Voz: Tratados Internacionales

D. M., J. T. c/ G., M. R. s/divorcio

Buenos Aires, 30 de Abril de 2024

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación del actor interpuesta en subsidio (fs.18/21), contra el pronunciamiento de fs. 17, punto IV, segundo párrafo última parte y siguientes. Fundado el recurso (fs. 18/21), no se sustanció por no mediar, aún, intervención de la contraria.

II. La resolución impugnada ordena notificar el traslado al pedido de divorcio, mediante exhorto diplomático.

Ponderó el sentenciante, en cuanto al traslado de la demanda a la contraria, que no encontraba fundamento para apartarse del régimen ordinario de notificaciones, debiendo, en su caso, realizar las gestiones pertinentes conforme prevé el ritual.

III. Se agravia el recurrente y considera que el pedido de notificación vía WhatsApp, tal como fuera referido en el escrito de inicio, se encuentra debidamente fundado y con razón y mérito suficiente, conforme lo solicitado.

Destaca que para la notificación vía exhorto se debe realizar una serie engorrosa de pasos que son innecesariamente dilatorios del proceso, tales como legalizar toda la documentación y escrito de divorcio, lo cual, implica tiempo y costos de trámites.

Menciona que, además, debe conseguir un traductor público en idioma árabe –idioma oficial del Reino de Arabia Saudita– y enviar el divorcio con la respectiva documental al país antes mencionado a los fines de realizar la debida notificación. Agrega que aun así la diligencia puede fracasar, lo cual significa tener que realizar toda la gestión nuevamente.

Afirma que dicho procedimiento resulta oneroso, pues debe legalizar documentos, pagar honorarios a un traductor público, enviar documental al extranjero e iniciar el trámite judicial en el Reino de Arabia Saudita.

Concluye en que de notificar por medios electrónicos –en este caso solicita que sea por medio de la aplicación WhatsApp– resulta más que beneficioso para las partes –ahorro de trámites, gastos y tiempo, así como también se acorta el plazo para el eventual dictado de una sentencia–.

IV. El accionante denuncia que ambas partes tienen domicilio en la calle Arévalo no 2077, piso 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Refiere que se desempeña en el cargo de Jefe de la Sección Consular en la Embajada Argentina en Riad, Reino de Arabia Saudita, dependiendo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina. A raíz de ello, actualmente, ambas partes viven –transitoriamente– en el Reino de Arabia Saudita, junto a todo el grupo familiar (tres hijos menores de edad).

Pidió que la notificación del inicio de esta acción se realice a través de la aplicación WhatsApp.

III. (sic) En primer término, cabe considerar que la pretensión del recurrente se relaciona con la notificación del traslado de la demanda de divorcio.

En este caso, afirma el recurrente que ambas partes residen en forma temporaria en el Reino de Arabia Saudita. En primer lugar, cabe referir que ese país no ha suscrito el Convenio de La Haya de 1965 sobre Comunicación o Notificación de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en materia Civil o Comercial, aprobado en nuestro país por la ley 25.097. Por consiguiente, esas disposiciones quedan desplazadas en el presente caso.

Por otro lado, la cuestión ahora a definir es sobre la posibilidad de permitir que la notificación de la demanda se dirija de una de las partes a la otra, en forma directa, sin la intervención de las autoridades del Estado requerido. De tal manera, los principios de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP) sobre el Acceso Transnacional a la Justicia (TRANSJUS), pensada para mejorar el acceso a la justicia de las personas naturales y jurídicas en los litigios privados de carácter transnacional, incluyendo aquellos en los que intervengan entidades estatales en controversias de naturaleza predominantemente comercial o por actos jure gestionis, tampoco son una posible fuente para fundar la decisión (https://www.asadip.org/v2/wp-content/uploads/2018 /08/ASADIP-TRANSJUS-ES-FINAL18.pdf), en especial en este caso que no es de aplicación el Convenio mencionado suscripto por nuestro país.

Como principio general, la ley procesal pone especial atención en que la notificación de la demanda se coordine con las disposiciones contenidas en la Parte General del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 133 y siguientes y 339 y siguientes del Código Procesal). La razón de la especialidad de estas disposiciones reside en la importancia que tiene ese traslado, que el legislador ha tenido la necesidad de rodear de las mayores garantías posibles (conf. Carlo Carli, “La demanda Civil”, Ed. Lex, página 124 y 125). De allí que el art. 338 de ese ordenamiento estipule que la notificación se dirija por cédula al domicilio.

Tal precepto estaba así previsto en la primera regulación procesal del país para la justicia nacional, en la Ley 50, en tanto la ley 3649, del año 1897 le incorporó las disposiciones sobre las notificaciones (art. 1 inc. 4, ley cit.; ver JA 14-727; Sartorio, José, "La Ley 50", Tipográfica Editora Argentina, 1955, Buenos Aires, pág. 273). Sin embargo, desde 1897 al 2024 han transcurrido aproximadamente 127 años y los adelantos tecnológicos han aportado celeridad a la tramitación de las causas, muchas veces incorporados por Acordadas de los Superiores Tribunales ante la ausencia de la implementación de una reforma procesal que adapte el texto del Código a las nuevas realidades.

El período de la emergencia sanitaria del Covid 19 llevó a consentir el empleo del e-mail o del servicio de mensajes por la aplicación denominada WhatsApp para evitar la paralización del servicio de justicia, respaldado ya sea por protocolos redactados en distintas jurisdicciones o por la jurisprudencia, como un medio apto para notificar con celeridad (confr. Resolución 12/2020, SCBA, CNCiv esta Sala causas, “M. M. M., K. c/ Y., L. s/ Fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN”, exp. No 70.046/2020, del 17-II-2022; “M. C., G. A. c/ B., E. y otro s/ alimentos –mediación” expte. nº 44.006/2018/1, sent. del 4-VIII-2021; "Delgado, Silvana Patricia c/ Arzamendia, María Fernanda y otros s/daños y perjuicios (acc.tran. c/les. o muerte)”, sent. del 4-VII-2023; “Incidente No 1 – Actor: G. P., V. – Demandado: Z., D. y otro s/ art. 250 CPCCN – Incidente de familia”, sent. del 17-XI-2021). Sin embargo, en la medida que se asegure el efectivo conocimiento del acto que se transmite y de la documentación anexa, no hay obstáculo para emplear a esta alternativa o a otras no contempladas expresamente en la ley procesal. Como prevé el artículo 19 de nuestra Carta Magna, ningún habitante de la Nación será obligado hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que la ley no prohíbe.

De este modo, no hay impedimento legal en la implementación de un medio de notificación, aun cuando no se encuentre regulado, si se asegura la notificación de la persona a quien se dirige. Como se dijo, la posibilidad de usar mecanismos más modernos y de orden digital para las notificaciones redundaría en la simplificación del proceso y por, ende, en su celeridad.

En consecuencia, cabe admitirse la notificación por WhtasApp, siempre que se asegure el efectivo conocimiento por la persona destinataria del contenido de la cédula y de la documentación adjunta. Es que si bien es factible la flexibilización del proceso, siempre el límite se halla en el adecuado resguardo de la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25, Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Constitución nacional).

Además, en estos obrados, en tanto la persona a notificar es de nacionalidad argentina y comprende el idioma español, no cabe tampoco realizar la correspondiente traducción al idioma del Estado donde ella se encuentra. A ello se suma que éste no sería un caso de un requerimiento realizado a través de las autoridades donde transitoriamente se encuentra, lo que también lleva a desplazar esa necesidad.

De tal manera, se considera en carácter de declaración jurada del actor, que al número telefónico que denunció en el escrito inicial es aquél donde se debe enviar la notificación a través de la aplicación WhatsApp y, al efectuarla, tendrá que individualizar los datos del expediente (número de expediente, carátula, juzgado interviniente, letrado que envía la notificación, adjuntar el escrito inicial y toda la documentación existente) y transcribir en forma textual el auto del emplazamiento, indicando expresamente que la causa puede ser consultada en forma electrónica a través de la página de consulta de causas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –www.pjn.gov.ar–, ello una vez cumplidas las formalidades del caso, por tratarse de un proceso de familia.

IV. (sic) Por tales consideraciones, el Tribunal RESUELVE: Modificar la providencia cuestionada autorizando la notificación por medio de la aplicación Whatsapp a la señora M. R. G., con las pautas indicadas en el presente pronunciamiento, con costas por su orden, por no mediar contradictor en el trámite del recurso (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia Patricia Bermejo. – Lorena Fernanda Maggio (Sec.: Adrián E. Marturet).

F., T. C. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Luciana B. Scotti: El alcance de la jurisdicción argentina en materia de sucesiones internacionales. A propósito del fallo “F., T. C. s/sucesión ab-intestato” (CNCiv, 3/4/2024).

Buenos Aires, 3 de abril de 2024

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta en subsidio por el coheredero señor G. A. F., contra el pronunciamiento de fs. 49. El recurso se tuvo por fundado con la presentación de fs. 50/51. La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara dictaminó a fs. 58. El señor Fiscal de Cámara se pronunció a fs. 61/64.

II. La providencia impugnada desestimó el pedido efectuado de librar oficio ampliatorio a la entidad bancaria “ICBC”, para requerir información acerca de determinados productos de titularidad del causante existentes en el extranjero (bonos y cuenta bancaria), conforme documentación que se acompaña a fs. 43/46 y fs. 47 (fs. 49).

Para así decidir, la magistrada indicó que los fondos denunciados se encuentran radicados en el exterior, por lo que no forman parte del acervo hereditario. En consecuencia, hizo saber al peticionario que debía ocurrir por la vía y forma ante quien corresponda.

III. El recurrente cuestiona el temperamento adoptado. Sostiene –con base en la jurisprudencia que cita– que tratándose de bienes muebles (fondos depositados en cuentas bancarias) situados en un país con el cual no media un tratado internacional, la competencia del juez argentino tiene sustento en la primera parte del art. 2643 del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que corresponde declarar competente a la señora jueza para hacer lugar a lo requerido. Aduce –además– que el depositario de dichas tenencias es el Banco “ICBC” de Argentina.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara considera –por los fundamentos que esgrime– que los fondos que existen en el exterior deben incorporarse a la masa hereditaria, siendo competente el juez que entiende en este sucesorio. Por consiguiente, solicita se revoque lo dispuesto a fs. 49.

Igual criterio mantiene la señora Fiscal de Cámara. En primer lugar, observa que de acuerdo a la documentación acompañada se trataría de Bonos depositados en Caja de Valores según la operatoria de la Sucursal Alto Palermo del Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.U, sito en Florida 99, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 47) y de inversiones realizadas a través de ICBC (Argentina) S.A., con el mismo domicilio (fs. 43/46). En base a ello, entiende que el Juzgado en el que tramita el sucesorio resulta competente para intervenir en la cuestión relativa a esas tenencias.

Agrega que la solución no varía, aun cuando los fondos referidos se encuentren depositados en el extranjero –conf. documental que remite a una cuenta de una institución en Birmingham, Alabama–. Afirma que, tratándose de bienes muebles (fondos depositados en una cuenta bancaria) situados en un país con el cual no media un tratado internacional, la competencia del juez argentino tiene su fuente en el art. 2643 del Código Civil y Comercial de Nación, por registrarse en esta jurisdicción el punto de conexión previsto en la norma –el último domicilio del causante–.

En virtud de lo expuesto y siendo que el último domicilio del causante se encontraba en el país (fs. 2/3 y fs. 5/11), entiende que la magistrada resulta competente para entender respecto a la transmisión de los fondos aludidos.

IV. En primer término, cabe recordar que el proceso sucesorio persigue: a) determinar quiénes son los sucesores; b) resguardar los bienes, mediante medidas conservatorias y de inventario, fijándolos, así como su valor; c) pagar las deudas y cumplir las mandas del causante, si ha dejado testamento; d) partir, en definitiva, la herencia entre sus sucesores, según determina la ley o la voluntad del causante (cfr. Alsina, “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial”, VI p. 642; Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado”, Tº III, p. 272; Colombo – Kiper “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado”, Tº VI, p. 419 y ss., entre otros).

En ese contexto, la petición formulada a fs. 48, a fin que se libre oficio ampliatorio a la entidad bancaria “ICBC” para que informe sobre los productos aludidos en documental acompañada a fs. 43/46 y fs. 47, integra el ámbito cognoscitivo propio de este proceso. Ello, en tanto se trata –en principio– de medidas tendientes a determinar el contenido de la herencia. Por consiguiente, debió proveerse de conformidad con lo solicitado (conf. arg. arts. 34 inc. 5º y 690 del Código Procesal).

V. Al margen de lo expuesto y sin perjuicio de la circunstancia apuntada por la señora Fiscal de Cámara en relación a la documental anexa, este Tribunal entiende –de acuerdo a la normativa aplicable al caso– que la señora jueza de la anterior instancia resulta competente para entender en la trasmisión por causa de muerte respecto de los fondos denunciados por el apelante como existentes en el exterior.

En efecto, tal como destaca la representante del Ministerio Público Fiscal, como regla en materia de competencia internacional, el artículo 2601 del Código Civil y Comercial de la Nación –sobre fuentes de jurisdicción– prevé que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas contenidas en dicho ordenamiento –el Código Civil y Comercial de la Nación– y a las leyes especiales que sean de aplicación.

Por su parte, el art. 2594 del mismo cuerpo legal determina que las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de pautas de fuente internacional, se rigen por la normativa de derecho internacional privado argentino de fuente interna.

VI. En el particular, atento que no median tratados internacionales con el país donde se encontrarían depositados los fondos aludidos (Estados Unidos de Norteamérica, fs. 43/46), corresponde aplicar las disposiciones de derecho internacional privado en materia sucesoria.

Así, con arreglo a lo establecido por el art. 2336, primer párrafo del Código Civil y Comercial de Nación, la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto.

Esta salvedad se refiere –como lo indica el Título IV del citado Libro– a las reglas de Derecho Internacional Privado que especialmente, en la Sección 9ª (arts. 2643 y 2644, Código Civil y Comercial de la Nación), reglan las cuestiones de competencia y el derecho aplicable en el proceso sucesorio cuando el fallecimiento del causante se produjo en el extranjero y el acervo hereditario se encuentra en este país.

Dichas normas constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, llevando en algunos casos a apartarse del principio general en materia de competencia.

VII. Conforme lo expuesto y de acuerdo con las previsiones del artículo 2643 del Código Civil y Comercial, son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.

La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza la competencia a favor de jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República.

En forma concordante, el artículo 2644 del mismo ordenamiento legal dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, con excepción de las cuestiones relacionadas a inmuebles situados en Argentina, en cuyo caso se aplica el derecho argentino. La norma prevé expresamente la aplicación de la lex rei sitae a la trasmisión de los bienes inmuebles por causa de muerte.

De tal modo, el Código Civil y Comercial establece –en forma expresa– la jurisdicción concurrente de los jueces del último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los bienes inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en este caso sólo de los que se encuentren en el país (conf. Bueres Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado”, T. 2, p. 711; Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial. Comentado”, T. XI, 2da. edic., Ed. La Ley, p. 36).

En definitiva, existiendo bienes hereditarios calificados como “inmuebles” en la República, existe jurisdicción nacional del juez del lugar de su situación. Se trata de una calificación autónoma propia del derecho internacional privado (arg. art. 2663 CCCN).

En ese orden, el derecho internacional privado distingue tres tipos de bienes, los inmuebles –referidos precedentemente–, muebles con situación permanente y los muebles sin situación permanente, es decir móviles (arg. arts. 2663, 2664, 2669 y 2670 del CCCN). Respecto de los segundos, el art. 2669 establece que se rigen por el lugar de situación, mientras que para los últimos dispone que se aplica la ley domiciliaria del dueño (art. 2670).

Así, dicha normativa –que refiere a la ley aplicable para determinar la calificación del bien– complementa los artículos ya referidos en los párrafos precedentes (arts. 2643 y 2644 CCCN).

Cabe recordar que durante la vigencia del código civil derogado, el derecho internacional privado de fuente interna partía del sistema de la unidad consagrado por los artículos 3283 y 3284 del Código Civil, estableciendo como foro “el último domicilio del causante” (art. 3284) y como derecho aplicable el derecho local del domicilio que tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros (art. 3283).

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia desarrollaron una interpretación favorable al sistema de pluralidad con el fin de atribuir competencia a los jueces argentinos. Ello, con fundamento legal en la teoría del paralelismo o forum causae, que tomaba como base el artículo 10. Esta norma atemperaba también el alcance del art. 3283 al determinar que las cuestiones relativas a bienes raíces situados en la República Argentina quedaban sometidas exclusivamente por leyes argentinas (Ricardo L. Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación” Comentado, Tomo XI, arts. 2444 a 2671. Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015). También consagraron la posibilidad de abrir la jurisdicción argentina en casos de bienes muebles con situación permanente en el país (art. 11). De tal manera, se exceptuaba de la aplicación de los artículos 3283 y 3284 a los inmuebles y muebles con situación permanente (arts. 10 y 11 del Código Civil derogado).

El autor citado precedentemente, analizando el sentido de la reforma concluyó que el nuevo Código significa un avance normativo porque despeja el camino para la apertura de la sucesión ante los jueces nacionales cuando existan bienes inmuebles o bienes de situación permanente –que se asimilan a los primeros– en la República, adoptando una posición ecléctica al establecer foros concurrentes a través de esta norma (Ricardo L. Lorenzetti, Ob. Cit. Tomo XI, p. 618 y ss. Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015).

Es ese el sentido del criterio del foro patrimonial, el cual está restringido en el artículo 2643 a la existencia de bienes inmuebles en el país y –por extensión– a muebles con situación permanente (con arg. art. 2669 CCCN).

En el supuesto de autos, en tanto se trataría de fondos existentes en el extranjero y atento al temperamento adoptado por la magistrada, corresponde dilucidar si aquellos revisten la condición de “bienes muebles de situación permanente”. Ello, a los fines de establecer si resulta o no competente la señora jueza de la anterior instancia para entender respecto de la cuestión que aquí se debate.

Al respecto, esta Sala se expidió en los autos “V., G. J. s/ sucesión ab-intestato” (Expte. Nº 86.745/2015, 21/8/2022), señalando que no tienen la calidad de bienes muebles con situación permanente los depósitos bancarios a plazo fijo o en cuenta corriente. Se sostuvo –con una visión de actualidad– que las cuentas en el extranjero, acorde la movilidad financiera, no pueden considerarse bienes con situación permanente.

Por consiguiente, los fondos existentes en las cuentas denunciadas no son los bienes muebles a los que se refiere el art. 2669 del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 11 del Código Civil de Vélez), que los haga asimilables a bienes inmuebles, en tanto se trata de sumas de dinero, sometidas a un régimen bancario o financiero. En tal sentido, siendo el “dinero” un bien consumible y fungible, no contaría con la característica de “situación permanente” en el país donde se encuentra.

En definitiva, en tanto se trataría en el caso de bienes muebles (fondos depositados en cuenta bancaria), situados en un país con el cual no media un tratado internacional, la competencia del juez argentino tiene su fuente en el art. 2643 mencionado. De allí que, estando acreditado que el último domicilio del causante se encontraba en el país (ver fs. 2/3 y fs. 5/11), la magistrada que interviene en el presente sucesorio resulta competente para entender respecto de la trasmisión sucesoria de los fondos referidos.

A mérito de lo expuesto, cabe admitir los agravios y revocar el auto impugnado.

VIII. Por las razones antes mencionadas, oídos los señores representantes de los Ministerios Públicos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia recurrida (fs. 49) con el alcance indicado en los considerandos precedentes, debiendo en la anterior instancia proveer lo pertinente en cuanto a las medidas requeridas a fs. 48; 2) Imponer las costas en el orden causado, atento no mediar contradictorio en el trámite del recurso (art. 68 in fine, 69 CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese por Secretaría a las partes, a la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y al señor Fiscal de Cámara. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio (Sec.: Adrián E. Marturet).

Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional

Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.

Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.

1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.

Vistos y Considerando:

Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).

La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.

Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.

La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.

Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.

En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.

El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).

Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).

La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.

Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).

Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.

Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.

Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).

Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,

Resuelvo:

1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.

2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).

3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.

4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.

B., F. S. c. Showcenter S.A. s/ daños y perjuicios

Comentado por Ángel Luis Moia: Arte y derecho: la reparación de la lesión al derecho moral de autor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días de marzo de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “B., F. S. C/ SHOWCENTER S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (expte. Nro. 64.131/2019), respecto de la sentencia de fs. 224/244 del registro del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El sr. F. S. B. promovió demanda por daños y perjuicios contra Showcenter S.A., porque esta firma destruyó el mural que había pintado en una de las paredes internas de la edificación del shopping que explota la accionada.

Reclamó la reparación del daño patrimonial, moral, el lucro cesante y la pérdida de chance, por un total de $ 650.000 (v. fs. 5/19; luego ampliada en fs. 32).

b. La accionada contestó demanda en fs. 52/61; rechazó los extremos invocados, así como el derecho a reparación alguna reclamado por el pretensor.

Reconvino por el pago de cánones locativos del muro en el que el artista habría mantenido su obra pictórica.

La presente contrademanda fue asimismo resistida por el actor reconvenido (fs. 98/101).

c. Cumplida la etapa probatoria pertinente, la jueza de grado dictó la sentencia que luce en fs. 224/244, mediante la cual hizo parcialmente lugar a la demanda y rechazó la reconvención; consecuentemente condenó a la demandada a pagar la suma de $ 2.800.000, con costas. Reguló honorarios.

El pronunciamiento no satisfizo a ninguna de las partes, quienes apelaron. La actora en fs. 247, y la accionada en fs. 252.

La accionada expresó agravios en fs. 279/282 (contestados en fs. 284/292). Cuestionó la atribución de responsabilidad y la indemnización otorgada. Expuso que la pretensión se debió al ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual del demandante. Arguyó que la ausencia de contrato alguno respecto a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto al mural, no habrían esclarecido la cuestión ni evitado esta demanda.

Cuestionó el monto de la reparación otorgada.

El actor criticó el pronunciamiento de la instancia de grado en función de lo bajo del monto reconocido para reparar el daño moral, así como el rechazo de los restantes rubros indemnizatorios (fs. 274/6, contestado en fs. 294/7).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Si bien se encuentra claro que la obra aparece realizada en el marco de un evento artístico (“Open Arts”) desarrollado en el año 2013, no se encuentra claro específicamente el momento en que habría sido destruido el mural, generando así el perjuicio objeto de reparación acá. En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, coincido con la magistrada de grado en que resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La accionada expuso que la sentencia parte de una premisa insostenible para reconocer la reparación que ataca, en tanto el actor actuó de mala fe y desarrolló un ejercicio abusivo de su derecho de propiedad intelectual, con “el exclusivo fin de lograr un beneficio económico como el pretendido en la presente acción judicial” (v. II, Memorial, primer agravio).

Después expuso, como segundo agravio, que resulta inconsistente, como argumento, que su parte debió instrumentar la relación jurídica mantenida con el artista en función de la obra pictórica en cuestión; adujo que la a quo infirió la necesidad de establecer una suerte de “blindaje jurídico” para evitar hacer frente a un reclamo como el de autos. Esto, sostuvo, nada predica en el caso pues en la cuestión, vinculada a un derecho personalísimo, era revocable.

Se ha sostenido que la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de nuestra Constitución Nacional. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (CNCiv., sala A, 1/10/1985, “Lazaridis, Hugo v. Editorial Perfil S.A.”, ED 121-648).

Laquis, con cita de Satanowsky, ha sostenido que la obra intelectual es toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultando de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creación integral (Laquis, Manuel A., “Derechos reales”, tomo II, Depalma).

Se ha expuesto así que el derecho de propiedad intelectual se origina a partir de la existencia de una “creación”, ya sea personal de un autor individual o fruto de los aportes de un equipo de creadores confundidos en la dirección general impartida a una obra colectiva; así resulta original toda creación que no sea la simple reproducción de una obra preexistente. Por lo tanto, no habrá originalidad cuando la “labor intelectual” se limite a una reproducción servil o mecánica de una obra preexistente o cuando el resultado de dicha labor intelectual se encuentre condicionado por la investigación que determina un resultado sin alternativa posible, como en los casos de ciertas obras técnicas, programas de ordenador o base de datos, donde no puede existir dicotomía entre la idea y su forma de expresión (Emery, Propiedad Intelectual; Astrea, pág. 20, Bs. As., 2003).

La originalidad es cuestión de hecho librada a la prudente apreciación judicial.

El dr. Dupuis, en un rico precedente, ha tenido oportunidad de recordar que “la Ley de Propiedad Intelectual no define qué debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la protección legal. Sin embargo, el art. 1º tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro, “Derecho intelectual”, t. I, p. 153, n. 104 y ss.; Romero, Argentino O., “Propiedad intelectual”, p. 3543 y ss., n. 10 y ss.; Peña Guzmán, Luis A., t. II, p. 869, n. 822, p. 372, n. 835 II; C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1991, citados en fallo publicado en LL 1992-B-475, in re “Pepe, Daniel H. v. Editorial Atlántida S.A.”). Entre ellas se cita, además de las obras artísticas, a las coreográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; etc. Y termina aclarando que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, pero no las ideas mismas. Desde otro ángulo, como se ha señalado, a los fines de la protección legal no tiene relevancia el mérito de la obra, su valor cultural o artístico, ni que esté destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computación, las obras de publicidad, los libros de cocina, etc. (Villalba y Lipszyc, “El derecho de autor en la Argentina”, 2001, Ed. La Ley, ap. 2.9, p. 26).

Y agregó que “sí es necesario, en cambio, que presenten las características de originalidad (o individualidad) que, como señalan los mismos autores, reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creación y la individualidad sean mínimas. También se ha dicho que para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual, “que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían que se utilizan combinándolas en un modo distinto” (C. Nac. Civ., sala F, 17/12/1987), que revele la impronta de su personalidad, sin que importe que se utilicen elementos existentes. Se trata, pues, de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial” (del voto del distinguido colega, en los autos, CNCiv., sala E, 25.6.2004, Santander de Santamaría, Cristina v. López Gutiérrez, Benilde y otros, SJA 13/10/2004; JA 2004-IV-542; TR LALEY 20042820).

Se ha denominado como “materia pictórica”, a la conformación o unidad física constituida por la materia o soporte sobre la cual se pinta, sea este lienzo sobre bastidor, tabla, panel, muro, etcétera, y los pigmentos coloreados que los pintores aplican sobre el soporte según determinadas técnicas. También se ha dicho que el material, cuando es tomado por el artista para construir con él la obra de arte, muda su naturaleza y deja de ser un material natural para convertirse en material artístico, en uno de los varios elementos plásticos que entran a formar parte de la estructura de esa obra de arte. La fuente que se citará a continuación, con fina elocuencia explica que “con los distintos materiales, y, en consecuencia, con las diferentes técnicas empleadas, el pintor elabora una materia pictórica cuyos efectos sólo son perceptibles en la contemplación directa de la obra de arte, y en modo alguno apreciables por medio de láminas o diapositivas. En efecto, aproximándonos a la superficie del cuadro, descubrimos las texturas, la disposición de la materia pictórica, entramos en el universo pictórico con sus superficies tersas y lisas, o bien pastosas y untuosas, mates o brillantes, de muy diversas cualidades texturales según los materiales y la técnica utilizados. Puede apreciarse, incluso, la pincelada y su forma de aplicarse sobre el soporte, es decir, el ‘toque’. El toque o pincelada (o cualquier otro modo de aplicación de la materia pictórica mediante cualquier útil o bien directamente con la mano) delata la huella del artista, su gesto, su escritura personal; es la presencia cálida, la respiración petrificada en la modelación de la pasta. Con el toque el pintor subraya el efecto general de la composición; es la expresión personal del artista” (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, Introducción general al arte, pág. 199 y ss., ed. Istmo, Madrid).

Dicho esto cabe memorar que la jueza a quo, en un pormenorizado y fundado pronunciamiento, ha hallado acreditada la pintura del mural “Naturaleza” en una de las paredes de Norcenter, shopping explotado por la accionada; efectuó un estudio de los derechos intelectuales en juego y estableció una indemnización.

La efectiva realización del mural en el año 2013 y su actual ausencia, reemplazado por pintura de pared y la construcción de un local, conforme surge de las fotografías acompañadas por la perita en el anexo gráfico al dictamen, permiten concluir, al igual que la a quo, la existencia de la obra pictórica y su actual destrucción.

El testigo S., en la declaración cuyo registro digital se encuentra en la solapa de estos soportes en el sistema Lex 100, ofrecido por la parte actora, refirió ser Licenciado en Historia del Arte, expuso que dada su intervención en un programa de difusión artística, tomó conocimiento de un evento realizado en Norcenter, denominado “Open Arts”.

Dijo que concurrió para interiorizarse de ese evento y pudo constatar la concurrencia y actividad de diversos artistas, entre los cuales estaba el actor B., quien realizó un mural, de grandes dimensiones, que representaban un bosque de cañas de bambú. Memoró que B. obtuvo una beca en China, y que esas imágenes exhibieron la característica artística y la personalidad del autor. Advirtió asimismo que el mural se encontraba ubicado al lado de una escalera mecánica, con lo cual podía recorrerse en su dimensión. Que en el año 2019 concurrió al local por diversos motivos y vio que ya no estaba: dijo acá que “se sorprendió… fue como que alguien de la orden de tapar la Capilla Sixtina” (min. 00:12:30).

Más allá que la comparación del testigo entre la obra de Miguel Ángel y la de B. parece quizás excesiva, y compara un “fresco” renacentista (expresión artística que requiere que la superficie del muro esté húmeda al momento de pintar) con un mural en seco tiene sólo similitudes respecto del soporte. Es destacable que el sr. S. pudo constatar la identidad artística del autor en la obra, con reminiscencias a su bagaje cultural y su historia, generando la impresión de su espíritu en el mural de referencia, en el caso los bosques, las cañas de bambú, y su experiencia en China.

Al margen de esta pintoresca comparación entre las obras referidas –que quizás tuvo como objeto enfatizar la magnitud de la pérdida por la eliminación de cualquier obra de arte–, es importante destacar que el fresco (vgr. la obra de arte de Miguel Ángel aludida) tiene, por su misma impresión y labor, una condición de mayor complejidad y perdurabilidad, pues la pintura disuelta en agua de cal se impregna en la pared húmeda en su aplicación manteniendo sus colores, líneas y matices con mayor permanencia, que la impresión en seco, que tiene menor durabilidad o requiere un mayor mantenimiento quizás (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, op. cit., pág. 244 y ss.).

Con esta referencia quiero remarcar que el mural del sr. B. tenía una finitud temporal en su integridad, naturalmente establecida por ser un mural “en seco” y por el normal deterioro que sufre una pared ubicada en un centro comercial con alta frecuencia de visitantes y movimiento.

También debe reconocerse que una obra de arte de estas características, ubicado en un local comercial del flujo intenso de personas y bienes de Norcenter, se encuentra inmersa en el giro mercantil de la empresa, que tiende a mantener cierta dinámica en su estética y fisonomía de los salones para captar más visitantes y consumidores.

Podría pues considerarse, como expuso la accionada, que el ejercicio de su derecho de dominio sobre los salones hacía presumir que, naturalmente, el mural habría de subordinarse a las necesidades propias del giro comercial del Shopping.

En este aspecto entiendo que ha fallado el esfuerzo probatorio de la accionada, pues pudo resultar capital al respecto, como expuso la a quo en su sentencia, la omisión de una instrumentación de la relación jurídica entre el artista, su obra y el titular dominial del muro en el que se representó la pieza pictórica. O aún mismo las pautas y condiciones de participación de los artistas en un evento como “Open Arts”, tampoco aportado en autos.

Llama la atención que no exista ningún contrato en el cual las partes hayan establecido las pautas de realización de la obra, sus dimensiones, características, la cesión o no de los derechos de imagen y difusión de la misma, así como la disposición o no de la obra en caso que la empresa requiera utilizar el muro con un objeto diverso.

La pertinencia de la instrumentación de un contrato del que hago referencia, que la accionada alude como “blindaje”, no era más que establecer las pautas concretas respecto de la relación jurídica existente a fin de acreditar frente a terceros, en el caso ante un tribunal de Justicia, cuáles fueron las condiciones en las cuales el artista realizaba su obra en un muro de propiedad de la accionada, en un centro comercial.

Es claro que el evento “Open Arts” que según las declaraciones testimoniales, particularmente la del sr. S. mencionada más arriba, ha tenido una gran difusión y ha atraído muchos visitantes, lo cual traduce esto en un evidente beneficio comercial de la accionada, en función de su actividad empresarial. También lo es que el mentado evento tenía un plazo acotado de duración, y que una vez concluido, la fisonomía de los salones podía volver a su anterior composición o, en todo caso, adoptar otra diferente con alguna otra temática convocante en función de los intereses y el marketing de la demandada.

Lo cierto es que la cualidad temporal del mural en cuestión, sujeto a esa dinámica empresarial, no ha sido probada en autos, lo cual impone establecer al respecto la vigencia del derecho moral del artista sobre el mural, y su legitimidad para reclamar un resarcimiento en el caso de su destrucción, como es el caso.

Esta impresión del testigo genera la convicción de la dimensión artística del trabajo del sr. B., esa modificación del material original, en el caso un muro, para transformarlo en una obra de arte, susceptible de tutela por parte de la ley 11.723.

Esto también aparece ilustrado con la prueba documental de fs. 24/32, y el registro fílmico obtenido de YouTube que luce también en la solapa de documentos digitales del Lex 100.

Era la demandada, en tanto sujeto de comercio (ccom: 1 y 8; hoy más precisamente categorizada como empresaria en los términos del CCCN:320) y en su condición de organizadora del evento “Open Arts” y titular dominial del inmueble con explotación mercantil, quien debía reconocer la necesidad de establecer concreta e instrumentalmente las condiciones de una relación jurídica tan particular vinculada a una obra pictórica de tales dimensiones y características (arg. cciv 902, 909, 1137, 1197, 1198 y ccom 218 y CCCN:1725, 957, 958, 959, 961, 964 y cc.).

También sorprende que, ante la necesidad de disposición del soporte de la obra artística, no se haya comunicado fehacientemente a su autor, con prudente anticipación, la necesidad de modificar la fisonomía del muro conforme el giro comercial de la accionada.

El artículo 6 bis de la Convención de Berna (arg. ley 17.251) establece que “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación” (arg. ley 11.723:51 y 52).

Véase que esta omisión de toda comunicación al artista acerca del destino del mural ha sido, en definitiva, el detonante del daño moral esgrimido por el sr. B., conforme surge de la manifestación plasmada en acta notarial y que luce en fs. 25/26. Tal silente proceder, que en definitiva puede ser leído como un desprecio a la obra pictórica del actor, aparece hábil para configurar esa aflicción a su honor o reputación.

No puedo dejar de comparar la situación aquí planteada con otra que tiene connotaciones análogas, que es la destrucción del edificio donde se encuentra retratado uno de los murales más famosos del mundo de Diego Maradona, en los suburbios de Nápoles. Esa decisión, adoptada por el ayuntamiento napolitano, implica la demolición de dos edificios para la construcción de otro conjunto de viviendas más modernas, cómodas y seguras.

Cuestión que si bien la adoptó quien tenía potestad de decisión sobre los inmuebles, el artista Jorit Agoch tuvo conocimiento anterior de tal disposición y pudo manifestarse al respecto (https://www.perfil.com/noticias/modofontevecchia/demoleran-en-napoles-un-famoso-mural-de-maradonamodof.phtml ).

Resta evaluar la cuestión desde el prisma del abuso del derecho, propuesto por la quejosa.

El cciv 1071 establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; pero agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El actual Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, art. 10, establece también que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y agrega la norma que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Así, se ha sostenido que para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario” (CCiv, sala B, 27.12.91, Parenti c/ Colmegna, LL 1992-E, 277).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que las partes deben invocar el instituto del abuso del derecho a efectos de permitir un adecuado derecho de defensa y un el adecuado debate (arg. CS, 1.4.80, JA, 1980-IV-451). Desde esta perspectiva, la introducción ahora de este argumento resulta inaudible, pues no ha sido planteado ante el juez de grado (arg. cpr 277 y su doctrina).

Aun cuando podría aducirse, desde otra perspectiva, que el abuso del derecho no deba ser necesariamente invocado por el interesado para su reconocimiento (conf. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 13.4.99, JA 1999-IV-730), no es menos cierto que la aludida maniobra pergeñada por el actor para obtener un beneficio pecuniario a costa de una persona jurídica “solvente” –como se reconoce a sí misma– no encuentra basamentos probatorios que lo sostengan (arg. cpr 377 y su doctrina).

En efecto, los esfuerzos probatorios son magros en tal aspecto.

Esto a poco que se advierta que ha sido la misma parte demandada quien ha desistido de la prueba testimonial ofrecida, respecto de la declaración de T., G. y C.

Tal maniobra, tendiente a ejercer su derecho de propiedad intelectual de manera abusiva y al sólo efecto de obtener una suma dineraria, tampoco se desprende del oficio contestado en fs. 130 ni del dictamen de la perita R. B.

La tesis planteada por la accionada sería pues, la siguiente: el sr. B. participó (o no, según lo expuesto en el responde pero pintando de manera simultánea) del concurso “Open Arts” en el año 2013, y realizó un mural de varios metros de altura en uno de los salones del shopping explotado por la quejosa, al sólo efecto de aguardar que la accionada lo pinte arriba o lo destruya para después demandarla y obtener una indemnización.

Claro que todo es posible, pero la buena fe se presume en nuestro derecho, por lo cual la accionada debe acreditar lo contrario; ninguna prueba ha sido invocada para acreditar tal maniobra, quizás porque esta argumentación nunca fue planteada en la contestación de demanda.

A efectos de acreditar, al menos primariamente, un ejercicio abusivo invocado por la accionada, era también importante contar con un instrumento del contrato a efectos de establecer las pautas previstas en la relación jurídica, los intereses y objetivos de las partes y derivar de ello el uso irregular de los derechos. Cuya omisión ya fue valorada.

En virtud de tales consideraciones, estimo que los agravios vertidos por la accionada respecto del progreso de la acción deben ser desestimados.

IV. Cabe abordar ahora los cuestionamientos respecto de los rubros reclamados.

a. El Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

La ley 11.723:52 establece que aun cuando el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o pseudónimo como autor.

De esto deriva el reconocimiento de su paternidad sobre su obra; máxime si, como es el caso, no ha sido enajenada al demandado.

Se ha sostenido pues que el llamado daño moral del autor de una creación artística, científica, literaria y, en general intelectual, no es sino un conjunto de facultades de contenido extrapatrimonial que integran el derecho intelectual o derecho de propiedad intelectual (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, 3ra. ed., pág. 429).

Tanto la accionada como el demandante cuestionaron la cuantía otorgada como reparación de este rubro, por considerarlo elevado y reducido, respectivamente, según su visión. La accionada asimismo ha expuesto que con la determinación cuantitativa del resarcimiento extrapatrimonial establecido por la a quo, superior al reclamado, se ha violentado el principio de congruencia.

Sobre este último aspecto, si bien en un precedente similar se ha considerado aplicable el principio de congruencia para establecer el quantum de resarcimiento por daño moral (arg. esta Sala, 11.4.22, “Genovese, Alfredo Jorge c/ LIGIER S.A. s/ daños y perjuicios” (ordinario), Expte. Nro. 6.141/2015), lo cierto es que en posteriores pronunciamientos este colegiado ha tenido en particular consideración el efecto inflacionario como alteración perniciosa respecto desde la pretensión resarcitoria, sino también la determinación de la reparación a valores actuales (arg. esta Sala en autos “Cruz, Silvina Adriana c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 26.244/2019, del 9/06/2023).

Por otro lado, si se realiza el simple cálculo de considerar la suma reclamada ($ 300.000) con perspectiva desde su conversión a una moneda fuerte (vgr. el dólar estadounidense) en su cotización al año 2019, podrá constatarse que las suma otorgadas acá, consideradas mediante la misma cotización, no supera –actualizada, como lo fue– el reclamo efectuado, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria resulta el reproche de una deuda de valor (CNCiv., esta sala, “Salerno, Claudio Alejandro c/ Gianchi, Ricardo Pablo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nro. 3.490/2016, del 09.05.2023, entre otros).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta que la magistrada ha otorgado una reparación a valores actuales de $ 2.800.000 sin establecer accesorios compensatorios o moratorios desde el hecho dañoso, y conforme las particulares circunstancias consideradas en sub III respecto del derecho intelectual cuya protección se ha reclamado, estimo equitativa y justa esa cuantificación, por cuanto postulo su confirmación, de acuerdo con lo dispuesto por el cpr 165.

b. Los rubros referidos a los daños patrimonial y lucro cesante o pérdida de chance oportunamente reclamados

La accionante planteó quejas por el rechazo de ambos rubros, por los motivos que expuso en su expresión de agravios.

Considero correcto el rechazo postulado en la sentencia en examen.

El sr. B., en su exposición plasmada en la “declaración jurada” realizada ante escribano público, y que luce en fs. 25/6 como ampliación de su demanda, expresó que “pinté el mural de manera totalmente gratuita, a 12 metros de altura en una simple escalera de bomberos durante 4 días ininterrumpidos de trabajo… Todo a cambio de que mi trabajo se viera expuesto allí, la gente lo pudiera visitar, embellecer el lugar y promover mi arte” (v. fs. 26).

Argüir con total claridad que la labor artística ha sido efectuada gratuitamente a los efectos de embellecer el lugar y promover el arte del actor y reclamar luego una reparación por un daño patrimonial en función de la pérdida de chance por ingresos eventuales caídos, o la imposibilidad posterior de cesión de los derechos transmisibles sobre el mural aparece una contradicción en términos, subsumible en la doctrina de los actos propios, hoy consagrado en el CCCN:1067.

Debe recordarse que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Borda, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56; C. N. Civ., sala H, 17/08/2009, “Visier, Alicia María c/ Alcayaga, Horacio Juan”, entre muchos otros).

En función de este razonamiento, el reclamo pecuniario efectuado resultó correctamente rechazado.

V. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, sustancialmente vencida en esta instancia, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68 y 69.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todas sus partes que han sido materia de agravio.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia en examen. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arg. cpr 68 y cc.). II. En atención al resultado del proceso, calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y a lo que establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24) se reducen los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora Dr. J. A. P. a 66,01 UMA equivalentes al día de la fecha a $ 2.678.100 (Pesos Dos millones seiscientos setenta y ocho mil cien) por la demanda y a 52,01 UMA equivalentes a $ 2.110.500 (Pesos Dos millones ciento diez mil quinientos) por la reconvención; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la parte demanda Dra. R. G. F. a 59,81 equivalentes a $ 2.426.600 (Pesos Dos millones cuatrocientos veintiséis mil seiscientos) por la demanda y a 50,56 UMA equivalentes a $ 2.051.300 (Pesos Dos millones cincuenta y un mil trescientos) por la reconvención; se confirman los del letrado Dr. F. P. y se elevan los de la Dra. P. L. M. a 2,00 UMA que equivalen a $ 81.150 (Pesos Ochenta y un mil ciento cincuenta). Por las labores de Alzada se establecen los emolumentos de los Dres. J. A. P. en 20,10 UMA que equivalen a $ 815.500 (Pesos Ochocientos quince mil quinientos) y F. en 18,54 UMA que equivalen a $ 752.200 (Pesos Setecientos cincuenta y dos mil doscientos), conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24). En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los de la perita M. S. R. B. a 15,70 UMA que equivalen a $ 637.000 (Pesos Seiscientos treinta y siete mil) y se elevan también los del consultor técnico de parte I. G. Z. a 7,85 UMA que equivalen a $ 318.500 (Pesos Trescientos dieciocho mil quinientos). Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. M. A. C. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos Carranza Casares.

M., L. N. c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 21 de febrero de 2024

Y Vistos:

1. La parte demandada apeló el pronunciamiento de fs. 116 que desechó la excepción de prescripción opuesta con sustento en el art. 58 de la ley 17.488 y consideró aplicable el plazo quinquenal del art. 2560 CCyCN.

El incontestado memorial de agravios corre en fs. 119/124.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 130/135 propiciando la desestimación del recurso impetrado por la compañía de seguros.

2. La cuestión traída a análisis compromete específicamente la determinación del plazo de prescripción aplicable para los contratos de seguros.

Frente a la concreta problemática anticipada, esta Sala ya ha asumido temperamento en orden a entender aplicable el plazo genérico de cinco años del art. 2560 del Código Civil y Comercial a partir de perspectiva integral que ofrecen los arts. 42 y art 75:22 CN, arts. 50 y 3 de la LDC, arts. 2,3 y 1094 y ccdtes. del CCyC (v. 5/3/2020, “Sittner, Nélida Elida c/La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario”, Expte. CIV Nº 15767/2018; íd. 18/9/2020, “Berneri, Raúl Daniel y otro c/La Caja de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM nº 8536/2015; íd. 5/5/2021, “Acuña, Cristina G. c/Caja de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM Nº 12963/2017; íd. 26/5/2022, "Gimenez, Carlos L. c/Escudo Seguros SA s/ordinario", Expte. COM nº 7633/2020, íd. 14/12/2023, "Colamarino, Gabriela Bernardette c/ Caja de Seguros SA s/ordinario", Expte COM Nº 6943/2023; entre tantos otros).

Resulta indiscutido que la Ley de Seguros establece en su Artículo 58 el plazo de prescripción, que en su parte pertinente reza: “Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible”.

Luego, con la vigencia de la ley de defensa del consumidor (y en especial con la ley 26.361) esta Sala como gran parte de la doctrina consideró que la prescripción en los seguros para los consumidores era de tres años (Cfr. esta Sala “Salina, Gladys Mirtha c/ BBVA Consolidar Seguros SA del 10/5/2018; “Rodriguez Gabriel Luciano c/ Segurcoop Cooperativa de Seguros Limitada s/ ordinario”, del 3/12/19, entre otros).

Empero, sobrevenida la eliminación del plazo previsto en el art. 50 LDC para las acciones de los consumidores con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, entendimos que el plazo de prescripción trienal resultaría aplicable sólo a las sanciones emergentes de la ley de Defensa de Consumidor, pero no a las acciones judiciales como las que aquí se trata.

Tal contexto conllevó volver a definir el plazo a seguir en materia de prescripción liberatoria de seguros. Y en la actualidad el panorama no es homogéneo: mientras calificada doctrina y jurisprudencia se inclina en sostener que el plazo de prescripción en este tipo de acciones sea de un año de conformidad con lo previsto por la ley especial, otros propendemos a la aplicación del plazo genérico que establece el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación.

3. Ahora bien, en lo que atañe a la controversia que ha suscitado la determinacio?n del plazo que debe aplicarse a las acciones después de la reforma apuntada, adelantamos que el plazo de un año previsto por la ley especial resulta absolutamente breve y prácticamente abrogatorio de los derechos de los asegurados, en tanto resulta contrario a los principios protectorios de los consumidores dispuesto por el art. 42 y art. 75 inc. 22 CN.

A ello hay que agregar que como los derechos de los consumidores forman parte de los Derechos Humanos tampoco podía soslayarse el principio pro hominis (en el sentido de la protección integral del ser humano) por aplicación del control de convencionalidad.

A fortiori, aplicar un plazo menor al que prescribía el art. 50 de la LDC (en su redacción anterior a la ley 26.994) implicaría una interpretación regresiva con afectación del nivel de protección alcanzado y por lo tanto, vulneratorio del principio “pro homine” y “pro consumidor”.

Por lo tanto, consideramos que al no contar la ley 24.240 con un plazo de prescripción propio para las acciones judiciales no cabe aplicar fórmulas meramente mecánicas, sino que se tiene que acudir al diálogo de fuentes y a una integración normativa teniendo presente a la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y los fundamentos del Código Civil y Comercial, que en el particular establece que las normas tuitivas de los consumidores del Código son el “…piso mínimo y… “núcleo duro…” que las leyes especiales no pueden perjudicar, bajo pena de quebrantar el sistema.

Así, dicha integración normativa en defensa de los consumidores, va a hacer escala técnica en el Nuevo Código Civil y Comercial que “…recupera una centralidad para iluminar más fuentes…” estableciéndose “…piso mínimos de tutela conforme con el principio más favorable del consumidor…” (cfr. “Fundamentos”; Título III “Contratos de Consumo”; Punto 1, “Método”, subpunto d).

Con lo cual en lo que concierne al plazo de prescripción se cambió el piso mínimo del art. 50 de la ley de defensa del consumidor (tres años) por el piso mínimo del plazo genérico de cinco años (5) previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial (cfr. Sobrino, Waldo A. R. “Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo Código”, La Ley 25/02 /2015 1, La Ley 2015-A,1008).

En concreto, tal fue la solución acordada por esta Sala en los precedentes referenciados, entendiéndola como la solución más favorable al consumidor afectado a partir de la “integración normativa” y de conformidad con las pautas fundamentales que fija el art. 3 de la ley 24.240, cuando establece que: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.

Es que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores, pero ninguna ley especial (tal la de seguros) puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema.

Con lo cual estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de reglas de orden público de protección que se suman a las normas fundamentales de protección del consumidor establecidas en el art 42 CN (cfr. “Revista de Derecho de Daños, “Consumidores”, Doctrina y Juris. pág. 260/261, Editorial Rubinzal-Culzoni 2016-1; íd. Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Segunda Edición actualizada, “Autonomía del microsistema” pág. 49, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2009; íd. Waldo Sobrino ”Seguros y el Código Civil y Comercial”, tº 1, pág. 744, ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016).

Asimismo, ha de reconocerse que la literalidad del 2532 CCyCN podría dar lugar a pensar que el art. 58 de la L.S. desplazaría la regulación del art. 2560 del CCyC. No obstante, ha de ponderarse que aquella hermenéutica desatiende los principios y normas del Código Civil y Comercial cuando afirma a través del art. 1094 y de los Fundamentos que las normas del Código son el “piso mínimo” y el núcleo duro” de protección al consumidor.

De ahí que las pautas de las disposiciones específicas solamente resultan aplicables cuando respeten ambos lineamientos, circunstancia que no ocurre con la regulación del art. 58 de la Ley de Seguros y razón por la cual cabe estar al plazo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación (15/8/2023, “Paglia, Horacio Daniel c/Caja de Seguros SA y otro s/ordinario”, Exp. COM Nº 6408/2023).

Para finalizar, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Buffoni, Osvaldo Omar c/Castro, Ramiro Martín s/daños y perjuicios” resulta inaplicable por conformarse en un contexto fáctico diverso al aquí debatido (v. dictamen Fiscalía de Cámara, 15/6/2021, in re: “Penida, Fernanda N. c/Zurich Aseguradora Argentina SA s/ordinario”, Expte. COM 14183/2020 al que esta Sala adscribió).

4. Por lo expuesto y compartiendo los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto rechazó la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

Con costas de ambas instancias por su orden, en función de los criterios disímiles sobre la materia (CPr: 68:2).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), y al Ministerio Público Fiscal. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación

Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.

Cipolletti, 14 de febrero de 2024

Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:

Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.

Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.

Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.

Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.

Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.

Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.

Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.

Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.

Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.

Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).

Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.

Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.

En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.

El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.

En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.

En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.

En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.

En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.

Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y Considerando:

Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.

Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.

Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.

Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.

Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.

Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.

En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.

En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.

Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.

En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.

Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.

En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.

En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.

Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.

Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.

Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).

Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.

En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”

Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.

Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.

Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.

Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.

Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.

Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.

En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.

Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).

Resuelvo:

I. Rechazar la petición formulada por la actora.

II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).

III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.

A. C., J. N. s/determinación de la capacidad

Comentado por María Alejandra Grimaldi: ¿Un fallo interesante?

Buenos Aires, 6 de febrero de 2024 (*).

Autos y Vistos:

Estos autos para resolver la procedencia de la determinación de la capacidad formulada a fs. 96 vta., respecto a J N A C.

Y Considerando:

I. En virtud de las actuaciones sumariales Nº 409, instruidas en la Comisaría Nº 46 en fecha 12 de abril de 2004, caratuladas “SUPUESTO DEMENTE”, se dio intervención al Juzgado hoy a mi cargo.

En fecha 16 de abril de 2004 (fs. 19 vta.), se ordenó pasar los autos al Cuerpo Médico Forense a fin de que: “…dentro de las 24 hs., dos médicos psiquiatras se trasladen al lugar donde se encuentra la persona e informen: 1) si la persona es presuntivamente demente o se encuentra dentro de alguno de los supuestos previstos por el art. 152 bis, inc. 1 y 2 del Código Civil; 2) su peligrosidad actual; 3) si su internación es necesaria en los términos del art. 482 del Código Civil, y en caso afirmativo, en qué tipo de establecimiento; 4) si es posible evitar la internación bajo qué condiciones…”.

Atento a lo dispuesto en el párrafo que antecede, en fecha 19 de abril de 2004, los profesionales del CMF se constituyeron en el Hospital Fernández a los efectos de examinar al Sr. A C.

A fs. 29, luce el informe del Hospital Fernández de fecha 4 de mayo de 2004, mediante el cual se indica la derivación del Sr. A C a una institución psiquiátrica de mayor complejidad (Hospital Borda), solicitando sostener la consigna hasta su derivación.

A fs. 30, se requiere al Cuerpo Médico Forense, que en el plazo de 48 hs. se expida acerca del traslado solicitado.

A fs. 45/46, en cumplimiento de lo dispuesto precedentemente, los profesionales del Cuerpo Médico Forense, en fecha 19 de mayo de 2004, se constituyen en el Hospital Fernández a los efectos de examinar a J N A C (HC Nº ).

Relatan los profesionales que: “…ante nuestra solicitud se nos presenta el paciente, que cuenta con 28 años de edad, nació el 23/12/75 y acredita su identidad con HC y personal de turno de la institución, quien se encuentra internado desde el 12/4/2004, siendo su diagnóstico de internación Síndrome Confusional. Se encuentra en cama 3322, acompañado con consigna policial, Cabo S, J, PP de la Cría. 46. El paciente se presenta desordenado, actitud pasiva, con parcial orientación autopsíquica y alopsíquica. Su aspecto es indiferente, memoria con fallas, pensamiento bradipsíquico, contenido ideico concreto y pueril, hipotimia e hipobulia. Su capacidad judicativa se muestra insuficiente. Paciente que no cuenta con continencia familiar, no tiene cobertura social por lo cual debería oficiarse, a la Secretaría de Promoción de la Persona con Discapacidad (G.C.B.A.), para conseguir establecimiento acorde a su patología para su traslado. Se encuentra medicado con Carbamacepina 200, 1 comp. cada 8 hs…”.

Finalmente, concluyen que: “…1) el causante reviste la forma clínica de Retraso Mental y Epilepsia compensado por tratamiento; 2) debe permanecer internado para su mayor protección y adecuado tratamiento, hasta tanto se consiga su traslado a institución para discapacitados mentales; 3) su estado actual puede encuadrarse dentro de las previsiones del art. 141 del C.C…”.

A fs. 50, el Sr. Defensor de Menores, solicita se remitan las actuaciones al CMF a fin de que los facultativos se expidan sobre la conveniencia del traslado sugerido ut-supra, lo cual se ordena a fs. 51.

A fs. 52, se expide el CMF, informando que: “…el paciente de referencia no presenta signosintomatología por la que requiera internación en Hospital Psiquiátrico (tal como es el Hospital Borda). Dada su patología requiere asistencia de terceros y controles médicos de su patología de base neurológica (Epilepsia). Por lo anteriormente expresado el lugar adecuado para su alojamiento es un instituto tipo Hogar o Colonia donde cuente con tareas de rehabilitación…”.

A fs. 57, luce informe de la Trabajadora Social, Lic. R, de fecha 17 de junio de 2004, mediante el cual informa que “…en el día de la fecha me comunico con el Servicio Social del Hospital Fernández (Lic. Stilman), quien comenta que por intermedio de la Comisaría 38, han solicitado la presencia de los familiares del paciente ante el juzgado…”. Asimismo a fs. 61, la citada profesional, acompaña un informe de fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual expresa que en la entrevista mantenida con la progenitora del causante, Sra. J B C P, esta última informa que: “…se llevaría a su hijo a su casa, y tramitaría personalmente el ingreso a un lugar adecuado para su tratamiento, hasta tanto se estabilice y pueda convivir con ellos y aceptar la medicación que debe tomar…”.

A fs. 64, el Sr. Defensor de Menores, toma conocimiento del informe que antecede y solicita se autorice el alta de su representado.

A fs. 65, se dispone el alta del causante del Hospital Fernández, autorizando a su madre, Sra. J B C P, a retirarlo del mencionado hospital bajo su responsabilidad y con cargo de informar, en el plazo de 3 días, el establecimiento para el tratamiento del mismo. Asimismo, se proceda al levantamiento de la consigna policial oportunamente dispuesta.

A fs. 96 vta., el Ministerio Público promueve juicio de declaración de incapacidad del Sr. A C.

A fs. 97, se abren las actuaciones a prueba y se designa como curadora provisional del causante al Sr. Curador Público Oficial.

Asimismo, obran en autos diversos informes interdisciplinarios (ver fs. 143/144; 166/167; 287/288; 604/608; 620/622), pero no se ha podido dictar, a la fecha, sentencia de restricción de la capacidad del causante.

Ante lo reseñado, en virtud de lo que surge de las constancias de autos y el tiempo transcurrido desde la evaluación agregada en el año 2019, a fs. 715 digital, se requirió la realización de una evaluación interdisciplinaria, debiendo los profesionales intervinientes expedirse sobre la capacidad jurídica de J N A C.

A fs. 727, se acompaña informe interdisciplinario de fecha 14 de septiembre de 2022, realizado por los profesionales de la OBSBA, mediante el cual informan: “… nos hemos comunicado por video-llamada, conforme las restricciones impuestas por la emergencia sanitaria COVID 19 en el día de la fecha con el paciente, quien fue acompañado por el Dr. Ricardo Leiva, Abogado (Tomo 109 Folio 492 Colegio Público de Abogados), apoderado legal del Hogar Hodif, institución en la que reside el paciente, sito en la calle de esta CABA. El entrevistado tiene 46 años de edad, nacido el 23/12/1975 en La Paz, Bolivia, es boliviano nacionalizado argentino, de estado civil soltero y con ocupación remunerada. Acredita su identidad con DNI. Nº. Afiliado a ObSBA Nº …”.

Expresan que: “…refiere el paciente que a sus 17 años vino a la Argentina. En ese entonces su madre ya había venido al país, pero nunca logró tener relación con ella ni con sus hermanos. Dice haber realizado sus estudios secundarios completos en su país de origen, pero que los mismos no pudieron ser homologados en el país, por lo cual realizó el nivel secundario completo siendo adulto. Posteriormente comenzó cursos de capacitación en electricidad, pudiendo a partir de eso, conseguir un trabajo como auxiliar operativo en el Centro Aranguren de formación laboral, que depende del GCBA, allí trabaja hace seis años de lunes a viernes de 17,30 a 21,30hs. Sin mucha precisión manifiesta que a sus 15 años comenzó con convulsiones pero no recuerda tratamientos ni logra precisar detalles sobre los episodios. A sus 31 años como consecuencia de desmayos y convulsiones fue internado en el Hospital Borda donde permaneció internado hasta hace siete años cuando fue trasladado al Hogar Hodif. La derivación se hizo en virtud de haber logrado el paciente ser incorporado a la Obra Social. El abogado nos informa que el hogar tiene residentes en situación de emergencia habitacional, razón por la cual se encargan que el paciente realice sus controles médicos por fuera del hogar y a través de su Obra social. El hogar tiene dependencia del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA…”.

Asimismo, indican: “…nos refiere que el paciente de desempeña con total autonomía para sus necesidades básicas y que tiene buena convivencia con sus compañeros. A pesar de ello deben administrarle su medicación. Actualmente está siendo medicado con Valcote 500 mg 4 comprimidos al dia y Lamotrigina 100 mg dos veces al día. Realizó su primera consulta con un médico psiquiatra del Sanatorio Méndez, Dr. D J F. Anteriormente estaba siendo atendido psiquiátricamente en internación en el Hospital Borda Servicio 16, primero con el Dr. U y luego con el Dr. O. Se toma conocimiento de los elementos necesarios para el informe -Oficio del Juzgado Civil Nº 4, con fecha agosto 2022, recibido por mail el día 9/9/2022, donde solicita un examen interdisciplinario, a los fines previstos en el Art. 40 del CCyCN; Certificado de Discapacidad, Ley 24.901 con Diagnóstico de Retraso mental leve, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Problemas relacionados con la necesidad de supervisión, con vigencia entre 7/4/17 y el 7/4/2027…”.

Manifiestan los profesionales que: “…al examen psíquico se presenta correctamente vestido y aseado. La actitud es de colaboración con la entrevista. Su estado de conciencia es lúcido, con relativa conciencia de su estado. Se encuentra orientado tanto auto como alopsíquicamente. Presenta relativa conciencia de enfermedad, de síntoma y sì de situación. Su aspecto es tranquilo. En sus funciones psíquicas se constata que su atención es levemente hipoproséxica, mantenida en forma inestable. La sensopercepción no presenta trastornos actuales evidentes, tanto cualitativos como cuantitativos. Durante la exploración de la memoria se advierte que la misma se encuentra con fallas significativas. Fundamentalmente en la concatenación y ubicación de los recuerdos en el tiempo. Su palabra es clara y entendible. Su caudal ideativo es concreto acorde a su bajo nivel intelectual. Su pensamiento presenta un curso levemente retardado y su contenido es concreto. En la esfera afectiva revela un timismo de tinte placentero. En la esfera volitiva presenta normobulia, tiene autonomía para realizar sus necesidades básicas. El caudal de su agresividad se encuentra contenido por la medicación y el tratamiento. Su capacidad judicativa se muestra parcialmente debilitada. Su inteligencia, dado su medio y condición puede considerarse aceptable para lo concreto y cotidiano, y su capacidad adaptativa al medio institucional resulta adecuada…”.

Señalan que: “…en base al examen realizado y la entrevista con el abogado presente, podemos resaltar, a modo de opinión médico-psicológica, que, al momento de la presente evaluación, el paciente no puede vivir solo, no puede administrar por sí mismo sus medicamentos y su tratamiento, puede prestar consentimiento para prácticas o tratamientos médicos que no revistan complejidad, puede trasladarse solo en la vía pública, conoce el valor del dinero, requiere supervisión para el desarrollo de su vida cotidiana, puede cobrar y/o administrar su salario, puede efectuar compras o ventas para satisfacer necesidades básicas de subsistencia, podría, con apoyo administrar y/o disponer de sus bienes, si lo tuviera y puede testar. Todo ello se opina en razón de las características actuales de la evolución de su enfermedad. Consideramos que el paciente debe continuar recibiendo tratamiento y control psiquiátrico y neurológico, con asistencia y apoyo institucional. Las medidas terapéuticas pueden cumplirse bajo régimen ambulatorio…”.

Finalmente, concluyen que: “…1) A C, J N padece en el estado actual, un Trastorno epiléptico, actualmente compensado, retraso mental leve y deterioro del comportamiento de grado no especificado; 2) Su enfermedad ha comenzado desde su adolescencia; 3) Su pronóstico, respecto a la curación es reservado, pero mejora si se cumplen los parámetros de control médico y el tratamiento indicado; 4) Debe continuar recibiendo tratamiento de control psiquiátrico y residencia en institución como en el que está actualmente…”.

A fs. 728 digital, se ordena correr con los traslados previstos por el art. 632 del C.P.C.C.N., y a fs.735 digital, obra la notificación personal al interesado.

A fs. 748/749, luce el informe socioambiental realizado en fecha 27 de septiembre de 2023 por la Lic. en Trabajo Social-Prosecretaria Adm., V L mediante el cual expresa: “…al igual que en oportunidades anteriores, N presenta adecuado arreglo e higiene personal. Se mostró de buen ánimo, colaborador en la entrevista. Manifestó que durante el turno noche, de 18 a 21 horas, continúa trabajando en el Centro Aranguren, (Juan Aranguren 2400, CABA) donde realiza tareas de mantenimiento edilicio y otras actividades que le solicitan los profesionales del establecimiento. Es empleado del Ministerio de educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sector educación no formal. Le depositan su salario en el Banco Ciudad y retira dinero a través de cajeros automáticos. Posee habilidades para administrar sus ingresos y evaluar las prioridades de sus gastos a fin de poder satisfacer sus necesidades. Realiza controles médicos con los profesionales del Hospital Méndez, correspondiente por su Obra social y, también, en el Hospital Álvarez donde recibe atención neurológica. Gestiona por sí mismo los turnos y cumple con los tratamientos indicados. En relación al vínculo con su hermano expresó que, se ha desvinculado de él porque todas las ocasiones que lo visitaba le pedía dinero y no le demostraba ningún acercamiento afectivo. En el Hogar Hodif tiene una huerta en macetas a la que le dedica su tiempo libre. Refirió que, a futuro, le gustaría disponer de un terreno donde llevar adelante este emprendimiento. El Dr. L refirió que N es una persona muy tranquila, colaboradora con sus pares y siempre dispuesto a ayudar a quien lo necesite…”.

Concluye que: “…el Sr. N A C es una persona adulta que cumple con compromiso y responsabilidad su trabajo en el Centro Aranguren. Por esta actividad percibe un salario el que administra con adecuado criterio. Reside en el Hogar Hodif estableciendo buen vínculo con sus pares y con los integrantes del staff profesional. Tiene habilidades para realizar gestiones beneficiosas para sí y cumplir con el cuidado de su salud, siguiendo las indicaciones efectuadas. Se encuentra desvinculado de su familia…”.

A fs. 748 digital, obra el acta de la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2023, a la cual compareció el Sr. J N A C, DNI Nº , y mediante la cual, tomé conocimiento personal del Sr. J N, en los términos del art. 35 del CCCN. Participaron también, el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, Dr. Atilio Álvarez y del Sr. Defensor Público Curador, Dr. Damián L. Lembergier.

En el estado actual de las actuaciones se corre vista al Sr. Defensor de Menores e Incapaces, quien a fs. 752 digital, dictamina que corresponde decretar la rehabilitación del Sr. J N A C.

A fs. 754/756, dictamina el Sr. Defensor Público Curador, Dr. D L, quien expresa: “…en atención al estado procesal de autos y teniendo en cuenta la situación psicosocial actual del Sr. A C J N, vengo a solicitar el cese de la restricción, conforme art. 47 del CCyCN…”.

II. Dicho lo anterior, se comienza por señalar que los procesos de la índole del presente están instituidos en beneficio del causante, tanto en lo personal como en lo patrimonial, así como de los terceros por la seguridad en la celebración de actos y consecuentemente de la comunidad. De allí, la declaración que se solicita, debe ser fundamentalmente una garantía para el denunciado (Conf. CNCiv. Sala B, mayo 8-997 Diario L.L. Viernes 19 de junio de 1998, Pág. 5).

Debe también enfatizarse que la circunstancia que una persona sufra una enfermedad mental no torna inevitable la restricción de su capacidad porque no es ella la regla que emana del código de fondo.

En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente dispone en el art. 31 las reglas generales que rigen los presentes procesos a través de sus incisos: “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”.

De la citada norma se desprende que el CCyC diseña como regla general la capacidad de la persona y, solo para el caso de que se demuestre que esta no puede tomar decisiones y valerse por sí misma una serie de restricciones que tendrán como característica la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona” (art. 43 CCyC). La solución establecida por el ordenamiento legal citado responde a un firme y marcado avance sostenido desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).

Consecuentemente, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia, situación que no se enmarca en el caso de autos.

Así, la restricción de la capacidad constituye conceptos médicos-jurídicos que son definidos en la sentencia judicial teniendo en mira la protección de la persona que, por padecer de una disminución de sus habilidades o aptitudes, no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, razón por la cual la declaración puede ser rechazada cuando se advierte que aquélla, a pesar de su enfermedad, puede realizar tales actos.

En virtud de lo expuesto, informes acompañados, conocimiento personal de la suscripta en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 748, y considerando lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces y por el Sr. Defensor Público Curador, si bien no se ha dictado en autos sentencia restringiendo la capacidad del Sr. A C, se puede colegir que el denunciado, no encuadra en ninguno de los preceptos que puedan determinar la restricción de su capacidad jurídica.

III. Por todo lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, y por el Sr. Defensor Público Curador, resuelvo: 1) No hacer lugar a la restricción de la capacidad del Sr. J N A C (DNI Nº ). Notifíquese y al Sr. Defensor Público de Menores e Incapaces y Curador en su respectivo despacho. 2) Comuníquese al Centro de Informática Judicial. Oportunamente, archívense las actuaciones. – Mariana J. Kanefsck.

___________________

(*) Sentencia firme.

C., R. S. s/tutela.

Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.

La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.

II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).

III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.

En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.

El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).

Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.

En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.

Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.

Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.

Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.

En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.

Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.

Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.

Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.

Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.

Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.

Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.

En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.

Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.

Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.

IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).

Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).

En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.

Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).

Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).

V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.

Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.

De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).

VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.

El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.

Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.

VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.

Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.

Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.

Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).

Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).

La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).

También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).

Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).

Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.

Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).

Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).

Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).

Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).

Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).

VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.

Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.

Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).

Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.

Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.

Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.

Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.

Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).

Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.

Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).

Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.

Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.

La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.

IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.

Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.

Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.

X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.

R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.

No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.

Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.

La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).

Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.

Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).

El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).

La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).

Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.

En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.

XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.

Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.

Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.

XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.

Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.

Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

E. E., C. M. S. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños perjuicios y T., C. O. c. Prana S.A. de Seguros y Otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dra. Scolarici – Dr. Ramos Feijóo.

A la cuestión propuesta la Dra. Scolarici dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2022, en autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14), admitió parcialmente la demanda entablada por C. O. T. y, en consecuencia, condenó a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle al actor la cantidad de dos millones seiscientos veinticuatro mil pesos ($2.624.000) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418. En autos “E. E. C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios s/ daños y perjuicios”, expte. 5668/2014, admitió parcialmente la demanda entablada por C. M. S. E. E., condenando a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle a la actora la cantidad de cuatro millones setenta y seis mil ochocientos pesos ($4.076.800) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra lo decidido en relación al expediente nro. 12560/14 se alzaron las citadas en garantía y los demandados F. y V. a fs. 617 y fs. 618. “Paraná…” expresó agravios a fs. 638/344, cuyo traslado fue respondido por la parte actora a fs. 646/647. El recurso interpuesto por “Seguros Bernardino Rivadavia” fue declarado desierto a fs. 649.

Contra la decisión relativa al expediente nro. 5668/14, se alzaron y expresaron agravios el demandado M. Á. V. y la citada “Paraná…” a fs. 545/549, cuyo traslado fue contestado a fs. 551/552 por la parte actora. El recurso de F., L. y la aseguradora “Seguros Bernardino Rivadavia”, fue declarado desierto a fs. 551.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 13 de mayo de 2013 en la Localidad de Ramallo, Ruta Nacional Nº 9, a la altura del km 206, cuando el camión marca Mercedes Benz, dominio … –de propiedad de M. Á. V.– con acoplado marca Koller, dominio … –de propiedad de A. L.– y conducido por H. F., se despistó, invadió el carril por el que circulaba el Chevrolet Corsa donde viajaban J. A. y C. O. T., provocando la colisión.

IV. Agravios

En autos “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” la parte demandada y la citada en garantía centran sus quejas en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psíquica sobreviniente”, “gastos por tratamiento terapéutico”, “daño moral” y “gastos de farmacia, médicos y de traslado”. Asimismo, se quejan de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, y solicitan que se aplique una tasa pura del 6% o el 8%.

En las actuaciones “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” la aseguradora “Paraná” y el demandado V., se quejan de las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad psíquica” y “valor vida”, a la vez que cuestionan los intereses establecidos por el sentenciante.

V. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258: 304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. I) Expte. 12560/14 “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El anterior magistrado otorgó por este ítem la suma de pesos un millón ochocientos mil ($1.800.000).

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

La perito psicóloga, Lic. D. J., tras entrevistar al Sr. C. O. T., estimó que el estado emocional actual es consecuencia de la vivencia traumática del accidente de autos y de las secuelas psicofísicas padecidas. Según el manual de criterios diagnósticos de reconocimiento internacional DSMIV, el actor presenta indicadores compatibles con la sintomatología y los criterios para el diagnóstico F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) severo. Estimó una incapacidad del 30% y recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos dos años de duración con una frecuencia de dos veces por semana (ver dictamen obrante a fs. 278/280).

El informe fue impugnado por la parte demandada y la citada en garantía recurrente a fs. 357/358.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. C.N.Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia, en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente- 50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad estimado pericialmente por la perito psicóloga, la edad de la víctima a la fecha del hecho (37 años), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo fijar por “incapacidad psíquica” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000).

B) Tratamiento psicológico

El distinguido colega de grado fijó por este ítem la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000).

La perito psicóloga –ya lo señalé– recomendó que el actor que realice un tratamiento psicológico durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta un examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar. Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/6/2021, Expte Nº 63066/2015“PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Id id; 29/3/2022 Expte Nº 54875/2018, “Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización del tratamiento psicoterapéutico por la experta, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejada y el límite del recurso propongo confirmar la suma admitida en la sentencia recurrida.

C) Consecuencias no patrimoniales

Esta partida prosperó por la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas como consecuencia del traumático accidente de marras, la secuela psicológica informada en autos, y demás consideraciones personales, es que propongo al Acuerdo, atento al límite del recurso, confirmar la suma otorgada por el anterior sentenciante ($600.000).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Los recurrentes cuestionan la suma admitida por este rubro ($25.000).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”)

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “ Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021,Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de la historia clínica obrante a fs. 301/354 y las intervenciones quirúrgicas a las que debió ser sometido (ver fs. 347, 349, 351 y 354), dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado. Ello, sin perjuicio de que, tal como lo señaló el anterior magistrado, no se hayan acreditado las secuelas físicas invocadas en la demanda.

V. II) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El juzgador de grado fijó la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por esta partida.

El médico psiquiatra –Dr. Lagos–, en virtud del psicodiagnóstico obrante a fs. 329/333 sostuvo que la actora presenta un trastorno relacionado con traumas y factores de estrés especificado: trastorno de duelo complejo persistente, de tipo moderado y crónico (DSM IV, American Psychitrist Association, Washington DC).

A fs. 334/336 concluyó que la Sra. E. E. presenta Trastorno de stress postraumático 309.81 (F43.10) DSM V. Afirmó que el stress postraumático puede evolucionar de forma favorable con un tratamiento psicoterapéutico indicado y el paso de los años, motivo por el que recomendó la realización de dicho tratamiento durante un año y con frecuencia semanal.

A luz de lo expuesto, ponderando el carácter transitorio de la sintomatología descripta por el experto, la que podría mejorar favorablemente con el paso de los años y el tratamiento adecuado, propongo revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar la indemnización por incapacidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, habida cuenta de que tal como se mencionó al tratar la partida por tratamiento psicológico en las actuaciones acumuladas, el tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad dado que tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada, el rubro admitido por el tratamiento aconsejado por la experta a la Sra. Enciso Espinola, será confirmado, lo que así propongo.

B) El reclamado valor vida

El sentenciante fijó la suma de pesos tres millones ($3.000.000) por esta partida.

Se ha dicho reiteradamente que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.

Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (C. S. J. N., Fallos:316:912; 317:728, 1006, 1921; 320:536 y 322:1393; 323:3614;324:1253 y 2972; 325:1156; 329:4944).

Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo Tribunal, al sostener que “tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, “Aquino”21/09/2004, “Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753).

Por otra parte, ha indicado nuestro Máximo Tribunal que al aplicar el art. 1084 del entonces vigente Código Civil (actual art 1745 CCyCN) es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales (C.S.J.N. Fallos 311: 1018; 320: 536).

Ha considerado también como factores relevantes, además de los señalados, la expectativa de vida, la profesión y el grado de parentesco (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277;329:4944).

Equiparar en dinero los perjuicios materiales inherentes a la muerte de un ser querido es tarea ardua y delicada, que exige al juzgador afinar el criterio para no caer por un lado en el desamparo o por el otro en un beneficio incausado.

Por ello, al fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones (Conf. CNCiv., Sala “J”, 14/6/2005, Expte. Nº 32.122/00, “Estigarribia, Dionicio y otros c/ Línea 22 S.A.y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 27/8/2010, Expte. Nº116281/1998, “Ayala, Daniel A. c/ Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 3/3/2011 Expte. Nº 114.787/06. “Machado, Roque Miguel y otro c/ González, Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”; Id id, 26/9/2019, Expte. Nº 30571/2014 “Ramos Andrés Avelino y otros c/ Trasancos Lucas Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de chance como componente del daño material apunta a resarcir a los derechos habientes de la víctima en función de lo que la misma aportaba o podía aportar materialmente a favor de aquellos, es decir el reintegro de lo que la víctima producía o podía producir económicamente.

Con la chance se apunta a indemnizar una probabilidad, pero siempre dentro de un margen de certeza aproximado.

La valoración económica de la vida humana implica –ni más ni menos– la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias –o que podrían serlo en el futuro– de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124- 656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma –que ha fenecido– sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes –o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro– que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a la reclamante.

Del recibo de haberes, que en fotocopia certificada obra a fs. 19, se desprende que el Sr. J. A.T. se desempeñaba como empleado administrativo, desde el 1º de octubre de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento, en la Dirección de Operaciones y Servicios Generales dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros Presidencia de la Nación y que percibía a mayo de 2013 una suma mensual de $10.562,17.

En virtud de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del deceso (41 años) tomando en consideración que la Sra. E. E. (viuda del fallecido) tenía 38 años a la época del accidente, madre de dos hijos menores de edad (12 y 17 años), propongo al Acuerdo confirmar el monto asignado en la anterior instancia y rechazar los agravios vertidos sobre el particular (art 165 del CPCC).

VI. Intereses

El distinguido colega de grado determinó que a las sumas por las cuales prosperan los reclamos formulados en ambas actuaciones, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta de la interpretación del art. 768, inc. 3ºdel Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los gastos futuros para los que se aplicará la misma tasa de interés, pero se devengarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la tasa de interés aplicada implicaría una alteración del significado económico de la condena, configurando un enriquecimiento indebido para la reclamante.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Por las razones que dejo referidas y compartiendo la postura del Sr. Juez “a quo”, propongo que se desestime el agravio en cuanto al tema y se confirme lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: En autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifique la sentencia en el sentido de que: se fije por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirme el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a lA aseguradora vencidos en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC). En autos “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifique la sentencia en el sentido de que se rechace el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía vencidas en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijoo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: A) “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se fija por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a la aseguradora vencidos. B) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se rechaza el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía.

Notifíquese, pasen a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. Se deja constancia que la vocalía Nº 18 se halla vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital;

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).