Voz: Tasa Activa

O., J. O. c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada s/ordinario

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de junio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “O., J. O. C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S/ ORDINARIO” (Expediente No 89746/2022), originarios del Juzgado del Fuero Nº 30, Secretaría Nº 60, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso.

1. Se presentó J. O. O. promoviendo demanda contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada (en adelante, La Nueva) y reclamando la suma de $1.990.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse teniendo en cuenta la desvalorización monetaria producida hasta el momento de su efectivo pago, con más intereses y las costas del proceso (fd. 3/8).

El actor relató que, en fecha 26.07.2022, siendo aproximadamente la una de la mañana, circulaba por la calle Maestra Muñoz de la localidad de Ituzaingó a bordo del vehículo Fiat Mobi …, el cual estaría asegurado por la compañía accionada y, al llegar a la altura de la calle Los Matreros, el rodado habría sufrido un desperfecto que lo habría obligado a detener la marcha, en cuyas circunstancias habría sido abordado por dos individuos que, luego de golpearlo, le habrían sustraído el automotor y se habrían dado a la fuga.

Indicó haber realizado la pertinente denuncia penal el día 27.06.2022, así como la denuncia del siniestro ante la aseguradora, la cual habría sido rechazada por la compañía emplazada con base en que le habría dado al vehículo un uso distinto al declarado.

Destacó que, de dicha comunicación, no era posible discernir cuál era el incumplimiento específico que implicaría la exclusión de la cobertura, porque no habría sido señalado cuál era el distinto uso que se le habría dado al rodado.

Y concluyó que correspondía a la demandada correr con los daños y perjuicios que su malicioso y falaz proceder le habría provocado.

Seguidamente, fundamentó la responsabilidad de la accionada en que ésta no se habría pronunciado en forma positiva acerca de su derecho, lo que infringía los arts. 49, 56 y concordantes de la Ley de Seguros y, además, contrariaba los arts. 4 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Asimismo, invocó los arts. 19, 37, 38 y 40 bis de dicha ley y precisó que, los daños indemnizables que surgían de dicho incumplimiento, ascendían al valor por robo amparado por la póliza 3404602/1, contratada con la aseguradora emplazada, el cual era de $1.990.000 o, lo que en más o en menos, surgiese de la prueba a producirse en autos.

Por último, ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

2. La Nueva se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 22/23).

Tras negar la autenticidad de toda la documentación aportada por el actor a la demanda, a excepción de la que expresamente reconociera, la demandada sostuvo que era cierto que el automóvil del accionante estaba asegurado en esa compañía por un valor de $1.990.000, pero explicó que el siniestro padecido no estaba cubierto por la póliza, toda vez que el demandante le habría dado al vehículo un uso comercial en vez del uso particular contratado, lo que implicaba un mayor riesgo por el cual debía abonar una mayor prima.

Tras ello, la compañía aseguradora ofreció prueba y fundó en derecho su defensa.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 73.

4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.

II. La sentencia apelada:

En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por J. O. O. y fueron impuestas las costas a la aseguradora emplazada.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que, reconocida la relación contractual y la producción del siniestro, pesaba sobre la compañía de seguros la carga de acreditar el supuesto de exclusión de cobertura que había invocado, lo cual no hizo, toda vez que no acreditó que el rodado había sido utilizado para un uso diferente al estipulado en la póliza.

Con base en ello, el sentenciante condenó a La Nueva a abonar al actor el monto de la suma asegurada por la póliza y reclamada por aquél, esto es, $1.990.000, con más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar, calculados desde el 07.09.2022 y hasta el efectivo pago.

Además, rechazó el pedido de actualización por desvalorización monetaria solicitado por el reclamante, en virtud de lo normado por el art. 7 de la ley 23.928 y los arts. 7 y 10 de la ley 25.561.

III. Los agravios:

Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor J. O. O., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 117/119.

El apelante manifestó que le causaría agravio que los intereses fijados en la sentencia de grado por el a quo fuesen liquidados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.

Postuló que el juez de grado había fundamentado el rechazo de la capitalización de intereses pretendida en virtud de lo normado por el art. 7 de la ley 23.928 y los arts. 7 y 10 de la ley 25.561 y, además, en que no había sido acreditado que la tasa de interés activa no compensaba suficientemente los efectos que el encarecimiento general de precios produce sobre el poder adquisitivo del capital.

Transcribió el art 770 CCyCN y sostuvo que, en la inteligencia del mismo, resultaba indudable que la deuda de marras encuadraba en el inciso b) de dicha norma, por lo que los intereses debían capitalizarse operando la acumulación de los mismos desde la fecha de notificación de la demanda.

Agregó que la aplicación del citado inciso debía ser automática, por tratarse de una obligación que no se encontraba en disputa y cuya fuente era la póliza emitida por el demandado quien, a los fines de eludir el cumplimiento de aquélla, lo había colocado en situación de litigar mediante argumentos que ni siquiera intentó acreditar.

IV. La solución propuesta:

1. El thema decidendum:

Traído los agravios sostenidos por el accionante, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por el actor, en cuanto considera que corresponde que los intereses fijados por la sentencia de grado a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina sean capitalizados en los términos del art. 770, inc. b) CCyCN.

2. De la capitalización de intereses prevista por el art. 770 inc. b) y la improcedencia de su disposición automática ante la falta de pretensión expresa:

2.1. A fin de resolver esta cuestión es de destacar que, el actor, al precisar el objeto de su demanda, requirió que se condenase a la aseguradora demandada al pago de $1.990.000 con ma?s intereses, costas y costos y/o lo que, en más o en menos, resulte de las probanzas de autos, tomando en cuenta la desvalorización monetaria producida hasta el momento de su efectivo pago (el resaltado me pertenece).

Lo primero a señalar es que, del fragmento remarcado, se desprende que el accionante, en su escrito inicial, no peticionó capitalización de intereses alguna.

Sin embargo, posteriormente, en su escrito recursivo, aquél se refirió a la capitalización de intereses como si se tratase de un supuesto de actualización por desvalorización monetaria –al cual, conforme fue destacado, se había referido al demandar–, postulando, en ese sentido, que el a quo había basado el rechazo del supuestamente pretendido anatocismo en las normas que prohíben la referida actualización –art. 7 de la ley 23.928 y arts. 7 y 10 de la ley 25.561–.

En mi parecer, el demandante confunde o tergiversa lo expuesto por el magistrado de primera instancia, porque éste no fundó el rechazo a la capitalización de intereses supuestamente pretendida en las normas que prohíben la actualización por desvalorización monetaria –como aduce el apelante en el escrito recursivo– sino que, por un lado, nunca se refirió a capitalización alguna en los términos del art. 770 inc. b), lo cual es congruente con la señalada falta de pretensión en ese sentido y, por el otro, rechazó el aludido pedido de actualización, con base en los referidos artículos de las leyes 23.928 y 25.561.

Por otra parte, es innegable que el anatocismo y la actualización por desvalorización monetaria son mecanismos distintos que, a fin de ser considerados, debieron ser solicitados individual y expresamente.

Por ello es que el a quo solo abordó el pedido de actualización por desvalorización monetaria y no se expidió acerca de anatocismo alguno, ya que éste no había sido pretendido al demandar.

En ese contexto, conceder la capitalización ahora reclamada significaría, no solo, convalidar una modificación de la pretensión del accionante luego de la traba de la litis, lo cual atentaría contra el derecho de defensa de la compañía aseguradora emplazada (art. 18 CN), sino también que este Tribunal fallase sobre capítulos no propuestos a la decisión de primera instancia, lo cual se encuentra vedado por el art. 277 CPCCN.

No ignoro que este artículo exceptúa de tal prohibición a “los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia” (el resaltado me pertenece), lo cual ha dado pie a la existencia de un reciente fallo de una Sala de este Fuero que admitió la capitalización de intereses requerida al momento de expresar agravios y no antes (en ese sentido, CNCom, Sala F en “Mohando, German Pascual y otro c/ Desarrollos de Inversiones Inmobiliarias S.R.L. s/ Ordinario”, del 12.06.2023).

Empero, es mi parecer que esta norma no se refiere a los intereses originados en el uso del capital no restituido o adeudado que se devengan desde la fecha de la causa generadora de la deuda o desde el pago, o a los que se devenguen con posterioridad al pronunciamiento del a quo, pues para ellos basta con la confirmación de la sentencia de primera instancia, sino que al vincular los intereses y los daños y perjuicios con los hechos posteriores al fallo de primera instancia, indica puntualmente la presencia de hechos nuevos, constitutivos, extintivos o modificativos que, sustanciados por la apelación, no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos, por ejemplo el caso de una modificación en el mercado que importase el establecimiento de un interés distinto del considerado hasta entonces (Scolarici, Gabriela M. en Elena I. Highton – Beatriz A. Areán en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 5, pág. 349).

En el mismo sentido, ha sido sostenido que el mentado artículo admite la posibilidad de que el tribunal deba pronunciarse acerca de ciertas cuestiones que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de ser decididas por el juez de primer grado. Sin embargo, tal potestad de la alzada no le permite una alteración del tema litigioso sometido a tratamiento en la instancia anterior. Se considera comprensiva de esta potestad de la Cámara lo atinente a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos a que se refiere el art. 163, inc. 6º, parte 2da, CPCCN (Fassi, Santiago – Yañez, Cesar D. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, pág. 501).

Este último artículo, cabe recordar, sostiene que “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.

En esta misma línea ha sido resuelto, en un caso análogo sobre un mutuo con garantía prendaria, que correspondía rechazar la capitalización de los intereses si el actor no la solicitó ni en el escrito de demanda ni en la oportunidad de alegar, incluso estando aquella prevista contractualmente, pues dicha facultad no había sido ejercida por el accionante al incoar su pretensión (CNCom, Sala D en “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gonzalo y Compañía S.A. s/ Ordinario”, del 06.03.2009).

En definitiva, el recurso de apelación sólo tiene por objeto la consideración de los agravios causados por el rechazo de lo que fuera motivo de reclamo en la instancia anterior, por lo que el recurrente no puede introducir ningún punto extraño a lo que dio motivo a la decisión apelada (Cordiviola en Colombo, Carlos J. –dir– “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –anotado y comentado–”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1969, pág. 576, con cita a Cám. Civ., Sala B, L.L., 133-fallo 61.913) y, en los términos precedentemente expuestos, la capitalización de intereses requerida al expresar agravios no encuadra en las excepciones previstas por el art. 277 CPCCN.

2.2. En el mismo sentido que se viene exponiendo y a contrario de lo postulado por el accionante, estimo que si la capitalización de intereses prevista por el inc. b) del art. 770 CCyCN no es expresamente requerida al accionar, no debe ser automáticamente aplicada por los tribunales.

Es que el mentado artículo establece como regla que no se deben intereses de los intereses y, el supuesto invocado por el actor –inc b)–, constituye una excepción a esa premisa.

Por ello, a mi juicio, no cabe aplicar la excepción prevista en dicha norma si la misma no es expresamente requerida por el demandante, porque cabe estar, en principio, a la regla general de prohibición del anatocismo.

Además, debe exigirse a quien reclama su aplicación que deduzca el reclamo al plantear la acción, de modo que su adversario pueda advertir los alcances del riesgo que asume al resistir la pretensión (CNCom, Sala C en “Broy, Hugo Omar c/ Gutiérrez Mamani. Sandy Ryder y Otro S/ Ejecutivo”, del 23.05.2023).

Con base en tales consideraciones, estimo que corresponde rechazar la capitalización de intereses requerida por el demandante, lo que propicio al Acuerdo.

3. Costas:

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada al apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión:

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por J. O. O. y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de alzada al apelante, en su condición de vencido en esta instancia.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

a) Rechazar el recurso interpuesto por J. O. O. y, consecuentemente, confirmar íntegramente la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de alzada al apelante, en su condición de vencido en esta instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro No 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor Osvaldo Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

A., R. O. c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.A.C.I. s/ daños y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “A., R. O. C/ LA PRIMERA DE GRAND BOURG S.A.T.A.C.I. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 22836/22), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de gradohizo parcialmente lugar a la demanda entablada por R. O. A. contra La Primera Grand Bourg SATACI, a quien condenó a abonar la suma de $2.210.000, más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos y condiciones establecidos en el contrato y con el alcance previsto en el artículo 118 de la ley 17.418.

Contra esta decisión se alzan el actor y quienes fundaron sus recursos mediante las respectivas expresiones de agravios en formato digital y de igual forma sido

II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. En este sentido, el actor, R. O. A., mediante apoderado, relató que el día 21 de julio de 2019 a las 7.30 horas, aproximadamente, viajaba como pasajero a bordo del colectivo de la línea 144, interno 3599, desde la estación Grand Bourg hacia José C. Paz, provincia de Buenos Aires. Señaló que se encontraba sentado en el anteúltimo asiento individual y mientras el colectivo circulaba por la calle El Callao, el chofer tomó una loma de burro a gran velocidad, lo cual ocasionó que resultara despedido del asiento, se golpeó su cabeza con el techo del colectivo, cayó e impactó luego con el pasamanos del asiento de adelante, terminando finalmente tendido inconsciente en el piso. Fue asistido por otros pasajeros y el chofer de la unidad lo trasladó al Hospital Abete. En consecuencia, indicó diversas lesiones (ver demanda.

Corresponde entonces examinar los agravios de los quejosos, relativos a los montos de la indemnización y tasa de interés.

III. Rubros

a) Incapacidad sobreviniente

El Juez de primera instancia concedió la suma de $1.500.00 por daño físico.

Para decidir cómo lo hizo, consideró la prueba informativa proveniente del Hospital de Trauma Dr. Federico Abetedel cual surge: “Motivo de Consulta: DOLOR LUMBAR”, “Paciente acude por presentar dolor a nivel de región hombro izquierdo, región lumbosacra secundario a accidente en bus por caída por propio cuerpo de sentado…al examen físico dolor a la digitopresión, en región de hombro izquierdo, movilidad articular conservada neurovascular distal conservado, a nivel de región de caderas flexo extensión conservada, dolor a la movilidad articular, a nivel de región lumbosacra, dolor ala palpación a nivel de apolisis espinosas con irradiación de dolor a nivel de miembros inferiores, signo de lasegue positivo, neurovascular distal conservado, cpe bilateral positivo, se indica php analgésico, más rx para revaloración. Se revisa rx donde no se encuentra lesión ósea aguda, por clínica de dolor agudo se indica tomografía de columna droslumbar, se revisa tac donde no se observa lesión ósea aguda, se indica manejo analgésico…”.

Asimismo, hizo referencia a lo informado por el perito médico C. G., especialista en Ortopedia y Traumatología, quien ha sido designado de oficio en las presentes actuaciones. El mencionado indicó en su informe “…se puede concluir que el Sr. A. R. O. presentó policontusiones y traumatismo del hombro izquierdo, columna cervical y lumbar, según relata, como consecuencia del siniestro en estudio. Fue asistido en el Hospital Federico Abete y en la Clínica Cristo Rey de la localidad de J.C. Paz, provincia de Buenos Aires; se le realizaron los estudios radiológicos, tomográficos y resonancias magnéticas, requirió para su tratamiento la administración de analgésicos, sesiones de kinesiología y reposo. Presenta en la actualidad una cervicalgia con limitación funcional y omalgia izquierda con lesión del tendón del supraespinoso con limitación funcional. Las secuelas que presenta la actora alteran la realización de las actividades de la vida diaria… Puede requerir del tratamiento quirúrgico en el hombro izquierdo según la evolución. Con relación a la lumbalgia que presenta el actor considero que tiene su origen en las múltiples lesiones degenerativas que presenta en la columna lumbar, por lo tanto, no vinculadas al siniestro en estudio. Por último, no hay constancias incorporadas al expediente ni el examen físico y/o estudios complementarios demuestran que el actor sufrió la luxación glenohumeral izquierda reclamada… Requirió para su tratamiento la administración de analgésicos, sesiones de kinesiología y reposo. Las secuelas que presenta la actora en la actualidad en el hombro izquierdo y en la columna cervical son de causa traumática y cumplirían con criterios etiológicos, cuantitativos, topográficos y cronológicos con relación al siniestro relatado. En la actualidad presenta una cervicalgia con rectificación y limitación funcional y omalgia izquierda con lesión del tendón del supraespinoso con limitación funcional lo cual le genera una incapacidad parcial y permanente del 15 % según baremo general para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi” (la negrita me pertenece)”.

El informe del experto fue impugnado sin suscripción de consultor técnico alguno, por la citada en garantía. En tiempo y forma el profesional interviniente al respecto, del cual se puede extraer: “En relación a los hallazgos degenerativos en el hombro izquierdo, no guardan relación con el siniestro en estudio, pero el desgarro parcial del tendón del supraespinoso hallado a los pocos días del siniestro, guarda es de origen traumático y guardaría relación con el siniestro relatado por el actor”. Asimismo, ratificó el porcentaje de incapacidad señalado en su pericia.

En la faz psicológica, la perito designada de oficio, Lic. B. S. P., indicó en su informe pericial “Se concluye que el peritado no ha conformado un cuadro psicopatológico nuevo o inédito, y si bien el hecho fue inesperado, ello no implicó una patología compatible con el concepto de daño psíquico, dado que no resultó crónica o jurídicamente consolidada. Por consiguiente, no se observa grado alguno de incapacidad psicológica en relación con el hecho de Litis. Se debe tener en cuenta que no es el hecho en sí lo que genera daño psíquico en la persona, sino que es una conjunción de este y del impacto psíquico en el sujeto afectado, ya que cada sujeto en su singularidad posee distinta capacidad de elaboración de un suceso dañoso. En el caso del Sr. R. O. A., ha podido elaborar adecuadamente los hechos acontecidos no instaurándose los mismos de modo traumático en su aparato psíquico”.

El informe presentado no ha sido observado por ninguna de las partes intervinientes en autos.

El magistrado consideró que se encontraban debidamente respondidas las impugnaciones/observaciones del informe médico, que estaban adecuadamente fundados los dictámenes y que no existía prueba con mayor rigor técnico que los desacrediten, por ello consideró en todos sus términos las conclusiones de los peritos, médico y psicóloga (art. 477, CPCCN).

De esta decisión se queja el actor A. quien considera que la suma otorgada para paliar el daño físico resulta ser insuficiente, que no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales y por ello requiere su elevación.

Asimismo, expresan agravios la aseguradora y la demandada. Se quejan de las sumas otorgadas y particularmente la aseguradora hace hincapié en que la lesión del hombro izquierdo no guarda relación con el siniestro de autos, por lo que remite a la impugnación ya realizada en su oportunidad.

En consecuencia, verificaré si la cuantía establecida en la instancia anterior se ajusta a los parámetros del art. 1746 del Código Civil y Comercial.

Al respecto, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por éste en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453/).

Entonces cuando el peritaje se halla fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, tomo IV, pág. 719).

En este caso, la peritación médica en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara en su contenido y deja definitivamente esclarecido cuál es la secuela que puede atribuirse en relación de causalidad. Extremo este último, que no han sido eficazmente rebatidas con la impugnación y explicación requerida. Concuerdo en suma con el resultado de la valoración de esta prueba a la que arriba mi colega de la anterior instancia, lo cual no es desvirtuado en las quejas. A mayor abundamiento, reitero lo dicho por el perito médico con relación al hombro izquierdo, circunstancia que ha sido tenida en cuenta por el mismo: “En relación a los hallazgos degenerativos en el hombro izquierdo, no guardan relación con el siniestro en estudio, pero el desgarro parcial del tendón del supraespinoso hallado a los pocos días del siniestro, es de origen traumático y guardaría relación con el siniestro relatado por el actor”.

Dicho lo cual, en lo que hace a la cuantía, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pág. 191 y sgtes.).

El art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

En otras palabras, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación –utilizable como pauta interpretativa–, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DÍAZ CABRERA, CARMEN c/ UNIÓN TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “ Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte) 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/ 134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSE LUIS c/ LOZA, HECTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCIA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº68.380/2014)”, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 64 años, 2) que del beneficio de y de la entrevista mantenida con la perito psicóloga designada, se desprende que tiene estudios primarios completos, que está casado y vive con su mujer en una casa que alquilan y que poseen tres hijos mayores de edad. Asimismo, señaló que está jubilado y que trabaja en una empresa de seguridad (. En consecuencia, lo indicado anteriormente junto al salario mínimo vital y móvil a valores actuales se tomarán como pauta orientativa para continuar con el lineamiento de la sentencia de grado, 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad física determinada por el experto (15%).

Pues bien, aceptado lo concluido en el informe pericial, las circunstancias particulares de la víctima, el grado de incapacidad señalado, las variables aludidas, de acuerdo con el cálculo propuesto, la suma de $1.500.000 resulta reducida, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $1.700.000. De esta manera, propicio hacer lugar a los agravios del actor en la medida de lo descripto y rechazar los correspondientes a la aseguradora y la demandada.

Por una cuestión de economía procesal, para evitar incidencias en la etapa de ejecución de sentencia, hago notar que en la cifra establecida por este rubro, queda reflejado el descuento del monto pertinente que y en cierta medida de acuerdo con lo que se propone en las quejas de la citada, computado razonablemente en su evolución, a los valores reinantes al emitirse la sentencia de primera instancia, que es cuando se cristalizan los valores. La solución se impone, porque además de las razones mencionadas, no medió planteo alguno del accionante, en ninguna instancia, que indique la inexistencia de superposición indemnizatoria de la cifra que recibiera de la aseguradora, con los rubros que integran la indemnización en el presente, en medida alguna, ni total ni parcial.

b) Daño moral

El Sr. Juez de la instancia de grado cuantificó la reparación por este ítem en la cantidad de $700.000.

De la mencionada decisión se queja el actor por considerar que el monto otorgado no guarda relación con los reales padecimientos sufridos por el actor.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño –lesión y daño – consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “el daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, publicado en la Laleyonline).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarle el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, que el ordenamiento jurídico descarta, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía R. O. A., al momento del accidente, la atención médica recibida, el tiempo que demandó su rehabilitación, la incidencia en su vida individual, familiar y social, y todo cuanto se ha descrito al tratar la incapacidad sobreviniente.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, considero que la suma de $700.000 resulta ajustada y por ello propongo al Acuerdo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado, por lo que en consecuencia, propicio rechazar los agravios esgrimidos por todas las partes intervinientes. Entiendo que la cuantía que se propone es adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta.

IV. Intereses

El Sr. Juez de la anterior instancia estableció que deberá adicionarse un interés que se calculará, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladisláa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil).

De esta decisión se quejan la aseguradora y el demandado.

La citada en garantía requiere la aplicación de una tasa acorde a la realidad económica que no implique un enriquecimiento sin causa para el actor, en su defecto debe aplicarse la tasa de interés del 8% y/o 6%.

El demandado solicita la aplicación desde la fecha de la mora y hasta la sentencia la aplicación de la tasa del 8% anual y desde allí hasta el efectivo pago aplicación del plenario Samudio.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladisláa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Así, lo concreto es que en la coyuntura que atraviesa el caso desde el hecho, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, porque no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro, ya que la aplicación de una tasa menor en las condiciones del mercado que circundan el caso, puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

En definitiva, propongo la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), como lo previó la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en este aspecto y, en consecuencia, rechazar los agravios esgrimidos por la aseguradora y por el demandado.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios del actor, rechazando los correspondientes a la aseguradora y el demandado, y por ello se eleva el rubro incapacidad sobreviniente a la suma de $1.700.000, con los alcances indicados y; se confirma el monto otorgado en concepto de daño moral. 2º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 3º) Imponer las costas de alzada a la aseguradora y al demandado, quienes resultan sustancialmente vencidos (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios del actor, rechazando los correspondientes a la aseguradora y el demandado, y por ello se eleva el rubro incapacidad sobreviniente a la suma de $1.700.000, con los alcances indicados y se confirma el monto otorgado en concepto de daño moral. 2º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 3º) Imponer las costas de alzada a la aseguradora y al demandado, quienes resultan sustancialmente vencidos.

En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense los honorarios de la dirección letrada de la parte actora Dres. B. J. T. en la cantidad de cinco con cincuenta y cinco UMA (5,55) que representan a hoy la suma de doscientos setenta y dos mil pesos ($272.000) y M. A. S. en la cantidad de cincuenta con noventa y cinco UMA (50,95) que representan a la fecha la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000).

Asimismo, regúlense los honorarios de la letrada apoderada de los demandados Dra. M. P. O. en la cantidad de quince con veintinueve UMA (15,29) que representan al día de la fecha la suma setecientos cincuenta mil pesos ($750.000).

Regúlense también los honorarios de la representación letrada de la citada en garantía Dras. M. V. P. en la cantidad de trece con veinticinco UMA (13,25) que representan a hoy la suma de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) y D. S. G. en la cantidad de dos UMA (2) que representan al día de hoy la suma de noventa y ocho mil ciento cincuenta pesos ($98.150).

En razón de los trabajos efectuados por la experta, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal regúlense los honorarios de la perito psicóloga B. S. P. en la cantidad de diez con ochenta UMA (10,80) que representan a hoy la suma de quinientos treinta mil pesos ($530.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios de la mediadora Dra. A. I. D. en la suma de doscientos cinco mil pesos ($205.000), (26,91 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. M. A. S. en la cantidad de diecisiete con cincuenta y tres UMA (17,53) que representan al día de la fecha la suma de ochocientos sesenta mil pesos ($860.000) y los de los Dres. M. P. O. y M. R. P. en la cantidad de siete con noventa y cinco UMA (7,95) que representan al día de la fecha la suma de trescientos noventa mil pesos ($390.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

G., L. C. c. C., V. S. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux

En Buenos Aires, a 8 días del mes de abril del año 2024, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “G., L. C. c/ C., V. S. y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada C., la obra social Unión del Personal Civil de la Nación y la aseguradora Prudencia Cía. Argentina Seguros Generales S.A. contra la sentencia de grado dictada el 31 de julio de 2023 por la cual se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por la suma de $3.555.000, con más los intereses y las costas del juicio.

Apelaron la sentencia de grado la médica demandada C., la aseguradora y la obra social.

La codemandada C. en su pieza recursiva presentada el 22/12/2023 se agravió por la condena, y solicitó que se revoque el decisorio, con costas. Luego de profusas descalificaciones hace el Magistrado, sostuvo que la sentencia carece de un mínimo de estudio y razonabilidad, y que se apartó de los dictámenes científicos, lo que la torna arbitraria.

Dijo que no existió mala praxis con fundamento en las conclusiones de la pericia médica, no impugnadas por las partes, las que habrían sido ignoradas por el a quo. Remarcó que no existió culpa médica, por lo que no puede existir responsabilidad civil de la accionada. Indicó que “la migración del DIU a la cavidad abdominal” es “una de las posibles complicaciones del acto médico”, y que en definitiva no implicó el suceso una incapacidad física para la paciente, sino tan solo una mínima incapacidad psicológica. Hizo hincapié en el dictamen pericial y en la contestación pericial a la medida para mejor proveer dispuesta por el juez, en las que según su versión no se habría detectado incumplimiento en las normas esperables de la accionada.

Además, discutió los montos indemnizatorios, sin mayores cuestionamientos que la mención de que los valores establecidos por el juez son mayores a los peticionados por la actora en su libelo inicial.

La Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación cuestionó la sentencia de grado mediante el libelo digital presentado el 22/12/2023. Se agravió de la decisión del Magistrado quien entendió que la “traslocación” del dispositivo uterino habría sido causado por una perforación uterina producida durante el acto médico de colocación, encuadrándolo ese acto en una mala praxis médica.

Sostuvo que, durante su colocación, ni en lo inmediato, existieron inconvenientes, y que la HC no registró incidencia alguna. Indicó que la extracción por vía laparoscópica del DIU que se encontraba alojado en “raíz de mesenterio” cercano a la cara interna del ciego, se realizó por enterolisis, y sin complicaciones. Remarcó que aun cuando hubiera existido migración del dispositivo intrauterino de la cavidad uterina al intestino, ello “no acredita que dicha lesión haya sido causada por un acto reprochable médico. El propio dispositivo puede causarla, luego de su colocación”.

Insistió en la circunstancia que esa migración puede ser “un daño imprevisto derivado de un acto justificado, realizado durante el procedimiento correcto”.

A continuación, se agravió de los guarismos indemnizatorios por considerarlos elevados, y pidió que se modifique la tasa de interés establecida por el a quo, estableciendo una tasa pura desde el hecho, y en su caso, que se cambie por todo el periodo conforme la tasa activa según la doctrina del plenario de la CNCivil “Samudio”.

La citada en garantía arguyó que no hay nexo de causalidad entre el acto médico y la lesión de la paciente. Expresó que no hay prueba que demuestre la existencia de imprudencia y negligencia por parte de la profesional de la medicina, o que no hubiere tomado las previsiones del caso. Realiza citas jurisprudenciales para avalar su postura.

Consideró arbitrario el fallo en tanto condena a la aseguradora sin tener en cuenta los límites del seguro y la franquicia, cuando se está en presencia de un seguro que no es obligatorio. Dijo que debe responder en la medida del seguro conforme los fallos de la CSJN, de acuerdo a lo dispuesto por el art.109 de la ley 17.418, y cita numerosos precedentes en ese sentido.

También se agravió por la cuantificación de los montos indemnizatorios, y por la tasa de interés, al solicitar su modificación, estableciendo un interés puro el 8% hasta la sentencia, y de allí en más la tasa activa conforme el plenario civil.

II. Antecedentes

La accionante el 12/8/2016 se presentó en perfectas condiciones físicas y con los estudios pre-quirúrgicos realizados en el consultorio de la Dra. V. S. C. –médica ginecóloga asignada por su obra social– en el Centro Médico Accord, a los fines de colocarse un Dispositivo Intrauterino (DIU). Durante el procedimiento sufrió dolores intolerables, y al terminar el acto médico sintió dolor y puntadas por la zona del bajo abdomen similares a las contracciones. Debido a los dolores en los días siguientes, el 15/8/2016 fue a la guardia del Hospital Austral, y le diagnosticaron una migración del DIU, el que ya no estaba en la cavidad uterina. Por medio de una radiografía se observó que estaba en la zona intestinal, fuera del útero, razón por lo que fue intervenida quirúrgicamente para poder extraerlo ese mismo día a la noche.

El juez de grado dijo que “…si el hecho de encontrar el DIU en la zona abdominal se debe a la perforación intrauterina ocasionada al momento de la inserción –es decir, tiene relación directa con su accionar– debo concluir que la Dra. C. no actuó con la prudencia y diligencia debida por un profesional de su categoría…”.

Indicó que “No obsta a lo dispuesto el hecho de que la actora hubiera suscripto un consentimiento informado acerca de las posibles consecuencias que podría traerle aparejado la colocación del DIU, el que tampoco fue acompañado en autos ni surge de la historia clínica. Es que no hay razón alguna que justifique la lesión uterina provocada a la Sra. G. cuando ella hubiese suscripto el consentimiento informado aludido ya que la lesión en su cavidad uterina, que ocasionó la migración del DIU hacia la zona abdominal, sólo pudo obedecer a la defectuosa colocación por parte de la médica emplazada. En otros términos, la actuación galénica consistió en el error cometido durante la inserción del dispositivo, a raíz de la mala técnica empleada. Esto, sin duda, denota la relación de causalidad entre la desacertada conducta médica y el perjuicio experimentado por la paciente”.

Afirmó que “… la ubicación extrauterina de un DIU, a las pocas horas de su colocación inicial, debe atribuirse a la perforación uterina ocurrida durante la inserción, pues si se produjese una migración espontánea –como indica la galeno– ello demoraría varios meses en ocurrir. La perforación del útero es un daño a la salud del paciente que, ordinariamente, según el curso normal de los acontecimientos (arts. 1726 y 1727 del Código de fondo) no debería ocasionársele”.

De este modo tuvo por acreditada la culpa del galeno, la que comprometió la responsabilidad de la obra social, por el incumplimiento de su deber de seguridad, junto a la compañía aseguradora en los términos del seguro.

Respecto del límite de cobertura planteado por la aseguradora dijo que “considero que las cláusulas que intentan hacer valer las aseguradoras resultan inoponibles a la aquí actora, tercera en la relación contractual, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a la aseguradora respecto del asegurado (por vía de la acción de reembolso que luego inicie)”.

Consideró que “siendo el contrato de seguro un contrato de adhesión, se debe restar valor a aquellas cláusulas que por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan como violatorias de principios rectores, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 11, 12, 279, 958 y 1004 del Código Civil y Comercial de la Nación, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz de los artículos 961, 1061 y1063 (ex art. 1198 del Código Civil derogado) (conf. Vallespinos, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.)”.

Juzgó que “…quienes celebran contratos de seguros, con cláusulas limitativas, lo hacen priorizando un menor pago en su contratación (ya sea por imposibilidad económica o por elección propia). Así, los contratantes conocen de antemano los riesgos y los beneficios propios de la póliza, asumiendo o no todos los daños que puedan producir, pero la víctima del hecho asegurable no tuvo la posibilidad de elegir. Por ello, de admitirse esta limitación, quedaría aquella librada a su suerte, según sea dañado por un tercero con cobertura completa, o por otro que no la posea lo cual carece de razonabilidad desde el punto de vista del sujeto que ha sufrido el daño”.

III. Análisis de la cuestión fáctica

a. En tanto coincido con el encuadre legal efectuado por el Magistrado –aspecto sobre el cual no existieron controversias y al cual me remito– considero que corresponde avanzar sobre los cuestionamientos acerca de la interpretación de los dictámenes periciales.

A los fines de dilucidar la cuestión planteada, corresponde analizar los elementos probatorios arrimados a la causa a la luz del principio de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal). Estas son reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo J. en J.A. 71-80 y sts.). Tales principios deben, además, adecuarse con las circunstancias de hecho y de derecho del caso y con las máximas de la experiencia (aut. cit.: “Elementos de derecho procesal civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 199, primera edición, Madrid).

Desde otro punto de vista y más allá de su discusión doctrinaria, cabe recordar que las cargas probatorias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquel.

La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquel que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que son dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó. (García Grande, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082; ver también Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B, 1034; Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 293).

No observo que el Magistrado haya hecho expresa mención del art. 1735 CCC, como para distribuir la carga de la prueba de la culpa, pero lo cierto es que el art. 1734 CCC claramente indica que la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien lo alega. Sobre esta línea seguiré el análisis.

b. Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que la obligación de los médicos es una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tº I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, nº 1376; Bueres; A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183, n. 331; C. N. Civil Sala C, L.L. 115-116; C. N. Civil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo, no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Como consecuencia que el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa. Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

c. Aquí se encuentra cuestionado el desempeño de la obstetra durante la colocación del DIU, en tanto a partir de ese momento la actora tuvo intensos dolores y al tercer día surgió que el dispositivo estaba fuera de la cavidad uterina, y dentro del intestino, razón por lo que debió ser removido por medio de una intervención quirúrgica por vía laparoscópica.

Dijo la experta, Dra. M. D. R., que “un hecho poco frecuente, no deja de ser una de las posibles complicaciones en este procedimiento”. “La migración del Diu a la cavidad abdominal, se relata en la bibliografía como una de las posibles complicaciones del acto médico.”

Indicó que presenta “Lesiones a considerar en el momento de la consulta y el examen físico, cicatriz periumbilical, y cicatrices en fosas iliacas bilaterales muy tenues, casi imperceptibles”. Explicó que a esa fecha no era necesario el consentimiento informado para esa práctica médica, debiendo “La/el profesional de la salud debe dejar constancia en la historia clínica de que se brindó la información y el asesoramiento correspondiente y que la usuaria seleccionó este método”. Destacó que “No se detecta incumplimiento de normas en la práctica médica por parte de la Dra. C.”

En la medida para mejor proveer decretada por el Magistrado se le preguntó a la perita médica si “La migración del Diu a la cavidad abdominal, se relata en la bibliografía como una de las posibles complicaciones del acto médico”, debiendo aclarar si se puede determinar en el caso de autos cómo es que se produjo la migración del Diu a la cavidad abdominal; y de manera genérica cuales son las causas que pueden provocar esa “posible complicación del acto médico”.

La experta contestó que “No es posible que yo pueda determinar en este caso la posible acción por la que se produce la migración de Diu a cavidad abdominal y de manera genérica cuáles son las causas que pueden provocar esa “posible complicación del acto médico”. “Las causas de la migración podrían ser la perforación uterina al momento de la colocación, por Histerómetro y/o en el acto mismo de la colocación del diu con el dispositivo en cánula. A veces no es total, sino que la perforación es parcial, insertándose en las fibras del miometrio y, en ocasiones con el pasar del tiempo (meses, y no es el caso en este caso) por las contracciones involuntarias del útero podría llegar a migrar a cavidad abdominal. Así como también podría ser su expulsión, o descenso en la cavidad endometrial”. “La translocación de DIU en cavidad abdominal es una complicación rara, en una revisión sistemática de la literatura, Gill RS y cols.”

Conforme lo expuesto y las constancias de la Historia Clínica del Hospital Austral se deduce que el DIU no quedó correctamente insertado en la cavidad del útero por el acto médico llevado a cabo por la Dra. C., en tanto migró de allí hacia la cavidad abdominal en tan solo tres días, lo que conlleva a considerar que no hubo perforación parcial, sino total, lo que permitió que el dispositivo libremente viajara por el resto del cuerpo de la accionante. El dolor padecido por la actora apenas realizado la práctica debió ser una alerta para la profesional de la medicina para que hubiese tomado las precauciones del caso.

Si los dolores de la paciente estuvieron a partir del acto médico, que la llevaron a la consulta en la guardia y posterior intervención quirúrgica para su extracción en el Hospital Austral tres días después a su colocación –el 15/8/2016 a las 9.21hs., conf. HC del Hospital Austral, pág. 2 –, de ello se colige que el acto médico no fue realizado correctamente.

La médica accionada es una especialista en obstetricia, de modo que la colocación del DIU en la forma que sucedió denota por lo menos impericia. No puede tomarse razonablemente que el cuerpo de la actora “expulsó” el dispositivo extraño en tan solo tres días –hecho imprevisible–, sino que fue la incorrecta perforación de la cavidad uterina lo que permitió su desplazamiento a la abdominal –culpa médica–.

Ergo, la translocación del dispositivo a los tres días de su colocación fue a causa de la perforación de la cavidad uterina.

Aquí falló la técnica de la médica ginecóloga, y no puede entenderse lo contrario, en tanto no existen pruebas que justifiquen esta situación, me refiero a eximentes de responsabilidad (art. 1730, 1734 CCC). Existe un nexo adecuado entre el obrar médico y el daño causado a la paciente (art. 1726 CCC).

Probada así la culpa médica, por impericia en su obrar, ello conlleva la responsabilidad de la obra social demandada.

d. Sobre este punto merece especial atención el contenido de los agravios de la codemandada C., asistida por su letrado patrocinante Dr. F. E. M. (…), quien vertió una serie de improperios contra el Magistrado. Entre las expresiones advierto que calificó la sentencia de “Lamentable”, “Insólito”, acto “Inexistente”, “obviamente caprichosa y sin fundamento alguno”, y dijo que se debe analizar “su conducta asumida dentro del proceso”, agregando que “nos hallamos, reiteramos, ante la sola voluntad dogmática del inferior y al arbitrio de su criterio subjetivo y recalcamos, prejuicioso”, todo ello en letras de fuente mayor a la habitual y letras negras todas mayúsculas. Llegó a mencionar las propuestas conciliatorias del juez esbozadas en la audiencia de prueba, y mencionar que existió un abuso de poder y de género.

Cabe hacérsele saber a la dirección letrada de la codemandada que los jueces leemos el contenido de todos los escritos, por lo que no hace falta que utilice fuente de tamaño diversa, o letra mayúscula para llamar la atención. La atención de los jueces es debida por la sola presentación del escrito de apelación, y su contenido es analizado en su totalidad, sin necesidad de extralimitaciones.

Debe existir un respeto mutuo entre los abogados y los jueces (art. 58 CPCC), de modo que considero que las calificaciones a la conducta del Magistrado de grado vertidas en la expresión de agravios fueron innecesarias, y estuvieron más allá del ejercicio del derecho a la crítica de los fundamentos de la sentencia.

Recuerdo al gran maestro Piero Calamandrei quien nos decía “…La noble pasión del abogado debe ser siempre consciente y razonable…Está perfectamente demostrado ya que la vociferación no es indicio de energía, y que la repentina violencia no es indicio de verdadero valor…” (conf. Piero Calamandrei, El elogio de los jueces, pág. 3 y sgtes.).

Sirva esta reflexión para la dirección letrada de la codemandada.

Por lo demás, no advierto que el Magistrado haya incurrido en algún “abuso de poder y de género”, tal como indica en su libelo recursivo.

Dijo el maestro Augusto Morello “A la sociedad también le interesa la suerte del proceso y la forma como se administra la Justicia” (conf. “Los poderes del juez en la reforma procesal, en curso, en la provincia de Buenos Aires”, ED., 179-1150). Por ello ““los jueces y justiciables que participan en el proceso en concreto, no son muñecos mecánicos construidos en serie, sino hombres vivos, cada uno situado en su mundo individual y social, con sentimientos, intereses, opiniones y costumbres; éstas últimas pueden ser, desafortunadamente, malas costumbres… el juez, al aplicar la ley, debe hacerla revivir en el calor de su conciencia, pero en esta evocación de la ley, que no se hace de pura lógica, el juez debe sentirse únicamente como hombre social, partícipe e intérprete de la sociedad en que vive” (conf. Calamandrei Piero, “Proceso y Democracia”, trad. de Héctor Fix Zamudio, EJEA, Bs. As, 1960, ps. 55 y 88). En esa línea puede ubicarse el decisorio del Magistrado de grado, quien dio acabados fundamentos de su decisión en el fallo apelado.

IV. Rubros indemnizatorios

Todas las codemandadas, C., Obra Social y citada en garantía se agravian por los guarismos fijados por el a quo para enjugar las partidas indemnizatorias.

El contenido de sus expresiones de agravios referidas a este punto son meras expresiones de disconformidad. La inclusión de citas jurisprudenciales no alcanza a demostrar el yerro del juez en su decisión.

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t. VIII, pág. 106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T. I, pág. 731).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho, o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

La cuantificación de los rubros incapacidad sobreviniente psicológica, daño moral y gastos médicos y transporte no resultan excesivos a la luz del daño inferido a la paciente. Y, la circunstancia que el juez haya fijado 8 años después del hecho sumas superiores a las reclamadas en el escrito de inicio no tornan en incongruente el fallo, en tanto se solicitaron montos específicos de acuerdo a lo que en más o en menos surgiera de la prueba. La finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Por ello, el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) – que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). De acuerdo a las probanzas, ello fue cumplido por el Magistrado.

V. Tasa de interés

El juez de grado dijo que “Las sumas que se mandan pagar devengarán intereses moratorios, los que deberán liquidarse según la tasa pasiva que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina, desde la fecha del hecho y hasta la del dictado de esta sentencia y a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde esta fecha y hasta el efectivo pago; ello por aplicación de lo establecido en la decisión plenaria adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, el 20 de abril de 2009, en los autos ´Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios´”.

Ello es apelado por la obra social que pretende que se fije un interés puro desde el hecho hasta el dictado de la sentencia, dejando sin efecto la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central; mientras que la aseguradora solicita la aplicación de un interés puro del 6% anual hasta el dictado de la sentencia, y luego que se disponga la tasa activa conforme el plenario “Samudio”.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; entre muchos otros), salvo para los casos de mala praxis profesionales.

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 124,67 % anual (tomando del 1/4/2023 al 01/4/2024), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual –de público y notorio–, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 143,99 %).

A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de marzo de 2024 un 196,70 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.

De aplicarse desde el hecho hasta el 1º de marzo de 2024 la tasa pasiva del Banco Central ello representa un coeficiente del 1133%, mientras que el mismo periodo bajo la tasa activa del BN conlleva un incremento del 412%.

En este juicio considero que corresponde aplicar sobre los montos indemnizatorios desde la fecha del suceso el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago el interés conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Así, se debe modificar la fijada por el Magistrado que era la tasa pasiva del Banco Central, que, si bien es mucho más alta que la establecida por el Banco Nación para la tasa activa, lo cierto es que no sigue la doctrina del plenario Samudio, al cual se adhieren mayoritariamente nuestros tribunales civiles luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

Finalmente, destaco que conforme se estableciera en el fallo plenario “Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”, del 16/12/1958 “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”.

VI. Límites y franquicia del seguro

La citada en garantía se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida sin tener en cuenta los límites del seguro y la franquicia, a pesar de estar en presencia de un seguro que no es obligatorio. Dijo que debe responder en la medida del seguro conforme los fallos de la CSJN, de acuerdo a lo dispuesto por el art.109 de la ley 17.418, y citó numerosos precedentes en ese sentido.

El juez de grado consideró que las cláusulas que intentan hacer valer las aseguradoras resultan inoponibles a la aquí actora, tercera en la relación contractual, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle a la aseguradora respecto del asegurado (por vía de la acción de reembolso que luego inicie). Se apoyó en su construcción en el plexo normativa del derecho del consumidor.

En este caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.

Considero que más allá de los límites de cobertura y franquicia que puedan pactar las partes, al remontarse este conflicto al año 2016 y en razón de los altos índices inflacionarios de los últimos años, mantener incólumes los valores acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.

Ello además genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada. No puede desconocerse que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.

La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156).

Hay una relación intrínseca entre la indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.

En la interpretación de los contratos, y en especial los contratos de seguros, es importante tener en cuenta las “expectativas razonables” de los consumidores de seguros. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).

Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA in re “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).

Entiendo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima (conf. art. 1740 CCC).

En esa línea, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres Nº 27.551 y su modificatoria nº 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.

No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de ocho años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2017, de modo que ya cumplieron más de siete años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado. En ese sentido es justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de ocho años se adecúen a la nueva realidad económica del país.

La CSJN ha dicho que en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, pero resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014). Lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).

A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.

Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).

La póliza fue suscripta en el año 2016, y establecía que el límite de cobertura era de $ 455.000, conteniendo en ello todos los acontecimientos ocurridos durante la vigencia de la póliza, o sea la de otros siniestros, que incluso se denunciaron en el responde de la demanda (fs.74/6). Indicó la aseguradora que la empresa responderá por los montos de la condena que excedan del deducible a cargo del asegurado y que no superen el límite de cobertura y siempre y cuando no se haya alcanzado con anterioridad el límite agregado anual. Por ello denunciaron la existencia de otros siniestros asegurador “Bonutto c/ Pérez; s/ Daños y “Bustos c/ Vidal; s/ daños”.

En el caso de autos la póliza fue suscripta en el año 2016, cuando se encontraba vigente la Resolución nº 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000. En la actualidad se encuentra vigente la resolución 505/2023, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $ 8.000.000. Vale decir que se ha calculado una variación de 4.000%

Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumas a las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad. Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 455.000 en $ 18.200.000 y la franquicia de $65.000 se lleve a $ 2.600.000, y por ende que responda la aseguradora en los términos del seguro conforme los parámetros indicados, modificándose de esta manera lo establecido por el juez de grado.

VII. Costas

Las costas de Alzada se imponen por su orden (conf. art. 68 CPCCN).

VIII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo el Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Declarar desierto los recursos interpuestos por los accionados y citada en garantía respecto de los rubros indemnizatorios. II. Modificar el interés aplicable sobre las partidas indemnizatorias fijándolo conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago, por aplicación de la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/4/2009 in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”. III. Fijar el límite de cobertura en $ 18.200.000 y la franquicia en $ 2.600.000 respecto del contrato de seguro que vinculaba a la aseguradora Prudencia con la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación conforme los fundamentos vertidos en el considerando VI. IV. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V. Llamar a la reflexión al letrado Dr. F. E. M. (…). VI. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Declarar desierto los recursos interpuestos por los accionados y citada en garantía respecto de los rubros indemnizatorios. II. Modificar el interés aplicable sobre las partidas indemnizatorias fijándolo conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho el 12/8/2016 y hasta el efectivo pago, por aplicación de la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/4/2009 in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s. daños y perjuicios”. III. Fijar el límite de cobertura en $ 18.200.000 y la franquicia en $ 2.600.000 respecto del contrato de seguro que vinculaba a la aseguradora Prudencia con la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación conforme los fundamentos vertidos en el considerando VI. IV. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V. Llamar a la reflexión al letrado Dr. F. E. M. (…). VI. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución (conf. art. 68 CPCCN).

VII. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–. A su vez, se tendrá en cuenta el valor UMA fijado mediante Ac. 8/2024 y Res. SGA 626/24 CSJN.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. M. F. A. en la suma de pesos un millón ciento diez mil ($ 1.110.000) por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 50 UMAs – equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($2.272.000), por su actuación en la segunda y tercera etapa del proceso.

Los del Dr. F. E. M., letrado patrocinante del demandado C., en la suma de pesos seiscientos ochenta y cinco mil ($ 685.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 16 UMAs – equivalente a la suma de pesos setescientos veintisiete mil cuarenta ($ 727.040), por su actuación en la segunda etapa del proceso. Los de la Dra. A. S. N. N., letrada en igual carácter, en la cantidad de 2 UMAs – equivalente a la suma de pesos noventa mil ochocientos ochenta ($ 90.880), por su actuación en las audiencias de fecha 15 de junio de 2019 y 14 de noviembre de 2019.

Los de la Dra. M. L. D. G. y R. A. A., letrados apoderada y patrocinante respectivamente de Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, en la suma de pesos novecientos veinte mil ($ 920.000), en forma conjunta, por sus actuaciones en la primera etapa del proceso. Los de los Dres. R. A. A. y J. N. V., letrado apoderado de la Obra Social en la cantidad de 50 UMAs –equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($ 2.272.000)–, dividido en partes iguales, por sus actuaciones en la segunda y tercera etapa del proceso.

Los del Dr. A. A. C. letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos novecientos veinte mil ($ 920.000) por su actuación en la primera etapa del proceso y en la cantidad de 50 UMAs –equivalente a la suma de pesos dos millones doscientos setenta y dos mil ($ 2.272.000)–, por su actuación en la segunda y tercera etapa del proceso.

VIII. En cuanto a los honorarios de las peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de las peritos: médica Dra. M. D. R. y psicóloga Lic. A. S. K. en la cantidad de 22 UMAs –equivalente a la suma de pesos novecientos noventa y nueve mil seiscientos ochenta ($ 999.680)–, para cada uno de ellos.

IX. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. M. C. L., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 206/24, Anexo I, art. 2º, inc. g) y valor de la UHOM vigente desde 01/03/24 se fijan sus honorarios en la suma de pesos trescientos sesenta y nueve mil seiscientos treinta ($ 369.630), equivalente a la cantidad de 48,50 Uhom.

X. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios de los Dres. J. N. V. y R. A. A. en la cantidad de 23 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón cuarenta y cinco mil ciento veinte ($ 1.045.120)–, divido en partes iguales. Los del Dr. F. E. M., en la cantidad de 11 UMAs – equivalente a la suma de pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta ($ 499.840). Los del Dr. A. A. C. en la cantidad de 23 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón cuarenta y cinco mil ciento veinte ($1.045.120)–, (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Res. SGA 626/24 y Ac. 08/24 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

R., T. I. c. Consorcio Peña … s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R., T. I. c/ CONS PEÑA … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa.

i. La Sra. T. I. R. inició demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. … de esta ciudad, con el objeto de que se lo condenara a efectuar reparaciones en su unidad funcional (nro. 40, identificada como depto. 40 y distribuida en los pisos 10 y 11) y obras en las áreas comunes para hacer cesar las filtraciones, así como al pago de los daños sufridos en concepto de daño moral, privación de uso y lucro cesante.

Relató que desde mediados de 2014 padece filtraciones en distintas áreas de su departamento, describiendo los daños en cocina, espacio principal, bajo escalera, techo de habitación y pared medianera.

Afirmó que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento las averías producidas en su departamento, producto de filtraciones en medianera y paredes perimetrales (frente y aire y luz) y falta de impermeabilización de la azotea.

Dijo que intimó mediante misivas al consorcio sin obtener resolución al problema, por lo que dedujo la presente acción.

Por su parte, el Consorcio de Propietarios de Peña … compareció a contestar demanda oponiendo, en primer término, excepción de falta de legitimación activa de la reclamante. Negó los hechos y el derecho, controvirtiendo todos los rubros resarcitorios peticionados. Solicitó finalmente el rechazo del reclamo interpuesto, con costas.

ii. El Sr. Juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, indicando que de los resúmenes de expensas acompañados surgía de que se identificaba a la actora como propietaria de la unidad, sin que la escritura también agregada hubiese sido desconocida, confiriéndole legitimación como titular del derecho a reclamar.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. …, con costas al vencido.

Para así decidir, merituó como elementos probatorios el dictamen pericial, testimonios contestes y normativa de propiedad horizontal, concluyendo que se encontraba acreditado el acaecimiento de las filtraciones y el consiguiente daño en la unidad funcional de la actora por deficiencias en zonas comunes cuya guarda, mantenimiento y reparación recaen en el ente consorcial.

En función de ello, condenó al demandado a abonar la suma de $450.000 en concepto de daño moral y privación de uso, con más intereses a calcularse desde la interpelación extrajudicial y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general del BNA; y a realizar dentro de los 20 días reparaciones en el inmueble de la reclamante y obras necesarias en áreas comunes para solucionar las filtraciones, bajo apercibimiento de autorizar la ejecución por la interesada o aplicación de astreintes.

iii. Disconforme con lo decidido apeló el consorcio demandado. De la lectura del memorial de agravios presentado por la parte demandada, se advierten como principales críticas a la sentencia de primera instancia los siguientes argumentos:

En primer término, le causa gravamen al consorcio apelante el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la actora nunca acreditó con el informe de dominio ser titular registral de la unidad, requisito que considera indispensable para accionar.

Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba efectuada, especialmente del dictamen pericial, al que tacha de incompleto e impreciso por no detallar origen y tiempo de los daños. Manifiesta al respecto que en anteriores escritos impugnó dicho informe sin que mereciera tratamiento.

También expresa sus quejas por los montos establecidos en concepto de daño moral y privación de uso, los que califica como arbitrarios y carentes de sustento fáctico y jurídico a tenor de las probanzas colectadas.

Por último, plantea sus objeciones a la aplicación de la tasa de interés activa según el plenario “Samudio”, solicitando una tasa menor para no incurrir en enriquecimiento indebido del acreedor. Cuestiona además la fecha de inicio de cómputo de intereses fijada en primera instancia.

De la contestación al traslado de la expresión de agravios presentada por la parte actora, Sra. T. I. R., se advierte como planteo que no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 265 del Código Procesal sobre la fundamentación de la crítica a la sentencia apelada. En efecto, sostiene que el memorial del consorcio demandado no contiene una crítica precisa, concreta y razonada de los supuestos errores en que habría incurrido el juez de grado, limitándose a manifestar su disconformidad con el fallo de modo genérico y ambiguo sobre la base de argumentos ya tratados y debatidos en la instancia anterior.

Al contestar los agravios en particular, rebate las afirmaciones sobre falta de legitimación activa, indicando que su condición de propietaria de la unidad surge de las liquidaciones de expensas y del testimonio de escritura aportado, nunca desconocidos. Agrega que el reglamento de copropiedad no requiere ser acompañado completo por su extensión.

Respecto a la valoración de la prueba, defiende la precisión y completitud del informe pericial, el cual da detalles de los daños y adjunta fotografías ilustrativas de la unidad y terraza. Agrega que el mismo encargado reconoció en su declaración las filtraciones y anteriores reclamos.

Sobre los montos de los rubros indemnizatorios, señala que son razonables considerando el tiempo transcurrido en soportar los daños y la falta de respuesta del consorcio pese a intimaciones, lo que configura un grave daño moral. Indica además que está acreditada la privación de uso ante la imposibilidad de habitar normalmente la propiedad.

En cuando a los intereses, defiende la aplicación de la tasa activa para no diluir el capital de condena dado el tiempo transcurrido, citando jurisprudencia al respecto. Acusa al consorcio de pretender beneficiarse al dilatar las reparaciones y luego solicitar una tasa de interés menor, en un evidente enriquecimiento ilícito.

En conclusión, solicita se rechacen los agravios del apelante y se confirme la sentencia de grado en todos sus términos, con costas al consorcio vencido.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Excepción de falta de legitimación activa.

i. El consorcio recurrente se agravia porque el juez de primera instancia desestimó esta excepción, indicando que en los resúmenes de expensas se identificaba a la actora como propietaria y que la escritura no había sido desconocida.

Afirma el apelante que sí desconoció en su contestación de demanda toda la documentación aportada, incluyendo la escritura que dice adjuntó y de la que nunca se le corrió traslado. Sostiene que la actora no acreditó con el informe de dominio registral ser titular de la unidad, instrumento imprescindible para tener legitimación. Alega que no surge de las constancias del expediente ningún reconocimiento de su parte sobre la legitimación de la actora.

ii. Lucen agregados en la demanda resúmenes de expensas emitidos a nombre de la actora en su carácter de titular de la UF nro. 40 (fs. 6/7) y copia de la escritura de compraventa del departamento (fs. 28/41) que la Sra. R. adquiriera el 4.9.1992.

En la cédula del traslado de la demanda (fs. 113) se dejó constancia que se acompañó copia de la documental y de la demanda. En su conteste, el accionado desconoció la documental (fs. 119 vta), pero adujo que no se adjuntó copia de la escritura de compraventa ni del reglamento respectivo (fs. 121 vta).

Si bien resulta dificultoso establecer si en el caso inequívocamente se acompañaron copias de la totalidad de la prueba documental, un ejercicio prudente de los deberes de lealtad y buena fe procesal imponía al accionado a peticionar la nulidad del traslado respectivo. En efecto, resulta llamativo que la actora no adjuntara la totalidad de la documental referenciada en su demanda, obviando en tal diligencia la documental que sustenta su legitimación.

He recordado muchas veces, que las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Como prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: “los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe”. Y, con Peyrano, que hay que “ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes” (J.A. 2009-III-1346).

Pero aun soslayando tal extremo, encuentro que el simple desconocimiento y sin justificación alguna, no resulta óbice para merituar los resúmenes de expensas, si se repara que era el consorcio, a través de su administrador, quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que tales instrumentos no resultan veraces.

Sobre el punto cabe destacar, que el CCyC y la normativa local aplicable exige que el administrador lleve un libro de registro de propietarios (art. 2067 inc “i” y art. 9 incs. “d” y “e” Ley 941). Máxime cuando el encargado de mantenimiento del edificio desde el año 1989, Sr. Becagigi, declaró (audiencia videofilmada del 21.4.2022) que la actora resulta propietaria de la unidad 10º “40”.

iii. Por lo expuesto, encuentro que la actora se halla debidamente legitimada para el reclamo deducido, motivo por el cual propiciaré al acuerdo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

3. De la responsabilidad del consorcio

i. El magistrado de grado efectuó una serie de consideraciones respecto al régimen de propiedad horizontal y precisó que cuando el origen de los daños que pueda padecer un propietario, tiene su origen en vicios o defectos que se presentan en partes comunes del edificio, es el ente consorcial el que debe responder, salvo que demuestre que de su parte no hubo culpa o que aquél es imputable a la conducta de quien reclama.

Tras ello efectuó una valoración de la prueba testimonial que daba cuenta de la existencia de filtraciones y daños en el departamento de la actora.

Ponderó también el peritaje técnico que informó que ambas plantas de la unidad presentaban importantes daños en sus revoques y cielorrasos, observándose en distintos lugares manchas de humedad, fisuras, degradación, descascaramientos y desprendimientos, afectando también puertas, ventanas y mobiliario.

El auxiliar interviniente expuso que el ingreso de humedad se producía por: a) los conductos de ventilación de los baños y cocinas del edificio, ubicados en en la azotea la mayoría de ellos, y que carecen del correspondiente cierre del sombrerete permitiendo el ingreso de agua de lluvia; b) la azotea del edificio, emplazada por sobre la unidad de la actora, presentaba perforaciones y daños de diversos tipos –por la instalación de antenas de televisión satelital en los muros de carga y manipuleo y tendido del cablerío engrampado al muro– provocando vías de ingreso de agua de lluvia que disminuyen parcialmente sus capacidad impermeable; c) mal estado de la impermeabilización el lado exterior de los muros, que favorecía el ingreso de humedad; d) pérdidas de agua puntuales en cañerías del sector cocina.

Explicó el colega de grado, con cita doctrinal, que en los supuestos de humedades o inundaciones en edificios sometidos a la propiedad horizontal, en principio responde el consorcio si la causa adecuada del daño está en las partes comunes. Añadió que esta responsabilidad no podía excusarse en la alegada existencia de defectos en la construcción, ni en la antigüedad del edificio.

Afirmó que si la reparación se refiere a una parte común, se encuentra a cargo del consorcio, en su carácter de guardián, cualquiera sea el tiempo u origen del defecto.

Tras ello reseñó el art. 3º del reglamento de copropiedad que enumeraba el carácter común de c) los pozos de aire y luz; las cámaras y cañerías principales de desagües de cloacas y pluviales; d) los techos; (…) f) cañerías principales de alimentación y distribución de agua y artefactos conexos; g) las instalaciones principales de luz eléctrica y de gas (…)”. A ello debía agregarse los sótanos y azoteas conforme Ley 13.512, norma aplicable al caso dado que las filtraciones acaecieron antes del 1 de agosto de 2015.

Desde otro lado, destacó que aun ante la falta de claridad, el consorcio de propietarios demandado es responsable por los daños sufridos por la accionante a causa de las filtraciones ocurridas en su unidad funcional en razón de los desperfectos existentes en las cañerías de distribución, pues éstas aun cuando pasen por debajo o dentro del departamento, son de propiedad común por estar relacionadas con la seguridad del edificio.

De tal forma, concluyó que se encontraba probado el nexo causal entre el hecho y el daño ocurrido, sin que el demandado hubiese acreditado la concurrencia de algún eximente válido para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad.

ii. Plantea el consorcio emplazado que existe orfandad probatoria respecto de las pretensiones de la actora en la demanda. Indica que el magistrado efectuó una incorrecta valoración de las pruebas, en especial del dictamen pericial. Señala que dicho informe no precisa origen y tiempo de los daños, ni responde la totalidad de puntos solicitados. Manifiesta que formuló impugnación que no fue considerada. Sostiene que la sentencia carece de sustento fáctico y jurídico en base a las pruebas producidas y las disposiciones aplicables.

iii. La expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

La mencionada crítica razonada implica el estudio de los razonamientos exteriorizados por el judicante y la demostración de los desaciertos por él cometidos. Para lograrlo, el quejoso debe indicar de modo detallado los errores, las omisiones y, en fin, las demás deficiencias de las pudiere adolecer el fallo, refutando fundadamente las conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez fundó su decisión.

Debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág. 106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto el Sr. Juez de grado analizó debidamente la cuestión debatida junto con la prueba producida en autos.

En efecto, reitera el consorcio accionado que no se encuentra explicitado en el informe técnico el origen de las filtraciones, cuando ello ha sido detallado minuciosamente por el auxiliar.

Por otra parte, tengo en cuenta que el aserto sobre el origen de las filtraciones en sectores comunes del consorcio, no mereció la observación del consorcio emplazado, tal como se pusiera de relieve en la instancia de grado.

Tocante al tiempo transcurrido desde las filtraciones, encuentro que resulta irrelevante en tanto, acreditado su origen en un sector común, la antigüedad del edificio no configura eximente de responsabilidad.

Finalmente destacaré que la impugnación efectuada al informe pericial no fue considerada en la instancia anterior al no encontrarse avalada por un consultor experto en la materia, considerándose que configuraban meras afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento. Tampoco se han acompañado otros elementos que permitan evidenciar un error para apartarse de las conclusiones del dictamen.

iv. Por lo expuesto, de conformidad con lo postulado por la actora en su réplica, propiciaré declarar la deserción parcial del recurso y, en consecuencia, confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

4. De los daños.

Nexo de causalidad.

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 76) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño moral.

En la instancia anterior le fue concedida por este rubro la suma de $300.000. Consideró el magistrado de grado que la situación permanente de conflicto con el consorcio demandado, ocasionado a raíz de las filtraciones y la prolongación de éste en el tiempo, hacían verosímil el sentimiento de angustia en R. y un menoscabo en su estado de ánimo, por lo que debía ser reparado en tal sentido.

Critica el consorcio la suma concedida, que tilda de elevada, ya que no guarda la relación adecuada con la intensidad del supuesto dolor padecido por la víctima ni se consideraron sus circunstancias personales

Respecto de daños sufridos en un inmueble, se ha resuelto que “el daño moral es resarcible cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aún sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o hábitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo” (CNCiv, Sala “D”, Oh Myoung Hye c/ Cons. de Coprop. Artmaría”, sumario nº 82540 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Debido al tiempo transcurrido sin solucionar el deterioro grave en la vivienda de la actora –presencia de humedades y filtraciones–, presumo con suficiente grado de certeza moral que se ha causado en la vivienda de la demandante algo más que meras molestias, toda vez que la índole de los daños comprobados por la abundante prueba testimonial permite inferir, precisamente, que su vida cotidiana se ha visto afectada en forma negativa, exigiendo un esfuerzo de adaptación, con aptitud para causar un daño extrapatrimonial.

Por lo expuesto, encontrándose apelado únicamente por altos, propiciaré confirmar el monto otorgado en la instancia anterior

Privación de uso.

El magistrado de grado otorgó la suma de $ 150.000. Preciso? que si bien no produjo prueba al respecto, el perito ingeniero estimó que el tiempo para la realización de las tareas de reparación es de 75 días, sujeto a las inclemencias meteorológicas para los trabajos en el exterior. Por tal motivo, para meritar la partida, computó tal plazo, en razón de que la actora no podría disponer libremente del inmueble.

El accionado objeta el monto ya que el mismo juez dijo que no se produjo prueba. Señala contradicciones sobre la imposibilidad de uso del inmueble.

Acreditado que la propietaria se encontrará impedida de utilizar su inmueble en plenitud, dado a las filtraciones y las reparaciones sin terminar, tales restricciones, alcanzan a configurar un daño autónomo cierto que merece una reparación de índole patrimonial.

Atinente a su cuantificación, considero que la suma fijada por el juez de grado para este rubro, de conformidad con el dictamen, resulta razonable, por lo que las quejas vertidas no habrán de prosperar.

Así las cosas, ponderando datos de conocimiento general, lo resuelto en casos análogos como Juez de primera instancia, y las consideraciones supra vertidas, propondré confirmar la suma otorgada (arg. art. 165 del Código Procesal).

5. Intereses.

i. El anterior juzgador dispuso que los intereses de los rubros admitidos deberían calcularse desde el desde el momento en que la demandada fue interpelada, mediante carta documento del 8 de septiembre de 2017, y hasta su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez”.

Le causa agravios al consorcio demandado la aplicación de la tasa activa del BNA desde la intimación extrajudicial según el plenario “Samudio”. En tal sentido cita la previsión del propio plenario sobre no alterar el significado económico del capital de condena para evitar el enriquecimiento indebido, pidiendo una tasa distinta. Discute la fecha de inicio de cómputo de intereses desde una carta documento que afirma no fue recibida por el consorcio al estar mal dirigida. Solicita aplicar los intereses desde la sentencia o desde que quede firme. Aduce que se han fijado indemnizaciones a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio.

ii. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.

Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el inicio de las filtraciones y la promoción de la demanda, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se remitiera la carta documento del 8.9.2017, que fuera cursada al domicilio que el administrador del consorcio denunciara como real al contestar demanda (fs. 119). Estériles son las explicaciones dadas por el administrador en sus agravios para justificar el no retiro de la carta documento, si se advierte que la misiva le fue cursada como representante legal del consorcio y no a título personal.

iii. Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que modificar la tasa acordada compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, propondré desestimar las quejas.

6. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Trípoli dijo: Comparto la solución propuesta por el Dr. Converset en cuanto a la aplicación de la tasa activa según la doctrina del fallo plenario “Samudio”, pero discrepo parcialmente en lo atinente a la tasa aplicable entre la fecha del evento dañoso y el momento de la cuantificación de los rubros resarcitorios.

Sintéticamente, es mi parecer que en ese lapso temporal previo a la conversión de la deuda de valor en obligación dineraria, debe aplicarse una tasa de interés puro, purgada de componentes inflacionarios, que he estimado en el 8% anual. Recién a partir de la cuantificación de los perjuicios corresponderá aplicar la tasa activa según los términos del mentado fallo plenario.

En razón de que esta solución ha sido desarrollada con fundamento suficiente en mis votos emitidos en anteriores pronunciamientos de la Sala, a cuyos argumentos adhiero y remito en evitación de repeticiones innecesarias, me abstendré de explayarme sobre los fundamentos de mi postura, explicitando tan sólo que comparto la solución sugerida por el Dr. Converset pero con la salvedad indicada precedentemente en orden a la tasa aplicable.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan Manuel Converset – Omar Luis Díaz Solimine – Pablo Trípoli (en disidencia parcial).

S. C., D. Á. c/ Banco de la Nación Argentina y otro s/ incumplimiento de contrato

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023.

Y Visto:

El recurso de apelación interpuesto el 13 de septiembre de 2023 y fundado el 18 de septiembre por el letrado CA Á, por derecho propio y en su condición de apoderado de la actora, contra los proveídos de los días 5 y 12 del mismo mes, cuyo traslado no fuera contestado, y

Considerando:

I.- En el decisorio del 5 de septiembre de 2023, el juez de grado dispuso que el actor adecue la liquidación de los intereses generados por la mora en el pago de los honorarios que le eran adeudados, aplicando la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina, en los términos del art. 61 de la ley 21.839. Ello fue reeditado el día 12 de ese mes.

En ocasión de apelar tales decisiones, el letrado de la accionante sostuvo que la aplicación de dicha tasa pasiva implicaba abstraerse de la realidad del país, al no cubrir el valor de desvalorización de la moneda en el contexto inflacionario actual. Sobre esa base requirió que se modifique el pronunciamiento y se disponga la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

II.- No está debatido en autos que la mora en el pago de los honorarios reclamados se produjo durante la vigencia de la ley 27.423, con independencia de que las actuaciones profesionales se iniciaron bajo el imperio de la ley 21.839.

A este respecto, resulta aplicable la reciente doctrina plenaria de este fuero, por la cual se estableció que “cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)” (causa “G., G. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud”, del 21/9/2023; cfr arg. art. 303 del Co?digo Procesal civil y Comercial de la Nación).

A la luz de tal precedente jurisprudencial, resulta aplicable el artículo 54 en su párrafo 5º de la ley 27.423, donde se establece que: “las deudas de honorarios, pactadas o por regulación judicial firme, cuando hubiera mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.

La sentencia de primera instancia, del 25 de agosto de 2017, que quedó firme (ver sentencia de esta Sala III, del 11/2/2021), hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por D S C y, en consecuencia, condenó a Banco de la Nación Argentina a pagar a la parte actora la suma de pesos ciento sesenta y dos mil trescientos noventa ($162.390) y sus intereses, calculados “a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el momento del efectivo pago” (ver considerando VI de dicho pronunciamiento).

Por ende, conforme reza la norma citada, la tasa de interés aplicable para el cómputo ahora requerido debe ser la activa.

Esta Sala tiene dicho que el honorario del abogado constituye la retribución que el letrado tiene derecho a percibir por su actividad profesional y que puede tener origen en un contrato o en una sentencia judicial que la determine con arreglo a la ley (arts. 1, 3, 4, 5, 6, 21 y 52 de la ley 27.423). Los obligados al pago son el cliente y la parte condenada en costas (art. 57 de la ley cit. y art. 68 del Código Procesal). Se trata de un derecho crediticio que, como tal, queda sujeto a la ley civil (arts. 724 a 956 del Código Civil y Comercial de la Nación). Si el emolumento está expresado en moneda de curso legal, se le aplican las normas relativas a las obligaciones de dar dinero (arts. 616 a 624 del Código Civil y arts. 765 a 772 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Pues bien, la generalidad de los acreedores en dinero tiene derecho a cobrar intereses moratorios aunque no estén pactados. Al ser el interés el precio del dinero, es razonable que el deudor tenga que afrontarlo como una consecuencia inmediata del incumplimiento (arts. 622 y 901 del Código Civil concordes con los arts. 768 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), sea a la tasa activa si se considera el valor del dinero que habría tenido que pagar el acreedor para obtener el capital del mercado, sea a la pasiva si se centra la atención en el lucro que habría podido obtener con la suma que no percibió por la mora del deudor.

Antes de la promulgación del nuevo Código, el artículo 565 del derogado Código de Comercio justificaba la aplicación de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento, solución –ésta– que fue aplicada uniformemente por los tribunales (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil –Obligaciones–, Editorial Perrot, tomo II-A, págs. 209 y ss.; y, pág. 214 y nota 76 y CNCiv. Plenario “Samudio de Martínez” del 20/4/2009).

En efecto, el precio de las cosas –incluido el del dinero– depende de múltiples factores que escapan a la autoridad de los gobiernos. Cuando éstos pretenden sustituir a aquéllos, acaban por introducir modificaciones artificiales en la economía que proyectan derivaciones negativas en las relaciones jurídicas particulares (disidencia del juez Bermejo en Fallos: 136:170).

Sostener la tasa atacada (la pasiva) produce esos efectos alterando el derecho de propiedad del letrado, ya que establece un precio invariable del dinero adeudado por tiempo indeterminado, sin consideración alguna al valor de la moneda, a las fluctuaciones cíclicas por las que atraviesa el país ni, en suma, a la cambiante realidad económica que forma parte de la verdad jurídica objetiva (cfr. considerando 4o, penúltimo párrafo, nota al artículo 622 del derogado Código Civil y doctrina de Fallos 238:550 y 313:1333, considerando 11 del voto de la mayoría, pág. 1351).

De ese modo queda comprometida la integridad del crédito y, por ende, la reparación plena (arts. 768 y 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, Luis, Honorarios de peritos. Actualización y mora, E.D. t. 106-392).

Expresado de otro modo, el derecho del profesional sufre un menoscabo equivalente a su alteración sustancial (art.17 de la Constitución Nacional y doctrina de Fallos: 243: 467 y 326: 417; esta Sala, causa nº 10.765 /03 del 13/2/2009). También se transgrede el principio de igualdad en dos aspectos: por un lado discrimina a los abogados con respecto a la generalidad de los acreedores al vedarle obtener lo que le confiere a éstos; por el otro, desequilibra la relación crediticia a favor del deudor moroso quien se ve motivado a mantener el incumplimiento.

No hay ninguna razón jurídica que justifique ese tratamiento diferenciado con las consecuencias señaladas.

En atención a los argumentos enunciados, cabe modificar la tasa de interés que corresponde aplicar a los honorarios que eventualmente no sean abonados en tiempo, a la que es común en el fuero y ha sido adoptada por las tres Salas de la Cámara, es decir la activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido (cfr. esta Sala, causa 6.601/2021, del 1/6/23; Sala I, causas nº 5344/08 del 4/6 /21 y nº 6060/13 del 13/06/19; y, Sala II, causa nº 8170/01 del 28/09/04).

Por las consideraciones expuestas, SE RESUELVE: admitir la apelación del abogado C. A. Á. y, por ende, disponer que el cálculo de los eventuales intereses moratorios concernientes a los honorarios alcanzados, se concrete conforme a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (arg. art. 54 párrafo 5º de la ley 27.423).

En razón al modo en que se decide, se imponen las costas de la incidencia a cargo de la demandada (arts. 68 y 69, Código Procesal).

El juez Fernando A. Uriarte no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. – Guillermo Alberto Antelo. – Eduardo Daniel Gottardi.

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

D. L. S. M., F. c. Servicios Eventuales y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. L. S. M., F. c/ Servicios Eventuales y otros s/Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 22 de noviembre del 2022, hizo lugar a la demanda entablada por F. D. L. S. M. contra el Consorcio de Propietarios Rosario …, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Sr. J. A. M., y “Servicios Eventuales” –en tanto y en cuanto se trate de una persona jurídica con personalidad distinta del nombrado en último término–, a quienes condenó a abonar la suma de $1.603.000 con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Federación Patronal Seguros SA, en forma concurrente y en los términos de los artículos 109, 110, 111, 118 y cdtes. de la ley 17.418.

Contra dicha decisión apelaron la parte actora, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario …, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.

En fecha 03/08/2023 se confirió traslado de las expresiones de agravios presentadas por la accionante, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA. Asimismo, se declaró desierto el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La parte actora contestó el traslado de los agravios el 20/08/2023, el Consorcio demandado y su citada en garantía el 09/08/2023, y el codemandado Marini hizo lo propio el 17/08/2023.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.

En su escrito de inicio la actora relató que el día 17 de septiembre del 2014 siendo aproximadamente las 15:00 horas, se encontraba caminando por la calle Rosario a la altura nro. …, de esta Ciudad, cuando al pasar por debajo de unos andamios de hierro de la obra en construcción allí ubicada, se golpeó fuertemente con uno de ellos. Refirió que, producto del impacto se lesionó el rostro, más precisamente su ojo a la altura de la ceja derecha y, además, cayó al piso. Destacó que dicha obra no contaba con señalización alguna, ni protección para peatones. Asimismo, indicó que es ciega, razón por la cual no pudo prevenir el hecho. Finalmente, señaló que intervino personal policial y una ambulancia del SAME, que la trasladaron al Hospital Durand por la lesión sufrida, donde le realizaron dos puntos de sutura.

A fs. 39/41, se presentó el Consorcio de Propietarios de Rosario al … y contestó demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos. Señaló que, para el caso de acreditarse el hecho descripto en la demanda, había protección peatonal armada por la empresa “Servicios Eventuales”, de Aníbal José Marini y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le correspondía a su parte.

Luego, se presentó “Federación Patronal Seguros S.A.” (fs. 91/94) y contestó la citación en garantía. Reconoció que al momento del hecho que motivaba la presente litis existía un contrato de seguro que amparaba al Consorcio de propietarios Rosario …, por responsabilidad civil y detalló los límites de cobertura obrantes en dicha póliza. Negó en general y en particular los hechos descriptos por la actora.

A fs. 147/153, se presentó J. A. M., y contestó demanda. También negó en general y en particular la totalidad de los hechos invocados en la demanda y la responsabilidad atribuida, fundándose en la ausencia del siniestro. Sostuvo que el andamio colocado en el frente del Consorcio demandado, no puede ser considerado como un riesgo en sí mismo para peatones. Indicó que su función es la contraria, ya que protege a los mismos de la caída de materiales de la obra. Refirió que la altura a la que se colocó el andamio permitía la circulación de transeúntes sin dificultad alguna, ni necesidad de agacharse para esquivarlos. Agregó, en cuanto a las bases del andamio, que si bien estaban colocadas en la vía pública, la actora debía contar con su bastón para detectar obstáculos. Enfatizó que no era necesario que el andamio posea señalización alguna, que la estructura de los andamios, se encontraba correctamente colocada, y que cumplía con la normativa vigente. Manifestó que en su caso la actora debió haberlo percibido, como cualquier otro objeto de la vía pública.

Cabe agregar que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contestó la demanda en tiempo y forma por lo cual, a fs. 115, se procedió al desglose de su respuesta. Tampoco lo hizo la tercera citada “Servicios Eventuales”.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente (17 de septiembre del 2014), entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, diré que en el caso está en juego una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios sufridos por una persona, al haberse chocado con un andamio en la vía pública.

Por lo tanto, considero que resulta de aplicación al caso el art. 1113, segunda parte del Código Civil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por dicha norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, en casos como el presente en los que se ha juzgado un accidente en la vía pública, el accionante se ve favorecido por la existencia de la presunción que emerge de la norma mencionada en el párrafo anterior.

Sin embargo, aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (Conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 343).

Las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento.

Anticipo que son precisamente esos hechos los que en el caso han sido desconocidos, y desde esta perspectiva analizaré las constancias de autos y de la causa penal a efectos de determinar si el accidente relatado por el actor verdaderamente ocurrió.

IV. Como ya adelantara, la sentencia hizo lugar a la demanda articulada.

Ello motivó los agravios del consorcio demandado y la citada en garantía Federación Patronal Seguros. Sus quejas giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado. A partir de ello, sostienen que no se encuentra acreditada la ocurrencia del hecho. Refieren que la causa penal fue iniciada por la propia denuncia de la actora al día siguiente del hecho, y finalmente fue archivada ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la imputación inicial ni la existencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Por otro lado manifestaron que la situación procesal de los legitimados pasivos que no se presentaron a contestar la demanda, resulta inconducente para tener por cierto la existencia del hecho descripto en la demanda.

Seguidamente, exponen que, para el caso de que se tenga por acreditado el hecho, surge de las probanzas de autos que la obra y la colocación de material sobre la vereda contaban con la debida autorización de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que se encontraba debidamente señalizada.

Hacen hincapié en que debe meritarse que la actora es una persona no vidente, y por lo tanto, para transitar en la vía publica requiere la utilización de un bastón para evitar tropezar en la calle.

Luego, se quejan de los montos consignados en la demanda en concepto de daño moral y gastos de traslado, médicos y de farmacia.

También cuestionan tasa de interés establecida en el decisorio apelado.

Asimismo, el codemandado M. también se agravia de la decisión. Sostiene que la actora no ha podido acreditar la existencia de ningún tipo de responsabilidad a su cargo.

Señala que, se desprende de la causa penal que ante la orfandad de pruebas no se ha podido tener por acreditada la imputación inicial, en consecuencia el Sr. Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones.

Resalta la ausencia de testigos del hecho denunciado.

Respecto de la pericial médica, manifiesta que ésta únicamente puede determinar un cuadro que supuestamente padece la actora pero nunca el nexo causal con el accidente.

Finalmente, cuestiona el monto consignado en la condena y de la tasa de interés.

V. Ante la negativa del hecho sostenida por los recurrentes, que reeditan en sus agravios, me abocaré a analizar la prueba producida en autos a efectos de determinar si el hecho ha existido o no, y con ello, si les cupo a las accionadas algún tipo de responsabilidad.

En este sentido, es necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

A fs. 6/11 la actora acompañó fotografías de los andamios que se encontraban en la vereda del edificio ubicado en Rosario …, en las que se puede ver que carecían de protección en las uniones de los caños, que sobresalían unos centímetros hacia afuera.

Con criterio que comparto, se ha dicho que las fotografías pueden constituir un elemento decisivo y ser un útil medio de prueba.

Pues, la fotografía nos da lo representado sin mediación y sin grados; sin que medie una reflexión. Es más exacta que una declaración testimonial, por cuanto no se puede cambiar o interpretar lo estampado en ella (conf. Carlos Colombo y Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, La Ley, 2011, T. IV, pág. 97).

Ahora bien, ocurre que los codemandados M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía, negaron su autenticidad y desconocieron la totalidad de la documental acompañada por la actora.

Es sabido que no alcanza con negar autenticidad de fotografías para privarlas de valor probatorio. Bastan otros elementos de convicción allegados para concluir, según las reglas de la sana crítica, que las fotos no son trucadas. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (esta cámara, Sala C, 29-9-89, “Lara c. Rodríguez”, L.L.1990-B, 99). Es más, entiendo que, por derivación del principio de normalidad aplicado al proceso, ya que no es más que un corolario del de buena fe procesal con que se supone se actúa en juicio, debe presumirse la autenticidad de las fotografías que se agregan a un expediente. No es usual trucar fotografías de un incidente vial como el presente, de modo que en caso de negativa, es a cargo del impugnante la prueba de la falsedad o trucaje.

Por lo tanto, quien las desconoce debe otorgar seriedad a su planteo ofreciendo una contraprueba pericial de suficiente entidad como para desbaratar las de su adversaria (esta cámara, Sala M, 24-10-97, “Grimaldi Garuti c. Massey”, R.220.007; ídem, Sala L, 9-3-10, exp. 80.495/07, “Suárez c. Consorcio”).

Como en el caso no se ha alegado en la defensa que las fotografías hayan sido trucadas, sino que simplemente se las ha negado y desconocido, debe asignárseles pleno valor acerca del hecho material que grafican. (Esta Sala, “Moyano, Carlos Alberto c/ Cruceros Bayres S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Expediente No. 16.097/2017). Recordemos que la valoración de la prueba debe sujetarse al principio de la sana crítica racional, y ser ofrecida, y en su caso, impugnada por la contraria bajo el principio de la buena fe y lealtad procesal (conf. art. 34 inc. 5 d) y art. 163 inc. 5 CPCC).

En definitiva, aquí las fotografías plasmaron una realidad que acaeció en un tiempo y espacio determinado, la que no fue contrastada por otro medio probatorio existente en autos.

Los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios, y en este caso la existencia de fotografías aportadas a la causa resulta de especial relevancia probatoria, y permiten formar convicción sobre lo acontecido. Hoy en día, en ciertos casos, es mucho más ilustrativa y contundente una fotografía seguramente obtenida con un teléfono celular, que la declaración de un testigo que puede demostrar cierta parcialidad o problemas de memoria para precisar ciertos detalles que le son requeridos (conf. esta Sala, “R. A. c/ F. G. F. s/ daños y perjuicios” del 6/2/2020).

A fs. 181 obra la contestación de oficio del SAME, a través de la cual informan que de compulsa manual de la documentación brindada por el Registro de atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico) de confección diaria y manuscrita, surge que el día 19 de septiembre de 2014 hubo un pedido de auxilio médico para Rosario … PB solicitado a las 15:31. Identificaron a la paciente como F. D. L. S. y el diagnóstico presuntivo fue herida cortante. Indicaron que el auxilio médico finalizó a las 15:55 horas con traslado de la paciente al Hospital Gral. de Agudos Carlos A. Durand.

Dicho nosocomio acompañó fotocopia del Libro de Traumatología perteneciente al Servicio de Guardia del día miércoles 16 de septiembre del 2014 correspondiente a la atención de la paciente F. D. L. S., debidamente autentificada por la jefa de la Sección de Oficio Judiciales, en ella consta que tenía una herida cortante el párpado superior derecho producto de un accidente en la vida pública, por lo que debieron realizarle 2 puntos de sutura.

A fojas 43 fue recibida la causa penal nro. CCC 66144/2014 M. J. A. s/ lesiones culposas, que fue iniciada por la denuncia efectuada por la actora el día 17 de septiembre del 2014 a las 18:10 horas, en la cual relató que el día de la fecha, a las 15 horas, se encontraba caminando sola por la calle Rosario … y al pasar por debajo de unos andamios de la obra en construcción allí ubicada, la cual no poseía ningún tipo de señalización ni protección para peatones, se golpeó con uno de los andamios lesionándose el rostro en la parte de su ojo a la altura de la ceja derecha. Dejaron asentado que la lesión era visible en la instrucción. La Sra. D. L. S. también relató que al lugar concurrió un móvil policial el cual la asistió, luego la atendió el SAME y la trasladaron al hospital Durand por la lesión sufrida.

Según la declaración testimonial del Cabo de la Policía J. P., el 19 de septiembre de 2014 se constituyó en la calle Rosario … de esta ciudad y constató que existía allí una obra donde se realizaban trabajos de pintura en dicho edificio desde hacía un mes, habiendo andamios de hierro colocados en la vereda.

Por otra parte, el informe médico legal realizado por el Dr. E. Di P. el 18 de septiembre de 2014, constató que la actora presentaba “lesión suturada en región ciliar derecha. Excoriación en sien derecha. Equimosis y tumefacción en párpado superior de ojo derecho producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro y/o filoso”, que dataría del 17 de septiembre de 2014. Agregó que la paciente refirió ceguera de nacimiento.

A fs. 21 de la causa penal obra declaración de H. R. N., quien dijo ser administrador del edificio sito en Rosario … de esta ciudad, y expresó que en dicho edificio se realizaron tareas de pintura en el frente desde fines de agosto del 2014 a fines de septiembre del mismo año. Manifestó que para tales tareas se había contratado a la empresa “Servicios Eventuales” para que colocasen a tal fin andamios en la vereda, y que también había solicitado la correspondiente autorización al GCBA, que la otorgó. Acompañó recibo otorgado por la “Servicios Eventuales de Marini Aníbal José” y “aviso de obra” hecho ante el GCBA por la obra en cuestión (conf. fs. 21/25 de la causa penal).

Advierto que hay una discordancia en las fechas de atención medica que informa el SAME en su contestación de oficio (fs. 181) y lo informado por el Hospital Durand. Ahora bien, en el Libro del Servicio de guardia de dicho nosocomio surge que la atención a la actora fue el día miércoles 16 de septiembre del 2014, pero lo cierto es que el miércoles fue 17 de septiembre. Por lo tanto, se puede inferir que fue un error al enumerar el día. Asimismo se despeja toda duda al respecto a partir de las constancias de la causa penal, ya que la oficial Principal G. al transcribir la denuncia de la actora –radicada el 17/09/2014– dejó asentado que la lesión en su rostro era visible, lo que luego fue corroborado luego por el informe médico legal.

Debo destacar que los emplazados no han producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Sra. D. L. S. se encontrara caminando sin bastón al momento del accidente.

Si bien es cierto que la accionante no ha ofrecido prueba testimonial, no puede ignorarse que su ceguera bien pudo haber constituido una barrera para identificar testigos en el momento del accidente.

De acuerdo a lo expuesto, considero que el hecho ha quedado suficientemente probado con los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que propondré desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto del recurso.

VI. Sentado ello, corresponde tratar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias.

En primer lugar, cabe señalar que, se ha sostenido en forma reiterada que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (conf. Esta Cámara, Sala H, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el codemandado M., no puedo menos que concluir que, en lo atinente a los montos de la condena, la recurrente no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

El recurrente se limita a mencionar en unos 6 acotados párrafos que, en general, los montos determinados en la sentencia son infundados e irrazonables.

Ello así, claramente, constituye un mero desacuerdo, sin fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Sr. magistrado de grado para decidir sobre los rubros a indemnizar, por lo que de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN.

Luego propiciaré que se declare la deserción de este punto del recurso.

A continuación procederé a tratar los agravios del Consorcio demandado y la citada en garantía sobre la cuestión.

Daño moral comprensivo del daño estético

El magistrado de grado fijó el monto de $1.600.000 para indemnizar esta partida. Asimismo, rechazó la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. Para fundamentar su decisión sostuvo que el denominado “daño estético” no constituía un rubro autónomo, y en el presente repercutía en la esfera extrapatrimonial de la actora.

El codemandado consorcio de propietarios Rosario … y su citada en garantía se agravian de esta decisión. Consideran que no se ha acreditado que la actora haya experimentado una aflicción espiritual y, en subsidio, que el momento es desproporcionado.

De conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. 1978-D-648).

Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta Sala, 17/08/2021 “Cuiñas, Marcelo Daniel c/ Agua y Saneamientos argentinos S.A. (AYSA) y otros s/daños y perjuicios”).

Se ha establecido que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08 /2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales.

Está acreditado que la demandante debió haber padecido dolores producto de las lesiones que sufrió en el hecho de autos.

Considero que es indudable que tanto ello, como la propia vivencia del accidente, debieron haberles provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Párrafo aparte merece la secuela estética –cicatriz hipotrófica en ceja derecha de 1,5 cm de longitud por 0,5 de ancho– que presenta F. D. L. S. de acuerdo a lo dictaminado en el peritaje médico.

Atento a ello, y considerando que la actora es una persona que tiene una discapacidad visual severa, que a la fecha del accidente tenía 20 años, era estudiante y vivía con su padre en un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, dadas las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto reconocido es elevado, por lo que propondré su reducción a la suma de $600.000.

Gastos de traslado, médicos y de farmacia

El Sr. Juez de grado fijó la suma de $3.000 para esta partida.

Ello mereció la queja del consorcio demandado y su citada en garantía. Refieren que no se ha acreditado su procedencia, máxime considerando que la actora se atendió en un hospital público.

Subsidiariamente piden su reducción.

Una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social o ART, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694).

En tal sentido, lo cierto es que resulta altamente verosímil que, haya tenido que desembolsar alguna suma de dinero, para solventar gastos de farmacias y asistencia médica, como así también de traslados.

En consecuencia, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por esta partida es adecuada para resarcir este aspecto del reclamo, por lo que propondré su confirmación.

VII. Intereses

Respecto de los intereses el a quo estableció que deben comenzar a correr desde que se produjo el perjuicio, y que se aplicara la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para fundamentar su decisión, postuló que a partir del hecho y hasta el 1 de agosto del 2015 se aplicaba el plenario Samudio, y a partir de allí el art. 768 inc. C del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Ello suscitó las quejas de la parte actora, de los codemandados M., del consorcio y la citada en garantía.

La accionante refiere que en este caso la tasa adecuada sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa. Por su lado, el Consorcio demandado y su citada en garantía consideran que la aplicación de la tasa activa lleva a un resultado confiscatorio y arbitrario, por lo que solicitan que se fije una tasa justa. Asimismo, el codemandado M. sostiene que el cómputo de los intereses debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

Considero que los intereses deberán devengarse desde que se produjo el perjuicio, lo que entiendo no es otro momento que aquel en el que se produjo el accidente. A ello agrego que la circunstancia de que la obligación a cargo de los deudores sea una deuda de valor, que el juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, como compensación por el perjuicio sufrido, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023 (Cita Digital: ED-IV-CDVII-973), en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener dicha postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba dicha Sala.

En consecuencia, si bien no comparto el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En virtud de ello, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en relación a los intereses.

VIII. Las costas de alzada propondré que se impongan los codemandados recurrentes y a la citada en garantía por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se reduzca la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y que se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: reducir la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Liliana Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).