Voz: Terceros

Juez, Luis Alfredo y otros c. Honorable Cámara de Senadores de la Nación – Disp 86/22 s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Juez, Luis Alfredo y otros c/ Honorable Cámara de Senadores de la Nación – disp. 86/22 s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1º) Que Humberto Luis Schiavoni –en su condición de senador nacional y presidente del bloque “Frente PRO”– y Luis Alfredo Juez –en su condición de senador nacional– promovieron una acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional contra el Honorable Senado de la Nación con el objeto de que se declarara: 1) la nulidad absoluta e insanable del artículo 1º del decreto parlamentario 86/2022 (en adelante, DPP 86/22) y de todo lo actuado en consecuencia, en lo ateniente a la designación de los senadores Claudio Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti para integrar el Consejo de la Magistratura de la Nación, como miembros titular y suplente, respectivamente, para el período 2022-2026; y 2) la inoponibilidad de la partición del bloque “Frente de Todos” a los fines de la integración del Consejo de la Magistratura. Sobre la base de estas pretensiones, solicitaron que se ordenara a la presidencia del Honorable Senado de la Nación que designara a Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni como consejeros del Consejo de la Magistratura, titular y suplente respectivamente, por la segunda minoría, en los términos del inciso 3º del artículo 2º de la ley 24.937 (texto según ley 24.939) para el período ya referido. Requirieron la concesión de una medida cautelar “de prohibición de innovar hasta tanto haya sentencia firme”, la cual fue desestimada por la magistrada de primera instancia, lo que generó la interposición de un recurso por salto de instancia ante este Tribunal (CAF 64341/2022/1/RS1 “Juez, Luis Alfredo y otro c/ Honorable Cámara de Senadores de la Nación – Disp. 86/22 s/ amparo ley 16.986”).

2º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo y decidió comunicar lo resuelto al Consejo de la Magistratura. Para así resolver, el tribunal a quo entendió, fundamentalmente, que tal como lo había manifestado la Corte en el precedente “Juez, Luis Alfredo y otro” (Fallos: 345:1269, en adelante, causa “Juez”), la cuestión a decidir no era de naturaleza política por cuanto no se encontraba en juego el ejercicio de la función legislativa, ni tampoco cómo el Senado organiza su funcionamiento interno, sino que se debía examinar si de acuerdo con el remedio fijado en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro” (Fallos: 344:3636, en adelante, causa “Colegio de Abogados”), se encontraban correctamente determinados los bloques que debían integrar el Consejo de la Magistratura. Agregó que la pretensión formulada guardaba una “particular similitud” con la examinada por la Corte en el precedente “Juez”. Entendió que ambos casos “indudablemente, exhiben, una analogía sustancial”, conclusión que resultaba abonada por las consideraciones que emitió esta Corte en la acordada 2/2023, del 16 de febrero de 2023. Finalmente sostuvo que, de acuerdo con lo resuelto por este Tribunal, la partición del bloque “Frente de Todos” resultaba inoponible a efectos de conformar el Consejo de la Magistratura para el período de mandatos comprendido entre los años 2022 y 2026.

3º) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios el Honorable Senado de la Nación, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y los senadores Juliana Di Tullio, Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti.

En su recurso, el Senado aduce que la sentencia de la cámara adolece de fundamentación aparente en tanto, con sustento en la interpretación del alcance de la acordada 2/2023 y de la indebida aplicación de lo decidido por este Tribunal en “Colegio de Abogados” y “Juez”, no da acabada respuesta a sus planteos, lo que estima violatorio del principio de congruencia. Asimismo, objeta que no se hubiese valorado la conformación de los bloques al momento del dictado del DPP 86/22 y su aprobación por el pleno de la Cámara de Senadores, lo que estima arbitrario. Cuestiona la interpretación que efectuó el a quo respecto del art. 2º inc. 3º de la ley 24.937, en tanto le otorgó representación en el Consejo de la Magistratura al bloque político que ostenta la tercera minoría, y denuncia que el a quo se arrogó la competencia para interpretar el art. 55 del Reglamento del Senado, lo que califica de una invasión de su competencia exclusiva y excluyente. Alega que la decisión cuestionada dispuso “petrificar un escenario parlamentario sine die, imponiendo jurisdiccionalmente la imposibilidad de variar a los bloques y las fuerzas políticas que lo integran”, vulnerando las competencias del Poder Legislativo de la Nación. Agrega que se violó el derecho de defensa en juicio de los senadores del bloque parlamentario afectado. Por último, considera que en el caso media gravedad institucional.

Por su parte, el señor Fiscal General se agravia de que, al haberse omitido dar intervención previa al Ministerio Público Fiscal de la Nación a efectos de que dictamine sobre la cuestión controvertida, se vulneraron arbitrariamente las disposiciones del artículo 120 de la Constitución Nacional y la ley 27.148. Sostiene que se afectó la garantía del juez natural, por cuanto considera que debía intervenir la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Asimismo, critica la sentencia por ser violatoria del art. 114 de la Constitución Nacional y de la ley 24.937, por generar un desequilibrio dentro del estamento político del Consejo de la Magistratura al prescindir de circunstancias fácticas públicas y notorias, y por aplicar extensivamente y de manera errónea el fallo “Juez” y la acordada 2/2023 de esta Corte. Invoca gravedad institucional.

Finalmente, los senadores Juliana Di Tullio, Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti, respectivamente en su carácter de presidenta e integrantes del bloque “Unidad Ciudadana”, justifican su legitimación por entender que fueron afectados por la decisión. Sostienen que la sentencia es arbitraria por no habérseles otorgado previa intervención. Asimismo, cuestionan la interpretación de la cámara respecto del art. 114 de la Constitución Nacional, así como la que efectuó de la ley 24.937. Esgrimen agravios similares a los del recurso del Senado de la Nación con respecto a los alegados vicios de fundamentación de la sentencia apelada y a la violación del principio de congruencia, así como a la afectación de las competencias privativas de dicha cámara del Congreso. Por último, denuncian la violación del derecho a la igualdad e invocan gravedad institucional.

4º) Que el tribunal a quo concedió el recurso del Senado solo por cuestión federal “(…) toda vez que se halla en juego la aplicación, la interpretación, el alcance y la validez de actos emanados de autoridad nacional, de disposiciones normativas de naturaleza federal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el DPP 86/22, la ley 24.937, los precedentes “Colegio de Abogados” y “Juez”, y la acordada 2/2023 del Máximo Tribunal” y lo rechazó por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional. En cuanto al recurso deducido por el fiscal general, la cámara lo declaró parcialmente admisible en cuanto alegó la configuración de cuestión federal –por idénticos fundamentos al recurso del Senado– y lo rechazó por arbitrariedad, especialmente en lo que se refiere a la supuesta omisión de haberle dado intervención en los términos de los artículos 120 de la Constitución Nacional y 2º y 31 de la ley 27.148. Para así resolver, entendió que “la sala le dio expresa intervención para que se pronunciara sobre el plano sustancial del juicio y el fiscal, empero, optó por diferir esa opinión condicionándola a una supuesta conexidad con otra causa…”. También lo rechazó por gravedad institucional. Finalmente, en cuanto al recurso interpuesto por los senadores referidos, el a quo consideró que –más allá de ser terceros en el pleito– correspondía aplicar la doctrina excepcional de esta Corte –y con cita de Fallos: 242:396; 251:521; 306:1719; 328:4060, entre otros– y, en la medida en que el pronunciamiento cuestionado podría afectar sus intereses, concedió el recurso por la cuestión federal planteada, rechazándolo por los planteos de arbitrariedad y gravedad institucional.

5º) Que los recursos extraordinarios resultan admisibles en los términos del artículo 14 incisos 1º y 3º de la ley 48, pues se halla en discusión la aplicación, interpretación, alcance y validez de actos emanados de autoridad nacional y de disposiciones normativas de naturaleza federal. Asimismo, está en juego la interpretación y el alcance de decisiones de esta Corte Suprema que guardan estrecha relación con las cuestiones debatidas en autos.

En cuanto al recurso interpuesto por los senadores Di Tullio, Doñate y Fernández Sagasti, corresponde excepcionalmente su admisibilidad en los términos antedichos, por cuanto si bien se trata de terceros desprovistos de la calidad de partes, la sentencia que se dicte podría afectar sus legítimos intereses (conf. Fallos: 242:396; 251:521; 306:1719; 328:4060, entre otros).

Finalmente, cabe señalar que al no haberse interpuesto recurso de queja alguno, este Tribunal se abocará a tratar únicamente los agravios vinculados con la cuestión federal planteada.

6º) Que en el caso de autos esta Corte debe decidir acerca de la validez del DPP 86/22 emitido por la presidenta provisional del Honorable Senado de la Nación por el cual –como se dijo– se designaron como representantes de la segunda minoría del Senado para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026 a los senadores Claudio Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti, como miembros titular y suplente, respectivamente. Tal como se expondrá, los precedentes de este Tribunal “Colegio de Abogados” y “Juez” resultan dirimentes para la resolución de la causa en la medida en que en este último –en el marco de lo dispuesto en el primero– declaró la inoponibilidad de la partición del bloque “Frente de Todos” a los fines de la integración del Consejo de la Magistratura. Es decir, por los fundamentos que se explicarán a continuación dicha división –que arrojó como resultado la constitución del bloque “Unidad Ciudadana” al que pertenecen los legisladores referidos– no puede ser tenida en cuenta a la hora de determinar cuál es el bloque que constituye la segunda minoría y que debe estar representado por un senador en el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026.

7º) Que cabe recordar que el 16 de diciembre de 2021 en la causa “Colegio de Abogados”, esta Corte declaró la inconstitucionalidad del sistema de integración, quorum y mayorías previsto en los artículos 1º y 5º de la ley 26.080 (Fallos: 344:3636, ya citado, considerando 16; parte resolutiva, punto I) y –al igual que había procedido en otras causas (Fallos: 330:2361; 336:760; 338:1216, entre otros; ver considerando 17, segundo párrafo)– dispuso que hasta tanto el Congreso dictara una ley que respetara la noción de equilibrio allí establecida, el Consejo de la Magistratura debía integrarse conforme con el régimen legal anterior de la ley 24.937, texto según ley 24.939 (considerando 17, punto 2º; parte resolutiva, punto III). Asimismo, con el fin de evitar la paralización del órgano fijó una serie de medidas interinas. Dentro de estas medidas dispuso que el Consejo llevara a cabo las acciones necesarias a fin de cumplir con el sistema de integración, quorum, mayorías y composición de las comisiones previsto en el régimen legal restablecido, permitiendo, de este modo, que el cuerpo funcionase hasta la finalización del período que se encontraba en curso con una integración transitoria que combinaba consejeros nombrados bajo el sistema invalidado y otros nuevos interinos. En relación con la incorporación de los legisladores al Consejo de la Magistratura para el período que finalizó en 2022, ello implicaba que fuera designado un representante por la segunda minoría de cada una de las cámaras para completar la composición fijada por el artículo 2º de la ley citada, cuyo inciso 3º establece que “(…) los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados, a propuesta de los respectivos bloques, designarán cuatro legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría”.

8º) Que, en este marco, el 8 de noviembre de 2022, frente a una acción de amparo promovida por los actores de la presente causa con el objeto de que se declarara la nulidad del decreto parlamentario DPP 33/22 –por medio del cual la presidencia de dicha cámara había designado como representante de la segunda minoría para integrar el Consejo de la Magistratura al senador Claudio Martín Doñate, como miembro titular, y al senador Guillermo Snopek, como suplente– este Tribunal dictó la sentencia “Juez”. En ese pronunciamiento, esta Corte fue clara al disponer que al momento de la notificación de la sentencia del 16 de diciembre de 2021 la segunda minoría a los efectos de la conformación del Consejo de la Magistratura era el bloque “Frente PRO” y que el “Frente de Todos”, conociendo ya las reglas de integración, realizó una maniobra por la cual partió su bloque en dos y dispuso integrar uno de ellos –el bloque “Unidad Ciudadana”– con el número de senadores necesarios para quedarse con el bloque mayoritario y, al mismo tiempo, desplazar al “Frente PRO” como segunda minoría. Este Tribunal entendió que la división referida no había obedecido a fines genuinos, sino al objetivo de una fuerza política de constituir de modo ficticio, a través de una artimaña o artificio, un bloque como segunda minoría con el fin de ocupar en el Consejo de la Magistratura un lugar que no le correspondía, desplazando de modo ilegítimo al bloque que reunía dicha condición. Estas fueron las razones por las cuales se declaró la nulidad del decreto parlamentario DPP 33/22 y se consideró que la partición del bloque “Frente de Todos” resultaba inoponible para la conformación del Consejo de la Magistratura (considerando 12, segundo párrafo y puntos 2º y 3º de la parte resolutiva).

9º) Que como resultado de dicha partición surgió el bloque “Unidad Ciudadana” que, como se dijo, desplazó irregularmente al bloque “Frente PRO”. El decreto aquí cuestionado –DPP 86/22– designa a los senadores Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti –que integran “Unidad Ciudadana”– como miembros titular y suplente respectivamente en nombre de la segunda minoría para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026. La inoponibilidad declarada en “Juez” tuvo por efecto que la partición referida resulte absolutamente ineficaz respecto de la integración del Consejo de la Magistratura. No hay motivo alguno para que una conducta considerada fraudulenta por esta Corte, que determinó la declaración de inoponibilidad referida, deje de ser tal y se transforme en válida a los efectos de la conformación del referido órgano constitucional. Es que la inoponibilidad tiene consecuencias jurídicas precisas, consistentes –en lo que aquí interesa– en que un acto que puede tener plenos efectos entre determinados sujetos o en determinado ámbito, carezca absolutamente de ellos si se lo pretende hacer valer frente a otros sujetos o en otros ámbitos (doctrina de Fallos: 189:292, 191:411, 311:1160, 346:627, entre otros).

Siendo consecuente con estos lineamientos, y en el marco de sus funciones de superintendencia, esta Corte dictó la acordada 2/2023 por la cual denegó la toma de juramento al senador Claudio Martín Doñate para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026 (punto II de la parte resolutiva); lo contrario hubiese implicado –como allí se dijo– “convalidar los efectos de una maniobra que fue declarada inoponible en una sentencia dictada en el ámbito de su competencia jurisdiccional” (considerando 5º).

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declaran formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos por el Honorable Senado de la Nación y los senadores Di Tullio, Doñate y Fernández Sagasti, con los alcances señalados en el considerando 5º, se rechazan los agravios allí planteados y se confirma la sentencia apelada. Asimismo, se declara inoficioso un pronunciamiento en el recurso interpuesto por el señor Fiscal General. En consecuencia, la presidencia del Honorable Senado de la Nación deberá enviar al Consejo de la Magistratura de la Nación el título que designa a los senadores Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni, como consejeros titular y suplente respectivamente, en representación de la segunda minoría de dicha cámara para el período 2022-2026, a partir de la propuesta efectuada por el bloque al que pertenecen, para lo cual se fija el plazo de cinco (5) días hábiles. En caso de incumplimiento por parte de la presidencia del Honorable Senado de la Nación, el Consejo de la Magistratura de la Nación deberá arbitrar los medios necesarios para que el senador Luis Alfredo Juez se incorpore a dicho órgano como consejero titular (artículo 2º de la ley 24.937). A tal fin, resultará suficiente lo dispuesto en el presente pronunciamiento. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese a las partes, póngase en conocimiento del Consejo de la Magistratura y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

A., M. I. c. Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., M. I. c/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO (SEPSA) Y OTRO s/ ORDINARIO” (registro nº 28.037/2013), procedente del JUZGADO Nº 13 del fuero (SECRETARÍA Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 18/5/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. I. A. y, en consecuencia, condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y a Cordial Financiera S.A. (ex GE Cía. Financiera S.A.), en forma solidaria y con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, al resarcimiento del daño moral que le provocó el indebido procesamiento de un abono hecho por la actora en la red “Pago Fácil”. El fallo no acogió el reclamo de la demandante por indemnización del daño material –pérdida de chance– que dijo derivado de haber sido informada indebidamente al Banco Central de la República Argentina y registrada en la central de deudores del sistema financiero, pero igualmente impuso la totalidad de las costas del juicio a cargo de las demandadas.

Contra esa decisión apelaron las tres partes.

El 23/6/2023 la actora expresó agravios contra el pronunciamiento de la anterior instancia. Corrido el traslado del correspondiente memorial, lo contestó Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) el día 13/7/2023.

De su lado, el 22/6/2023 prestaron fundamentos a sus respectivos recursos, en escritos separados, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y Cordial Financiera S.A. La demandante guardó silencio con relación a los correspondientes escritos.

La Fiscal ante la Cámara entendió que las cuestiones involucradas en la causa no ameritaban su intervención.

2º) El tema de fondo discutido en autos está aprehendido en los dos primeros agravios de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y en el único propuesto por Cordial Financiera S.A. Corresponde, pues, examinar tales agravios conjuntamente, primero en los aspectos fácticos que proponen y, de seguido, en los jurídicos que correspondan a cada demandada según la intervención que a cada una le cupo.

3º) En cuanto a la sustancia fáctica del caso cabe destacar, ante todo, que llega el expediente a esta alzada mercantil sin discusión en orden a que GE Cía. Financiera S.A. (hoy Cordial Cía. Financiera S.A.) concedió a la actora un préstamo amortizable en cuotas, las cuales podían ser canceladas, mes a mes, en la red “Pago Fácil” que explota y administra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

El conflicto surgido entre las partes se refiere al pago de la cuota nº 8 y, a mi modo de ver, merece las siguientes consideraciones y respuesta.

(a) En fs. 25 (reservada) obran agregados dos cupones de “pago en mora” extendidos con relación al préstamo nº 4184381 y correspondientes a las cuotas de amortización nº 7 y 8, ambas por $ 300,69 (cupones nº 5918432 y 5918433).

En el cuerpo del cupón nº 8 luce impreso un sello-recibo electrónico emitido el 8/8/2010, a la hora 14:03:01, por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), continente de la siguiente imputación: “…Cuota Abonada:007…”. El comprobante lleva el número 0382 A06548 y fue emitido por la suma de $ 300,69.

Por separado, en la misma foja, obra un ticket titulado “Reimpresión” que reproduce el mismo texto del sello-recibo impreso en el cuerpo del cupón nº 8.

(b) Al promover su demanda afirmó la actora que en la indicada fecha del 8/8/2010 ingresó “…los pagos…” correspondientes a las cuotas nº 7 y 8, pero que, en una maniobra fraudulenta, la empleada/do a cargo de boca de cobro o caja de la citada demandada la engañó con el fin de apoderarse de parte del dinero entregado, para lo cual imprimió el recibo electrónico de la cuota nº 7 en el cuerpo del cupón nº 8 como si se lo estuviese pagando, reimprimiéndolo después como comprobante de pago del cupón nº 7 (fs. 29 vta./30).

Sin perjuicio de tal primera afirmación, también sostuvo la señora A. que el problema acaso podría igualmente explicarse en la “… errónea carga del pago de las cuotas nº 7 y 8º…” (fs. 30).

A todo evento, precisó que su parte no se percató en el momento de lo ocurrido y que ello así fue “…independientemente que pueda entenderse la actitud del empleado como un fraude a los clientes o un mero error…” (fs. 30 y 31).

(c) De su lado, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) ofreció una versión diferente de los hechos, a saber, que la demandante solamente intentó pagar la cuota nº 7 pero entregando por error el cupón nº 8 en cuyo cuerpo la cajera imprimió el comprobante de pago pertinente, pero que al advertir aquella su equivocación le suministró a dicha empleada/do el cupón nº 7 procediendo entonces esta última a efectuar una nueva reimpresión del comprobante de pago de la cuota nº 7 en un ticket separado. Bajo tal entendimiento, la recordada codemandada sostuvo que la actora nunca abonó la cuota nº 8 (fs. 51).

Con similar alcance se defendió Cordial Cía. Financiera S.A., aunque levantando, además, otras consideraciones de índole fáctica que, a su juicio, desmerecen la postura de la actora (fs. 117/118).

(d) Para acreditar el ingreso de solo el pago de la cuota nº 7 por parte de la señora A., la demandada Servicio Electrónico S.A. (SEPSA) ofreció prueba pericial contable e informática sobre sus propios registros (fs. 54 vta./55, cap. V, ap. 2 y 3).

Empero, el perito designado no pudo establecer si en el día 8/8/2010 existió un sobrante de $ 300,69 y/o sobrante alguno en la terminal de pago de “Pago Fácil” actuante, ya que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) no conservaba, al momento de la experticia, la documentación correspondiente en razón de haber transcurrido el plazo de 10 años (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. I, ap. “b”).

La misma respuesta brindó el informe pericial informático (conf. experticia presentada el 21/5/2021, punto “b”).

Ahora bien, ambas pruebas periciales fueron ofrecidas por la citada demandada el 17/2/2014 (conf. cargo de fs. 54 vta.), esto es, cuando de ninguna manera había transcurrido el plazo decenal previsto por el art. 67, primer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (hoy art. 328, CCyC).

Así las cosas, una elemental razón de prudencia obligaba a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) a conservar documentación que, en su caso, habría facilitado la prueba de su propia defensa, aunque tal preservación fuera en exceso del indicado plazo de diez años. Y su incuria en tal sentido se traduce, a mi modo de ver, no sólo en una pérdida que es fruto de su conducta discrecional (conf. CSJN, doctrina de Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180; 329:2296; 330:1649), sino también, lo que es peor, en una falta a su deber de colaboración en el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240), sin perjuicio de observar , además, que la apuntada conservación era, en sí propio, un acto incluso debido a Cordial Cía. Financiera S.A. por quien actuó en ejercicio de un indudable mandato para el cobro (art. 1911 del Código Civil de 1869; art. 1324, inc. “e”, CCyC).

Por lo demás, visto el asunto con mayor rigor conceptual, ni siquiera se trataba de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) presentase la documentación respaldatoria de sus asientos contables cual se excusó ante el perito contador, sino de que exhibiese los registros en los que podía o no aparecer el asiento correspondiente al pago cuestionado. En tal sentido, adviértase que lo ofrecido por dicha demandada fue, precisamente, una experticia contable sobre sus “…libros y sistemas…” (fs. 54 vta.), la cual no fue posible porque, ciertamente, tampoco la citada codemandada exhibió lo uno o lo otro.

En tal marco, la defensa basada a la ausencia de recepción de una suma suficiente para cancelar la cuota nº 8 quedó, simple y llanamente, huérfana de toda prueba por parte de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(e) En paralelo a lo precedente, tampoco Cordial Cía. Financiera S.A. acreditó que no hubiera percibido como destinataria final la referida cuota nº 8.

Al igual que la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, la citada empresa financiera también ofreció prueba pericial contable y lo hizo con el objeto de acreditar si, de acuerdo a sus propios registros, la actora ingresó o no los pagos correspondientes a la amortización del préstamo que le concedió, como asimismo para establecer si se encontraba o no en mora (fs. 119).

Sin embargo, el perito contador informó que Cordial Cía. Financiera S.A. nunca exhibió sus registros pese a los reiterados envíos de e-mails y llamados telefónicos que le realizó para lograr lo propio (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. II).

(f) La relatada omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, no puede sino interpretarse desfavorablemente a ellas.

Es que la no exhibición de la propia contabilidad se equipara a su ocultación y constituye presunción en contra de quien así actúa (conf. CNCom. Sala B, 27/9/1974, “Ajzenberg, Salomón c/ Orde S.R.L.”; CNCom. Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 3/8/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

(g) En las condiciones expuestas, se presenta en el sub examine una particular situación.

Por un lado, la actora no ha formalmente presentado, en lo que aquí interesa destacar, más que un único recibo electrónico de pago, a saber, el que corresponde a la cuota nº 7 que fue inserto en cuerpo del cupón nº 8 y reimpreso como ticket separado.

Empero, por otro lado, ninguna de las demandadas acreditó que la deuda correspondiente a la cuota nº 8 no se haya cancelada.

No ignoro que el deudor que sostiene haberse liberado mediante pago de la obligación, debe probarlo y que, en tal sentido, la prueba del pago por excelencia es el recibo, formalmente inexistente en lo que respecta a la cuota nº 8.

Empero, la regla de que el recibo es prueba del pago, no puede ser utilizada como argumento para sentar por inversión de sus términos una regla contraria igualmente general y pretender que la falta de recibo prueba necesariamente la inexistencia del abono (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 355, nº 516).

Y, en tal sentido, no creo que en el sub examine haya espacio para ignorar la omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, máxime tratándose de prueba por ellas ofrecida para acreditar la ausencia de pago por la actora.

Antes bien, a mi juicio, la referida y coordinada resistencia de las dos demandadas a aportar sus registros contables, tiene una única explicación posible confirmatoria de la apuntada presunción que se cierne contra ellas, a saber, que la señora A. nada le adeuda a la prestamista, siendo por eso mismo que, además, esta última tampoco reconvino contra aquella por cobro de la cuota nº 8, ni acreditó que el banco cesionario indicado en fs. 109, cap. IV, hubiese levantado algún reclamo por la vía que fuere.

En otras palabras, hay elementos de juicio suficientes para generar la convicción de que el pago de la cuota nº 8 fue efectivamente hecho por la actora.

Pero aceptado esto último, lo ocurrido no podría decirse que fue una defraudación ya que no hay probanzas que avalen tal tesitura, aunque sí, evidentemente, el fruto de un error de la cajera interviniente en tanto, en vez de reimprimir el sello-recibo electrónico con imputación a la cuota nº 7, debió extender una diferente constancia de pago relativa a la cuota nº 8.

(h) Por cierto, para eludir la conclusión que acaba de hacerse, no dejan de ser argumentos defensivos de mero valor especulativo dada su carencia de respaldo probatorio, los propuestos por las demandadas en cuanto al orden en que la actora debió presentar a la cajera los cupones; que hubo de valerse de un “cupón especial de pago” para hacerlo de modo anticipado; que el sistema no podía tomar el código de barras inserto en el cupón correspondiente a la cuota nº 8; que la conducta de pago precedente de la actora no se concilia con la idea de un intento de pago simultáneo de dos cuotas; etc.

Nada de ello, se insiste, fue probado y mucho menos con eficacia para demostrar un hecho negativo (el no pago de la cuota nº 8) que fácilmente las demandadas pudieron acreditar exhibiendo sus registros contables, o para desterrar la convicción de la presencia de un error en la impresión de los sellos-recibos electrónicos.

(i) Por las razones expuestas, que justifican estar a uno de los posibles escenarios facticos expuestos en la demanda, corresponde pasar al estudio de las responsabilidades que en dicho escrito se atribuyó a las empresas encartadas.

4º) En tanto referentes a un hecho ocurrido el 8/8/2010, las atribuciones de responsabilidad perseguidas por la demanda deben ser examinadas a la luz del derecho privado vigente con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a tener vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 1, ley 27.077), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867; CNCom. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”).

Aclarado lo anterior destaco, para comenzar, que el error que proviene de la culpa –tal el constatado en el considerando anterior– abre el camino a atribuir responsabilidades en todos los casos en que los bienes personales o patrimoniales de otra persona son lesionados a causa, precisamente, de dicho error (arts. 929 y 930 del Código Civil de 1869; Orgaz, A., La culpa – actos ilícitos, Córdoba, 1981, p. 78, nº 29; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordados, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 208, nº 2 y p. 213, nº 2); comprensión de las cosas que, valga observarlo, luce especialmente adecuada en un caso como el autos, toda vez que resulta plenamente exigible a los comerciantes obrar con conocimiento y adecuación pues se supone en ellos ciertas aptitudes y capacidades mínimas en el manejo y administración de sus negocios, de las que carece el hombre común (conf. CNCom. Sala D, 27/4/2022, “Álvez, Ramón Ángel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

Con tal telón de fondo, pues, examinaré la procedencia de las atribuciones de responsabilidades efectuadas por la actora respecto de Cordial Cía. Financiera S.A. y de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), en ese orden.

5º) Como es sabido, el deudor que paga tiene derecho a obtener de su acreedor la correspondiente liberación (art. 505, segundo párrafo, del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 79, nº 62) y, en tal sentido, el derecho a la liberación importa hacer manifiesto y, en consecuencia, acreditable el pago (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 69).

A la luz de lo anterior, el acreedor tiene el deber de examinar diligentemente la prestación ya realizada por el deudor y concretar los actos que sean pertinentes para posibilitarle alcanzar la liberación sin riesgos (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 56, nº 6 “c”); actos esos que pueden ser tanto el correcto otorgamiento de un recibo sobre la base de lo pagado (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 41, nº 48; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 224, nº 146), como la toma de nota de la cancelación de la deuda en registros (conf. Salvat., R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 80, nº 60, ap. “b”).

La especie estudiada evidencia que la actora no fue beneficiada ni por lo uno, ni por lo otro, como consecuencia del error constatado en el considerando anterior.

Ahora bien, bajo esa perspectiva, el error imputable a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) que imposibilitó la liberación de la actora con relación al pago de la cuota 8ª, resulta igualmente achacable a Cordial Cía. Financiera S.A. y la responsabiliza como si esta última hubiera personalmente errado.

Esto último es así porque –como ya se adelantó y se verá con mayor detenimiento en el considerando siguiente– la demandada Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) intervino como mandataria para la cobranza en favor de Cordial Cía. Financiera S.A. y, en consecuencia, se aplica el principio comúnmente aceptado de que el daño causado por el representante al tercero en cumplimiento de la gestión representativa por actuación culposa suya, compromete la responsabilidad del representado, encontrando fundamento ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Banchio, E., Responsabilidad contractual indirecta, Buenos Aires, 1973, p. 79, nº 28; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733), o bien en la idea de una responsabilidad contractual por el hecho de otro (conf. Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, t. I, vol. II, p. 704, nº 994).

En otras palabras, si el representante no ejecuta debidamente su cometido o lo ejecuta defectuosamente, es como si el mismo representado no lo hubiese ejecutado o no lo hubiese ejecutado de modo correcto (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 289, nº 97).

Bajo tal encuadre jurídico, pues, corresponde mantener la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. frente a la actora por los daños derivados de no habérsele reconocido carácter liberatorio (y extintivo) al pago que aquella concretó en manos de quien la representó para recibirlo.

Cierro esta parte del voto no sin aclarar que, en mi opinión, fue un desacierto de la sentencia recurrida fundamentar la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, por la sencilla razón de que la materia litigiosa no se refiere a un supuesto de daño por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

6º) Con relación a la atribución de responsabilidad que en el escrito de inicio la actora levantó contra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), esta última opuso una excepción de falta de legitimación pasiva.

A mi modo de ver, la circunstancia de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) haya actuado como mandataria de Cordial Cía. Financiera S.A. en orden a la recepción de los pagos hechos por la actora, basta para legitimarla pasivamente frente a esta última, siendo cuestión diferente la de si la demanda entablada contra tal representante resulta fundada. Es que la fundabilidad de la pretensión no es aspecto que incida en la legitimación pasiva (en este preciso sentido: CNCom. Sala D, 3/7/2018, “Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala C, 2/7/1979, LL 1979-D, p. 33).

Aclarado lo anterior, juzgo lo siguiente con relación a la responsabilidad achacada a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(a) La citada codemandada, en tanto explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, es una “…empresa de cobranzas extrabancarias…” inscripta en el registro correspondiente que lleva el Banco Central de la República Argentina, según puede verificarse en el sitio web de este último (vale observar que también están registradas, entre otras redes, Rapipago, Bica Agil, Cobro Express, Multipago, Plus Pago, Pronto Pago, Provincia Net y Ripsa).

(b) Actualmente, el Sistema Nacional de Pagos (SNP), que aprehende a todos los instrumentos de pagos regulados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), define al Proveedor de Servicios de Pago (PSP) como la persona jurídica que, sin ser entidad financiera, cumple al menos una función dentro de un esquema de pago minorista en el marco global del mencionado sistema, de acuerdo a reglas comerciales, técnicas y/o operativas que hacen posible el funcionamiento del instrumento de pago de que se trate cuando intervienen al menos tres partes: un ordenante, un receptor y un PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2).

En cuanto aquí interesa, se reconoce como un posible PSP a las “… Empresas de cobranza extrabancarias de impuestos y/o servicios…” entendiéndose como tales a aquellas que “…brindan el servicio de pagos y/o cobranzas por cuenta y orden de terceros a través de redes de agentes, mediante el uso de efectivo y/o instrumentos de pago…” (conf. punto 1.4.9 de la Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, incorporado por el punto 2 de la Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

La reglamentación aplicable exige en general que todos los PSP se inscriban en el “Registro de Proveedores de Servicios de Pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Asimismo, dicha reglamentación establece un régimen informativo y de vigilancia sobre los PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, punto 2.1 y ss. y sección 3).

(c) Ahora bien, el régimen regulatorio de los PSP y, en particular, el de las empresas de cobranzas extrabancarias, no es sino de existencia reciente.

En efecto, la primera regulación referente a los PSP tuvo lugar en el año 2020 con relación a los “Proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” (BCRA Comunicación “A” 6859 del 9/1/2020 y posterior Comunicación “A” 6885 del 30/1/2020), la cual quedó incorporada en la sección 4 de la citada Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2). Y sólo bastante más tarde fueron objeto de regulación las “Empresas de cobranza extrabancaria de impuestos y/o servicios” (citada Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

(d) Como ya fue explicitado, los hechos que se ventilan en el sub lite tuvieron desarrollo en el año 2010, razón por la cual la normativa bancacentralista referida no podría tener directa aplicación, pues lo impide la regla de no retroactividad de la ley (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

Por otra parte, como también ya se dijo con relación a la restante codemandada, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva.

Por consiguiente, para decidir respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) corresponde estar al marco jurídico imperante en la época indicada, en la cual el negocio de los PSP estaba regido por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en su caso, por la ley 24.240 (conf. Mora, S., Últimas regulaciones emitidas por el BCRA aplicables a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago – Importantes disposiciones relativas al open banking, en revista “Fintech:

Aspectos Legales”, Colección Derecho y Tecnología [CDyT], Universidad San Andrés, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 103).

(e) En tal marco, no parece discutible que cuando un PSP cobra un servicio, impuesto, cuota, etc. no lo hace a título de depositario del dinero respectivo, sino a título de mandatario de los acreedores de los importes correspondientes a esos conceptos, esto es, a título de mandatario del correspondiente receptor. En efecto, las cantidades dinerarias ingresadas para cancelar deudas como las indicadas no configuran ningún depósito, sino solamente el pago de las obligaciones respectivas, ejerciendo el PSP un mandato para el cobro de ellas conferido por los respectivos acreedores (receptores).

Y así como no cabe confundir la operación bancaria de depósito de dinero, con el servicio de cobranza que prestan las entidades financieras, que sólo suponen un servicio de caja, seguido de la transferencia respectiva (conf. Rodríguez, A.C., Técnicas y organizaciones bancarias – Manual del banquero, Buenos Aires, 1980, ps. 421/422), así tampoco corresponde confusión alguna cuando el servicio es prestado por una empresa de cobranza extrabancaria como lo es Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA). Esto es así, pues al prestar tal servicio, la empresa de cobranza extrabancaria no actúa como depositaria, sino como mandataria para el cobro de las personas o empresas que así se lo encargan, lo que descarta la figura del depósito “irregular”, y conecta más bien con lo previsto por el art. 1911 del Código Civil de 1869 en cuanto a la obligación que tiene el mandatario de entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato, incluyendo lo que recibió de tercero (actual art. 1324, inc. “e”, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 24/5/2007, “Taliente, Herminio Raúl c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A. y otro”).

(f) Antes de seguir avanzando más, cabe detenerse para abrir un necesario paréntesis.

La actuación en plaza de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) se manifiesta normalmente a través de una red de agentes por ella designados, extremo que ha corroborado reiteradamente la jurisprudencia de esta alzada mercantil en causas en las que, precisamente, se hallaban demandados agentes de la red “Pago Fácil” (conf. CNCom. Sala F, 20/10/2011, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Hache, Gustavo Daniel y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 15/8/2017, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ De Luca, Marta Alicia y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 27/9/2018, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Zumoffen, Catia y otros s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 18/2/2020, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Fernández, Sergio Daniel y otros s/ ejecutivo”; etc.).

Asimismo, esa particularidad se confirma con la lectura que puede hacerse del sitio web de dicha empresa de cobranzas extrabancarias, en el cual luce una página con la interrogación ¿Cómo funciona el proceso de pago?, seguida de la respuesta los “…Agentes Pago Fácil procesan los pagos, realizan las validaciones electrónicas y entregan los comprobantes…”; y, al lado de la anterior, otra página por la que se invita a participar del negocio con la frase “…SUMÁ TU LOCAL – Para formar parte de nuestra Red de Agentes…”.

Pues bien, cuando se actúa de tal manera, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que los referidos agentes son “mandatarios” en la gestión de cobranza (conf. CNCom. Sala B, 31/3/2014, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Derqui S.R.L s/ ejecutivo”).

En realidad, diría yo, tales agentes actúan como “submandatarios” para el cumplimiento de la indicada gestión (art. 1925 in fine, Código Civil de 1869; Masnatta, H., El sub contrato, Buenos Aires, 1966, ps. 30/31) que, en rigor, primariamente, ha sido encomendada por el acreedor de los abonos (cliente “receptor” en el lenguaje de las citadas reglamentaciones bancacentralistas, o sea, en el caso, Cordial Cía. Financiera S.A.) a la empresa de cobranzas extrabancarias (PSP) con el objeto de que, como producto de su actividad comercial organizada, asegure que las operaciones se acrediten y puedan ser ellas confirmadas o conciliadas, cobrando comisiones por estos servicios.

En el sub lite, empero, los hechos se vinculan a la actuación directa de una empleada/do de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) cumplida en un local propio de esta última (fs. 51) y no con la intervención de un agente ni en el marco de la ejecución de una subcontratación, sino derechamente en el ámbito de la indicada representación primaria.

(g) Establecido lo anterior, cabe observar que la actora fundó la responsabilidad de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 31).

Tal encuadre, valga observarlo, fue referenciado por la demandante para justificar la responsabilidad frente a ella de la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil” por el hecho de su empleada/do a cargo de la caja el día 8/8/2010.

Sin embargo, se trató de un encuadre errado en un doble sentido. En primer lugar, porque el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869, no se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la órbita contractual en la que se desenvuelve el caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11 y p. 59, nº 12, ap. 2), sino a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho de su dependiente en la órbita “extracontractual” (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-A, ps. 468/469, nº 1; CNCom. Sala D, 14/7/2022, “Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”). Y, en segundo lugar, porque enclavar la cuestión exclusivamente en la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, representó en sí mismo un encuadre que dejó inadvertido que ese principal había actuado –valiéndose de un dependiente suyo– como representante para el cobro de lo debido por la actora; inadvertencia que no puede ser pasada por alto a poco que se repare que en el eje de la discusión está, en rigor, lo atinente a si los actos u omisiones del representante en el cumplimiento de la gestión representativa de cobro comprometen o no su propia responsabilidad, más allá de la ya examinada responsabilidad que incumbe al sujeto representado.

(h) Colocadas las cosas en su debido quicio, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del caso es que, en materia estrictamente contractual, cuando el daño al tercero lo causa el mandatario en el cumplimiento de la gestión a él encomendada, su culpa equivale a la del mandante (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 198, nº 1911), y es este último, consiguientemente, quien debe soportar todas las consecuencias sufridas por el tercero; en otras palabras, es el mandante y no el mandatario el que debe responder por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la gestión (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1º).

Afirmado lo cual bien se llega a la conclusión de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) debe ser absuelta de la demanda, máxime ponderando que la especie se relaciona con el modo errado en que su dependiente extendió los comprobantes de pagos realizados por la actora, es decir, se vincula a una actuación desarrollada en ejercicio del mandato de cobro y no a una actividad ilícita cumplida “con ocasión” de la gestión encomendada, hipótesis esta última que, de haberse comprobado, hubiera conducido a responsabilizar exclusivamente a dicha mandataria pues, como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, respecto de los hechos ilícitos ex contractu no puede haber representación (conf. CSJN, 23/5/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 329:1881; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 204, nº 178 “a”, texto y nota nº 18 y t. IV-A, p. 257; Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 2º; Banchio, E., ob. cit., p. 69, nº 25).

(i) En las condiciones expuestas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio, claro está, de la acción que Cordial Cía. Financiera S.A. pudiera tener contra dicha mandataria (conf. Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1).

Ello torna de abstracto tratamiento la consideración de las restantes argumentaciones defensivas expuestas por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en los dos primeros agravios de su memorial.

7º) El inicial agravio de la señora A. se vincula al rechazo de su pretensión de indemnización del daño emergente representado por la pérdida de chance que, dijo, surgió a causa de la imposibilidad que tuvo de acceder al sistema financiero con el objeto de tomar un préstamo, por el hecho de haber sido indebidamente informada en el registro de deudores que lleva el Banco Central de la República Argentina.

La pérdida de la chance configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (conf. CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 465 y ss.).

Ahora bien, el análisis de la pérdida de la chance tiene dos aspectos claramente diferenciados. En primer lugar, es preciso demostrar la existencia misma de la oportunidad, esto es, que el demandante se encontraba en una situación tal en la que podía obtener el resultado esperado. En segundo lugar, y solo una vez comprobada la existencia de la oportunidad, se abre camino la cuantificación del daño. Esta última nunca afecta la certidumbre del perjuicio, pues aun si faltase prueba sobre el quantum del resarcimiento igualmente sería debido por el responsable. En otras palabras, el esfuerzo probatorio del demandante debe dirigirse a aportar los elementos que permitan cuantificar el importe de la reparación, pero si este último esfuerzo probatorio fracasa o no se cumple, al no estar ya afectada la certidumbre del daño, corresponderá la prudencial estimación judicial del rubro –art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal– bien que efectuada con parquedad (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 498/499, nº 7.4 y t. II, ps. 556/559, nº 3.3.5).

Con relación al primer extremo, cabe destacar que esta alzada ha admitido la indemnización de la chance perdida cuando se ha acreditada suficientemente la afectación del derecho al acceso al crédito por razón de una indebida inclusión del reclamante en la citada base de datos administrada por el Banco Central de la República Argentina, es decir, cuando se ha probado adecuadamente que el sujeto vio perdida o disminuida la expectativa de disponer del crédito bancario para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”). Pero al lado de ello, también ha rechazado el rubro si la prueba de la oportunidad perdida ha sido insuficiente o inexistente (conf. CNCom. Sala D, 4/12/2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 19/9/2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia De Buenos Aires s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”).

En el caso, la actora ofreció prueba informativa orientada a que el Banco de la Provincia de Buenos Aires revele cuál fue su situación crediticia entre el año 2010 y el año 2013 y, de ser posible, una precisión respecto de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber accedido de no haberse encontrada informada negativamente ante el Banco Central de la República Argentina y empresas de información de riesgo crediticio como Organización Veraz S.A. (fs. 34 vta.). El oficio respectivo fue contestado por el mencionado banco provincial el día 12/6/2019, oportunidad en la cual señaló que entre el 23/11/2007 y el 30/11/2012 la actora tuvo vigente un préstamo personal que era debitado de su tarjeta de crédito y que “… Respecto de la línea de crédito que hubiera obtenido la cliente de no encontrarse negativamente en el VERAZ y en el BCRA, no podemos expedirnos, ya que Veraz informa los últimos cinco años, y en ese período no registra antecedentes desfavorables…” (fs. 185).

Tal es la única prueba proporcionada por la demandante para justificar la procedencia de la indemnización que se examina. A mi modo de ver, es una probanza claramente insuficiente a ese fin.

Ello es así, ante todo, porque contrariamente a lo que parece haber entendido la actora al proponer la prueba informativa referida, la constatación de la pérdida de la oportunidad de acceder al crédito bancario (pérdida de chance) no deriva de la mera comprobación de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber ella accedido si no hubiera sido informada negativamente, sino de la concreta acreditación de que le fue rechazada una solicitud de crédito efectivamente realizada y de que ese rechazo se motivó en la incorporación del solicitante a la “Central de deudores del sistema financiero” o a una base privada de datos de riesgo crediticio (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37, espec. cap. IX, ap. “C”).

Empero, si bien la actora afirmó haber iniciado gestiones para concretar un préstamo en el Banco de la Provincia de Bueno Aires y en otras entidades bancarias obteniendo respuestas negativas (fs. 32 y vta., cap. V.4 y VI), nada de ello fue comprobado, por lo que mal puede hablar de una chance verdaderamente perdida.

Así las cosas, lo expuesto impide acceder a la indemnización peticionada, cabiendo por ello confirmar el rechazo recurrido.

8º) El resarcimiento por daño moral provocó el agravio de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y el de la actora.

La queja de la citada codemandada concernía a la procedencia misma del rubro (agravio tercero), pero su tratamiento, evidentemente, resulta improcedente habida cuenta de lo propuesto por este voto en orden a la absolución de esa parte.

Consiguientemente, solo mantiene vigencia la apelación de la actora referente al quantum de la reparación que fue asignado en la instancia anterior, el que considera exiguo.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, considerando 11º, Fallos 334:376; véase también: Picasso, S. y Sáenz, L., ob. cit., t. I, ps. 480/481).

Pues bien, en casos como el de autos el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central de la República Argentina y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (conf. CNCom. Sala C, 24/8/2004, “Nacarato c/ Banco Itaú”; íd Sala D, 19/12/2006, “Glusberg Talesnik, León David y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. Sala D, 5/6/2007, “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario”; id. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel, José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A.”, entre muchos otros).

En tal contexto, puede tenerse en cuenta para justipreciar el resarcimiento el impacto emocional negativo que naturalmente provoca, pese a la realización de reclamos extrajudiciales incontestados (conf. cartas documento de fs. 18 y 20, e informe de fs. 176), la prolongada errada calificación de la actora como deudora del sistema financiero, en situación “4” –con alto riesgo de insolvencia/de difícil recuperación– desde septiembre de 2011 (fs. 18 y 20, citadas) y en situación “5” –irrecuperable– entre mayo de 2013 hasta, al menos, el 17/9/2015 (fs. 11 y 101).

Así pues, sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación de que se trata, estimo razonable y justo elevar la reparación del daño moral a la cantidad $ 80.000 (valores de la fecha de promoción de la demanda), cantidad que habrá de incrementarse con los intereses fijados en la sentencia apelada que no han sido objeto de agravio alguno.

9º) La revocación parcial de la sentencia recurrida que propicia este voto, conduce a adecuar el régimen de las costas al nuevo resultado del juicio (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, es imperioso observar que el caso no aprehendió un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario (conf. CNCom. Sala A, 22/5/1991, “Ankober S.A. c/ Coll, J. B. y otro”, LL 1992-D, p. 256; Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 353, nº 511, texto y nota nº 215).

Para tal hipótesis, la solución que interpretativamente resulta del art. 75 del Código Procesal es que cuando la sentencia rechaza la demanda respecto de alguno de los litisconsortes y la estima respecto de otro, cada pronunciamiento debe llevar anexa la decisión sobre las costas en función de lo previsto por el art. 68 de ese cuerpo legal; es decir, las costas deben tratarse por separado respecto de cada litisconsorte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 191; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 241).

Tal comprensión de las cosas lleva, por consecuencia, en función del principio objetivo de la derrota que aprueba el citado art. 68, a que la actora sea considerada vencida respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), pero vencedora relativamente a Cordial Cía. Financiera S.A. (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 284, nº 669), sin que a esto último se oponga el hecho del rechazo del rubro pérdida de la chance toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados, suerte que, con tal base, siempre es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada condenada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

A todo evento, de conformidad con la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”, la ejecución de las costas impuestas respecto de la actora –cuya condición de consumidora afirmada en la instancia anterior, no ha sido discutida en alzada– debe ajustarse a lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240 (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”, entre otros).

10º) De su lado, las costas de la instancia de revisión deben, a mi juicio, correr del siguiente modo: I) por su orden en lo relacionado a los recursos interpuestos por las demandadas, habida cuenta el silencio observado por la actora frente al traslado de los respectivos memoriales; y II) también por su orden en cuanto al recurso de la demandante, en razón del resultado parcialmente satisfactorio obtenido por ella (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º; II) revocar el fallo en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda; III) en cuanto a las costas de la instancia anterior, mantener la condena a su pago impuesta a la vencida Cordial Cía. Financiera S.A., pero imponer a la actora las expensas correspondientes a la demanda que queda rechazada respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240; y IV) distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda.

(c) Mantener la condena al pago de las costas impuesta a Cordial Cía. Financiera S.A. por haber sido vencida en la demanda de la actora y modificar la decisión de la instancia anterior en el sentido de que las costas devengadas por la intervención de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) queden a cargo de la demandante, sin perjuicio del derecho de esta última a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240.

(d) Distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

(e) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

Fondo de Garantías de Buenos Aires S.A.P.E.M. c/ S I Fimpex S.R.L. s/ejecución prendaria

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1. La ejecutante apeló la decisión dictada en fs. 106, que denegó su petición orientada a obtener la reinscripción del contrato de prenda en el que se sustentan las presentes actuaciones.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en la presentación de fs. 109/112 y discurren en los efectos de la falta de inscripción.

Ello es así pues sostuvo la recurrente que la caducidad de la inscripción del contrato de prenda con registro no torna atípica la disposición del bien, puesto que no afecta la existencia de la prenda, en tanto la anotación sólo juega para terceros, subsistiendo entre las partes la obligación y la garantía prendaria. En base a tales manifestaciones es que argumentó que la presente ejecución prendaria tiene título pleno en lo que respecta a la demandada S.I. Fimpex S.R.L., y lo tendrá hasta tanto se cancele lo debido. Frente a ello, insistió en la reinscripción del contrato, salvo que existiera una inscripción anterior.

2. Dispone la ley de prenda con registro que “…el privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor dirigida al encargado del registro antes de caducar la inscripción…” (art. 23, ley 12.962).

Así, la caducidad de la inscripción del certificado se produce de pleno derecho y por el mero vencimiento del plazo legal. Por ello, la reinscripción debe ser formalmente requerida ante el encargado del registro correspondiente con anterioridad al vencimiento (conf. Muguillo, R., Prenda con registro, Buenos Aires, 1997, pág. 131, parág. 5).

El inicio de la ejecución judicial no modifica esa carga, pues el legítimo tenor del certificado prendario debe solicitar y cumplir la renovación dentro de los cinco años del plazo en que opera la perención de la anotación del contrato, obrando con el tiempo necesario a tal efecto (conf. Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, pág. 359).

Sobre tales premisas, señálase que en el sub lite aparece evidente que el pedido de reinscripción de que se trata ha sido efectuado con posterioridad a la caducidad del contrato (inscripto el 17.4.2017). Por consiguiente, ante ese escenario y siguiendo el temperamento adoptado en casos sustancialmente análogos, no cabe sino desestimar la proposición recursiva sub examine (esta Sala 15.4.2021, “Garantizar SGR c/ Zariaga Jorge Rubén s/ ejecución prendaria”, íd., 29.12.16, “Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. c/ Quiroga, Silvana y otros s/ ejecución prendaria”; íd., 6.7.07, “Automotores Juan Manuel Fangio S.A. c/Kurtz, Arlindo Otto”; y Sala F, 22.12.09, “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c. Palla, Gustavo Fabián y otros”, DJ, 7.7.10, p. 1872; y 21.9.10, “Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados c/ Carracelas, Jorge Carlos”, DJ, 13.4.11, p. 89, con cita de CNCom, en pleno, 11.4.06, “Banco Bansud SA c/Cruz, Hugo R. s/secuestro prendario”).

A todo evento, cabe aclarar que la caducidad de la garantía prendaria, acarrea la pérdida de la facultad de promover el proceso especial de ejecución previsto por el art. 600 CPCC y por la ley 12.962, así como extingue el privilegio prendario, mas no obsta a que la deuda sea perseguida a través del procedimiento de ejecución común, pues no hace perder al deudor su calidad de tal (CNCom., Sala E, 26.3.98, “The First Bank of Boston c/Gardella, Blanca s/ ejec.”). Es que, la anotación del contrato en el Registro respectivo obra únicamente para los terceros, por lo tanto aquél tiene, aún decretada la caducidad de la garantía prendaria, eficacia entre los subscriptores respecto de los cuales conservan plena vigencia los derechos y obligaciones que emergen del contrato, conforme claramente lo dispone el art. 4º de la ley 12.962 (conf. Cámara, H., ob. cit., pág. 333 y ss.). En otras palabras, la caducidad de la prenda, no importa que de suyo el contrato garantizado haya perdido eficacia entre el deudor y el acreedor (CNCom., Sala A, 21.8.14, “Mega Cooperativa de Cred. Cons. y Viv. Ltda. c/ Cerámica Chivilcoy S.A. y otro s/ ejecutivo)

3. Por ello, se RESUELVE:

Desestimar la apelación sub examine; sin costas de Alzada, frente a la ausencia de contradictorio.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Q., J. A. c. M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios

Comentado por Alejandro Alberto Fiorenza: Responsabilidad civil del patrocinante y su patrocinada por injurias formuladas en un escrito judicial.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la señora jueza y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “Q., J. A. c/ M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda deducida por J. A. Q. contra H. D. M. M. y A. G. P. de M., a quienes condena a pagarle la suma de $800.000, con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la coemplazada P. de M.

Con fecha 12 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La presente demanda ha sido iniciada por el Dr. J. A. Q. en causa propia contra H. D. M. M. y A. G. P. de M. con el objeto de reclamar los daños y perjuicios sufridos en razón de las imputaciones que ambos accionados realizaran contra su persona en la contestación de demanda que presentaran –La Sra. P. de M. en calidad de parte y el Dr. M. M. en su carácter de letrado patrocinante de la nombrada–, en los autos caratulados: “Schrott, Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 9.566/2015) que tramitan por ante el Juzgado Civil Nro. 94.

Expone, que al examinar dichas actuaciones con el objeto de preparar la contestación de demanda de uno de los allí coaccionados leyó la presentada por la Sra. P. de M. con el patrocinio del abogado M. M., en la que se formulan injuriosas afirmaciones contra su persona, entre ellas haber sido socio delictual y abogado de H. S. imputado como autor de una estafa referida a departamentos a construir a través de una línea de crédito del “Banco Hipotecario Nacional (Plan Vea)”; y haberse asociado con “Constructora del Valle S.A. I.C.C.” para estafar a todos los propietarios de esos departamentos a construir y haber sido abogado simultáneamente de ambas partes (de H. S., su hija R. N. S. y de los propietarios estafados), en clara contraposición de intereses, lo que según afirma el aquí demandante resulta ser totalmente falso.

Cuenta, que con motivo de las grandes calumnias proferidas hacia su persona, procedió a intimar a los aquí accionados mediante cartas documento, a fin que ratifiquen o rectifiquen las mismas bajo apercibimiento de promover las acciones legales correspondientes sin perjuicio de formular la denuncia respectiva ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

Señala, que dichas misivas jamás fueron contestadas como tampoco los demandados efectuaron presentación alguna en la causa sobre prescripción adquisitiva rectificando sus dichos, circunstancias que motivaron el inicio de una causa por ante el referido “Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F.”, la cual finalizó por resolución de fecha 29 de octubre de 2019 en la que se dispuso aplicar al coemplazado Dr. M. M. un llamado de atención (cfr. art. 45 inc. a) de la ley 23.187).

Con fecha 26/05/2021, se presenta el Dr. H. D. M. M. a contestar la demanda incoada en su contra.

Opone excepción de prescripción, defensa que –previo traslado de ley– fue rechazada por decisorio del 28/06/2021.

Reconoce la documental aportada por el accionante –puntualmente la contestación de demanda de los autos antes citados– aunque niega enfáticamente que hubiese realizado gravísimas imputaciones delictuales contra aquel o su actuación profesional, y menos aún que surjan del escrito referido.

Expone, que de la correcta lectura e interpretación de la contestación cuestionada se enaltece la labor del Dr. Q., en tanto su actitud ante el conflicto demuestra los buenos valores morales y profesionales del abogado.

Señala, que es cierto que no realizaron presentación alguna en el expediente que tramita por ante el Juzgado del fuero nº94 ya que no resultó necesario pues, tal como surge de la compulsa de la causa, se los tuvo por no presentados por no haber adjuntado copia digital de la contestación, razón por la cual se dispuso el desglose de la pieza presentada en formato papel.

Aclara, que como letrado patrocinante de la Sra. A. G. P. de M., simplemente volcó en los hechos los dichos de su cliente y sus pasados recuerdos acreditados con la prueba documental glosada respecto de acontecimientos ocurridos cuarenta y dos años atrás.

En fecha 17/08/2021 se presenta A. G. P. de M. a contestar demanda.

Manifiesta, que resulta entendible que el actor se hubiese sentido herido por el contenido de la contestación de demanda redactada por su entonces patrocinante, y que suscribió.

Ofrece sus disculpas al letrado pues nunca fue su intención agraviarlo.

Expone, que sus conocimientos jurídicos son los de una persona común y corriente, lo que habitualmente se conoce como “lego” o “lega”, o sea, alguien que carece de experiencia o conocimientos en una determinada materia. Que, en este caso, esa experiencia, ese conocimiento específico es el jurídico. Que, debió recurrir a un letrado por no contar con formación en derecho, careciendo de objetivos para su elección.

Objeta, que no existan en los colegios que rigen su actividad criterios de evaluación y puntaje. Que, no hay “scoring”, no hay “hándicap”, no hay “puntajes”, no hay elementos públicos y notorios que indiquen qué profesional del derecho elegir.

Cuenta, que una vez notificada en la causa mencionada recurrió al Dr. M. M. a quien le entregó la documentación que creía hacía a la cuestión en controversia, y fue este letrado quien redactó la contestación de demanda que da lugar a este proceso. Que, dicha presentación no es de acceso público ni puede ser visualizada vía web ya que según el mismo Dr. M. M. olvidó subir los actuados digitales incumpliendo con la normativa vigente.

Sostiene, que el letrado aquí demandado asumió toda la autoría de la presentación, con lo cual, en modo alguno se le atribuye responsabilidad o culpa en la redacción del libelo.

Alega, que el Dr. M. M. aparentemente no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y quien posiblemente haya incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados, pues debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico.

Considera, que en este caso habría que imponer las costas de una eventual condena a quien el Colegio Público de Abogados de esta Ciudad ha considerado el autor intelectual de lo que se dice dañoso y, por eso, solicita se rechace la demanda a su respecto.

II. La decisión recurrida

Para resolver del modo en que lo hizo el anterior sentenciante consideró en cuanto a las expresiones impresas en el escrito de contestación de demanda que son objeto de este proceso que “…No obstante el vano intento del Dr. M. M. por darle una interpretación diferente a lo que palmariamente surge de la lectura de aquella –refiriéndose a la presentación aludida–, y conforme la postura adoptada por las partes y la prueba aquí arrimada, no cabe duda que los términos resaltados significaron una grave descalificación personal y profesional del Dr. Q. …”, constituyendo sus dichos en injurias contra el aquí accionante. Y, en cuanto a la responsabilidad de la Sra. A. G. P. de M., expresó que “… surge clara y nítida, pues aun cuando no podía darle instrucciones técnicas o vigilar a su letrado, debe responder por lo que se podría llamar “la mala elección del profesional” (…) máxime tratándose de una persona instruida (odontóloga) que bien pudo –al leer el escrito que suscribió– advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”. Por ello, hizo lugar a la pretensión ejercida contra los demandados, a mérito de lo dispuesto por los arts. 1716, 1738,1740, 1741 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Los recursos

La parte actora se agravia (5/6/2023) debido a que la sentencia en crisis establece la no aplicación de intereses al monto de condena. Asimismo, se queja de la cuantía otorgada por el rubro daño moral para satisfacer los daños y perjuicios sufridos, por considerarla exigua, solicitando su elevación. En cuanto al monto del resarcimiento, menciona que el Sr. Juez de grado hace alusión al incidente de beneficio de litigar sin gastos iniciado pero omite informar que el mismo jamás se activó ni se produjo la prueba ofrecida para acreditar sus fundamentos y que con fecha 21 de diciembre de 2022 abonó la suma de $30.000 en concepto de tasa de justicia correspondiente a estos autos, ya que sin dicho desembolso no hubiera sido viable el dictado de la sentencia que nos ocupa. Expone, que el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1741 última parte establece que “el monto de la indemnización deberá fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, norma que considera no ha sido ponderada en el fallo apelado al ignorar la aptitud satisfactiva del dinero al cuantificar la magra indemnización a que condena a los accionados. Por otro lado, ý conforme lo señalara precedentemente, se queja por la falta de reconocimiento de intereses. Refiere que los mismos han sido pedidos expresamente en el pto. 2 del Petitorio de su alegato; que, no obstante ello, el Juez se encuentra obligado a fijar los réditos en la sentencia aunque no hubiesen sido reclamados en virtud de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal. Que, la no aplicación de intereses al caso denota la arbitrariedad del fallo apelado al ignorar los estragos que provoca el correr del tiempo en cualquier deuda monetaria, en un contexto de notoria e imparable inflación como el que vive nuestro país en la actualidad. Que, la eximición de intereses vulnera, además, el principio de razonabilidad, constituyendo un exceso de ritualismo injustificado que quebranta los principios generales del derecho consignados en forma expresa en nuestra Carta Magna y en desmedro de su legítimo derecho a obtener una indemnización integral conforme a los parámetros del Código Civil y Comercial de la Nación. El traslado no fue contestado por las contrarias.

Por su parte, la codemandada P. de M. presenta su expresión de agravios con fecha 14/6/2023. Esboza sus quejas en torno a la solidaridad de la condena de autos en tanto la sentencia en crisis extiende en forma idéntica a ambos demandados la responsabilidad por el hecho dañoso, sin que la extensa y fundada defensa expresada por su parte haya logrado conmover esta pretensión de responsabilidad objetiva por el hecho dañoso, ajena a nuestro sistema de atribución de responsabilidad, o en su defecto, de graduar la responsabilidad subjetiva de la Sra. P. de M. por la mala elección del profesional a que el “A-Quo” remite, supuesto de responsabilidad que no se encuentra normado en el ordenamiento. Entiende que, en el caso, se encuentra probada la culpa ajena (refiriéndose al Dr. M. M.), y que opera la eximente contemplada en el artículo 1722 del CCCN. Por otra parte, cuestiona el reconocimiento del rubro “daño moral” y solicita su rechazo, debido a que a su entender la parte actora ha incumplido con la obligación procesal del “onus probandi”. Expresa, que la única prueba aportada por el actor es la testimonial, siendo que ambos testigos del conocimiento personal del oferente, se limitan a dar detalles del conflicto original que llevara a la promoción del juicio por prescripción adquisitiva pero nada dicen respecto de si el contenido de la presentación del Dr. M. M. afectó en su fuero íntimo, en su honor, o en su vida de relación a la parte actora. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por el accionante mediante el escrito presentado el día 28/6/2023.

IV. La solución

a) En primer término, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte accionante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

b) Por razones metodológicas, trataré en primer lugar los agravios de la coaccionada P. de M., que versan de modo medular en torno a la responsabilidad juzgada en su contra.

Como es sabido, la injuria y la calumnia constituyen atentados al honor, derecho personalísimo de rango constitucional (art. 33, Constitución Nacional; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, todas ellas de rango constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). La injuria es una figura genérica que consiste en deshonrar o desacreditar a una persona, mientras que la calumnia se configura mediante la imputación falsa de un delito doloso o una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada (Vázquez Ferreyra, Roberto A., comentario al art. 1089 en Bueres, A. J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 280), cfr. CNCiv., Sala A, “Torres Mena Dalila c/ Ros Magdalena s/ Daños y Perjuicios” del 9/6/2021).

Así, el ataque a la dignidad por el daño a la honra y reputación puede presentarse por dos situaciones que dan lugar a la reparación: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito civil de calumnias e injurias o 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada por la vía del art. 1716, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial. En tanto los arts. 1770 y 1771 del Código Civil se refieren a mortificaciones injuriosas o denuncias o acusaciones calumniosas de cualquier especie no hay razón para entenderla limitada a las especies penales que tipifica el código represivo (cfr. esta Sala, voto de mi distinguida colega Dra. Scolarici en autos “N., M. F. c/ Coop. De trabajo Por Más Tiempo LTDA y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 59571/2018) del 4/4/2022).

En el caso, no resulta menester profundizar en la cuestión a poco que se repara que el tema no ha sido motivo de agravio, en tanto no se encuentra cuestionado en esta instancia que las afirmaciones vertidas en la contestación de demanda presentada por la aquí codemandada A. G. P. de M. con el patrocinio letrado del coaccionado Dr. M. M. en la causa caratulada “Schrott. Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. nº 9.566/2015), que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 94, resulten agraviantes. Ello no obstante, la coemplazada P. de M. se alza contra la responsabilidad que la sentencia le atribuye pues sostiene que se ha demostrado la culpa del coemplazado M. M. por su actuación en la causa mencionada, y así acreditada la eximente prevista en el artículo 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Desde ese escenario, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por parte de la codemandada P. de M. No puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta” se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de “razonada” alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442). Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, J. c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En esa inteligencia, lo cierto es que la recurrente no logra rebatir los argumentos formulados por el colega de grado a los fines de la atribución de responsabilidad de la coaccionada quien resultó ser patrocinada por el coemplazado Dr. M. M. en las actuaciones en trámite por ante el Juzgado del Fuero Nº 94 y al contestar demanda expresó las acusaciones injuriosas realizadas contra el aquí actor. En sus agravios, la apelante reitera –en líneas generales– los términos de su contestación de demanda en cuanto a que su ex letrado no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y que posiblemente hubiese incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados ya que debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico. Sin embargo, la quejosa no se hace cargo de que suscribió la contestación de demanda donde se vertieron las frases injuriosas, al punto de reconocer en su contestación de demanda que “… es entendible que el actor se haya sentido herido por el contenido de la contestación de demanda que redactada por su entonces patrocinante, suscribió…”. Es decir, maguer la redacción el caso es que la recurrente la firmó y ello condena fatalmente sus pretensiones recursivas. Tan es así, que la propia quejosa se ataja de una potencial condena refiriendo que debería, ante ese escenario, repetir ante quien “…quien la colocó en esta incómoda situación…”. Es decir, no se discute en esta instancia la condena del letrado sino que como ha señalado el anterior sentenciante se trata del hecho personal que se le atribuye pues “…la presentación efectuada por A. G. P. con el patrocinio letrado del Dr. H. D. M. M. …” es un aspecto que no ha sido rebatido al punto que el colega de grado transcribe “…Lo cierto es que todos los cotitulares fuimos engañados por el Sr. H. S. en su momento, junto a su socio delictual y abogado de él, Dr. J. A. Q.… …Evidente que ellos se asociaron para estafar a todos los copropietarios…” (el sombreado me pertenece), que es en definitiva lo que se le enrostra a la quejosa ya que más allá de la elección del profesional (aspecto que la propia recurrente introduce en su eje defensivo), no puede desconocer, mejor dicho, no refuta que debió “…advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”, como acertadamente fundamenta su condena mi colega de grado.

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la recurrente.

Sentado lo expuesto, y en orden a dar respuesta a las quejas expuestas por P. de M. con relación a su alegada falta de responsabilidad en autos, –lo que conllevaría la exclusiva responsabilidad de su anterior letrado patrocinante–, viene al caso recordar lo normado por el artículo 314 del Código Civil y Comercial de la Nación (art.1028 del Código Civil) en virtud del cual el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. Y así, además, resulta aplicable la “teoría de los actos propios”, pues las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, (CSJN, Fallos:290:216; 310:1623; 311:1695; 317:524, entre muchos otros), pues tal contradicción resulta inadmisible.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. CNCiv. esta Sala 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11. “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero”; Ídem 9/5/2018 Expte. Nº 45.824/2005 “Debranche Mauricio c/ Villar Ofelia Liliana s/ daños y Perjuicios derivados de la propiedad horizontal”; Ídem id, 24/9/2018 Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; “B., A. V. c/ M. S., E. DEL V. y otros s/prescripción adquisitiva” (Expte Nº 7764/2014), del 05/12/2022, entre muchos otros).

La derivación directa de este principio procesal consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

De esta manera, la doctrina de los actos propios resulta una derivación del principio de buena fe, en razón del cual nadie puede alegar un derecho que está en pugna con su propio actuar anterior, que a tal fin implica una renuncia tácita que invalida la nueva pretensión.

La conciencia jurídica colectiva reclama –en términos generales y más allá de la vigencia de normas específicas– que en las relaciones humanas intersubjetivas se evidencien los valores ínsitos en los principios generales del derecho, tales como el de la buena fe, el orden público o las buenas costumbres. Se pretende que exista plena correspondencia entre estos principios, informantes de todo el sistema jurídico, y el real y efectivo comportamiento humano en sociedad. Se trata, entonces, de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, que concita en la otra parte una fundada confianza, conforme al obrar regular de los sujetos en un medio social determinado. Por consiguiente, la doctrina de los propios actos resulta un principio del derecho que impide a un sujeto colocarse en contradicción con su anterior conducta, no siendo permisible posibilitar que alguien asuma pautas que susciten ciertas expectativas o confianza en un desarrollo ulterior, y más tarde se contradiga. La consecuencia de la aplicación de esta teoría consiste en la inadmisibilidad de la segunda conducta, ya que si bien esta, tomada aisladamente, es legítima, resulta inatendible con relación a la primera conducta, toda vez que esta regla limita los derechos por el deber de actuar coherentemente; es decir, traduce el imperativo del sujeto de que el hombre debe ser fiel a sus propios actos (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Parte General, Edunpaz, p. 307 y sgtes.).

Así las cosas, no resulta ocioso mencionar que no estamos presencia de una mandatario judicial sino de letrado patrocinante. Y la diferencia es sustancial, dado que su obligación es de medios, debiendo poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos el art. 902 del Cód. Civil -hoy art. 1725 del CCCN-, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito (conf. Sala G, “G., N. I. c/ C., I. R. s/ daños y perjuicios. Resp. prof. abogados” (Expte. nº 108.505/2001) del 14/07/2010, elDial.com – AA61AF), teniendo el abogado tiene el monopolio de la defensa ante los tribunales y del asesoramiento jurídico (cfr. Alejandro Vetrano en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003,T 4 B, pág.586), pues desarrolla la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales en virtud de que el cliente del profesional, es -usualmente- un ignorante en el campo científico, técnico en que se mueve su cocontratante (ver Carlos Parellada, Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág.93). Empero, aquí no se discute ese vínculo sino las expresiones en que se sustentó la defensa, es decir no se trata de juzgar la praxis de quien fue su abogado sino del relato de los hechos, campo en que la quejosa no puede considerarse una neófita pues es clara la imputación efectuada al actor –Dr. Q.–, excediendo la cuestión de materia exclusiva del conocimiento del profesional.

En el caso, como quedó dicho, no se trata de las cuestiones técnicas propias del profesional quien, es cierto, asume el patrocinio o la defensa de una causa tiene, y tiene ante el cliente, ante el juez, ante la sociedad, el deber moral de conocer la materia involucrada en esa causa, de manejar técnicamente bien los resortes procesales conducentes a su planteo, de empeñar su ciencia en atender y proteger los intereses que le son confiados (ver Bidart-Campos, Comentario a la sentencia del Tribunal de Ética Forense, 3/3/83, ED 105-668). Pero en el caso, lo que se le achaca a la recurrente es haber suscripto la demanda circunstancia que le impide desconocer su contenido y los términos injuriosos que asumió con la firma de esa presentación.

Dicho ello, y más allá de la responsabilidad que le atañe a quien fue el abogado patrocinante de la aquí demandada P. de M. –aspecto que no mereció queja alguna de los accionados–, y la mala elección del profesional por parte de la quejosa, lo cierto es que la recurrente suscribió el escrito de contestación de demanda en cuestión, ratificando de esa forma el contenido del mismo y haciéndolo propio, con lo cual mal puede ahora desconocerlo y/o pretender que las consecuencias de su accionar no le sean alcanzadas. Justamente, la elección del profesional –en la que parece escudarse la propia quejosa– resulta el elemento dirimente para rechazar el hecho (culpa) del tercero que invoca en su defensa ya que no reúne una de las características necesarias para su procedencia, esto es la ajenidad. En efecto, las circunstancias alegadas no constituyen una causa ajena que la exima de su responsabilidad pues el hecho de la ajenidad refiere que debe ser extraño a la actividad en compromiso y no tiene que encontrar origen en la propia del agente (Bueres-Highton, “Cód. Civil Anotado…”, T. 2 A pág. 180), extremo que no concurre en el presente caso.

De tal guisa, resulta inadmisible que la codemandada P. de M. persiga en esta instancia ser eximida de toda responsabilidad por las ofensivas afirmaciones contenidas en la presentación que ella misma reconoce haber suscripto.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios formulados por la apelante en cuanto a la responsabilidad que le fue atribuida y, en consecuencia, confirmar el fallo recurrido.

V. Rubro indemnizatorio

i) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

Asimismo, el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias. En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que el accionante se ha visto afectado en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le han causado las acusaciones formuladas en la contestación de demanda que fuere suscripta por la demandada con el patrocinio del coemplazado Dr. Q.

El daño moral no necesita prueba directa: se infiere a partir de la calidad objetiva de la ofensa, en correlación con las circunstancias particulares de la víctima. Así, el daño surge del hecho mismo de la acción antijurídica, por ello, que el art. 1770 del Código Civil y Comercial tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.

En tal sentido, y a pesar de lo expuesto por la codemandada P. de M. con relación a la prueba testimonial desarrollada en autos, cabe precisar que “Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto –como en el caso– la demostración de la existencia de dicha transgresión importara al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Sala B, 28/12/2004, “Fernández, Juan G. c/ Schmal, Leonel A. s/ daños y perjuicios, cit. por Hernán Daray “Derecho de daños en accidentes de tránsito…”, Bs. As., Ed. Astrea, año 2008, pág. 671 ap. c.3).

En virtud de ello, ponderando las afecciones de orden espiritual que muy probablemente debió padecer el reclamante como consecuencia de las graves imputaciones que realizaran los emplazados en su contra –siendo que si bien la presentación, conforme lo señalara mi colega de gado, no se encuentra digitalizada en el sistema informático, lo cierto es que la causa puede ser consultada por la multiplicidad de partes intervinientes, sus asistencias letradas, y quien quisiera compulsar el expediente en cuestión por ser de libre consulta– como la vulneración del derecho personalísimo al honor, y sin perjuicio de señalar, la prudencia y cautela que deben tomarse en estos casos, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio por entender que resulta ajustada con la extensión del perjuicio inferido y al principio de reparación plena (art. 1740 CCCN y art. 165 del Código Procesal).

VI. Tasa de interés

El primer sentenciante dispuso que no correspondía la aplicación de intereses a la suma reconocida en el fallo “…por no haber sido reclamados en la demanda…”.

Contra tal temperamento se alza la parte actora y solicita se fijen intereses conforme el requerimiento expresamente efectuado en el pto. 2) del petitorio de los alegatos –siendo que sus contrarias no han solicitado expresamente su eximición– y de conformidad a lo previsto en el art. 165 del Código Procesal.

Adelanto que dicha petición será desestimada en tanto era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena, debido a que el juez no puede concederlos de oficio si no hay instancia del acreedor (conf. Colmo, A., “Obligaciones”, nº 434, p. 310; Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. IV, p. 317, nº 208; Llambías, J. J. op. cit., t. II-A, nº 913, p. 212; C.S.N., L.L. t. 93, pág. 706; íd. tº 52, p. 300; íd. tº 38, p. 354; id., t. 11, p.16; C.N.Civ., esta Sala, L.L. t. 97, p. 94; J.A. 1960-V-p.275; Sala “B”, L.L. t. 74, p. 758 y J.A. 1954-III, p. 288; Sala “C”, L.L. t. 105, p. 118 y t. 100, p. 99; Sala “D”, J.A. 1965-V, p. 250; C.N.Com., Sala “A” J.A. 1959-III, p. 281; Sala “B”, L.L. t. 105, p. 286; etc.). Una doble razón justifica esta uniforme jurisprudencia. Por un lado, cabe pensar que si el acreedor no demandó los intereses que aparentemente le correspondían, es porque le fueron satisfechos o porque renunció a ellos (conf. Como, op. cit. y loc. cit.). En segundo lugar, media un motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses que no han sido solicitados (conf. Llambías, J. J. op. y loc. cit., nota nº 73). En este sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 3º del Código Procesal, la Sala H ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. Sala H, causas nº 317.140 del 14/10/03; nº 401.458 del 30/11/04 y nº 413.023 del 9/5/05, entre otras, “Farías Ricardo Luis c/ Biasotti H. Ricardo y otro s/ daños y perjuicios por acusación calumniosa, del 9-abr-2012 Cita: MJ-JU-M-72832-AR | MJJ72832).

Al respecto, cabe señalar que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte Nº 9896/2009, “Gómez Raúl A. y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”, íd. íd. Exp. Nº 53.916/2016 “B., T. V. c/ CIENMED S.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 4/7/2023).

En este sentido, se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

En ese orden de ideas y en virtud de lo expuesto por el recurrente en torno a la petición expresa formulada en su alegato, es dable recordar que en función del principio de preclusión, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “F, J. M. L. s/ suc. testamentaria”, 11/08/11; esta Sala, “C, J. A. c/ CLODINET SA s/cobro de sumas de dinero”, del 1/12/2022, íd. íd. “Klimova, Tatiana C/ BII CREDITANSTALT INTERNATIONAL LTD s/cobro de sumas de dinero” (Expte. nº 50.132/2014) del 10/02/2023).

De este modo, las quejas esbozadas por el recurrente en cuanto a la inclusión de intereses, han de ser desestimadas a poco que se repara que no han formado parte del debate de estas actuaciones, en función de lo informado por el principio de congruencia y los efectos de la preclusión.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Rechazar los agravios formulados por las partes recurrentes.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

III. Para resolver los recursos de apelación interpuestos con fecha 4/4/2023 y 10/4/2023 por considerar altos y bajos los honorarios que fueron regulados en el pronunciamiento de grado.

En primer término, advierto que el día 6 de junio de 2023, se declararon extemporáneos los agravios expresados por el Dr. J. A. Q., por su propio derecho, en el cap. V de su presentación en torno a los emolumentos fijados en el fallo apelado (cfr. art. 244 del Código Procesal).

Dicho ello, cabe precisar que en materia de honorarios esta Sala considera que la ley 27.423 es la que mejor preserva el valor de las retribuciones judiciales, las que gozan a su vez de privilegio general y revisten carácter alimentario (cfr. art. 3 de la misma); como también que su aplicación no afecta la garantía de igualdad ante la ley (cfr. art. 16 C.N.), ni el derecho de propiedad (cfr. art. 17 C.N.).

Si bien ningún cambio puede realizarse en el marco de una disminución o pérdida de un derecho adquirido, en la especie, las modificaciones arancelarias que prevé la ley son admisibles, en tanto reportan un mayor beneficio a los profesionales del derecho; además corresponde remarcar que las tareas del abogado desarrolladas en un proceso judicial generan su crédito por honorarios, a medida que el letrado va realizando su tarea profesional se van devengando en forma simultánea sus honorarios y una vez finalizada su labor, se habrá devengado todo el honorario profesional que le corresponderá en definitiva por dicha actuación.

La ley de honorarios carece de toda influencia en el devengamiento del crédito por honorarios, ya que éstos se devengan por la actuación profesional, con ley de honorarios o sin ella y, en este caso, diga lo que diga la ley de honorarios. Estos emolumentos devengados, a su vez, constituyen una relación jurídica obligacional preexistente a la regulación judicial y, en defecto de acuerdo válido, la regulación judicial es una consecuencia necesaria de esa relación jurídica obligacional a los fines de la determinación de su monto (cfr. Toribio E. Sosa – “Conflicto de leyes arancelarias nacionales”, La Ley, 1/6/18). De allí, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 7º párr. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, su aplicación es inmediata, incluso con respecto a honorarios devengados antes de su entrada en vigencia, pero aún no regulados judicialmente (arg. esta Sala, “S. M. S. D. V. I. M. y otro c/ C. B. N. H. y otro s/ Ej. Hipotecaria”, Exp. Nº 104405/2007 del 6/11/2019, entre otros).

Para ello, se considera únicamente el monto de condena por no haber integrado los intereses la pretensión original –conforme lo establecido por el Magistrado de grado, temperamento que fue confirmado mediante la presente (cons. VI) (art. 22); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En consecuencia, por resultar elevados, se reducen los honorarios del Dr. J. A. Q., a la cantidad de 13,75 UMA equivalentes al día de hoy a pesos doscientos sesenta y cinco mil ochocientos noventa y siete con cincuenta centavos ($265.897,50); y los correspondientes al Dr. M. E. L., a la cantidad de 16,75 UMA que a la fecha equivalen a pesos trescientos veintitrés mil novecientos once con cincuenta centavos ($323.911,50).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. J. A. Q., en 4,81 UMA, equivalentes a pesos noventa y tres mil quince con setenta y ocho centavos ($93.015,78); y los del Dr. M. E. L., en 5,86 UMA, que al día de hoy corresponden a pesos ciento trece mil trescientos veinte con sesenta y ocho centavos ($113.320,68) (Ac. 9/2023 y 19/2023 de la CSJN).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

S. H. D. c. D. D. H. s/ ordinario – daños y perjuicios

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Valeria M. Barbiero de Debeheres y Marcelo J. Arnolfi, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. H. D. C/ D. D. H. S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 05/04/2023. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BARBIERO de DEBEHERES, ARNOLFI.

Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? y en su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A las cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Ana Clara Pauletti, dijo:

1. En fecha 07/04/2022 esta Sala hizo lugar al recurso de apelación del actor H. D. S. contra la sentencia el 23/11/2021 que había desestimado la responsabilidad civil de D. H. D. por el accidente de tránsito que motivó el juicio, y, en consecuencia, determinó su existencia, desgravando las indemnizaciones que correspondieran en un 70%, y en decisión que se adoptó por mayoría, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente para que determinara la procedencia y alcance de las indemnizaciones reclamadas y se expidiera sobre la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado, Sr. M. E. B.

Se difirió la imposición de costas y la regulación de honorarios para cuando el juez de grado dictara sentencia sobre las cuestiones no tratadas.

Ahora el tribunal tiene para decidir sobre el recurso de apelación deducido por el tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia consecuencia de la aludida, dictada el 05/04/2023, donde se hizo lugar a la demanda articulada por el Sr. H. D. S. y condenó al Sr. D. H. D. a abonarle en el plazo de diez (10) días, la suma de $ 2.086.496,67, con más intereses (conforme aclaratoria del 19/04/2023), haciendo extensiva la condena a la Aseguradora Federal Argentina S.A. (en Liquidación) y al Sr. M. E. B. en su calidad de tercero citado, a quien rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Impuso las costas del juicio a la parte demandada en la proporción en que prosperó la demanda, con la extensión dispuesta al tercero citado; y difirió la regulación de los honorarios.

2. En sus fundamentos el juez de grado contempló la sentencia de esta Alzada el 07/04/2022, y se expidió acerca de la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda, la proporción de atribución de responsabilidad dispuesta; y sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado Sr. M. E. B.

En lo que importa al tratamiento del recurso deducido por éste, luego de tratar y cuantificar los rubros indemnizatorios, el fallo se expidió sobre la defensa de falta de legitimación pasiva por él opuesta.

Repasó que fue citado en calidad de tercero por el demandado debido a su participación como productor asesor de seguros en la celebración de un contrato de seguros entre el demandado y la compañía aseguradora, y por formar parte de la cadena de comercialización por la que debía asumir responsabilidad solidaria. Contempló que B. opuso excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que sus obligaciones estaban definidas por la ley y que no existía una relación de subordinación con la aseguradora.

El juez tuvo en cuenta la regulación de la actividad de los productores asesores de seguros en la Ley N° 22.400, cuyo art. 10 enumera sus funciones y deberes, dejando a salvo en el art. 11 que el cumplimiento de la función de productor asesor no implica en sí misma subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado, y que el art. 53 de la Ley de seguros N° 17.418 refiere a las facultades como auxiliares en la celebración del contrato de seguro, por lo que no había dudas acerca de que frente al consumidor de seguros, el productor asesor forma parte de la relación de consumo existente entre aquél y la compañía de seguros cuyos productos ofrece, vende y asesora.

Extrajo que como vendedor de seguros, intermediario o asesor, el productor forma parte de la cadena de comercialización en esta relación de consumo y resulta alcanzado y legitimado pasivamente frente al art. 40 LDC, respondiendo solidariamente por el daño invocado y probado del consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso o repetición que correspondan, con lo cual, desestimó la excepción opuesta.

3. En su memorial de agravios –05/05/2023– ese tercero citado apelante criticó el rechazo de su defensa y que se le haya extendido la condena.

Dijo que la ponderación judicial contenía un error evidente y carecía de fundamentos legales, y que lo decidido podía generar una situación de desprotección para el asegurado y dificultar la actividad de los productores asesores de seguros. Cuestionó los escasos argumentos que sostuvieron la decisión y que no se valoró la documentación presentada.

Sostuvo que el criterio sentencial no era aplicable al caso, pues B. cumplió con sus deberes según la Ley 22.400, con lo cual, fue un error grave determinar la responsabilidad solidaria, ya que el productor asesor no asume la responsabilidad de las partes en el contrato por el que intermedió.

Puntualizó que el concepto de “cadena de comercialización” no se aplica a los productores de seguros, quienes son simples intermediarios y no están incluidos en el art. 40 de la LDC. Citó jurisprudencia insistiendo con que el productor de seguros no puede ser demandado por no ser parte del contrato de seguro ni tener obligación de pago de indemnización.

Criticó que el actor no atribuyó responsabilidad al productor de manera objetiva o subjetiva, sino que se centró en la extensión de responsabilidad según el art. 40 de la LDC a los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización de un bien o servicio, independientemente de un vínculo contractual con el consumidor, a lo cual acotó que, incluso, existe divergencia en la jurisprudencia y la doctrina acerca de la aplicación del estatuto especial de los consumidores a los contratos de seguros, ya que algunos consideran que esta ley no se aplica a las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Por eso reprobó la sentencia que asumió que el productor asesor de seguros forma parte de la relación de consumo entre el consumidor y la compañía aseguradora, y que cumple una función en la cadena de comercialización de los productos, la cual, dijo, va en contra de lo establecido por los tribunales nacionales que descartan la aplicación automática de la LDC por sobre la ley especial de seguros.

Destacó que la normativa aplicable a las aseguradoras impone estrictas reglas de información y requisitos financieros para proteger a los asegurados en caso de siniestros. Sin embargo, estas exigencias no se aplican a los productores de seguros según la Ley 22400 y la Resolución de la SSN N°24.828/96, ya que están sujetos a requisitos diferentes y no tienen la obligación de cumplir con las indemnizaciones prometidas en las pólizas en las que intervienen, y no se encuentran en igualdad de condiciones que las aseguradoras en lo que respecta a la responsabilidad frente a los asegurados.

Volvió sobre la separación de responsabilidades fijadas legalmente entre las aseguradoras y los productores, con lo cual, no es compatible con la extensión de responsabilidad determinada en el fallo, siendo que no se estableció una relación de consumo entre las partes y las normas de la LDC no son aplicables al caso. Pidió en definitiva se revoque la sentencia atacada y haga lugar a la excepción planteada oportunamente.

4. El actor contestó el recurso en su presentación del 15/05/2023, señalando que el apelante no refutó los argumentos centrales del fallo.

Analizó que el juez consideró la existencia de una relación de consumo y estimó que el productor de seguros es un vendedor de los servicios de la compañía de seguros, por lo que corresponde aplicar el art. 40 de la LDC, que establece responsabilidad objetiva y solidaria.

Dijo que el productor también tiene obligaciones de informar, asesorar, aconsejar y advertir al asegurado sobre las coberturas de seguros disponibles. Criticó que el apelante argumentó que el derecho de consumo debe ceder ante la Ley de Seguros, pero sostuvo que la protección económica de los consumidores no puede ser ignorada.

Destacó que la Ley de Seguros no está excluida del sistema legal creado por el derecho del consumidor y señaló que el tercero productor de seguros se encuentra sujeto a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto al incumplimiento del deber de información, consejo o advertencia. En este caso, el productor omitió informar o advertir al asegurado sobre la crisis y suspensión de emisión de nuevas pólizas de la aseguradora, a pesar de ser de fácil acceso para los productores de seguros; y que solo se preocupó por pasar la solicitud de seguro, renovaciones y cobrar comisiones, sin cumplir sus deberes de asesoramiento.

Argumentó que la ley que regula la actividad de los productores asesores de seguros les impone funciones y obligaciones que exceden la intermediación, y tienen el deber de asesorar al asegurado para lograr la cobertura más adecuada, así como verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones elegidas por el asegurado. Dijo que en este caso, hubo un claro incumplimiento del deber de asesoramiento, advertencia y consejo, ya que el productor no informó al asegurado sobre la insolvencia de la aseguradora y no recomendó cambiar de entidad aseguradora.

Concluyó que la condena al productor debe mantenerse debido a la falta de información o advertencia de la insolvencia de la aseguradora durante la vigencia del contrato de seguro. El productor debió haber advertido la insolvencia de la compañía, ya que se habían tomado medidas de saneamiento antes del siniestro; por lo que finalmente solicitó el rechazo del recurso con costas.

5. Cabe rememorar que el demandado D. H. D. pidió la citación en garantía de la Aseguradora Federal Argentina S.A., que se encontraba en liquidación (el Delegado Liquidador se presentó en el juicio a fs. 155 y vta.), y la citación como tercero del mencionado B. en los términos del art. 91 y 93 CPCC –fs. 93, 96, 97–, en su condición de productor asesor de la aseguradora, y por formar parte como vendedor de servicios de la cadena de comercialización en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

El Sr. B. opuso de su lado excepción de falta de legitimación pasiva –fs. 109 y sgtes.– cuyo tratamiento fue diferido oportunamente y recién tratado en las circunstancias explicadas al inicio.

Al pedir su citación, el demandado asegurado explicó la responsabilidad del productor en función del art. 40 LDC, y en particular por la obligación de asesorar que tiene asignada, con información veraz sobre los alcances del seguro y la mejor cobertura. Se afirmó al respecto que existe un déficit de asesoramiento cuando por su actividad profesionalizada se va interiorizando que la Aseguradora Federal estaba dejando de pagar siniestros, presentando estados contables endebles, etc., información que debió brindar al asegurado y recomendarle el cambio de entidad aseguradora, lo cual no hizo.

Según B., el productor asesor de seguros no tiene responsabilidad alguna por el evento dañoso; que se trata de la única persona autorizada para intermediar en seguros, en función del poder que le otorgan las entidades aseguradoras para celebrar contratos de seguros, pero no es garante del cumplimiento de las obligaciones de aquéllas, lo cual no resulta de la Ley 22.400 ni de ninguna otra norma, y descarta el art. 366 CCC. Se afirmó que no se trata del “vendedor” que prevé el art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor, sino de un representante de éste; que el productor no asume responsabilidad ajena, ni garantiza la conducta contractual de las partes que intervienen en el contrato intermediado, careciendo de legitimación para ser demandado por no ser titular de la relación jurídica en que sustentó la pretensión.

En el proceso se dijo que Benedetti era un productor asesor, actividad específica que está regulada por el estatuto del productor asesor de seguros, Ley N° 22.400, que contempla requisitos, pautas de actuación y sanciones disciplinarias.

En principio ciertamente, en la contratación del seguro, existe una relación de consumo en los términos del art. 1 de la LDC porque el actor es una persona física que adquirió un servicio oneroso, como destinatario final de una prestación –cobertura de seguro– y no puede negarse que tanto el productor, como la aseguradora, intervinieron en esta operación de manera profesional, vinculada al negocio del mercado asegurador. En ese marco se ha entendido que todas las obligaciones originadas en virtud de esta relación contractual quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, aunque la actividad de la entidad aseguradora y el productor esté regulada además, por leyes especiales, N° 17.418 (Ley de Seguros), N°20.091 (Empresas de Seguros) y 22.400 (Productores Asesores de Seguros) (conf.: Cám 5ACyC de Córdoba, “Gutiérrez Ferraris, Javier c. Liberty Seguros Argentina S.A y Otro s/ Ordinario – Otros – Recurso de apelación”, del 15/09/2015, LL, AR/JUR/35364/2015).

En relación a ese esquema legal, el derecho de información que conforma uno de los pilares de sistema protectorio consumeril, tiene correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios en general, y en particular con la del productor de seguros y la compañía aseguradora, quienes deben cumplir cabalmente el art.4 de la Ley 24.240.

En la especie, se invocó la responsabilidad del productor de seguros por déficits en su obligación de asesorar al asegurado a fin de que éste obtenga la más adecuada cobertura –art. 10, inc. c), Ley 22.400–, lo cual era exigible, en la celebración del contrato de seguro, como durante el plazo de vigencia de dicho seguro.

La sentencia tuvo en cuenta esa imputación y al respecto el Sr. B. no expuso una defensa específica que mostrara una interpretación diferente de su obligación “de asesorar”, ni su diligencia (demostrativa también de su buena fe) en base a la información profesional disponible en el mercado en relación a la Aseguradora Federal S.A., y ni siquiera expuso que no estaba a su alcance haber accedido a la misma, para, en función de su obligación de asesoramiento, evitar el desamparo de aquél.

Pero aun así, como se sabe, el art. 40 LDC establece la responsabilidad objetiva frente al consumidor de todos los miembros de la cadena de comercialización (la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan), y el aquí vendedor, no explicó ni acreditó con su defensa, como tampoco lo puso en evidencia en el recurso, su ajenidad a la misma, siendo que legalmente la función que reconoció, comprende la venta de seguros, medio indirecto para vender seguros que incluyen las compañías de seguros en su plan de negocios.

La realidad de esa operatoria impide que se la pueda excluir del alcance del estatuto protectorio del consumidor, cuando el sistema de comercialización del mercado asegurador se destina a ellos, siendo que la tutela especial constitucional que emana del art. 42 CN atraviesa el sistema jurídico en su conjunto, sin excluir al microsistema de seguros.

Con esto digo, que la existencia de una relación de consumo activa el sistema de protección consumeril –arts. 1 y 2 LDC y 1092 y 1093 CCC–, cuyo carácter transversal expande sus efectos a los regímenes especiales aplicables a la situación jurídica específica.

Así las cosas, de la interpretación armónica de la normativa aludida, reforzada por los arts. 1094 y 1095 CCC, surge de modo efectivo la responsabilidad estudiada, y en la medida que según el art. 93 CPCC, la sentencia puede condenar al tercero si al sustanciarse el pedido de su intervención, el actor hubiese ampliado la demanda solicitando su condena, supuesto que aconteció en la especie –fs. 96–, por ende, la condena solidaria al productor de seguros así citado, es para mí acertada.

Los agravios no son pues procedentes.

7. [sic] Con lo expuesto, el recurso tratado merece su rechazo, con costas al apelante vencido, difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto obren los de la instancia de origen.

A las mismas cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Valeria M. Barbiero de Debeheres, dijo:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

A las mismas cuestiones planteadas el sr. Vocal Dr. Marcelo J. Arnolfi, dijo:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).

Y Visto:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve:

1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto el 14/04/2023 en representación del tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia dictada el 05/04/2023.

2. IMPONER las costas al apelante vencido.

3. DIFERIR la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezca los correspondientes a la misma.

4. REGISTRAR, notificar conforme SNE y, oportunamente, remitir al juzgado de origen. Conste que la presente se suscribe mediante firma digital. En 25 de julio de 2023 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). – Ana Clara Pauletti. – Valeria M. Barbiero de Debeheres. – Marcelo J. Arnolfi (Sec. subrogante: Joaquín M. Venturino).

S., R. G. s/robo

Rechaza el Tribunal Oral el acuerdo conciliatorio propuesto por la defensa y admitido por la fiscalía, existiendo además anuencia de la víctima, entendiendo reunidos los requisitos formales pero considerando que el instrumento no conforma una verdadera conciliación, por lo que la defensa recurre en casación donde, analizando el superior tribunal lo resuelto y distinguiendo el alcance de los institutos involucrados y como operan, casa la resolución recurrida, homologa el acuerdo conciliatorio y declara extinguida la acción penal sobreseyendo a la imputada.

En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica que obra al pie, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Mauro A. Divito y Jorge Luis Rimondi, asistidos por el secretario actuante, resuelve el recurso de casación deducido en la causa nro. 61740/2022/TO1/CNC1, caratulada “S., R. G. s/ robo”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 455 del CPPN, en presencia del actuario y arribó al acuerdo que se expone.

El juez Divito dijo:

1. El pasado 11 de mayo el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 14, integrado unipersonalmente por el juez Domingo Luis Altieri, rechazó el acuerdo conciliatorio propuesto por la defensa de la imputada y admitido por la fiscalía. Para ello, pese a reconocer que se cumplieron los requisitos formales reclamados por el art. 34 del CPPF, consideró que el instrumento que se presentó no contiene una verdadera conciliación: por un lado, porque la víctima ni siquiera estuvo presente en la respectiva audiencia; y, por el otro, porque la dinámica con la que aquél se llevó a cabo escapa a los alcances del instituto(1). Sobre esas bases, estimó que aquí, en definitiva, existió una mera propuesta impulsada por la defensa oficial en interés exclusivo de su asistida. Además, mencionó que la conciliación supone que lo pactado signifique una reparación integral del daño ocasionado ­en todas sus modalidades­, requisito que la solución propuesta en autos no satisfizo, ya que consistió en un mero pedido de disculpas, y la víctima siquiera habría conocido el ofrecimiento económico hecho por la imputada.

Desde esa perspectiva, afirmó que la propuesta de la persona que procura la conciliación debe significar un esfuerzo que funcione como “…garantía de no repetición”, circunstancia que consideró no verificada, pues S. fue hallada ­luego de ser declarada rebelde­ por haber sido detenida durante la presunta comisión de otro delito. Indicó también que una interpretación armónica tanto de los artículos 59, inciso 4º, y 69 del Código Penal, como de la regulación procesal del instituto de la conciliación, lleva a la conclusión de que el legislador consideró que un pedido de disculpas resulta insuficiente a tal fin, puesto que, de haberlo admitido, así lo hubiese establecido.

En cuanto a la opinión vertida por el representante del Ministerio Público Fiscal, que ­agregó­ debe ser fundada y se encuentra sujeta al control de racionalidad por parte de la jurisdicción, entendió que no superó dicho estándar en este caso, pues “Cuando una decisión del Ministerio Público Fiscal, o del Poder Judicial, no puede explicarse a la sociedad, o explicada no podrá ser entendida, tal como sería la del caso que nos ocupa (…) la solución que se adopte podrá ser ingeniosa desde el punto de vista de obra intelectual, pero descalificable desde el punto de vista de la racionalidad”.

Finalmente, consideró que el delito que se le reprocha a S. cobra especial relevancia, pues “…incide significativamente en el discurrir diario del colectivo social…” y consecuentemente concluyó que la pretensión articulada no encuadra en los presupuestos establecidos por el artículo 34 del CPPF.

2. La Dra. María Candelaria Migoya, Defensora Pública Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial nro. 2, recurrió dicha decisión. En su escrito, frente a los cuestionamientos del a quo sobre el carácter que cabe asignar al acuerdo propuesto en este legajo, destaca que fue el propio damnificado quien solicitó no asistir a la audiencia por motivos laborales y quien desde un principio aceptó el pedido de disculpas por parte de la imputada. Además, menciona que si bien el fiscal transmitió a aquél la posibilidad de incorporar al convenio un ofrecimiento económico de tres mil pesos ($ 3000), la víctima no varió su parecer.

3. Destaca entonces que el juez rechazó una conciliación en un caso en el que se arribó a un punto de encuentro entre los intereses de los involucrados, frente al cual el Ministerio Público Fiscal prestó su consentimiento. Por otro lado, a los cuestionamientos sobre la posibilidad de encuadrar lo aquí ocurrido en el instituto de la conciliación, la recurrente contrapone la heterogeneidad que hay entre los autores que intentan brindar una definición, la inexistencia de conciliadores intervinientes en el proceso penal y lo regulado por el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así las cosas, en un contexto en el que las partes acordaron libremente y el fiscal no expresó oposición, sostiene que el juez debió limitarse a corroborar la capacidad de quienes prestaron consentimiento y, en ese caso, homologar el acuerdo. En otro orden, disiente con el juez en cuanto a que la solución pretendida pudiera generar un escándalo social, porque ­argumenta­ estos institutos ya son una realidad consagrada en nuestro sistema jurídico. Por los motivos expuestos, concluye que la jurisdicción no estaba ­habilitada para resolver del modo en que lo hizo y, consecuentemente, solicita que se case la resolución impug­nada, se homologue el acuerdo, se declare extinguida la acción penal y se dicte el sobreseimiento de S.

4. El pasado 4 de julio se convocó a las partes en los términos del art. 465 bis, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, las partes no efectuaron presentaciones. 5. Puesto a resolver sobre la cuestión traída a estudio del tribunal, adelanto que acompañaré la pretensión de la recurrente. En efecto, pese al esfuerzo argumental realizado por el a quo para fundar su denegatoria, entiendo que esa solución no ha contemplado adecuadamente todas las circunstancias del caso. En efecto, cabe resaltar, en primer lugar, que, tal como fue afirmado por las partes y admitido por el juez de grado, la imputación aquí tratada se ajusta a los requisitos formales exigidos por el artículo 34 del CPPF para que proceda la conciliación (delito de carácter patrimonial cometido sin grave violencia sobre las personas). Además, se verificó que la víctima ha expresado libremente su voluntad sobre el contenido del acuerdo, extremo que se halla claramente corroborado, pues ­aunque no asistió a la audiencia­ el damnificado fue contactado por la defensa, el fiscal y personal del tribunal, ante quienes manifestó aceptar el pedido de disculpas y negó tener la intención de obtener alguna reparación económica. En ese marco, estimo que el consentimiento de la fiscalía no puede ser tildado de irrazonable ni apartado de las constancias de la causa, pues se basó en una interpretación plausible de los preceptos legales aplicables, la conformidad prestada por la parte damnificada ­que fue personalmente verificada por el fiscal general­, las características del hecho y las condiciones personales de S., embarazada y en situación de calle. Frente a estas singulares circunstancias, teniendo en cuenta que el instituto de la conciliación aparece expresamente receptado en el texto del artículo 30 del Código Procesal Penal Federal ­no vigente en nuestro ámbito territorial, pero útil como pauta de orientación­ como una de las hipótesis en las que el Ministerio Público Fiscal “puede disponer de la acción penal”, parece indudable que la conformidad ­debidamente fundada­ de esa parte no puede ser dejada de lado a partir de una discrepancia de criterio ­como la que aquí se observa­ del órgano jurisdiccional, pues ­en tal caso­ éste estaría asumiendo una función acusatoria ajena al rol que le corresponde en el proceso. Dicho ello, corresponde abordar las críticas formuladas ­en la resolución recurrida­ sobre el contenido del acuerdo al que arribaron S. y D. Al respecto, es menester recordar que “No hay limitación alguna en la norma en cuanto al contenido o reglas del acuerdo, en tanto lo acordado resulte jurídicamente lícito”(2), de modo que “Tampoco el juez podrá objetar, en tanto lícito, el contenido del acuerdo, debiendo igualmente controlar su tempestividad procesal, su sumisión a las reglas limitadoras del artículo (…) y la ausencia de vicios en la voluntad de quienes lo suscribieron”(3). Es decir que, comprobados estos tres extremos ­como indudablemente sucedió en autos­ y el consentimiento de la fiscalía, el análisis del juez no debe avanzar sobre los pormenores del acuerdo conciliatorio, para exigir, como aquí lo sostuvo el a quo, que aquél contemple una reparación integral a la víctima.

En efecto, se trata de dos institutos que, desde luego, ofrecen similitudes, pero no son idénticos, como lo evidencia el modo en que fueron receptados en el Código Procesal Penal Federal y el Código Penal, cuya redacción los enlista bajo la conjunción disyuntiva “o”(4). En otras palabras, un acuerdo de conciliación no requiere que, además, se verifique una reparación integral del daño. Por lo demás, tal como lo advierte la defensa, la definición de conciliación que escogió el magistrado no parece aplicable en este fuero, donde no está prevista la intervención de terceras personas a modo de mediadores, función que ­a todo evento­ debe ser asumida por el órgano jurisdiccional, tal como se contempla en la regulación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo art. 36 también prevé la posibilidad de una conciliación. Así las cosas, por los motivos expuestos concluyo que el a quo se apartó indebidamente de la solución alternativa propuesta, que contó con la conformidad del Ministerio Público Fiscal y ha observado los lineamientos generales fijados en el artículo 22 del CPPF y los requisitos puntuales exigidos por el artículo 34 de ese mismo ordenamiento. En consecuencia, propongo al acuerdo casar la resolución recurrida, homologar el acuerdo conciliatorio presentado por la defensa de R. G. S. y, consecuentemente, declarar extinguida la acción penal y sobreseer a la nombrada (arts. 34 del CPPF; 59, inc. 6, del CP; y 336, inc. 1, 456, 465 y 470 del CPPN).

El juez Bruzzone dijo: por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del colega Divito.

El juez Rimondi dijo: atento a que en el orden de deliberación los jueces Divito y Bruzzone han coincidido en los argumentos y solución que cabe dar a la cuestión objeto del recurso de casación, estimo innecesario abordarla y emitir mi voto, por aplicación de lo que establece el artículo 23, último párrafo, del CPPN (texto según ley 27.384).

En consecuencia, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE: CASAR la resolución recurrida, HOMOLOGAR el acuerdo conciliatorio presentado por la defensa de R. G. S. y, consecuentemente, DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL y SOBRESEER a la nombrada (arts. 34 del CPPF; 59, inc. 6, del CP; y 336, inc. 1, 456, 465 y 470 del CPPN). Regístrese, comuníquese (Acordada nº 15/13, C.S.J.N.; Lex 100) y remítase el incidente tan pronto como sea posible. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro Antonio Divito. – Jorge Gustavo Alfredo Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi (Prosec.: Juan Ignacio Elías).

(1) Sostuvo que “…la conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si? mismas la solución de sus diferencias (…) con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador o mediador, que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes”.

(2) Daray, Roberto, Código Procesal Penal Federal. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2ª edición, T.1, pág. 165.

(3) Ídem, pág. 166.

(4) Art. 59, inc. 6, del CP; y arts. 269, inc. g, y 279, párr. 3º, inc. d, del CPPF.

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).

Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.

Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.

Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.

Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.

Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.

A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.

A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.

Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.

Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.

Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.

Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.

A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.

Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.

Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.

Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.

Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.

Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.

A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.

Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.

Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.

II. La decisión recurrida

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.

III. El recurso

La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).

En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.

El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.

Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.

Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).

Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.

Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.

El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.

Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.

Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.

Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.

Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).

Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.

En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.

En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).

En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).

En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.

En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).

La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.

Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).

En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).

Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).

En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).

d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).

Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.

La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.

La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.

Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.

Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).

De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.

Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.

El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.

También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.

La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).

A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.

Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.

A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.

En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.

Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).

Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).

A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.

A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.

A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.

A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.

Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.

Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.

Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.

Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.

Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.

Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.

Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.

De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.

La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).

Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).

Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.

Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.

Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).

Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).

El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).

En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).

Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).

Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.

En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.

Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.

También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.

Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).

Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).

El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.

Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.

El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.

En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.

Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).