede albergarse duda alguna respecto de ellos.

No obstante, considera que la situación difiere en relación a aquellos insumos que no se contemplan en el protocolo, toda vez que no se ha producido en autos ningún elemento científico que demuestre la insuficiencia de la pauta actual y la necesidad de modificación o ampliación de lo ya establecido.

Con un razonamiento similar, desestima el pedido de adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso (en tanto los actores solicitan se amplíe el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo), pues el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria no es más que la aplicación del protocolo especializado conformado a tal efecto por el Ministerio de Salud, sin que exista en la causa ningún elemento científico que permita calificar dicha pauta como ineficaz o insuficiente y que justifique su apartamiento.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de funcionamiento de las instalaciones sanitarias de sala de espera y guardia, estima el a quo que no se han acreditado las disfunciones denunciadas. No obstante, agrega que ello no veda la posibilidad de planteos futuros, para el caso de que se produzcan nuevos episodios de mal funcionamiento o carencia de elementos de higiene en los sanitarios.

Asimismo, en referencia a la exhibición del protocolo médico de manejo de seguridad frente a la pandemia en lugares visibles del establecimiento, expresa el Tribunal que se ha acreditado su observancia por parte de la demandada en el reconocimiento producido, lo cual impone su rechazo, sin perjuicio de reiterar que tal deber jurídico resulta de ejecución continuada y no obsta a un futuro reclamo para el caso de que se incurra en posteriores incumplimientos.

Por último, en lo atinente a la elaboración de un informe de las condiciones de seguridad en el hospital, y tal como se adelantara en ocasión de tratar la medida cautelar dictada, considera que el informe circunstanciado elaborado por la demandada y presentado en autos cumplimenta tal requisitoria, aun cuando no se hayan acreditado la ejecución de los procedimientos allí descriptos.

En virtud de los argumentos que expone, alcanza la decisión ya consignada y fija las costas a la demandada en su condición de vencida.

2. Contra dicha decisión interpone recurso de apelación la Fiscalía de Estado demandada expresando agravios que, en lo sustancial, se reseñan seguidamente (v. escrito de fecha 5-VIII-2020).

Censura el decisorio, alegando que no se ha acreditado la omisión ilegal del Ministerio de Salud.

En este sentido, expresa que el Tribunal ha invertido la carga probatoria tomando como ciertas las alegaciones expuestas en la demanda. Al respecto, esgrime que la prueba documental acompañada revela el cumplimiento estricto de los protocolos referidos a la provisión de los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud.

Asimismo, se agravia de la valoración del reconocimiento judicial efectuado a través de una videollamada, ya que sin meritar razón alguna se entendió que el estado de situación observado no era permanente ni habitual, sino que fue ocasional y en razón de su propia producción, presumiendo –de ese modo– una suerte de mala fe en los directivos del Hospital.

Agrega que de las actuaciones administrativas acompañadas surge un minucioso detalle de los elementos de protección personal que posee el nosocomio en su depósito brindados por el Ministerio de Salud provincial, con fecha de todo lo ingresado desde el 9 de marzo al 12 de junio de 2020, indicándose qué cantidad y a qué área corresponde cada insumo.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de embates.

3. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, siendo competente este Tribunal de Alzada para entender en el caso (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.; arts. 3, 16, 17 y 17 bis, ley 13.928, texto según ley 14.192; v. céd. y fecha del escrito presentado en formato digital), por lo que, habiéndose sustanciado (v. contestación del memorial de agravios de fecha 24-VIII-2020), elevada la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver (v. llamado de autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde conocer y decidir lo atinente a su procedencia sustancial.

II. A la cuestión así planteada, anticipo que el recurso no ha de prosperar.

1. Cabe preliminarmente señalar que la cuestión a dilucidar, conforme llega a esta Alzada, radica en determinar –únicamente– si procede confirmar –o, por el contrario sobrelleva error in iudicando– el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los accionantes, en su condición de representantes gremiales del personal de salud del Hospital Interzonal Luisa C. de Gandulfo de Lomas de Zamora y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud de dicho nosocomio, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento.

En estas condiciones, no habiéndose cuestionado el decisorio por la parte actora –circunstancia que desplaza el análisis de otras cuestiones que fueron planteadas en la demanda y desestimadas en la instancia anterior–, procede destacar que la línea de queja esbozada por la representación fiscal, esgrimiendo, sin más, que no se halla acreditada la omisión de la Provincia en proveer los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud contemplados en el Protocolo vigente, carece de suficiencia para enervar las consideraciones desarrolladas en el fallo atacado, que aquí se propone confirmar.

2. En cuanto a la plataforma fáctica del caso, es dable puntualizar que a partir del brote del nuevo coronavirus COVID-19, declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Gobierno nacional, mediante DNU Nº 260 de fecha 12-III-2020, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley Nº 27.541 por el plazo de un año a partir de su entrada en vigencia.

En ese contexto, y luego que se declarara en nuestro país el aislamiento social, preventivo y obligatorio –exceptuando de su cumplimiento a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, entre los que se encuentra el personal de salud– (v. a nivel nacional DNU Nº 297/20 y sus prórrogas, asimismo decr. del gobernador provincial 132/2020 y concs.), el Ministerio de Salud de la Nación dictó la resolución Nº 987 de fecha 8-VI-2020 por medio de la cual estatuyó un Plan nacional de cuidado de trabajadores y trabajadoras de la salud en el marco de la pandemia Covid-19 “con el propósito que el sistema de salud argentino despliegue todas las medidas necesarias para asegurar la salud de trabajadores y trabajadoras de la salud”. Asimismo, se consignó como objetivo central del Plan “guiar a las instituciones efectoras de salud a realizar acciones para prevenir las infecciones por COVID-19 y las consecuencias indirectas que la pandemia ocasionan en la salud de los/as trabajadores/as”.

En la misma línea, en fecha 29-V-2020 se actualizaron las recomendaciones para el abordaje terapéutico de COVID-19 (v. recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación acompañadas en sistema digital en fecha 23-VI-2020), y por resolución Nº 971 del día 3-VII-2020 el Ministerio de Salud provincial aprobó el Protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19).

En los considerandos del acto se reiteró la obligatoriedad de la ejecución de los protocolos que se publican periódicamente, para todos los establecimientos de salud públicos o privados que desarrollen sus actividades en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, independientemente de su fuente de financiamiento, consignándose como uno de sus objetivos, el de “Implementar las medidas de prevención, detección temprana y control que permitan brindar la respuesta sanitaria integral necesaria para la atención y protección de la población susceptible de COVID-19, reduciendo las complicaciones y posible mortalidad debidas al mismo y procurando además limitar la propagación de este nuevo virus, en el territorio provincial y nacional”.

En cuanto aquí interesa, dicho protocolo, actualizado al 29-VI-2020, establece: “Listado de requerimientos. Los Hospitales definidos para la internación de casos de COVID-19, deberán contar con: 1. Recurso físico/insumos – Contar con Unidad de Terapia Intensiva. – Contar con Comité de Control de Infecciones.

Stock de equipos de protección personal clase 3 para el personal de salud:

Barbijos Nº 95, protección facial o gafas, guantes, camisolín para el personal de salud que realice procedimientos generadores de aerosoles. – Barbijos tipo quirúrgico, protección facial o gafas, camisolín y guantes para el personal de salud que atienda casos respiratorios y otros cuadros agudos no respiratorios en zonas definidas con transmisión local. – Barbijos tipo quirúrgico para el aislamiento del paciente respiratorio. – Hisopos de dacron nylon o poliéster, con palo de plástico en envases individuales y medio de transporte viral o solución fisiológica. – Triple envase para el transporte de muestras (…)”.

3. Sobre esa base, se advierte que no es materia de discusión en el sub lite que en el contexto de emergencia sanitaria actual la Provincia de Buenos Aires ha intensificado la adopción de medidas que, según los criterios epidemiológicos, resultan adecuadas para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación del virus COVID-19, ordenando la provisión de elementos de protección personal para los trabajadores de la salud, conforme se detalla en el listado de requerimientos de los protocolos que se publican periódicamente, sino que –en los términos en que llega el caso a esta Alzada– la controversia se circunscribe a determinar si la demandada ha dado cumplimiento con la entrega de dichos insumos a los trabajadores de la salud del Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora.

Planteada así la cuestión, se observa que los agravios de la Fiscalía de Estado que ensaya ante esta instancia no poseen mérito bastante para prosperar.

Es que la crítica de la recurrente alegando, sin más, que no se ha acreditado el incumplimiento denunciado, aunque sin aportar elementos de juicio suficientes que den sustento a sus afirmaciones, se despeja en un análisis de la télesis del pronunciamiento y de la convicción que éste arroja, en tanto configura una razonada derivación de las constancias de la causa, que dan cuenta de la normativa aplicable y de la situación de grave riesgo social del grupo afectado –trabajadores de la salud considerados esenciales, que prestan tareas en el Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, cuya mayor exposición producto del contexto de emergencia sanitaria actual, los coloca en una situación de extrema vulnerabilidad–, en atención a las cláusulas superiores que imponen al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos involucrados.

En estas condiciones, se evidencia que una solución que prive o limite el acceso del personal de salud a todos los elementos de protección personal –contemplados en los propios protocolos elaborados por la Administración– frente a la grave situación de emergencia sanitaria actual, se hallaría en pugna con los principios axiológicos en juego, vinculados con la protección del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la integridad de los trabajadores (arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 36 inc. 8, 39 incs. 1 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20, del 9 de abril de 2020 “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, destaca entre otros estándares que, en el marco de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19: “Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son (…) el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia”. Asimismo, dispuso: “El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las trabajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos razonables de seguridad y calidad”.

En la misma línea, la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 10-IV-2020 consideró: “… que existen ciertas categorías de trabajos que exponen especialmente a las personas a mayores riesgos de ver afectados sus derechos humanos por la pandemia y sus consecuencias, tales como personas trabajadoras de la salud (…)”. De igual modo, dentro de las recomendaciones formuladas, previó: 10. “Asegurar la disponibilidad y provisión oportuna de cantidades suficientes de material de bioseguridad, insumos y suplementos médicos esenciales de uso del personal de salud, fortalecer su capacitación técnica y profesional para el manejo de pandemias y crisis infecciosas, garantizar la protección de sus derechos, así como la disposición de recursos específicos mínimos destinados a enfrentar este tipo de situaciones de emergencia sanitaria”.

A ello se ha de agregar que el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un reciente fallo, dictado en el caso “Spoltore vs. Argentina” en fecha 9-VI-2020 que, si bien se suscitó en el contexto de un proceso laboral contra una empresa privada, resulta plenamente aplicable a los trabajadores del sector público. Allí se sostuvo que: “(…) el artículo 45.b) de la Carta de la OEA establece que ‘[e]l trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar’. De esta forma, la Corte considera que existe una referencia con el suficiente grado de especificidad al derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias para derivar su existencia y reconocimiento implícito de la Carta de la OEA. En vista de lo anterior, la Corte considera que es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención (…)”.

Desde ese mirador, continuó: “La Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección del derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las salvaguardas reconocidas para el derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador… Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad…”.

En esa sentencia, al recordarse que los derechos laborales y el derecho a la seguridad social incluyen las garantías del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, “tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que “Esto mismo es aplicable al derecho a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador”.

De las consideraciones precedentes se sigue que la cuestión debatida en estos autos es inherente al derecho a la salud –comprendido dentro del derecho a la vida–, que cuenta con especial protección en la carta magna local y ha sido reafirmado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional citados precedentemente, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; “Mestres”, sent. del 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas otras), al recibir protección constitucional directa y operativa.

4. Bajo estos parámetros, se advierte que las afirmaciones de la demandada vinculadas a que se estaría cumpliendo con la entrega de los elementos de protección personal previstos en el Protocolo, frente al plexo fáctico y jurídico reseñado, se muestran como meras discrepancias genéricas, insuficientes para rebatir las consideraciones expuestas –con sustento en los antecedentes de la causa y los principios que rigen en la materia– sobre este punto en la instancia anterior.

En efecto.

Si bien de las constancias obrantes en el sub-lite surge que la accionada ha acompañado un listado de elementos de protección personal que se hallarían en stock en el depósito del nosocomio (v. expte. adunado en fecha 23-VI-2020 en sistema digital), lo cierto es que dicho documento no basta para tener por acreditado que se ha dado cabal cumplimiento con la entrega de la totalidad de los insumos previstos en los protocolos vigentes, ni menos aún que los trabajadores y trabajadoras de la salud hayan tenido la posibilidad de acceder en forma efectiva y oportuna a dichos elementos de protección en resguardo de su salud, circunstancia que tampoco puede ser desvirtuada con los Libros de actas de entrega de EPP al personal invocados por la recurrente, pues sin perjuicio de que ello podría ser demostrativo de que ciertos insumos han sido otorgados, en modo alguno permite tener por corroborada la correcta observancia a los protocolos vigentes, en resguardo del personal del servicio hospitalario y, consiguientemente, de las personas y pacientes en general.

En refuerzo de lo expuesto, cabe destacar que en el acta de constatación notarial efectuada el día 23-VI-2020, la escribana ha expresado que, habiéndose dirigido a la sala donde se encuentran internados pacientes con COVID, la enfermera le comunicó que “en dicho sector hay 22 pacientes internados con COVID-19 y solo hay dos enfermeros que se encargan de los mismos. Asimismo me manifiesta que debió adquirir de su peculio un par de antiparras y un mameluco porque recién el viernes pasado el hospital le proporcionó los mismos.

Que la jefatura de enfermería le manifestó que se lleve el mameluco a su casa y lo lave para poder usarlo nuevamente…”. Asimismo, expone que la requirente le ha informado: “que no tiene alcohol líquido, que le dieron un recipiente pequeño de alcohol en gel de 250 ml; que le dieron guantes que son de peluquería y los mismos no son aptos para COVID-19, que debió traerse papel de su casa ya que el Hospital no le provee el mismo, que en los dispenser por lo general no hay jabón (…). A continuación, refiere la notaria: “constato la existencia de un mostrador en semicírculo que no tiene protección alguna y Á. B. Á. me manifiesta que sabe que encargaron un protector de acrílico hace mucho tiempo pero nunca lo instalaron. Constato además, que justo a la altura de la puerta de ingreso, existe una ducha sanitizante y Á. me manifiesta que funcionó unos días apenas la instalaron pero que luego se rompió y nunca la arreglaron…” (v. acta notarial acompañada en sistema digital el día 7-VII-2020).

De igual modo, procede hacer referencia a las distintas notas suscriptas por los profesionales de la salud en las que se ha dejado constancia que no se les entregaron los insumos necesarios para la atención de los pacientes, entre las que puede mencionarse la nota de la enfermera F. D. C., quien informó: “En el día de la fecha 24/5/2020 se le pide a la supervisora J. P. de 12 a 18 horas que se necesita un barbijo 3M para el paciente 2026 (…) y la supervisora me informa que no tienen, que no le dejaron barbijos 3M…” (v. documentación adunada a la causa en fecha 22-VII-2020).

En este marco, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación descripta –vinculada con el incumplimiento (o cumplimiento parcial) de los protocolos vigentes–, en cuanto prevén la entrega de elementos de protección personal a los profesionales de la salud –en los términos allí contemplados– y frente a la situación de grave riesgo social en la que actualmente se encuentran los trabajadores y trabajadoras de la salud considerados esenciales –circunstancia que, como ha quedado expresado, se ve potenciada en virtud del contexto de emergencia actual–, deviene necesario, a efectos de concretar la consecución de la igualdad y el cumplimiento del mandato ético ínsito en todo derecho de asegurar y promover el respeto a la persona humana, la confirmación del pronunciamiento de grado, en cuanto fuera materia de agravios.

Es que, el alto grado de exposición que el personal de salud sobrelleva en virtud de su dedicación al servicio hospitalario, frente al impacto que la crisis provocada por la pandemia está ocasionando, obliga a extremar la satisfacción de todos los recaudos previstos para conjurar ese riesgo con el acceso y disponibilidad adecuada, oportuna y efectiva de los insumos y elementos de protección, que garantice y asegure la tutela de los derechos del trabajador (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; art. 39 inc. 1 C.P.).

Lo expuesto, resulta acorde, además, con el criterio que tuve oportunidad de exponer en otros antecedentes recientes, en los que se han ponderado los intereses comprometidos para dar amparo a ciertos grupos en situación de vulnerabilidad –si bien en instancia cautelar– en orden a la protección que dimana del plexo jurídico en materia de derechos humanos (conf. mi voto en causa Nº 25.698 “Arata”, res. del 27-VIII-2020; asimismo mi voto en la causa Nº 25.835-E, “Hueso”, res. de fecha 6-VIII-2020; y su antecedente análogo causa Nº 25.621, “Méndez”, res. de fecha 30-6-2020).

III. En virtud de las consideraciones precedentes, procede desestimar la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) Con costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propiciada por la Dra. Milanta, de conformidad con el criterio decisorio vertido en mi voto en la causa CCALP Nº 25.638 “Weis” (res. del 7/7/20) y demás precedentes que cita.

En efecto, cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU Nº 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 incs. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de exposición en que se encuentra el personal sanitario frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones y protocolos para la prevención que detalla el voto precedente.

En este contexto, el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, está reconocida y tutelada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía. Así, se pueden identificar puntualmente los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 3, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 1, 11, 14 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación a la integridad psicofísica cabe destacar conteste con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

El trabajador es sujeto de preferente tutela (CSJN Vizzoti, 14/9/04) y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688” del 21/4/04; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/00, y Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo” del 20/12/05). En esa línea de pensamiento, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 inc. 8 de nuestra Constitución provincial– y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

Por ello, y los fundamentos concordantes expuestos en el voto precedente, adhiero a la solución allí propiciada. Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso prospera.

En efecto, más allá del indudable derecho de todo trabajador a prestar sus funciones en condiciones seguras y el deber correlativo de su principal, debo señalar que la vía elegida para dirimir el planteo de demanda carece de posibilidad.

Partiendo de la plataforma fáctica que narra la intervención que abre el acuerdo y el confín del contradictorio, tal y como llega a esta alzada, habré de formular mi disidencia con el criterio que deja ver.

No advierto presente la variable de infracción jurídica manifiesta, con fuente en una conducta atribuible a la autoridad ministerial de la Provincia de Buenos Aires, como lo reclama el proceso constitucional promovido (art. 20 inc. 2 CPBA, ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

La prédica de insatisfacción de un deber que es seguido al derecho emergente de la relación jurídica que une a los actores con el hospital público, como dependientes, es el punto de partida de un suceso que no puede resolverse por la vía elegida, pues promedia un vínculo de empleo que aporta cauces suficientes para dirimir el conflicto laboral suscitado.

De otro modo, cualquier incumplimiento, bajo un marco de exigibilidad singular asimilable, debería resolverse por una ruta que ofrece un destino distinto, pues se apoya, exclusivamente, en la violación de una garantía individual y su restablecimiento, cuando ese resultado provenga de una infracción jurídica manifiesta que no cuente con vías de composición aptas (art. 20 inc. 2 CPBA).

El caso no exhibe ese presupuesto.

La discusión tampoco se salda con el contraste entre la norma y la conducta pública, pues la verificación de ilegalidad se muestra condicionada a un debate que transite por las aristas relativas a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes y así a un perfil laboral para la plataforma fuente en el que la exigibilidad del derecho a trabajar, bajo condiciones de seguridad e higiene, se relacione con la entrega de los insumos que ventila el caso de conformidad al protocolo excepcional que ha sido invocado.

Como se ve, ese componente no es susceptible a la verificación inmediata de legalidad y requiere, en todo caso, el curso por vías ordinarias de composición, que excluyen a la adoptada (art. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, concs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192).

El caso remite, cuanto menos, a las del proceso administrativo (arts. 1, 12 siguientes y concordantes de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101) pues se trata de rutas de elucidación que garantizan el amplio debate, siempre necesario para componer un litigio que se suscita desde la relación individual de empleo público de cada uno de los actores.

La acción de amparo no es el camino adjetivo procedente.

Por lo demás, como anticipara, tampoco advierto acreditada una conducta de incumplimiento normativo de la que pueda derivarse en la presencia de una infracción jurídica manifiesta, frente al contenido del informe rendido por la autoridad ministerial.

La sentencia apelada, en el tramo que arriba a esta alzada no revela más que la afirmación de un deber cuya insatisfacción eventual por el principal reconoce vías de composición regulares.

La situación de emergencia sanitaria, que no escapa a mi ponderación en la respuesta al suceso judicial, no modifica un cuadro que, para su procedencia requiere de un comportamiento denegatorio contrario a la norma expresa o de reticencia por omisión, que no advierto con presencia reinante.

Tampoco el caso ofrece vértice de análisis desde la atención hospitalaria en la emergencia, variable ésta que no viene con prédica de cumplimiento defectuoso en relación con los pacientes que ingresan al hospital, sino otro asentado en las condiciones laborales de los actores y su seguridad laboral.

Esos contornos muestran procedente al recurso deducido (en sentido concordante mi voto en causa CCALP nº 25.506 en lo pertinente).

La demanda debe rechazarse.

El recurso prospera, en cuanto deja ver error de juzgamiento en la sentencia de clausura.

Así me pronuncio.

Propongo: Admitir el recurso de apelación de la Representación Fiscal, revocar la sentencia atacada y rechazar la acción de amparo deducida, con costas en ambas instancias a la parte actora vencida (art. 20 inc. 2 CPBA, 1,2,16, 17,19,25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 274 y ccs. del CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. La apoderada de la Fiscalía de Estado apela por alta la regulación de honorarios practicada en favor de los letrados patrocinantes de la parte actora, impugnación que resulta admisible (art. 57 de la ley 14.967).

II. La regulación de los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C., letrados patrocinantes de los coactores, fueron fijados en el valor de 25 Jus arancelarios a cada uno de ellos; con más los aportes del 10 % e I.V.A. (arts. 15, 16, 21, 22, 23, 24, 26, 49 ley 14.967).

III. Al respecto, se advierte que procede aplicar al caso la ley 15.016 (B.O. 25-I-18), en razón de que la promoción de la demanda y los trámites posteriores hasta la terminación del juicio se realizaron estando en vigor la norma mencionada (conc. doc. SCBA I-73.016 “Morcillo”, res. de fecha 8-XI-17, y, expresamente, doc. CCALP causa nº 21.447 “Amendola”, res. del 6-II-18).

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la representación fiscal y revocar la regulación apelada, en tanto la suma allí establecida no resulta ajustada a la normativa aplicable, teniéndose en cuenta para ello los porcentuales de mínima, el modo en que se resolvió el proceso y los trabajos realizados por los referidos profesionales (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, 13 ley 14.967).

IV. En consecuencia, cabe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y revocar la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Conforme al resultado de mayoría para la primera cuestión, corresponda me expida.

Presto mi acuerdo al criterio decisorio del primer voto que declara procedente el recurso de apelación y reduce la regulación practicada.

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:

1. Por mayoría, se desestima la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, se confirma el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Por mayoría, costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

2. Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y se revoca la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31, 51, ley 14.967.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Claudia A. M. Milanta. – Gustavo D. Spacarotel. – Gustavo J. De Santis (Sec.: Mónica M. Dragonetti).