B., C. G. c. B., J. B. s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)
Comentado por Sofía María Parra Senfet: La falta de representación del menor de edad por nacer en un nuevo fallo sobre interrupción voluntaria del embarazo.
En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “B., C. G. C/ B., J. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (expte. nro. 93809), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 19/4/2023, planteándose las siguientes cuestiones:
Primera: ¿es procedente la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023?
Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?
A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:
1. Con fecha 10/4/2023 se presenta el actor y pide medida cautelar urgente para que se ordene a la demandada que se abstenga de cualquier práctica que tienda a interrumpir el embarazo que cursaría, a fin de proteger la vida del niño por nacer y sus derechos como padre.
Luego de efectuar el relato de cómo habrían sucedido los hechos, funda su pretensión en su calidad de padre y en los derechos de su hijo por nacer (v. escrito indicado, apartado II).
2. Frente a esa pretensión, se expide el juzgado inicial el día 11/4/2023 y resuelve –palabras más, palabras menos– que rige en el caso la ley 27.610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, que, en lo que aquí importa, dispone que la decisión está reservada a la persona embarazada, sin contemplar la posibilidad de que el padre interfiera en la decisión, que –reitera– solo puede ser adoptada por aquella, a la par que recuerda que conforme a frondosa regulación protectoria de las mujeres la norma es contundente en cuanto a los sujetos legitimados, a la vez que, conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, las cuestiones de política sanitaria como es la temática relativa a la IVE no deben ser susceptibles de judicialización.
Concluye que la petición del actor debe ser desestimada de plano ya que la legitimación es un requisito de admisibilidad de la acción, y en el caso el demandante no la tiene.
3. Esa resolución es apelada por el actor en el escrito de fecha 12/4/2023 y, concedido el recurso en relación, lo funda a través de la presentación del 19/4/2023.
Para lograr la revocación del fallo, en síntesis, dice que aquel únicamente ha tomado en cuenta el derecho que asiste a la madre (o sea, a la persona gestante según la ley), sin tener en cuenta que otras normativas que cita (artículos del CCyC y de la Convención de los derechos del Niño), le otorgan legitimación para actuar judicialmente en su calidad de alegado padre y en representación del presunto hijo por nacer (v. escrito de mención, apartado III).
Radicado el expediente a esta cámara, la causa se encuentra en estado de ser resuelta (art. 270 cód. proc.; providencias y sorteo del 19/4/2023).
4.1. En primer lugar, en cuanto a la colisión de derechos que dice el presunto padre que existiría entre los de él y los de la presunta persona gestante, se trata de decidir si respecto de esa colisión de derechos que trae al ruedo el recurrente en su memorial, han mediado motivos que habiliten pasar a debatir en sede judicial si debe primar o no el derecho otorgado a la persona gestante en el artículo 2 inciso a) de la ley 27.610 de decidir si interrumpir el embarazo frente al derecho de quien alega ser el presunto padre que se encontraría reconocido, según expresa, en los arts. 646, 647 y concordantes del CCyC.
En ese camino, ha de tenerse presente que la CIDH ha sostenido que el derecho a la libertad personal “incluye un concepto de libertad en sentido extenso como la capacidad de hacer o no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad. definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta a toda la Convención Americana”. La Corte Interamericana señala que la maternidad –y agrega ‘voluntaria’– es inherente al derecho de la libertad personal y vida privada, por lo cual imponerla a través de la prohibición del aborto o los anticonceptivos, o negándola a través de políticas de reducción de la población, constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres (ver “Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes Especiales”, t. 1, páginas 152/153, Directoras Marisa Herrera – Natalia de la Torre, editores del Sur, año 2022, con cita de Casas Becerra Lidia, en “Los Desafíos para Chile de la decisión Artavia Murillo c/ Costa Rica de la Corte IDH: algunos comentarios”).
Esa autonomía de la voluntad de la persona gestante se ha visto ampliada y profundizada –como se advierte en la obra citada en al párrafo anterior– en el caso denominado “Manuela y otros c/ El Salvador” (2/11/2021), en el que la Corte Interamericana asevera que la libertad y autonomía de las mujeres en materia de salud sexual y reproductiva ha sido históricamente limitada, restringida o anulada con base en estereotipos de género negativos y perjudiciales. Ello se ha debido a que se ha asignado social y culturalmente a los hombres un rol preponderante en la adopción de decisiones sobre el cuerpo de las mujeres y a que las mujeres son vistas como el ente reproductivo por excelencia…” (v. obra citada, pág. 153 que remite al párrafo 252 del fallo que comenta).
A esta altura ya es claro que es la libre voluntad de la persona gestante la que debe primar frente al deseo y la voluntad expresadas por personas diferentes a ella.
Así, si se pretende, como en este caso, que en sede judicial se entre a considerar si debe dejar de prevalecer la voluntad de aquélla frente a la del presunto padre, es menester que se aleguen motivos serios, excepcionales y atinentes al caso particular que desborden el simple deseo y la mera voluntad de paternar de quien alega ser padre, como aquí sucede en que no se ha traído más que aquel deseo de la paternidad (v. escrito de demanda del 10/4/2023).
En ese sentido, cobra relevancia lo dicho por la jueza inicial en punto a que conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, cuestiones como ésta no deben ser susceptibles de judicialización.
Es que resolvió ese Tribunal en la causa “F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva” (13/3/2012), en el punto 3) de la parte resolutiva “Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autómoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.
Y sobre esa exhortación se dijo en los apartados 25 y 26 del voto que concitó la mayoría, que es el Estado como garante de la salud pública el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de otorgar una práctica rápida, accesible y segura, dentro de lo que engloba específicamente que no existan obstáculos médico-burocráticos o judiciales que impidan el acceso y pongan en riesgo la salud o la vida de quien reclama (apartado 25), agregando que los Tratados de Derechos Humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (apartado 26, con cita del Comité de Derechos Humanos CCPR/C/101/D/16/08/2007 del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño, Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).
4.2. Por lo demás, pretende el actor obtener legitimación para judicializar este caso, en la calidad que alega de ser representante de los derechos de su hijo por nacer. Pero se advierte desde ya que no es así, en la medida que para ejercer esa representación, como lo habilitaría el artículo 101 del CCyC, ese hijo por nacer debería estar reconocido, lo que aquí no surge que haya sucedido de acuerdo al artículo 574 del código citado.
De modo que toda argumentación que derive de ese carácter a fin que la jurisdicción considere si debe hacerse lugar a la medida cautelar que pretende, no puede ser atendida (arg. arts. 2 y 3 cód. citado).
5. En suma, corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:
Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. Proc.).
Así lo voto.
A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:
Corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.
Tal mi voto.
A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:
Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.
Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:
Desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.
Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Guaminí. – Carlos A. Lettieri. – Silvia E. Scelzo (Aux. letrado: María del Valle Quintana).
G., A. C. y otro s/guarda con fines de adopción
Comentada por Eduardo A. Sambrizzi: El interés superior del niño debe prevalecer por sobre los aspectos formales insertos en las disposiciones legales.
Buenos Aires, 20 de Abril de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. L. G. K. y A. C. G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Provincia de Misiones, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había rechazado in limine la demanda deducida por el matrimonio guardador de la niña L.C.D., con quien convive desde su nacimiento ocurrido el 21 de marzo de 2012 por decisión de su madre biológica, y había dispuesto que de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la ley local XII nº 20, se procediera a citar a los postulantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista correspondiente para definir la situación de la infante (conf. fs. 103/107 del expediente 333/2013 acompañado en copia en formato digital).
Para decidir de esa manera, hizo mérito de que los pretensos guardadores no habían acreditado debidamente el conocimiento sobre las circunstancias personales, sociales y familiares de la madre biológica, requisito que, a estar a los términos del art. 26 de la citada ley, debía cumplirse al momento de formular el pedido de guarda, siendo insuficiente la sola mención al respecto; que tampoco habían ofrecido prueba a esos fines por lo que no podían invocar que se les hubiera vedado su producción, y que no existía una crítica adecuada a la falta de inscripción en el mencionado registro de aspirantes a adopción por parte de los interesados, sin que la sola manifestación en sentido contrario resultara suficiente.
Añadió que aunque el tiempo constituía un factor importante a ponderar en los supuestos de guarda y adopción, ello no podía ser invocado para eludir el cumplimiento de la normativa vigente, prevista en protección de los derechos de las niñas y niños (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, formuló algunos cuestionamientos a la conducta de los peticionarios y estimó inoficiosa la audiencia con las partes fijada por el magistrado de grado con posterioridad a la decisión de rechazar liminarmente el pedido bajo examen.
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la referida provincia, después de un dilatado trámite vinculado con su integración, rechazó, por mayoría, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el matrimonio guardador con sustento en que la decisión recurrida no constituía una sentencia definitiva que habilitara la vía intentada desde que la desestimación de la guarda con fines de adopción no causaba estado y podría ser planteada nuevamente (conf. fs. 145/178 y 179/184 del referido expediente).
Contra dicho pronunciamiento el matrimonio guardador dedujo recurso extraordinario que, denegado por mayoría de votos, dio origen a la presente queja.
3º) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local deducidos por ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48; empero, dicho criterio admite excepción impugnada suficientes o mediante inadecuada ponderación de las cuando la sentencia conduce, sin fundamentos una circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397 y 330:1907).
Tal situación se presenta en el caso, habida cuenta de que, contrariamente a lo sostenido por el superior tribunal local, la decisión de la cámara que confirmó el rechazo in limine de la demanda de guarda con fines de adopción en los términos señalados resulta equiparable a sentencia definitiva, desde que por un lado, es susceptible de causar un agravio de insuficiente o dificultosa reparación ulterior con clara repercusión en los derechos de la niña involucrada dada la incidencia que tendrá en su vida actual y futura, y por otro, torna inoperante para los interesados la posibilidad de deducir una nueva pretensión con idéntico objeto, aspectos que habilitan la admisibilidad del recurso (conf. doctrina de Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325; 323:337; 325:1549; 331:147 y 941, y 344:759 y 2471).
La circunstancia de que la decisión cuestionada no cause estado, en tanto –en palabras del superior tribunal– puede deducirse una nueva demanda, no altera la conclusión señalada precedentemente. La posibilidad de realizar un pedido similar al que se había rechazado conduce, a estar a los propios términos de la resolución, no solo a modificar la realidad familiar de la infante sin atender a las consecuencias que tal proceder podía suscitar en aquella “desde que ningún informe socio-ambiental y/o interdisciplinario fue ordenado a esos fines”, sino también a frustrar la posibilidad de que el matrimonio guardador pueda obtener idéntica pretensión en un nuevo proceso ajustado, según lo invocado en las anteriores resoluciones, a la normativa que rige el caso con las implicancias que ello trae aparejado.
4º) Que este Tribunal ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio del interés superior del niño (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733), principio que encuentra consagración constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental que recepta con esa jerarquía a la Convención sobre los Derechos del Niño, e infra-constitucional en el art. 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 4 de la ley provincial II nº 16, y en los arts. 595, inc. a, y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, ha afirmado que el citado principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, y ha resaltado el deber inexcusable que tienen los jueces al decidir asuntos como los del sub examine de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 344:2647 y 2901). Ello así, pues los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el citado principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de los niños, niñas y adolescentes se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten.
En ese marco de ponderación, la existencia de un riesgo cierto para la infante derivado del desplazamiento de la guarda que se mantiene inalterada desde su nacimiento por más de 9 años en cabeza del matrimonio guardador, producto de la inevitable modificación de la situación socio-afectiva-familiar en la que se encuentra inserta y cuyas consecuencias no pueden desatenderse en estos asuntos, así como la imperiosa necesidad de garantizar el derecho de aquella a crecer en el seno de una familia, exigen una respuesta diferente.
5º) Que aun cuando lo hasta aquí expresado conlleva a descalificar la sentencia del superior tribunal local, atento los derechos e intereses en juego –de indudable naturaleza federal– y a fin de evitar que se prolongue aún más la adopción de una solución definitiva acerca de la situación de la infante, corresponde que este Tribunal entienda en los planteos sobre el fondo del asunto vinculados con la desestimación in limine de la demanda y la búsqueda de postulantes con miras al otorgamiento de la guarda de la niña con fines de adopción.
En esa tarea, resulta pertinente atender al principio inveterado de esta Corte Suprema según el cual sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865; 344:1149, entre muchos otros). Esta doctrina adquiere una especial consideración cuando aquellas importan modificar o mantener relaciones interpersonales que se enmarcan en una dinámica propia con incidencia en la respuesta jurisdiccional y de las que no es posible prescindir a fin de adoptar una decisión que atienda de manera primordial el interés superior de la niña. La configuración del citado “interés superior” exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de la infante.
Más allá de las razones que sustentaron las resoluciones adoptadas durante el trámite de este proceso iniciado en el año 2012, cobra particular trascendencia el escenario en el que hoy se enmarca el asunto. La información otorgada por el juez de grado –en respuesta al pedido efectuado por este Tribunal– con relación a la audiencia celebrada con el matrimonio guardador, la madre biológica y la niña con posterioridad a la interposición del recurso bajo examen, da cuenta de la realidad social y familiar en la que se encuentra inserta la infante hace más de 9 años, como también de la situación personal de cada uno de los involucrados, de sus deseos y de sus posibilidades para asumir la crianza de la pequeña, manifestaciones que sustentan la inconveniencia, al presente, de mantener la decisión aquí cuestionada.
La apreciación conjunta de las manifestaciones allí volcadas ponderadas a la luz del referido principio del interés superior, conducen a propiciar la continuación del trámite del proceso a fin de que, oportunamente y con los recaudos que devienen imprescindibles en estos supuestos, se adopte una decisión que permita disipar –de manera definitiva– la incertidumbre sobre la situación familiar que en la actualidad pesa sobre la infante, de modo de tornar efectivo su derecho a crecer en el seno de una familia (confr. documentación remitida por el Juzgado de Familia nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones, agregada a la presente queja el 17 de diciembre de 2021).
6º) Que en efecto, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de estas actuaciones, mantener en la actualidad una decisión adoptada en un momento y contexto determinado de manera preliminar y sin mayor sustanciación, que desestimó la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales y dispuso la elección de nuevos postulantes para asumir la guarda y, en su caso, la adopción de la niña, importaría hoy una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental; art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño). Solución que se refuerza frente a la ausencia de elementos que aseguren –o cuando menos indiquen– que su mantenimiento resulta más beneficioso para el sujeto que requiere de una protección especial.
Cabe recordar que la necesidad y obligatoriedad de sujetarse a las normas que rigen en toda clase de juicio y, con mayor intensidad en estos asuntos, no puede conducir a que se omita apreciar que, de manera excepcional y en razón de la trascendencia de los derechos comprometidos, las circunstancias particulares del caso autorizan una solución que los atienda de manera primordial (confr. doctrina de Fallos: 331:147, 2047; 344:2901, entre otros).
El respeto al debido proceso y la sujeción a las normas procesales y sustanciales que rigen el instituto de la adopción constituyen premisas fundamentales que no pueden ser soslayadas ni desconocidas tanto por quienes la solicitan como por quienes deben decidir al respecto, en resguardo del derecho de defensa y de la seguridad jurídica (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, frente a situaciones de marcada excepcionalidad como la de autos, a la hora de decidir, la satisfacción del interés superior exige atender a una visión de conjunto.
Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047 y 344:2901, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ella a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina de Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.
En esa particular evaluación no cabe desconocer la importancia y efectos que el paso del tiempo –por motivos que le son ajenos– tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación. Ello pues, es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose entonces el tiempo transcurrido, en un factor que –pese a no ser lo deseable y cuya configuración como elemento de ponderación debería procurarse evitar– adquiere una consideración especial a la hora de definir el asunto y determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no cabe que sea desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea.
7º) Que aunque las circunstancias señaladas llevan a dejar sin efecto la decisión que rechazó in limine la demanda, ello no importa admitir sin más la pretensión de los guardadores frente a la ausencia de informes especializados que devienen imprescindibles en la materia, sino juzgar sobre la improcedencia de mantener una resolución desestimatoria de un pedido de guarda con fines de adopción cuando las circunstancias actuales del caso orientan, prima facie, en sentido contrario. Máxime cuando –valga reiterarlo– ello importaría desandar un camino recorrido en una etapa crucial en la vida de la infante sin que se hubieran acreditado elementos que demuestren con certeza un mayor beneficio para aquella, lo que no se condice con la prudencia judicial que, con mayor rigor, debe guiar las decisiones que se adopten en estos supuestos.
Corresponderá a los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción, en ejercicio de las funciones que le son propias y a la luz de la normativa aplicable, disponer la realización de las medidas pertinentes para evaluar la aptitud del matrimonio guardador con miras al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de advertir que dicha idoneidad no ha sido controvertida ni puesta en duda en autos. Ello así, pues la circunstancia de que la consideración primordial del principio del interés superior del niño, consagrado en la referida Convención sobre los Derechos del Niño, propicie en el presente caso la continuación del trámite del proceso no implica pasar por alto las evaluaciones –propias, necesarias y específicas– que exigen este tipo de juicios. La decisión judicial que deviene en estos asuntos reviste una trascendencia sociojurídica importante desde que pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable como lo es la tutela de los derechos de la infancia, lo cual requiere inexorablemente contar con “toda la información pertinente y fidedigna” (confr. arg. Fallos: 331:2047).
En esa tarea, resultará pertinente tener presente la importancia que reviste la opinión de los infantes cuando las condiciones de edad y madurez así lo permitan. Una ponderación adecuada del citado interés superior, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (conf. art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 18 de la ley local II nº 16 y Fallos: 344:2669).
Más allá de las escuchas que se lleven a cabo con motivo de lo que aquí se resuelve, la opinión de la infante manifestada en la audiencia celebrada por ante el juez de la causa a que se ha hecho mención en el considerando 5º de este pronunciamiento, pone de relieve la necesidad e importancia de atender a su opinión a la hora de juzgar sobre la pretensión principal de modo de alcanzar –en su máxima extensión– la tutela de su interés superior.
Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente la queja y formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca el pronunciamiento apelado y, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, se deja sin efecto la sentencia que rechazó in limine la demanda. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dé trámite al presente proceso y se adopten las medidas necesarias para definir la situación familiar de la infante, debiendo mantenerse ínterin la guarda provisoria de la niña a cargo del matrimonio guardador. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que el 1º de junio de 2012 los actores solicitaron, ante el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, la guarda con fines de adopción de la niña L.C.D., nacida el 21 de marzo de ese año en la Provincia de Misiones. Invocaron, en lo sustancial, que la niña les fue entregada por su progenitora en virtud de la imposibilidad de hacerse cargo de su crianza dada su precaria situación socioeconómica y de conocerlos con motivo de haber trabajado como empleada doméstica del padre de uno de ellos (fs. 30/34 del expediente 333/2013 remitido en copia digital).
El 30 de julio de 2012 el referido tribunal atribuyó la competencia al juez de familia de Posadas e indicó que debía adoptar las medidas necesarias en tiempo razonable. Consideró que los peticionarios eran ajenos a la provincia de origen de la niña y estaban a su cuidado por una presunta entrega directa por la progenitora, expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil. Destacó que, por ser una situación irregular, la guarda debía manejarse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica; asimismo, libró oficio a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación para que tomara conocimiento de lo decidido (fs. 37/42).
2º) Que radicada la causa ante el Juzgado de Familia nº 2 de la Provincia de Misiones, el 17 de junio de 2013 su titular rechazó in limine la solicitud de guarda con fines de adopción y fijó una audiencia para que concurriera la progenitora con su hija en presencia del Ministerio Pupilar a fin de que iniciara medidas de protección integral. Se fundó en que el art. 26 de la ley provincial XII nº 20, que rige el proceso de adopción, dispone que los progenitores que propongan guardador determinado deben demostrar el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas –resultando insuficiente la mera declaración de los peticionarios– y que la omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición. Destacó que los peticionarios no acreditaron los extremos requeridos por la norma y que no se daba la excepción prevista en la ley para otorgar la guarda sin consultar previamente al registro provincial de aspirantes a la adopción. Señaló que la decisión atendía al interés superior del niño pues la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) debía conjugarse con las normas provinciales que tienden a la protección integral de los niños, como ser la mencionada ley XII nº 20 (fs. 55/57).
Según surge de las actuaciones, la audiencia fijada no se realizó por no haber comparecido la progenitora ni la niña (fs. 58), en tanto que los recursos de apelación de los peticionarios y la progenitora de L.C.D. contra la mencionada resolución fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 60 y 77). La señora Defensora Oficial, pese a destacar las irregularidades del caso, adhirió al recurso de la progenitora invocando el tiempo transcurrido (fs. 87).
Mientras que la señora Defensora de Cámara propició el rechazo de los recursos por considerar que el pedido no cumplía con la ley local –la que, según destacó, fue dictada “luego de varios escándalos” en la provincia por entrega de menores– (fs. 96), el señor Fiscal de Cámara opinó lo contrario en virtud de que el tiempo durante el cual la niña vivió con los actores había originado vínculos afectivos y psicológicos que debían ser considerados para hacer prevalecer el interés superior del niño conforme lo previsto en el art. 3.1 de la CDN (fs. 98/100).
El 18 de junio de 2014 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó lo decidido por la jueza de primera instancia. Sostuvo que los peticionarios no habían cumplido con la ley de adopción y, pese a reconocer que el tiempo jugaba un papel relevante en los casos de guarda, concluyó en que no podía convalidar la situación irregular motivada por la conducta de las partes. Recordó que las normas sobre adopción persiguen la protección del interés superior del niño y que su observancia y la diligencia de los procedimientos judiciales son esenciales para resguardar ese interés. Reprochó a la jueza los términos en que había dispuesto la audiencia para que se presentara a la menor y que no se cumpliera la sentencia no obstante el efecto devolutivo con el que concedió la apelación, pues la dilación perjudicaba el interés de la niña. Sobre esa base, dispuso que la jueza cumpliera en forma inmediata con lo dispuesto en el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor y que en lo sucesivo arbitrara los medios para hacer cumplir las decisiones dictadas (fs. 103/107).
Los peticionarios interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Alegaron, en síntesis, que la cámara aplicó erróneamente la ley XII nº 20 que exige a los progenitores –y no a los pretensos guardadores– acreditar las circunstancias previstas en el art. 26 y que el rechazo in limine del pedido privó a la madre biológica de probar los requisitos legales para la procedencia de la entrega de la niña al matrimonio guardador. Invocaron que la decisión es arbitraria por incurrir en un exceso de rigor formal que afecta el debido proceso y el interés superior de la niña reconocido en la CDN, pues la priva de continuar viviendo con la familia elegida por la madre con la que ha creado vínculos desde su nacimiento. Cuestionaron la exigencia de inscripción en el registro de adoptantes provincial con fundamento en que la ley 25.854 creó un registro nacional único por lo que era válida la inscripción en el registro correspondiente a su domicilio. Destacaron el derecho a obtener una eficaz definición judicial dentro de un plazo razonable (fs. 117/129).
3º) Que en esas condiciones el expediente fue recibido en octubre de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia (fs. 138 vta.) que, después de un prolongado trámite para alcanzar mayoría, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 y declaró inadmisible el recurso extraordinario local por considerar que la sentencia de cámara no es una resolución definitiva ni asimilable a tal. Sostuvo que la cuestión de la guarda con fines de adopción podía ser planteada nuevamente ante la justicia (fs. 179/183).
4º) Que contra esa decisión los peticionarios interponen recurso extraordinario federal. Por un lado, se fundan en la arbitrariedad de la sentencia por entender que se alcanzó la mayoría mediante una errónea aplicación de normas procesales locales. Afirman que ya se había alcanzado mayoría en la primera votación y cuestionan uno de los votos por haberse excedido en el análisis de la admisibilidad formal del recurso. Por otro lado, alegan que el fallo es definitivo al frustrar la única vía para el reconocimiento de sus derechos y del interés de la menor de edad en un proceso que lleva más de cinco años de duración, y que hay cuestión federal pues fueron privados de una decisión judicial válida, lo que afecta sus garantías constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso. Cuestionan el rechazo in limine de la demanda por importar un exceso ritual que veda la protección del Código Civil de la Nación (ley 340) para los casos en que los progenitores deciden dar a su hijo en guarda con fines de adopción e invocan que se violó el interés superior del niño (fs. 193/211).
El 16 de octubre de 2019 el Superior Tribunal de Justicia denegó, por mayoría, el recurso extraordinario federal (fs. 221/225), lo que motivo la queja de los pretensos guardadores ante esta Corte Suprema.
5º) Que la señora Defensora General de la Nación pidió que se desestime el recurso y se exhorte a las autoridades provinciales a escuchar a la niña y regularizar su situación de manera urgente. Entiende que la decisión no es definitiva pues el rechazo de la pretensión no impide que sea reeditada. Agrega que las cuestiones federales invocadas no guardan relación directa con la solución del pleito y que los agravios importan meras discrepancias con las normas sobre la adopción.
Sin perjuicio de ello, en forma circunstanciada y categórica sostiene que hubo una “importante pasividad por parte de los operadores judiciales provinciales, que generaron una afectación al plazo razonable que debe regir especialmente en esta clase de procesos” y “propiciaron que la situación irregular en la que mi defendida se encuentra inmersa se prolongue desde su nacimiento hasta el día de la fecha, pasados más de ocho años”. Enfatiza que “los jueces se limitaron a rechazar de plano la acción instaurada y se desentendieron de la situación de la niña, jamás se ocuparon de constatar su situación y eventualmente, tomar medidas para su protección y que se resuelva su estado familiar”. A ello añade que “entre la sentencia de cámara y la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario local pasaron más de cuatro años. A esa altura la niña ya llevaba seis años residiendo con los guardadores”. Concluye que el solo transcurso del tiempo sin una determinación de la situación jurídica de la niña causa un perjuicio de imposible reparación posterior que debe ser resuelto con la premura que esta afectación al plazo razonable implica.
Destaca que la CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) autorizan a que los niños y niñas sean separados del grupo familiar como medida proveniente del Estado, como excepción y previo agotamiento de todas las instancias posibles, siempre guiándose por el interés superior del niño. También señala que el Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe las entregas directas en guarda de niños (arts. 611 y 613).
6º) Que si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48, ello admite excepción cuando la sentencia impugnada conduce, sin fundamentos suficientes o mediante una inadecuada ponderación de las circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397; 330:1907 y 345:285).
Tal situación es la que se presenta en el caso. En efecto, la sentencia de cámara recurrida ante el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la dictada en 2013 en la anterior instancia que había rechazado in limine la guarda con fines de adopción, fijado una audiencia para que se presentara a la niña al juzgado y dispuesto que el Ministerio Pupilar iniciara medidas de protección integral; asimismo, la cámara reprochó a la jueza no haber ejecutado la sentencia y expresamente dispuso que se procediera de inmediato según el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor de edad. Dicha norma establece que “[c]uando no quede acreditado el vínculo o el conocimiento de las circunstancias personales de los guardadores propuestos, el Juez, sin más trámite, procede a llamar a los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista”.
De tal modo, el superior tribunal, al rechazar en diciembre de 2018 el recurso extraordinario local por entender que lo relacionado con la guarda de un menor de edad es un paso necesario pero no definitivo para la adopción y que no causa estado al poder plantearse nuevamente, soslayó las circunstancias del caso y el daño serio que su decisión podía causar a la niña. Esa decisión importó que después de cinco años pudiera modificarse en lo inmediato la situación familiar en que la niña, de casi siete años de edad a ese momento, había transcurrido toda su vida. Es decir, aun cuando el desplazamiento de la guarda pudiera considerarse, en abstracto, una decisión no definitiva, su crucial incidencia para la vida actual y futura de L.C.D. determinaba, en el caso concreto –como consecuencia necesaria de las particulares circunstancias mencionadas–, la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación. La existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la niña imponía, en las circunstancias descriptas, equiparar el pronunciamiento sobre la guarda a la sentencia definitiva que requiere la ley procesal local para la admisibilidad del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 312:869 y su cita).
La posibilidad de que la decisión recurrida modificara la situación de la niña, aun cuando fuera irregular desde su nacimiento en 2012 –conforme lo consideraron tanto los jueces como los defensores que intervinieron en la causa–, obligaba al superior tribunal provincial a intervenir y dictar una sentencia que ordenara el procedimiento y dispusiera los remedios necesarios para evitar las consecuencias negativas de la irrazonable prolongación del pleito y de la pasividad de los jueces en hacer cumplir en tiempo y forma la decisión dictada cuando la niña tenía apenas un año de vida.
La demora de más de cuatro años en pronunciarse sobre el recurso extraordinario local, sumado al tiempo que ya había insumido el trámite en las anteriores instancias, era determinante para que dicho tribunal no se desentendiera de las consecuencias que ello había tenido en la vida de L.C.D. (doctrina de Fallos: 312:869), quien continuó en la referida situación irregular no obstante que la sentencia rechazó la guarda solicitada en esas condiciones (del acta de la audiencia judicial que tuvo lugar el 7 de mayo de 2021 en la ciudad de Posadas –remitida a esta Corte Suprema el 17 de diciembre de 2021– surge que la niña permaneció con los pretensos guardadores desde su nacimiento). Al declarar inadmisible el recurso extraordinario local, el Superior Tribunal de Justicia afectó el derecho al debido proceso garantizado por nuestra Constitución Nacional y prescindió del deber de velar para que el interés superior del niño fuera la consideración primordial en el trámite de adopción, tal como lo disponen la CDN aprobada por la ley 23.849 (art. 21) y el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 595).
7º) Que aun cuando lo expuesto es suficiente para admitir el recurso extraordinario federal, descalificar la sentencia recurrida de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad y revocarla para que se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de las circunstancias actuales de la niña, la gravedad de la situación impone efectuar las siguientes consideraciones que deberán ser tenidas en cuenta por el Superior Tribunal de Justicia para decidir el caso.
8º) Que la entrega directa de niños en guarda está expresamente prohibida por ley, la que impone la intervención previa de un juez (arts. 316 y 318 del anterior Código Civil vigente al momento de los hechos; arts. 607, 609, 611, 612 y 613 del Código Civil y Comercial de la Nación). El nuevo código de fondo mantuvo dicha prohibición –incorporada por la ley 24.779 al anterior código– y habilitó a los jueces a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción de que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en un vínculo de parentesco con los pretensos guardadores del niño (art. 611, segundo párrafo).
El art. 21 de la CDN dispone que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y; a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.
De ello se sigue que las normas sobre adopción deben ser rigurosamente cumplidas por quienes intervienen en dichos procesos. La finalidad de la prohibición de las entregas directas es la de preservar tanto la legalidad del trámite de adopción como la seguridad y los derechos de quienes intervienen en dichos procesos, en especial el interés superior del niño –sujeto protegido por la ley– para impedir que sean víctimas de vías de hecho –incluso del tráfico de niños– que lo priven de un procedimiento que desde el inicio impone que sea el Estado, a través de un juez, el que otorgue la guarda con fines de adopción.
En los dictámenes de las comisiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación previos a la sanción de la ley 24.779 –que sustituyó varias de las normas del Código Civil anterior en materia de adopción–, se destacó que los valores tenidos en cuenta fueron “la celeridad, la economía de trámite y su seguridad. Otorgando seguridad jurídica a las adopciones […] no solo se ayudará a combatir el tráfico de niños entre otros efectos, sino que se asegura que la adopción favorecerá a los menores integrándolos a un núcleo familiar del cual carecen” y que “la guarda sólo se otorgará con intervención judicial” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 17ª Reunión –Continuación de la 9ª Sesión Ordinaria– septiembre 14 de 1994, páginas 2122/2123), como así también que “Se establece un estricto procedimiento para otorgar a los menores en guarda. […] A partir de la sanción de esta ley, será únicamente el juez o tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposición tiene como principal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulenta y en infracción a normas legales se lleva a cabo en nuestro país. Esta modificación tiene como principal fundamento evitar el tráfico de niños” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 78ª Reunión –31ª Sesión Ordinaria (continuación)– 28 de noviembre de 1996, páginas 7382/7384).
9º) Que la circunstancia de que la ley disponga que sea un juez el que con exclusividad otorga la guarda con fines de adopción y lo habilite para separar al niño de los pretensos guardadores en caso de entrega directa, conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean rápidas y eficaces.
En los casos de entregas directas de niños, dicho mandato exige una decisión inmediata para revertir la situación irregular expresamente prohibida por la ley, más allá de las instancias judiciales por las que pudiera transitar el proceso. Ello supone, asimismo, que esa decisión sea ejecutada también sin demora. No proceder de ese modo importa directamente tolerar y mantener una situación irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con el transcurrir del tiempo, el interés superior del niño en particular, dificultando la misión de los jueces de hacer cumplir la ley.
Del expediente judicial remitido en copia digital a esta Corte Suprema surge que el 30 de julio de 2012, apenas presentada la solicitud de guarda, el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora –en oportunidad de declinar la competencia a favor de los jueces del lugar de nacimiento de la niña– advirtió que los peticionarios estaban a su cuidado mediante una presunta entrega directa expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil y que, por ser una situación irregular, debía procederse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica (fs. 37/42). Ese era, justamente, el deber que tenían los jueces de la causa que intervinieron durante el proceso.
En cambio, al momento en que el Superior Tribunal de Justicia de Misiones rechazó por falta de sentencia definitiva el recurso extraordinario local habían pasado más de seis años desde la mencionada resolución del tribunal de Lomas de Zamora, no obstante lo cual se mantenía la situación irregular, con las previsibles consecuencias advertidas; esto es, el desarrollo de la vida de la niña con los pretensos guardadores y la afirmación de los lazos afectivos con quienes transcurrió toda su primera infancia.
Llegada la situación a ese punto por la pasividad de los tribunales locales, no resultaba posible que el Superior Tribunal de Justicia rechazara el recurso extraordinario provincial por falta de sentencia definitiva, sin considerar las circunstancias imperantes en dicha oportunidad y las medidas que fueran necesarias para remediar la situación en forma inmediata, teniendo en cuenta los intereses en juego.
No es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños, especialmente en los trámites vinculados con la adopción. Durante estos procesos transcurren etapas de particular trascendencia en las que los niños adquieren hábitos y afectos que contribuyen a la formación de su personalidad (Fallos: 312:869). Así pues, el factor tiempo tiene un efecto constitutivo en la personalidad del niño, pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideración el interés superior del niño (“S., C.”, Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay y Fallos: 344:2471).
Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Devuélvanse digitalmente las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase la queja para su agregación. – Carlos F. Rosenkrantz.
K., G. A. c. B., M. G. s/fijación de compensación económica – arts. 441 y 442 CCCN.
Comentado por Flavia Medina: Matrimonio internacional y divorcio: La ley aplicable a su validez y efectos.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. G. A. C/B. M. G. S/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA – ARTS. respecto 441 Y 442 CCCN” de la sentencia dictada con fecha 26 de agosto de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine:
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I. La sentencia de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó al accionado M. G. B., al pago de la suma única de $4.000.000 por compensación económica en favor de la actora G. A. K., con costas.
Contra lo así decidido se alzan las partes, quienes expresaron sus agravios con fecha 23 y 27 de noviembre de 2022, los que fueron contestados con fecha 27 de noviembre y 16 de diciembre de igual año, respectivamente.
El Sr. Fiscal de Cámara dictaminó con fecha 8 de marzo de este año.
II. Mientras que las quejas de la actora se dirigen a cuestionar el alcance de la condena, el accionado argumenta que los títulos alegados (matrimonio y divorcio), carecen de aptitud para otorgar legitimación a la actora. En ese sentido sostiene que la cuestión de fondo, relativa al matrimonio celebrado en el extranjero, se dio por válida sin efectuar análisis alguno y pasando por alto el procedimiento que exige la ley 26.413 y el art. 2621 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación; que tampoco se cumplió con lo dispuesto en la sentencia de divorcio, acerca de la previa inscripción de tal decreto en la jurisdicción extranjera, manda que no resultaba opcional, sino obligatoria para la actora por imperio de aquel fallo. De esta manera, refiere que lo aquí decidido asume la condición de arbitrario por avasallamiento a sus derechos constitucionales, al imponerle el pago de una suma importantísima de dinero, sin fundamento legal alguno. En definitiva, argumenta que en tanto no existe matrimonio válido para el estado argentino y, entonces, el divorcio no resulta legal, la actora carece de acción con fundamento en los términos de los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, indica que, si por el principio iura novit curia, se interpretara que por no haber matrimonio correspondería aplicar lo establecido por el art. 523 y sgtes. del Código Civil y Comercial de la Nación, siempre de acuerdo a los términos de la accionante, la acción se encontraría caduca.
De manera subsidiaria, el demandado B critica el actuar del Sr. Juez de grado por haber omitido o sesgado en su sentencia todo tipo de análisis y fundamento respecto de la procedencia de la compensación así pretendida. Solicita que la sentencia sea revocada o, en caso de ser confirmada, se modifique lo decidido en materia de costas.
III. Antes de entrar al análisis de los agravios formulados por las partes contra la sentencia que admitió la demanda y estableció una compensación económica en favor de la actora, no puedo dejar de destacar que en la medida en que los términos y adjetivaciones de “disparate”, “abnegado”, “retorcida”, “siniestramente”, “juez cortipego”, “…que poco le importa el apego a la normativa”, “juez: ‘siga, siga’”, “seguramente el a quo tampoco conoce lo establecido por el art. 356 CPCCN”, “olfato jurídico”, “ingenuidad judicial por ser benevolente con el a quo”, “magnánimo”, entre otros, no fueron empleados en el marco del recurso contra la condena que le fue impuesta a B., sino como una descalificación hacia el magistrado de grado, absolutamente gratuita, desajustada al estado procesal que transitan las actuaciones e importó una transgresión al adecuado estilo que debe ser observado ante el poder jurisdiccional. Así, la conducta en que incurrió el letrado firmante de la presentación, Dr. C B, es susceptible de ser encuadrada en la falta que contempla el art. 22, inc. a), del Código de Ética sancionado por el Colegio Público de Abogados. Por lo tanto, entiendo pertinente remitir, mediante oficio de estilo, fotocopias certificadas de todas las actuaciones que constituyen antecedentes de la cuestión traída a su conocimiento y de esta sentencia, al tribunal de disciplina del Colegio Público de Abogados, a sus efectos (conf. art. 44, inc. g) y concs. ley 23.187).
IV. En el caso, las partes contrajeron matrimonio en la ciudad de Las Vegas, Estado de Nevada de los Estados Unidos de Norteamérica, el 2 de enero de 2015 y se divorciaron por sentencia, del 24 de septiembre de 2018, en los términos de los arts. 437, 438, 439 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación. Se declaró disuelta la comunidad de bienes de conformidad con lo dispuesto por el art. 480 del mismo cuerpo legal (v. fs. 1/8 y 28 del expediente sobre divorcio nº 11708/2019). La sentencia de divorcio se encuentra firme pero no fue inscripta. Sobre el punto, el fallo dispuso librar exhorto diplomático y oficio de estilo al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; y, cumplido, a los fines de la inscripción del matrimonio y del divorcio en esta jurisdicción, se ordenó agregar el acta de matrimonio extranjero con la debida registración del divorcio en su país de origen, en original y legalizada.
En estas actuaciones a estudio, el Sr. Juez de grado reconoció el derecho de la actora a ser compensada económicamente, luego del divorcio.
El demandado sostiene que el derecho así pretendido dependía de la validación en el territorio nacional de aquel matrimonio celebrado entre las partes en los Estados Unidos de Norteamérica, lo que, a su turno, también dependía de las inscripciones que la manda de divorcio ordenó asentar. De ahí que insista al sostener que la actora carece de legitimación activa para demandar por compensación económica en los términos de los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación.
V. Couture (Vocabulario Jurídico-391/392) enseña que la legitimatio ad processum, que de esta trata el inc. 3º del art. 347 del CPCC, es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, vinculándose así con la titularidad del derecho sustancial que se pretende ejercitar. Cuando quien demanda o aquel contra quien se demanda, “no revisten la condición de personas idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio” (Morello y otros Código-IV-B pág. 219), y tal ausencia de idoneidad aparece manifiesta, nos encontramos frente a la excepción de falta de legitimación, que debe ser considerada como de previo y especial pronunciamiento. Si no es “manifiesta” deja de ser excepción para convertirse en una defensa más dentro del proceso aunque de tratamiento previo en la sentencia (conf. Falcón, E. –Código-III– pág.44).
Esto último es lo que ha ocurrido en autos, pues, esta Sala, con fecha 6 de agosto de 2021 (fs. 213 digital), difirió el tratamiento de la defensa para el momento de dictar sentencia. Razón por la cual, procederé a tratar la referida excepción.
VI. Comenzaré por precisar que el fenómeno de la internacionalización de las relaciones jurídicas privadas plantea constantemente desafíos a los operadores jurídicos debido a la interacción de normas provenientes no sólo de diversos Estados sino también pertenecientes a diferentes ramas cuyo funcionamiento combinado y armónico resulta necesario para cumplir con uno de los fines tradicionales del derecho internacional privado (en adelante DIPr.) como es el de efectividad. Además, en las áreas vinculadas a las relaciones de familia, la circulación internacional de actos y decisiones y su extraterritorialización suelen aparecer como un recaudo necesario para garantizar la vigencia de derechos humanos. Sin embargo, a menudo, deben enfrentar obstáculos fundadas en razones de orden público (interno) que requieren un reexamen a la luz de la doctrina de los derechos fundamentales. Aunque esta situación no resulta privativa de las prácticas registrales, estos inconvenientes suelen ser detectados con frecuencia en ese ámbito.
En efecto, el reconocimiento y/o efectividad de situaciones jurídicas con aristas de internacionalidad también involucran aspectos registrales y a fin de guardar la coherencia sistemática y no frustrar las finalidades esenciales de las normas previstas en el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial, en los tratados internacionales vigentes, y en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22 CN), resulta necesario detenerse en algunos aspectos y prácticas para evitar que, a través de estas, se produzcan indebidas restricciones a derechos humanos. En ese sentido, si bien la registración de estas situaciones tienen en miras la protección y seguridad jurídica, dar publicidad a determinados actos, garantizar la identidad legal de las personas y que puedan acceder al goce de sus derechos, entre otros, no es menos cierto que al momento de proceder a la inscripción de situaciones que toman contacto con más de un ordenamiento jurídico no debería perderse de vista la protección integral de los derechos humanos en juego y, por lo tanto, no erigir a la inscripción en un fin en sí mismo.
En este sentido se ha sostenido que no existe una necesaria correspondencia entre el reconocimiento de la situación y su constatación registral. Es que se advierte que el problema, o al menos uno de ellos, es que los registros civiles y las disposiciones que establecen sus reglas y procedimientos han sido concebidos sobre la base de sociedades menos internacionalizadas que las actuales, muy apegadas a la concepción doméstica del estado civil y poco abiertas a concepciones de otros sistemas.
En lo que respecta al matrimonio, este puede presentar diversos elementos de internacionalidad tanto en cuestiones vinculadas a su celebración como a los efectos patrimoniales y a su disolución que involucran aspectos registrales En el DIPr. argentino, tanto en la fuente internacional como en la fuente interna o autónoma, se establece cuál es la ley que rige la validez de los matrimonios cuando toman contacto con otro ordenamiento jurídico, así como la posibilidad de que matrimonios celebrados en el extranjero surtan efectos en el foro. Estas cuestiones tienen su correlato en lo que la doctrina ha denominado validez de primer grado y de segundo grado. Lo cierto es que en ninguna de las fuentes vigentes para la República Argentina (arts. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 13 del de 1940, y art. 2622 del CCyCN) se exige que para que el matrimonio celebrado en el extranjero pueda desplegar efectos en nuestro país, sea necesaria su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, por lo que, en principio, resulta voluntaria.
En esta línea, cabe tener presente que el art. 77 de ley 26.413 dispone: “Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”.
Así, la jurisprudencia ha destacado que “si el matrimonio celebrado en el extranjero resulta válido conforme la ley aplicable a tal fin, dicha unión es por tanto eficaz en el territorio nacional, con independencia de que se encuentre o no inscripto en la República Argentina, lo cual torna improcedente el requisito de su previa inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para reputarlo existente y válido, pues la norma del art. 107 (de la ley 14.078 del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la PBA que reproduce la solución prevista por la ley nacional) resulta facultativa y no obligatoria para las partes” (CCiv. y Com. La Plata. Sala II, “F.D.A. c. A.B.M. s/divorcio por presentación unilateral”, 31/8/2021).
En igual sentido se ha destacado que “…conforme la propia letra del artículo en ciernes, resulta ser facultativa para las partes y de ningún modo obligatoria; y que en caso de requerirse tramitará por simple información sumaria o acción meramente declarativa” por lo cual la falta de inscripción “no puede de ningún modo impedir el reconocimiento en el territorio nacional de la existencia y validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, cuando este resulta válido conforme el derecho llamado a regir dichos extremos por la norma de colisión…”. En esa línea, se ha puesto de resalto que las leyes que reglamentan el ejercicio de una actividad administrativa, como pueden ser las inscripciones en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, no pueden dejar sin efecto ni ignorar situaciones previstas por las normas de derecho internacional privado que resultan aplicables (art. 31 de la CN; art. 2594 y concs. del Cód. Civ. y Com.; CNCiv., Sala L, “S. S. T. J. c. I. D. E. s/ divorcio art. 214 inc. 2 del CCiv.”, 11/09/2014); por lo que, siendo la ley del país en el que se celebró el matrimonio la que determinará su existencia, su validez y los elementos a partir de los cuales el vínculo ha de probarse, exigir mayores formalismos por previsiones administrativas resultaría contradictorio y obstruccionista (Kaller de Orchansky, Berta, ‘Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial’, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 18). De modo que, “si el matrimonio del que se trate resulta válido conforme la ley aplicable a tal fin, dicho vínculo es por tanto eficaz en el territorio nacional, con independencia de que se encuentre o no inscripto en la (CCiv. y Com. Azul, República “Sala I, “H.Y.M. s/divorcio por presentación unilateral”, 31/8/2021; “La internacionalidad de las relaciones de familia: aspectos registrales”, Iud, Carolina D. – Rubaja, Nieve, cita LALEY online AR/DOC/104/2023).
En cuanto a la diferencia de trato alegada por la parte demandada entre el certificado de matrimonio y la sentencia de nulidad extranjera (introducida como hecho nuevo que se ha tenido por desistido), lo cierto es que en la queja, el propio apelante señala no haber activado el procedimiento del art. 517 del CPCCN para que la sentencia tuviera virtualidad en su aplicación en esta jurisdicción porque “no existe ese interés”.
De manera que no caben dudas en cuanto a la validez del matrimonio alegado por la actora, acreditado mediante el acta debidamente apostillada y traducida, cuyo original tengo a la vista (fs. 1/8 de los autos conexos sobre divorcio nº11708/2019).
Abordaré el otro tema que ha concitado también la defensa del demandado, cual es la falta de inscripción de la manda dispuesta por el Sr. Juez de grado al sentenciar el divorcio respecto de aquel matrimonio celebrado en el extranjero.
En el caso bajo estudio, no hay discusión en relación a que el último domicilio conyugal y/o el domicilio o residencia de M. G. B. es el de la calle Mendoza …, piso 17ª “A” de esta ciudad, extremo que, conforme lo dispone el art. 2621 del Código Civil y Comercial de la Nación, atribuyó jurisdicción al juez argentino para entender en la disolución de aquel matrimonio contraído en los Estados Unidos de Norteamérica.
En línea con lo que se viene diciendo, la sentencia de divorcio produce efectos en nuestro país sin necesidad de que esa decisión quede sometida a ningún condicionamiento ni mecanismo de control puesto que, de esa forma, se concreta el derecho de acceso a la justicia de modo integral.
Es que una incorrecta interpretación de ciertas disposiciones de la ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ha conducido a imponer una carga a las partes para conseguir la plena efectividad de estas sentencias impidiendo la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero y su disolución dispuesta por un tribunal argentino sin que previamente se haya tomado razón en el registro extranjero. En efecto, la norma prevé, en su art. 1º, que todos los actos o hechos que den origen alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por otro lado, el art. 74 dispone que las inscripciones de documentos de extraña jurisdicción, se asentarán en libros especiales que a tal efecto habilite la dirección general, consignando todos los datos que ellos contengan, exigiendo su debida legalización.
Luego, en el art. 75 se establece que las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen. Finalmente, en el art. 78 dispone: “Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen el estado civil o la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al Registro de origen de la inscripción para su registro…”.
A partir de estas disposiciones, en varios casos jurisprudenciales –entre ellos, la sentencia de disolución del matrimonio K.-B.– y a raíz de la postura sostenida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, se ha interpretado que resulta requisito para la inscripción de la disolución del matrimonio decretada por la autoridad judicial local que, previamente, dicha decisión sea inscripta en el registro del lugar de celebración del matrimonio, lo cual obliga con frecuencia a requerir el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el extranjero.
Esta rígida interpretación de la ley 26.413 no resulta apropiada puesto que condiciona el propio imperio de la autoridad judicial local, habida cuenta que la sentencia que se dicte no será efectiva en la medida que la autoridad judicial extranjera la reconozca, admita el divorcio tal como ha sido declarado y, finalmente, proceda a su anotación o registro en aquel país.
Como se dijo, en el contexto de globalización que caracteriza a estos tiempos, en el que la circulación de las personas a través de las fronteras estatales es cada vez más frecuente, este tipo de exigencia implica condicionar la plena efectividad de la sentencia nacional en el propio territorio al cumplimiento de un recaudo que carece de una justificación apropiada, más aún en aquellos casos –como el de autos– en que el matrimonio ha perdido todo vínculo o contacto con ese lugar. Es decir, en los supuestos en que el matrimonio de que se trate no se vincule con ese ordenamiento jurídico, más allá de haber sido el lugar de su celebración, no resulta apropiado supeditar la efectividad de la sentencia a un recaudo impuesto por nuestro propio ordenamiento jurídico que, en lugar de beneficiar a los ex cónyuges o proteger a terceros, condiciona la plena vigencia de sus derechos fundamentales.
De ahí que la comunidad jurídica con especialidad en la disciplina, luego de analizar el tema, concluyera que “la exigencia prevista en el art. 75 de la ley 26.413 que establece que ‘las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen’ no resulta aplicable respecto de las sentencias de divorcio dictadas en la República Argentina respecto de matrimonios celebrados en el extranjero”(Conclusiones Congreso Anual de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI) en la ciudad de Mendoza entre los días 7 a 9 de 2017; Iud, Carolina D. – Rubaja, Nieve, ob. cit.).
Con todo, además, en el caso que aquí se presenta, lo cierto es que la inscripción de la sentencia de divorcio tampoco hubiera sido posible en tanto en el Estado de Nevada de los Estados Unidos de Norteamérica, no se toma nota de este tipo de resoluciones, puesto que no se llevan registro de los divorcios.
De manera que, por los argumentos brevemente desarrollados, propondré rechazar la defensa opuesta y determinar que la actora G. A. K. se encuentra legitimada activamente para accionar en los términos invocados, en tanto se trató de un matrimonio válido en territorio nacional, disuelto por sentencia dictada por juez competente –que se encuentra firme respecto de las partes– y además esta demanda por compensación económica se dirige en contra de quien fuera su cónyuge, M. G. B., por lo que la litis se encuentra debidamente integrada y se inició dentro del plazo de caducidad previsto legalmente.
VII. Zanjada esta cuestión, en primer término trataré las impugnaciones a las declaraciones de los testigos G., R. y C., formuladas por el demandado. Se relacionan a que las nombradas resultan ser amigas íntimas de la actora, con un interés evidente en el resultado del juicio, quienes además, sostiene, se han declarado manifiestamente en su contra; solicita que por encontrarse dentro de los supuestos que comprenden las generales de la ley, sus declaraciones sean evaluadas con la mayor estrictez. Por otra parte, critica que las declaraciones se hayan prestado en condiciones irregulares, sin control del juzgado ni de la contraparte.
Sobre este último punto, más allá de destacar que la situación sanitaria que atravesó el país, hizo que debiera recurrirse a soluciones extraordinarias para asegurar el cumplimiento de las medidas sanitarias imperantes, lo cierto es que lo así postulado debió haber sido objeto de un planteo puntual en la etapa probatoria, la que ha quedado clausurada sin que se hubiera recibido cuestionamiento de invalidez. No corresponde ahora, entonces, retrotraer el estado del trámite para ingresar en el examen de cuestiones que, como se ve, debieron ser deducidas en un periodo anterior del proceso y que, debido a la ausencia de un reclamo tempestivo, quedaron alcanzados por los efectos de la preclusión y, de esta manera, son irrevisables en sede recursiva.
Por lo demás, lo cierto es que el art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación claramente habilita a los “parientes y para allegados a las partes” ser testigos del proceso, lo que es coherente con los principios de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria, ya que la vinculación con los directamente involucrados es una pauta de valoración más para el juez a la hora de ameritar sus dichos.
Por estas consideraciones, estimo que deben rechazarse las impugnaciones así formuladas.
VIII. Dicho esto, entre los fundamentos que brindó la accionante en su demanda para su pedido de compensación económica, basada en el desequilibrio económico que le produjo el divorcio, cabe señalar: a) que desde el comienzo de la relación y a pedido de su esposo, relegó su trabajo, dejó de actualizarse y desarrollarse profesionalmente; b) que durante el matrimonio se sometió a diversos tratamientos de fertilización asistida con el intento de concretar su sueño de ser padres; c) que durante los años de convivencia y matrimonio, el demandado puso casi todos los bienes que iba comprando a nombre de su hijo y de la sociedad anónima que tiene con su ex mujer; d) que a partir de la ruptura matrimonial, se ha visto privada del nivel de vida acomodado y privilegiado del que gozaba; e) que toda esta situación desventajosa ha redundado en su salud; f) que en la actualidad se encuentra despojada de lo que era su vida confortable y familiar.
El Sr. Juez de grado, valoró los distintos elementos mencionados por la parte actora. Tuvo por acreditado que a lo largo de la convivencia y del matrimonio (período que dijo se extendió desde el 27 de noviembre de 2011 –conf. certificado de convivencia de fs. 11– y hasta el 1 de agosto de 2018), la actora K dedicó su tiempo, casi con exclusividad, a la realización de diferentes tratamientos de fertilización, con el objeto de poder quedar embarazada; que dejó su consultorio en la localidad de Quilmes y se trasladó al barrio de Belgrano, viendo mermado su cúmulo de pacientes; y que sufrió el desalojo del departamento que compartía con su marido, conforme lo declararon los testigos aportados. Para decidir de la manera que lo hizo, tuvo en consideración también la conducta asumida por el demandado a lo largo del proceso, por no haber colaborado en brindar una versión de los hechos, y más bien eludir todo aquello que lo relacionaba con la accionante. A partir de todos estos elementos, accedió a la petición efectuada –no así en la extensión solicitada– fijando la suma única de $4.000.000 en favor de G A K.
IX. La compensación económica tras el divorcio –también denominada pensiones compensatorias, prestaciones compensatorias o prestaciones posdivorcio– está conceptualizada y regulada en los arts. 441 y 442 del Código Civil y Comercial. Se establece en la ley vigente el derecho a una compensación a favor del cónyuge cuando “el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura”.
Como bien señala Mizrahi, es la justicia y equidad lo que fundamenta la compensación económica, sencillamente porque en los mencionados eventos el ex cónyuge ha sufrido un perjuicio injusto; ello dicho más allá de que en estos casos no se trata de la reparación integral ni de dejar indemne al afectado.
En lo relativo a la finalidad, su función es actuar como un mecanismo corrector y reequilibrador para atenuar injustas desigualdades, y así lograr una razonable recomposición patrimonial morigerando los desequilibrios verificados. Ello le permitirá al cónyuge o conviviente afectado, luego de producirse el quiebre, rearmarse para poder llevar en adelante una vida autónoma. Su objetivo es colocar al beneficiario en una potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no haber contraído matrimonio o formado una unión convivencial.
Lo que corresponde analizar entonces a efectos de la compensación económica es la disparidad o desequilibrio económico que la ruptura pudo haber ocasionado a los esposos o convivientes, para lo cual habrá que tener en cuenta la situación prematrimonial o preunión convivencial y la posterior disolución de la pareja. Y en esa línea, valorar los recursos de cada uno, sus posibilidades laborales, la situación del cónyuge que cuidó o queda a cargo de los hijos comunes, las enfermedades y la vejez, entre otros supuestos (Mizrahi, Mauricio L. “Divorcio, alimentos y compensación económica”, Astrea, 2018, pág. 137 y sgtes.).
Debe tenerse en cuenta también que con la compensación no se busca o pretende que los excónyuges tengan por siempre el mismo nivel de vida, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.
Dos son, por lo tanto, los presupuestos para que el juez se encuentre en condiciones de acceder a la compensación económica reclamada. Uno es que el desequilibrio económico sea “manifiesto”; el otro, que ese desequilibrio tenga “por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura” (Mizrahi, Mauricio L., ob. cit., pág. 137 y sgtes.).
En el mismo sentido, Mariel Molina de Juan en su libro “Compensación Económica, Teoría y Práctica (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Buenos Aires, 2018, págs. 87 a 154) refiere que deben presentarse una serie de presupuestos formales y sustanciales, sin lo que no es viable su fijación judicial ante la falta de acuerdo entre las partes. Los presupuestos formales son: a) preexistencia de una relación matrimonial; b) dictado de una sentencia de divorcio; c) presentación de la demanda antes de que acaezca el plazo de caducidad. Por su parte, los presupuestos sustanciales enunciados por Molina de Juan son: a) desequilibrio económico causado, para lo que se debe ponderar si existió un “sacrificio en pos de un proyecto común por uno de los miembros de la pareja que se extingue, que es causa de una situación económica actual realmente desequilibrante, cuya magnitud es tal que condiciona sus posibilidades de desarrollo futuro”. Para ello propone realizar un examen de “doble comparación”: 1) interno de la pareja, es decir evaluar la situación económica de uno de los cónyuges frente al otro, que incluye no solo los bienes de la pareja, sino también sus potencialidades a futuro, y 2) un análisis temporal, por lo que se debe revisar la evolución patrimonial de cada uno de los cónyuges al comenzar la vida en común, durante su transcurso y al momento de la finalización. b) Que el desequilibrio sea manifiesto, ya que no cualquier desigualdad habilita la fijación de la compensación; que exista al tiempo de la ruptura, por lo que pueden surgir inconvenientes si su valoración es mucho tiempo después de acaecida la disrupción de la convivencia ante por ejemplo una separación de hecho previa al divorcio; debe probarse el empeoramiento de la situación de quien lo reclama, ya que se encuentra en una situación de desventaja frente al otro cónyuge y en relación a su propio desenvolvimiento personal; no se exige que el acreedor tenga sus necesidades insatisfechas, es decir no es necesario que esté en estado de necesidad –en los términos del derecho alimentario–; valoración de la independencia económica del acreedor, que se relaciona con la calificación profesional del acreedor; que el análisis sea objetivo, es decir con independencia de las conductas desarrolladas por las partes durante la vida compartida; que el deudor haya obtenido alguna clase de beneficio, en base al principio de equidad que subyace a la figura legal de la compensación. c) Causalidad adecuada entre el proyecto de vida en común y su ruptura, ya que “en el pasado está el germen que se arrastra en el tiempo empobreciendo al otro” (Molina de Juan, ob. cit., pág. 148).
X. En el caso traído a estudio –y como ha quedado determinado con lo propuesto en el voto– todos los presupuestos formales enunciados precedentemente se verifican. Razón por la cual, corresponde analizar si se constatan también los requisitos sustanciales, los que consideraré en conjunto.
Del análisis de las postulaciones de las partes y la prueba incorporada a este y demás procesos conexos, resulta que al momento de la celebración del matrimonio, ocurrido en el año 2015, existía ya un desequilibrio patrimonial y de calificación profesional. En efecto, M. G. B., de 54 años de edad, era un empresario acaudalado, dueño de propiedades y vehículos de alta gama, mientras que G. A. K., de por entonces 42 años de edad, era odontóloga y tenía su consultorio en la localidad de Quilmes Oeste, de la provincia de Buenos Aires, donde trabajaba y vivía. En efecto, los testimonios de M. F. G., K. R. y K. V. C. dan cuenta de que, a partir de su relación con el demandado, la actora K. pasó a tener una vida llena de lujos, viajes y salidas costosas.
En lo que respecta al estado patrimonial de cada uno de los cónyuges a la finalización del matrimonio, K. denunció –tanto en estas actuaciones como en las conexas sobre divorcio– que existen bienes comunes, lo que hace suponer que cuando se promuevan las acciones tendientes a determinarlos y liquidarlos, habrá de disponer de un capital propio que le permitirá –como pretende en la queja– adquirir un inmueble adecuado a sus necesidades actuales, que repercutirá en sus gastos de mantenimiento.
De manera que no puede concluirse que exista allí un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandado, con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura.
Recordaré, como se dijo, que la finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que se venía disfrutando hasta el momento de la ruptura. Es que las cosas pueden cambiar a causa del divorcio y de la partición de los bienes comunes, y en ningún lado está dicho –ni consta como pauta en el art. 442 del CCyCN– que exista una suerte de derecho adquirido a prolongar o extender el nivel de vida del podía gozarse durante la convivencia matrimonial (Mazzinghi, Jorge A. M., “Compensación económica”, del 15/3/23, El Derecho).
Por lo demás, en cuanto al desequilibrio económico en materia de ingresos posibles y capacidad de cada uno de los involucrados de generarlos –pauta que también integra el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al momento de la ruptura– no hay discusión en relación a que al momento de la celebración del matrimonio, la actora trabajaba activamente como odontóloga y que tenía su consultorio y clientela en la zona de Quilmes. Y que mientras que el marido siguió desarrollándose empresarialmente, en su centro de vida, la actora, en razón del casamiento, se mudó al barrio de Belgrano en pos del proyecto común.
En efecto, las declarantes G., R. y C. fueron contestes al decir que la actora K., antes de conocer al demandado, trabajaba mucho, estaba llena de pacientes y tenía su consultorio odontológico privado en aquella localidad. Y que fue a partir de su relación con el demandado que redujo la atención de pacientes en su consultorio de Quilmes y, en cambio, montó un consultorio en un centro de estética en esta ciudad, emprendimiento que, según afirmaron, no funcionó. Si bien las nombradas hacen referencia a que la falta de pago del alquiler del local y el negocio en sí, le generó deudas a la actora, lo cierto es que tales extremos no tienen relevancia en estas actuaciones, ya que hace a un aspecto de la liquidación de la comunidad de bienes y no a la compensación económica a aquí peticionada.
Lo cierto también es que la actora, siendo profesional, realizó un trabajo acorde a su formación universitaria aunque, de acuerdo a los testimonios prestados en autos –y no existe prueba en contrario–, su desarrollo profesional se resintió en pos del proyecto de vida en común. Y no solo porque haya dedicado su tiempo a la realización de los diferentes tratamientos de fertilización, sino también porque, a decir de los testimonios que aquí se evalúan, acompañaba a su marido a las fiestas y cenas empresariales, aun en aquel período durante el cual se encontraba en tratamiento.
De manera que resulta claro que el matrimonio ha restado posibilidades de desarrollo económico a la actora, por el papel asumido con motivo de este, y que, además, en razón del divorcio ha sufrido el desequilibrio que requiere la disposición en análisis (Sambrizzi, Eduardo, “La compensación económica en el divorcio. Requisitos para su procedencia” publicado en RCCyC 2017 (marzo), 51, La Ley 21/11/2017,1).
El objeto de la pensión compensatoria que aquí se reconoce, entonces, apuntará a minorar, justamente, ese desequilibrio de aquella situación, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar a la cónyuge perjudicada por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no haber mediado aquella relación.
De manera que, del análisis de las circunstancias que fija el art. 442 del Código Civil y Comercial y la prueba reunida en este y los demás expedientes conexos, si bien no se advierte la existencia del tipo de desequilibrio de carácter perpetuo o perdurable –en tanto la actora se ha rearmado y retomado su actividad–, por oposición se puede observar que existió uno del tipo circunstancial que empeoró la situación de K. a causa del divorcio.
Este desequilibrio circunstancial se apoya en el hecho, principalmente, que producido el distanciamiento entre los cónyuges en el mes agosto de 2018, fue el demandado quien continuó viviendo en el inmueble que había sido sede del hogar conyugal.
La importancia en este punto reside en que quedó demostrado, por un lado, que luego de la separación atravesó dificultades económicas y, por el otro, las posibilidades del demandado de afrontar el pago de una vivienda por encontrarse en mejores condiciones que la esposa.
También resulta de las declaraciones testimoniales ofrecidas en estas actuaciones que, producida la separación de hecho, la actora debió recibir la ayuda de familiares y amigos, hasta que logró rearmarse.
Así las cosas, cabe concluir que el desequilibrio circunstancial que aquí se advierte tuvo como consecuencia un empeoramiento de la situación de la actora, máxime cuando aún no ha contado con la parte del patrimonio ganancial que le corresponde, lo que hace procedente su fijación.
De manera que propiciaré la desestimación de las quejas expuestas por la parte demandada y la confirmación de lo decidido en la sentencia en lo relativo a la procedencia de la acción.
XI. En cuanto a la forma de afrontar la compensación, el juzgador determinó una prestación única de $4.000.000, conforme prevé el art. 441 del Código Civil y Comercial.
En cuanto a su cuantía, también criticada –aunque en direcciones opuestas–, lo cierto es que la fijación y la extensión de la compensación económica, es uno de los aspectos más complejos que se derivan de la regulación de esta figura. Ello en tanto no existe disposición legal alguna que establezca reglas de cálculo. Los arts. 442 y 525 del Código Civil y Comercial no definen criterios objetivos a tales fines, como sí lo hace el art. 1746 del mismo ordenamiento para las indemnizaciones por lesiones o incapacidad física o psíquica. Por el contrario, las citadas normas contienen enunciados generales que indican circunstancias personales o familiares y funcionan sólo como guías o pautas para su cuantificación (conf. Pellegrini, María V., “Dos preguntas inquietantes sobre la compensación económica”, RCCyC 2017 (marzo), p. 28; Juzgado Civil Nº92, “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN” del 17/12/2018, cita elDial.com AAB3B9).
Para Mizrahi el monto de la compensación económica debe fijarse acudiendo a la noción de la pérdida de chance propia del derecho de daños. En efecto, sostiene que para accederse a la demanda, tenemos que estar ante una chance seria; la que tiene lugar cuando existe una marcada posibilidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de haber logrado lo que se reclama, evitando el perjuicio invocado. Tiene que producirse, en consecuencia, una efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio. Cuando lo truncado es una probabilidad suficiente, lo que corresponde compensar es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era su objeto; a cuyo fin el juez ha de contemplar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta.
Lo dicho comporta decir, pues, que la suma a pagar en ningún caso ha de tener el alcance que la identifique con el beneficio perdido, ya que –si mediara tal identificación– se estaría compensando la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance (Mizrahi, Mauricio L., “Divorcio, alimentos y compensación económica”, op. cit., págs. 176/177 y, del mismo autor, “Compensación económica. Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”, cita La Ley online AR/DOC/1489/2018).
En síntesis, en estos supuestos se trata de ponderar el desequilibrio que provocó a quien reclama la ruptura de la vida en común. Si bien la compensación económica presenta semejanzas con otras instituciones, como por ejemplo los daños y perjuicios y alimentos, no se confunde con estos.
De ahí que subyace la idea de que no corresponde la aplicación de fórmulas matemáticas rígidas frente a supuestos en que, como el caso de autos, no se advierten parámetros de los que tales cálculos pudieran partir.
Se opta por el método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que arroja el caso concreto (Juzgado Civil Nº 92, “M. L., N. E. c/ D. B., E. A. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN” cit.; CNCiv., Sala I, ídem, del 31/5/2019, cita el dial.com elDial.com – AAB3B4).
Con todo, teniendo en cuenta los parámetros explicitados, previstos en el art. 442 del Código Civil y Comercial, apreciando las circunstancias personales y situación de cada una de las partes al inicio y a la finalización del matrimonio, derechos pendientes de la actora a la liquidación de la comunidad de bienes, estimo que la suma reconocida resulta equitativa a los fines de re equilibrar la situación económica dispar de los cónyuges resultante del matrimonio y su ruptura, razón por la cual propongo al Acuerdo su confirmación.
XII. Finalmente, la parte demandada cuestiona la imposición de las costas. En primer lugar, porque considera que la demanda debe ser rechazada y, en el caso de que se confirme lo decidido en la instancia anterior, porque se creyó con derecho para litigar como lo ha hecho.
Sin embargo, no encuentro razones que lleven a apartarse del principio que establece que deben imponerse al vencido, pues la simple creencia de contar con derecho a litigar, no basta para adoptar un criterio diferente. Así, se ha señalado que la expresión razón fundada para litigar, contenida en el art. 68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Con todo, no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable (conf. C.N.Civ., Sala E, 03/12/2003, DJ 23/06/2004, 576; citado en “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pág. 68, Editorial Hammurabi, 2004; esta Sala, “Rosende Eduardo Daniel c. Rosenberg Diana Carolina s/ cumplimiento de contrato”, expte. nº 414.148).
XIII. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas confirmar el fallo de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada al demandado en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).
Así voto.
Los Dres. Díaz Solimine y Converset [sic] adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar el fallo de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al demandado. 3) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los de grado. 4) A los fines indicados en el considerando III, remitir, mediante oficio de estilo a confeccionarse por Secretaría, fotocopias certificadas de todas las actuaciones que constituyen antecedentes de la cuestión traída a su conocimiento y de esta sentencia, al tribunal de disciplina del Colegio Público de Abogados, a sus efectos (conf. art. 44, inc. g) y concs. ley 23.187). 5) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada. 6) Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.
P., E. E. F. c. S., J. M. s/ cobro de sumas de dinero
Comentado por Roque J. Caivano: El acuerdo arbitral contenido en una estipulación a favor de terceros y el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz.
Buenos Aires, 28 de marzo de 2023
Autos y Vistos:
I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta por el demandado (fs. 188), contra la resolución de fs. 184. Fundado el recurso (fs. 190/193), la parte actora lo replicó (fs. 195/196).
Asimismo, cabe decidir la apelación subsidiaria que opuso la parte actora (fs. 153) contra el proveído de fs. 144. Fundado el recurso (fs. 153) no medió sustanciación con la contraria (arg. arts. 38 ter y 240, segundo párrafo del CPCCN).
II. El accionado opuso excepción de incompetencia sustentado ello en que la litis debe someterse a arbitraje. Sostuvo que en la cláusula quinta de la escritura de donación que sirve de base para la pretensión de la actora, los contratantes acordaron que “…cualquier controversia originada en la interpretación de la cláusula anterior (cuarta) referida al reajuste del cargo o su pauta de actualización deberá ser sometida a la decisión del Contador R. O. F…”.
La resolución impugnada desestimó la excepción.
III. Se queja y sostiene que no observó la sentenciante que la propia actora reconoció en la demanda la existencia de la cláusula arbitral y que ella se encuentra inserta en el documento que es la base de su reclamo. Refiere que su razonamiento encuentra sustento en lo establecido por el art. 264 del CCCN.
Afirma que no se advirtió la vigencia del art. 1650 del CCCN, específicamente aplicable al acuerdo de arbitraje y que alcanza a los terceros no suscriptores del contrato. Esa disposición refiere que el acuerdo de arbitraje puede estar incluido en un contrato independiente y constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula integra el acuerdo.
Agrega que el art. 1028 del CCCN establece en su primer párrafo que el promitente puede oponer al tercero todas las defensas del contrato básico.
Concluye con que debió de estarse a la literalidad de los términos utilizados en la cláusula cuarta de la donación y a la conducta de las partes, no invocando esa cláusula como inoponible y violando el principio de buena fe (Arts. 9 y 961 C.C.C.N.) y la protección de la confianza (Art. 1067 C.C.C.N.) pues se opone a la vigencia de una cláusula inserta en el documento que ella misma pretende ejecutar.
IV. La actora señora E. E. F. P. demanda al señor J. M. S. por el pago de una suma de dinero, en razón de una deuda que se habría originado en su favor por el incumplimiento del cargo asumido por el accionado en un contrato de donación (confr. fs. 2/4).
Al contestar la demanda, el señor S. sostuvo que las partes pactaron la jurisdicción arbitral y formula la nulidad de la cláusula cuarta de la donación con cargo, la cual determina el ajuste de la suma establecida (confr. fs. 143/147, esp. punto 3 y donación con cargo fs. 5/14, esp. págs. 2/5).
La doctrina caracteriza el compromiso arbitral y/o a cláusula compromisoria en sí misma, como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil y Comercial de la Nación. Por tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación. De todas maneras, sin embargo, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces naturales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Segunda Edición, Tº IX, pág. 41, § 1402, Ed. Lexis Nexis, año 2003).
De este modo, no puede soslayarse que el juicio arbitral importa el sometimiento de un litigio a la decisión de árbitros designados convencionalmente, sustrayéndolo de la jurisdicción estatal. Es una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia (jueces naturales de la causa), la competencia arbitral es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a ese procedimiento deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo. En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08-05-07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEeI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom, Sala A, 11-10-11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29-12-04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. C/Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31-05-90; íd. Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04-09-92). Ello pues y especialmente en tanto debe haber un acto voluntario para someter a arbitraje a determinada cuestión, por lo que, de no surgir expresamente no puede presumirse.
En la cláusula cuarta de la donación se establece el cargo para el donatario, pautándose, en detalle, la modalidad de reajuste.
Seguidamente, en la cláusula quinta, refirieron que “…cualquier controversia originada en la cláusula anterior (cuarta), referida al reajuste del cargo o a su pauta de actualización debía ser sometida a la del Contador Dn. R. O. F. … y para el supuesto que el mismo no pudiere desempeñar su cometido se designa… al Contador J. C. P.”. Por ende, la posibilidad de someter a arbitraje fue solo para el supuesto de diferencias por los ajustes.
A su vez, en el mismo instrumento, donante y donatario consensuaron que “…para resolver cualquier cuestión judicial o extrajudicial derivada de la interpretación o aplicación del presente contrato las partes… deciden someterse a la decisión de la Justicia Nacional de la Capital Federal…” (confr. cláusula novena).
Advertimos así que los contratantes otorgaron poder al árbitro designado solo para lo referido en la cláusula cuarta. Se previó la designación de un experto contable en la cláusula arbitral para dirimir cualquier diferencia que pudiere producirse sobre aspectos aritméticos de los reajustes pactados. Por lo que en vista a los términos y alcances de la pretensión esgrimida en el escrito de postulación, es dable inferir que el reclamo de la accionante no se subsume a una simple cuestión de interpretación del reajuste, por lo que no está sujeto a arbitraje.
Por otro lado, el accionado invoca la nulidad de la citada cláusula cuarta sosteniendo que se estaría violando el orden público, por lo que habría una contradicción en su argumentación que pretende aplicar una cláusula que, por otro motivo, la estima nula.
Se concluye así que se torna operativa la cláusula novena del contrato, que amerita la intervención de esta jurisdicción a efectos de dirimir las cuestiones traídas a la litis, ello más allá de la suerte que corran los reclamos esgrimidos sobre la nulidad articulada. Por tal motivo, cabe desestimar el agravio en estudio.
V.1. Resta tratar la apelación articulada en subsidio contra la providencia suscripta por la señora Secretaria del Juzgado (confr. fs. 144 ), que la señora Jueza de la anterior Instancia confirmó, en los términos del art. 38 ter del CPCCN.
No obstante lo que sostiene la norma citada en torno a la inapelabilidad de lo decidido, habida cuenta que la cuestión introducida se vincula a un tema de naturaleza cautelar y podría configurarse gravamen de orden federal habremos de analizar el planteo.
2. Luego de interpuesta la demanda y antes de correr traslado, la accionante presentó escrito refiriendo que el demandado, unilateralmente, habría decidido incumplir el cargo en forma total. A raíz de ello, solicitó la traba de embargo por $400.000, más una suma presupuestada para intereses y costas, sobre una cuenta bancaria que se encontraría a nombre del accionado (confr. fs. 128/129).
Se le requirió que aclare los términos de su petición (confr. fs. 142) y la accionante manifestó que el reclamo de $ 4.758.296 solicitado en el escrito inicial obedece a las diferencias entre lo que venía pagando el donatario y lo debido. Afirma que al haberse dejado de pagar ese cargo, lo que es su sustento de vida, se vio obligada a peticionar el embargo (confr. fs. 143).
A ello proveyó la señora Secretaria: “… Siendo lo manifestado un nuevo incumplimiento por parte del demandado, peticiónese conforme a derecho (art 365 CPCC)…” y ese auto es lo que recurre la accionante (confr. fs. 144 y fs. 153).
Cabe observar que los cánones que se han dejado de pagar y que la actora pretende que se sumen al monto inicialmente reclamado se originan en la misma obligación, por lo que, acorde menciona el art. 331 del Código Procesal, es factible ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, lo que es el caso de autos. Lo dicho lleva a revocar la decisión impugnada.
3. Se advierte en este estadio que en la instancia se omitió tratar la procedencia de la petición cautelar solicitada por la legitimada activa.
En razón de lo expuesto y con sustento en lo establecido por el art. 278 del CPCCN, se procede seguidamente a su abordaje.
Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar “prima facie” la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, puesto que resulta exigible que se evidencien las razones que las justifican. Es así que el derecho debe ser verosímil por cuanto la procedencia de las medidas precautorias importa un gravamen que no debe ser impuesto sin que medien motivos serios que lo justifique (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, año 2001, T. 1, pág. 715; CSJN, mayo 28-.99, LL 1999-B-510).
La naturaleza y finalidad de la institución cautelar, así como el criterio amplio de admisión que se postula actualmente, han llevado a la revisión de la antigua jurisprudencia que desestimaba, en todos los casos, las medidas precautorias en procesos de daños y perjuicios por considerar que el crédito cuyo aseguramiento era perseguido, dependía de la previa sentencia que lo reconociese y declarase exigible. Como consecuencia de ello, se ha sostenido que, de darse los requisitos de viabilidad propios de toda medida cautelar, sería procedente decretarlas (conf. de Lázzari, Eduardo Néstor, “Medidas cautelares”. T.1, págs. 270/5 y jurisprudencia allí citada; esta Sala K, autos “P., M. A. c/ T., R.A. s/ art. 250 C.P.C. s/ incidente de familia” del 21/5/2009; íd., íd., autos “B., R.C. c/ W.H.SA s/ medidas precautorias del 5/10/2009; íd., íd., “C.., R. F. c/ G., A. s/ art. 250 C.P.C.” del 16/3/2010).
En este sentido, si bien la fundabilidad de la pretensión cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, es exigible, –al menos– uno periférico encaminado a obtener una convicción de probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado, que conforme mínimamente la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en base a un razonable cálculo de probabilidades sobre la certeza del derecho que se pretende asegurar (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”., t. VIII, págs. 32/33, nro. 1223, CNCiv., Sala A, R. 197.831 del 18/11/1996, íd., íd., R. 508.922 del 13/6/2008, esta Sala “P., J.O. y otro c/ M., M. E. s/ Medidas precautorias del 31/8/09, íd. “E., L. I. c/ J., C. J. I. s/ medidas precautorias”, del 14/11/2022, entre otros).
Respecto del peligro en la demora, se entiende este presupuesto como la posible frustración de los derechos del pretendiente que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento (conf. CNCiv., sala G, LL 1986-E-70, entre otros).
En el caso, habremos de considerar que el día 8 de agosto de 2022, la accionante refirió que desde hacía un mes había dejado de percibir la suma de dinero que le correspondería recibir del donatario.
Además, la prueba documental consistente en la donación con cargo y los resúmenes bancarios dan cuenta de los depósitos recibidos. Por su parte, ante le intimación que formuló la señora Jueza de grado, el demandado acompañó un recibo de transferencia a favor de la parte actora cuya última cuota abonada, habría sido en junio de 2022 por un importe de $400.000 (confr. fs. 5/14, esp. pág. 2/5, fs. 128/129, fs. 130/138, fs. 143, fs. 164).
De este modo, valoradas las constancias referidas dentro del estricto marco provisional que corresponde a las medidas cautelares, consideramos que se encuentran acreditados prima facie los requisitos que tornan viable la medida, sin que ello importe abrir juicio respecto de las cuestiones de fondo que, oportunamente, corresponda tratar.
Respecto del requisito de la contracautela, su función es mantener la igualdad de las partes en el proceso y es un medio que sirve para garantizar los eventuales daños que pudiera ocasionar quien solicita la medida sin derecho o con exceso. Sirve como medio para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar si en definitiva se revela infundada (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”. T. II-C, págs. 563 y 565).
En este caso, se aprecia que la actora tiene 87 años cumplidos (fs. 5/14, esp. fs. 6 y 7). Tal edad la incluye en un sector de la sociedad identificado como un adulto mayor o anciano o integrante del grupo señalado como la tercera edad, que recibieron reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23) como en otras cartas provinciales (v.gr. artículo 36 inc. 6, Const. Prov. de Buenos Aires), al igual que en Tratados internacionales (v.gr. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador, artículo 17, “Protección a los ancianos”).
Ese mismo grupo de personas son beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 4 de las Reglas referidas). Así, se aclaró que “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia” (apartado seis).
Teniendo en cuenta ese especial contexto, en el que se encuadra la demandada por su edad, que el presente litigio se refiere al reclamo de una suma de dinero que la misma menciona que necesita para vivir, al igual que la actora cuenta con un beneficio de litigar sin gastos en trámite, se la exime de la contracautela (art. 200, CPCCN).
Es que para facilitar el acceso a la justicia, con carácter general y de absoluta relevancia cuando se trata de reclamos efectuados por quienes se encuentran en esta situación excepcional, se puede remover un obstáculo económico o de otra índole, al relevar de la contracautela.
Tal como se lee de la Exposición de Motivos de las Reglas de Brasilia “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.
Es así que en el Capítulo I, Sección primera, segundo párrafo del segundo apartado dice que “… Los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares”.
La misma Corte de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ellas fueran procedentes, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II-2009).
VI. Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 184, con costas al demandado (arg. art. 68, primer párrafo del CPCCN); 2) Revocar el proveído de fs. 144 y ordenar que se trabe embargo preventivo por la suma de $400.000 sobre la cuenta del BANCO BBVA ARGENTINA S.A., que se denuncia y siempre que la misma su único titular sea el accionado, señor J. M. S., las que deberán transferirse a una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado de origen. Costas por su orden toda vez que no medió contradictor por la cuestión tratada (arg. art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.
La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).
S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)
En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.
La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:
1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.
Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.
2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).
3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.
Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.
Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.
Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.
Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).
Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).
4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.
Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.
En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).
4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).
También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).
4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.
Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.
En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.
A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).
Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.
Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.
Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).
Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).
En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).
La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).
Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.
De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).
4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).
Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).
5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).
Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.
A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:
Disiento con el voto del Dr. Banegas.
1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).
A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).
En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).
En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).
B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).
En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).
Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).
Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).
Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.
2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.
A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).
Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).
B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.
Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.
Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.
En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.
El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.
En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.
La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.
El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.
Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).
Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.
Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.
En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).
Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).
Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).
Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).
3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).
Voto pues por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:
Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.
A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.
En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.
Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.
Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).
Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.
En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.
Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).
Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).
En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.
Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.
Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.
Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.
La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:
En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).
Así lo voto.
El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.
D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia
Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.
La Plata, 22 de Marzo de 2023
Autos y Vistos: Considerando:
1. La decisión
La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.
Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).
2. El Recurso
El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.
Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.
3. Tratamiento de los agravios
3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.
La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).
Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.
3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].
El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.
La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).
A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).
En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.
3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).
Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.
Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).
En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.
3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).
Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.
V., C. J. s/libertad condicional
Rechaza el juez de ejecución con dictamen en tal sentido del Ministerio Público Fiscal, conceder la libertad condicional al condenado por hechos cometidos siendo menor de edad, poseyendo dictamen favorable del Consejo Correccional y cumpliendo los requisitos legales para el otorgamiento del beneficio, recurriendo la defensa ante la Cámara de Casación que hace lugar al planteo y la concede debiendo el Juzgado de Ejecución fijar las condiciones para ello.
En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha consignada en las constancias de firma electrónica insertas al pie, se constituye el tribunal, integrado por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Mauro A. Divito (cfr. acordadas n.º 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 9/2020; 1 y 6/2021 de esta Cámara), asistidos por el secretario actuante, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de V., C. J. contra la resolución que denegó su libertad condicional en este incidente nº CCC 13923/2019/TO1/EP2/3/CNC3 caratulado “V., C. J. s/libertad condicional”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 455, CPPN, en presencia del actuario, y arribó al acuerdo que se expone.
El juez Divito dijo: 1. El 2 de mayo de 2022 el Tribunal Oral de Menores Nro. 3 –integrado unipersonalmente por el magistrado Gustavo González Ferrari resolvió “1) CONDENAR al menor C. J. V., (…), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, sanción a la que se arribó luego de que se aplicara la reducción prevista en el art. 4º de la ley 22.278, en orden a los delitos de robo agravado por haber sido cometido con armas y en poblado y banda (Causa Nº 9993); robo agravado por haber sido cometido con armas en grado de tentativa (Causa Nº10237); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda (Causa Nº 9937); robo en grado de tentativa (Causa Nº10.418); robo (Causa Nº10488); robo agravado por haber sido cometido en poblado y banda en grado de tentativa (Causa Nº 10370); y robo (Causa Nº10618), por los que fuera V. oportunamente declarado penalmente responsable, todos ellos concurriendo materialmente entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3ro., 55 del Código Penal y arts. 403 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación)”. Asimismo, conforme surge del cómputo que consta en el sistema de gestión judicial Lex 100, de este incidente, el vencimiento de la pena operará el 23 de noviembre de 2023.
2. El 12 de septiembre de 2022 la defensa oficial de V., a cargo del Dr. Carlos Andrés Janniello, solicitó al Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 3 que se incorpore a su asistido al régimen de libertad condicional. Ante esto, el a quo requirió los informes pertinentes para resolver la incidencia. Como consecuencia de ello, el Consejo Correccional de la U.R.1 del Complejo Penitenciario Federal de Jóvenes Adultos de Marcos Paz envió el Acta Nº 127/22 en la cual se pronunció por unanimidad a favor de incorporar al nombrado al régimen de libertad condicional, desarrollando que éste registraba nota de conducta ejemplar (10), nota de concepto buena (5), transitaba la Fase de Consolidación de la Progresividad del Régimen Penitenciario desde el 5 de septiembre de 2022 y presentaba un pronóstico de reinserción social favorable. Con este informe, se corrió vista a la Unidad Fiscal de Ejecución, que entendió que los reportes eran “sumamente genéricos y, si bien hacen referencia a su alojamiento en el CPJA desde el año 2020, solamente dan cuenta de aspectos netamente formales del régimen progresivo, sin exponer de qué manera se abordaron cuestiones sustanciales en el tratamiento carcelario dispensado al condenado. Sobre el punto, los informes carcelarios omitieron explicar cómo se trabajó la implicancia subjetiva del causante con relación a los numerosos hechos delictivos que lo llevaron a su detención y su posicionamiento subjetivo con respecto a las consecuencias negativas de los mismos. Tampoco se percibe que la prognosis de reinserción social favorable emitida por la autoridad penitenciaria encuentre anclaje en el desempeño integral del condenado en su tránsito intramuros”. En función de esto, el Ministerio Público Fiscal consideró necesario, antes de expedirse, obtener nuevos informes del Servicio Criminológico y de la División de Asistencia Médica con el fin de “que indiquen, de manera específica y detallada, el actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos, el grado de asunción de responsabilidad sobre los mismos, su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para la víctima, la sociedad y su persona. Sobre el punto, deberán explicar si posee capacidad de autocrítica y reflexión al respecto, debiendo detallar cómo fue abordada la problemática delictiva, si se pudo evidenciar una modificación en cuanto a las aristas que lo llevaron a la comisión de los ilícitos cometidos, como así también los objetivos que le restan adquirir. Así también sí, desde su detención a la fecha el causante abordó la problemática adictiva, indicando en su caso, qué tratamiento realizó y su resultado”. Asimismo, teniendo en cuenta las particulares características de la pena sometida a control, la fiscalía de ejecución también entendió pertinente “que el juzgado disponga la intervención de los profesionales integrantes del Equipo Interdisciplinario actuante en el fuero, a los fines de que, una vez elaborados los nuevos informes penitenciarios, se entreviste al interno y se practique a su respecto una evaluación de su especialidad. Concretamente, se solicita que los profesionales intervinientes se expidan sobre: El actual posicionamiento de V. frente a los delitos cometidos y su implicancia subjetiva en torno a las consecuencias negativas del delito para las víctimas y la sociedad. Si la problemática adictiva que registra el nombrado y que fuera referenciada por el área médica, social y criminológica ha sido suficientemente abordada en el marco del tratamiento penitenciario. Si considera que el desempeño del causante en el tratamiento intramuros y las herramientas provistas por las áreas especializadas permiten afirmar fundadamente la presencia de un pronóstico de reinserción social favorable”. Ante ello, el magistrado de ejecución solicitó los informes requeridos por la fiscalía. Así fue que, el 17 de noviembre de 2022, el Servicio Criminológico realizó un informe en el cual se explicó que “Del análisis de la diferentes entrevistas sumados los datos de la Historia Criminológica, y lo que se informó previamente en el Informe emitido por este Servicio Criminológico para evaluar su incorporación al Periodo de Libertad Condicional, su evolución dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. En tanto, al día siguiente 18 de noviembre hizo lo propio la División de Asistencia Médica, referenciando que V. “Actualmente se encuentra participando de los espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante ese tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Por otra parte, el 5 de diciembre de 2022 se efectuó el Informe de Intervención del Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal, en el cual se concluyó que: “1. Quien nos ocupa se presentó a la entrevista vigil, orientado en tiempo y espacio. Su vocabulario fue acorde a su nivel socioeducacional. Presentó juicio conservado, con contenido de pensamiento apegado a lo concreto, sin evidencias de distorsiones cognitivas, alucinaciones o producción delirante. Sus funciones intelectivas básicas (atención, concentración y memoria) no presentaron particularidades. Se encuentra desde el punto de vista psíquico, jurídicamente sano. 2. Al momento del encuentro se advierte que su caudal impulsivo se encuentra controlado, sin evidenciarse respuestas conductuales manifiestas de carácter agresivo. Negó y no se objetivaron ideas de auto heteroagresión al momento de la evaluación. No se advirtieron signos/síntomas compatibles con un cuadro psicopatológico activo. No cuenta con sanciones disciplinarias ni involución en la progresividad del régimen penitenciario en el último período. El discurso es tendiente a lo concreto, con escasa asociación de ideas y letargo en la respuesta. 3. De su historia vital se desprende que quien nos ocupa proviene de un grupo familiar desarticulado a raíz de la separacio?n de sus padres, y posterior desvinculación de su madre. Su desarrollo volitivo se enmarca en un contexto de vulnerabilidad sociofamiliar, caracterizado por la ausencia de figuras parentales sólidas, su crianza estuvo a cargo de su padre quien habría detentado fallas en poder brindarle adecuada contención. Su desarrollo volitivo estuvo atravesado por la falta de cuidados y ausencia de figuras de apego, lo cual lo posicionó en una situación de riesgo y vulnerabilidad, que incidió en la conducta desplegada. 4. Surge de la evaluación y de la lectura del legajo antecedentes de consumo problemático de sustancias psicoactivas. Al momento actual no se objetivó signosintomatología de consumo ni abstinencia agudos. 5. Desde el punto de vista psicodinámico, se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva. 6. Respecto a los tratamientos psicoterapéuticos realizados intramuros, relató participar de entrevistas individuales de orientación y apoyo psicológico. Al momento del encuentro se considera necesaria la continuidad de tratamiento en salud mental, con la finalidad de reforzar la adquisición de mecanismos de defensa funcionales que le permitan desarrollar estrategias viables para la resolución de sus conflictos y la búsqueda de alternativas para satisfacer sus necesidades disímiles al accionar delictivo, como así también con el objetivo de atemperar el impacto del egreso, dada la variabilidad inherente a cada subjetividad en su retorno al medio libre. 7. En cuanto al lugar de residencia y grupo receptor, surge de la entrevista que contaría con asistencia habitacional y sostén afectivo por parte de la referente propuesta, quien habría prestado conformidad y estaría dispuesta a recibirlo. Dichos datos se corroboran con la información vertida en Acta de fecha 14/10/2022. 8. Esbozó proyectos en el medio libre los cuales se centran en su deseo de continuar con su escolarización y en cuanto a lo laboral manifestó contar con conocimientos de peluquería. 9. Por lo antes expuesto y dentro de la incumbencia de las disciplinas asignadas para analizar el presente caso, se desprende que el causante se encuentra en cumplimiento formal de los objetivos planteados en su tratamiento individual, circunstancia objetivable de los guarismos calificatorios que ostenta (10/5) y del pronóstico de reinserción favorable arribado por unanimidad por el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario para Jóvenes Adultos. Al momento de la evaluación NO se objetivaron indicadores de riesgo de daño para sí y/o para terceros desde el punto de vista de la salud mental (Art. 20 del Decreto Nº 603/2013, modificatoria de la Ley 26.657 de Salud Mental). 10. A partir de las variables analizadas sin perjuicio de que en la actualidad no existen dentro de nuestras disciplinas herramientas que permitan predecir con certeza conductas humanas futuras se ponderan como factores protectores: desempeño favorable del interno intramuros en el último período, cumplimiento de los objetivos propuestos, compromiso con su tratamiento penitenciario y la incipiente adquisición de hábitos. Asimismo, contaría con referente sólida y recurso habitacional. Por otra parte, se identifican como factores asociados al riesgo de reincidencia: dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”. Con estos informes, se le corrió nueva vista a la fiscalía, que se opuso a la concesión del instituto, explicando que “sin perjuicio de las calificaciones que ostenta V., la perspectiva analítica del caso no sólo exige una mirada integral de la ejecución de la pena sujeta a control, sino también, merituar su reposicionamiento subjetivo sobre los diversos hechos que derivaron en la imposición de la pena única que aquí se supervisa y las consecuencias negativas de su accionar delictivo. Esto así, en tanto ello debe constituir la columna central de su tratamiento intramuros de cara a una futura reinserción social. En primer lugar, debe observarse que la Sección Psicología (Área Médica) del S.P.F. hizo referencia a que el interno participa del Programa para Internos Primarios y trabaja sobre su ‘capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo’, también señaló que ‘Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional…’. En este sentido, no desarrolla el área mencionada en qué etapa del programa de tratamiento se encuentra el causante siendo que reviste calidad de condenado desde mayo de 2022 y recién en el mes de septiembre logró superar la primera Fase del Período de Tratamiento de la progresividad, lo que denota un incipiente avance en el régimen penitenciario. Por otra parte, no es posible soslayar que si bien el Servicio Criminológico asevera que ‘el análisis de la Historia Criminológica, la evolución del residente en el programa de tratamiento, quedando ello plasmado en su avance de Fase (Septiembre 2022) y los guarismos calificatorios, se puede evidenciar que quien nos ocupa se sitúa en relación a los actos cometidos, con plena conciencia del daño causado, de los efectos para sí y para terceros y las consecuencias actuales de sus actos pasados’, tal afirmación encuentra anclaje en aspectos netamente formales del régimen penitenciario mas no en cuestiones sustanciales del desempeño intramuros del condenado que permitan llegar a tal conclusión. En contraposición al análisis efectuado por el Consejo Correccional, el Equipo Interdisciplinario de este fuero destacó elementos sustancialmente negativos que, a criterio de la UFEP, resultan relevantes a los fines de evaluar la concesión del instituto liberatorio que el interno pretende. Concretamente, los profesionales intervinientes señalaron que V. presenta ‘…escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad’ y, a su vez, se informa que ‘Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos’, destacando que ‘aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’, pudiendo inferirse un mero cumplimiento formal de los objetivos propuestos por parte del interno. Además, el Equipo Interdisciplinario refirió que el causante ‘Negó y no advirtió haber utilizado la violencia durante los hechos cometidos’, lo que da cuenta a la ausencia de capacidad actual de reconocer su violento accionar en los diversos hechos comprobados, conforme quedó acreditado en la etapa de juicio oral y público. En conclusión, los elementos probatorios incorporados al legajo permiten aseverar que el nombrado aún se encuentra en pleno proceso de capitalización de las herramientas que le son proporcionadas. (…) En efecto, si bien el área médica votó positivamente, hizo hincapié en la necesidad de continuar el tratamiento. Tal cuestión reviste suma relevancia contrastada a los contundentes señalamientos efectuados por los profesionales del Equipo Interdisciplinario del Poder Judicial de la Nación en cuanto a la ausencia de reflexión y de posicionamiento crítico en torno a las conductas delictivas, elementos que, en su integralidad, permiten concluir que el interno debe profundizar su tratamiento intramuros destinado a introyectar herramientas que le permitan detectar y eludir situaciones conflictivas a futuro y, de tal forma, tender a una reinserción social satisfactoria”. Así, advirtió que “la opinión positiva del Consejo Correccional de la Unidad de detención no se halla respaldada por una ponderación que componga todas aquellas cuestiones propias al tránsito de la ejecución del condenado, todo lo cual llevará a esta UFEP a apartarse de dicha conclusión. En definitiva, las circunstancias descriptas permiten inferir que el condenado, al día de la fecha, no posee un pronóstico de reinserción social favorable conforme lo prevé el artículo 13 del Código Penal y que la finalidad de la ejecución de la pena en cuanto a ‘lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su reinserción social’ (cfr. Art 1 de la LEP), aún no se encuentra satisfecha. En consecuencia, esta parte entiende que corresponde rechazar la solicitud de libertad condicional de C. J. V., lo que así se solicita”. Corrida que fue la vista de este dictamen a la defensa, ésta refirió que “más allá de las supuestas aristas negativas que, según la fiscalía, surgirían del informe elaborado por los peritos del fuero, al efectuar un análisis de todo el desempeño de mi asistido durante su tránsito en el fuero de ejecución penal, surge sin lugar a dudas que él ha reunido todos los requisitos previstos legalmente para su acceso a la libertad condicional de modo tal que se encuentra en condiciones de ser incorporado a dicho instituto”, remarcó que el Ministerio Público Fiscal fundó su negativa “en virtud de exigir requisitos para el acceso a la libertad condicional no previstos en la norma, lo que desde ya vulnera el principio de legalidad”, y agregó que “es claro que el Equipo Interdisciplinario elaboró su informe nutriéndose de aspectos subjetivos, no aptos para el rechazo de la soltura, y éstos fueron receptados erróneamente por la Fiscalía a efectos de considerar que mi defendido no cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable. En efecto, mi contraparte efectuó un análisis sesgado de los elementos incorporados en autos, omitiendo considerar la cuantiosa presencia de elementos objetivos que conducen a sostener que las herramientas hasta aquí adquiridas por el nombrado resultan suficientes para su retorno pacífico al medio libre. A saber: V. registra Conducta Ejemplar 10, circunstancia objetiva que permite afirmar que durante su detención observó las normas de disciplina y convivencia que rigen en el establecimiento; aquellas cuyo cumplimiento es obligatorio. Ha demostrado una buena adaptación el régimen interno y no presentó dificultades de convivencia dentro de su lugar de alojamiento y tampoco con el personal penitenciario. Mostró interés en la adquisición de hábitos laborales, desarrollando actividades en distintos talleres desde su ingreso en detención. Durante la ejecución de su pena exhibió predisposición para perfeccionar su nivel de instrucción culminando sus estudios de nivel primario e iniciando los de nivel medio. Conservó sus vínculos familiares y cuenta con una referente afectiva dispuesta a recibirlo y acompañarlo en su proceso de retorno al medio libre. Aceptó voluntariamente participar del espacio terapéutico específico ofrecido por la administración penitenciaria. Producto de su desempeño intramuros y luego de una evaluación integral, las autoridades penitenciarias, quienes más y mejor lo conocen a partir de haber tenido a su cargo el diseño del tratamiento y la verificación de sus resultados, decidieron calificarlo con guarismos de excelencia (Conducta Ejemplar 10, Concepto Bueno 5). Todas estas cuestiones estrictamente objetivas derriban las conclusiones señaladas por mi contraparte y conducen a sostener que mi defendido cuenta con un pronóstico de reinserción social favorable y consecuentemente se encuentra muñido de las herramientas para su desenvolvimiento en el medio libre conforme a las normas vigentes”.
3. El Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 3, en su resolución del 3 de enero de 2023, denegó la solicitud de libertad condicional. Para ello, tuvo en cuenta que “si bien se ha acreditado la ocurrencia de ciertos requisitos habilitantes previstos en la ley, no es menos cierto que, (…) aún no se ha podido determinar que V. presente un favorable pronóstico en relación a su posibilidad de lograr una adecuada reinserción social, tal como lo exige el art. 13 del Código Penal”. Explicó que “En el presente caso, la dirección del establecimiento, representada por el consejo correccional, informó positivamente respecto de la posibilidad de que el interno acceda al régimen de libertad condicional, mas no se verifica una coincidencia por parte de los peritos intervinientes, integrantes del equipo interdisciplinario, quienes identificaron en el caso la existencia de factores asociados al riesgo de reincidencia, como las ‘…dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva’. Al respecto, y en tanto que el causante fue condenado por haber cometido consecutivamente siete hechos delictivos violentos en un corto lapso, es claro que debe existir una específica contundencia favorable en los informes que sean valorados para determinar su eventual incorporación a un régimen de soltura anticipada al vencimiento de la pena impuesta. Así, las profesionales del Equipo Interdisciplinario establecieron, respecto del causante, que ‘…se infiere escasez de recursos simbólicos ante la resolución de conflictos al momento en el que el medio se le presentaba problemático, apareciendo el delito como posible respuesta subjetiva ante dicha realidad. Presentó dificultades para identificar las motivaciones subyacentes a su accionar delictivo, así como otras estrategias de afrontamiento frente a sus conflictos. Al momento del encuentro, se advierte que aún no ha iniciado un proceso de revisión crítico y reflexivo ante sus conductas transgresoras, mostrando dificultades para elaborar un pensamiento crítico que propicie un posicionamiento de implicancia subjetiva’ el subrayado es propio. De tal modo, y conforme lo dicho, no se verifica en el caso el cumplimiento de una de los objetivos previstos por la ley para el encierro carcelario en cumplimiento de pena, cual es la de que el condenado ‘…adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta…’. También queda claro, entonces, que del ‘… informe de peritos…’ al que alude el art. 13 del Código Penal, no se desprende que V. presente aún un contundente pronóstico favorable de reinserción social. He de disentir con el razonamiento propuesto por la defensa en cuanto a que no se debería ponderar, respecto del condenado, su capacidad de autocrítica, de reflexión y de implicancia subjetiva. Es que ello no se condice con la exigencia de determinación de eventual riesgo social que aparece, incluso, en la antigua redacción del art. 53 del Código Penal. De hecho, los magistrados nos encontramos obligados a lidiar con técnicas legislativas que instan a valorar la posibilidad de que, hacia el futuro, la soltura anticipada de un condenado no constituya un riesgo para sí y/o para terceros. A tal punto se encuentra aceptada la posibilidad de determinar formalmente la existencia de un riesgo futuro, que la instancia superior tiene dicho que ‘(n)o está comprendido cualquier riesgo en esa disposición…sino que, desde la perspectiva del art. 1 de la Ley 24.660, debe entenderse que se refiere al riesgo de que el condenado, puesto en libertad, cometa nuevos delitos, lo que se infiere del fin de promover mediante el tratamiento interdisciplinario que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley’ (Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 1, reg. nro. 621/2015, rta. el 4/11/15). En verdad, la postura aséptica propuesta por la defensa podría haber sido atendida por los legisladores en cada reforma regresiva que ha sufrido la ley 24.660, pero como ello no ha sido así, me encuentro en la obligación de valorar el pronóstico de reinserción social para determinar si el condenado se encuentra habilitado para ser reintegrado al medio social de modo anticipado. Es evidente que no resulta posible predecir conductas humanas con absoluta certeza, pero entiendo que la valoración acerca del modo en el que el condenado se haya apropiado de las herramientas que el tratamiento le brindó resulta ser un método razonable para determinar la mayor o menor posibilidad de que logre una adecuada reinserción social. Sobre la base de todo lo expuesto, aún no me encuentro convencido de que aquél presente el favorable pronóstico de reinserción social que exige la ley para su acceso al régimen de Libertad Condicional”.
4. La defensa oficial viene cuestionando esta decisión mediante un recurso de casación. Allí, alega que la resolución “inobserva el art. 13 del C.P. porque deniega la libertad condicional considerando exigibles requisitos no previstos en él, como aquellos relacionados con la implicancia en el delito, su personalidad y autocrítica. Es decir, en el fallo se le ha dado preminencia a ciertos aspectos del informe requerido intempestivamente y al final de la incidencia (elaborado por el Equipo Interdisciplinario de Ejecución Penal). También, se pasó por alto que, aquel el pronóstico se encuentra estrechamente vinculado con la nota conceptual de C. J. V., porque él mantiene una nota buena de concepto. Finalmente, se soslayaron las cuestiones vinculadas al domicilio y referente propuesto (altamente beneficiosos para mi asistido) y se recurrieron únicamente, los aspectos subjetivos y elementos de la personalidad aparentemente negativos que habían sido remarcados en el informe del esquipo de peritos del fuero, aunque reitero, nunca se expidieron en cuanto a la inconveniencia o no del egreso, menos aún en relación con el pronóstico de reinserción social”. Según la recurrente, sustentar la negativa en un aspecto subjetivo del condenado resulta contrario a lo normado por el art. 13 del CP y al derecho penal de acto. Asimismo, señala que, de existir la necesidad de continuar con un tratamiento psicológico, como pareciera sostener el a quo, realizarlo intramuros no es la única forma, pues el inc. 6 del art. 13 del CP contempla la posibilidad de que, al otorgarle la libertad condicional, se le imponga la obligación de continuarlo. También la defensa refiere que, sin desconocer la relevancia de los informes del Equipo Interdisciplinario, lo cierto es que los profesionales de esa dependencia “entrevistaron en una sola oportunidad a C. J. V. circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria por mayoría. Ello así toda vez que los profesionales del área médica, asistencia social y el servicio criminológico son los que mantienen vínculo y trato cotidiano, permanente y sostenido en el tiempo con mi defendido, lo que determina que sus conclusiones constituyan el resultado que ha tenido el tratamiento aplicado. En otras palabras, el señor Juez soslayó que la administración es quien más ha tratado en el caso a mi asistido y que sus conclusiones son el resultado del tratamiento aplicado. Sin embargo, todo ello fue pasado por alto por el juez de ejecución quien, como dije previamente, únicamente tuvo en cuenta lo informado por el Equipo Interdisciplinario”. Por estos argumentos, solicita que se case la sentencia y se conceda la libertad condicional. Por otra parte, argumenta que la resolución resultó infundada, toda vez que “si la autoridad penitenciaria se expidió de forma favorable y el pronóstico de reinserción social se encuentra en cabeza de la dirección del establecimiento, siendo en el caso positivo, el señor Juez, debió mínimamente explicar por qué consideraba que era desfavorable si no tenía otro informe que contrarrestara a lo concluido por la administración penitenciaria”, agregando que no puede perderse de vista que el Equipo Interdisciplinario no cumplió con “los puntos de evaluación requeridos por la UFEP, circunstancia que impide que cualquier conclusión a la que se arribe neutralice la opinión emitida por la autoridad penitenciaria”. Así, en función de este agravio, peticiona la nulidad de la resolución y el reenvío para que se dicte una nueva.
5. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, el Dr. Rubén Alderete Lobo, a cargo de la defensa oficial de V. en esta instancia, realizó una presentación en la cual desarrolló los argumentos expuestos en el recurso de casación presentado por su colega. Asimismo, el Ministerio Público Fiscal también efectuó una presentación la cual desarrolló argumentos tendientes a contrarrestar los planteos de la defensa. 6. El 14 de marzo del corriente, se puso en conocimiento de las partes que, en virtud de las medidas adoptadas mediante Acordada 27/2020 de la CSJN (en particular considerandos 12 y 13) y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara, se concedió el plazo de 5 días hábiles para que las partes solicitaran audiencia o presentaran un memorial sustitutivo de ésta, sin que se hayan efectuado nuevas presentaciones.
6. Luego de ponderar las circunstancias del caso, debo mencionar que, en lo sustancial, comparto la postura de la defensa. En efecto, en primer término es menester destacar que la condena que se está ejecutando ha sido impuesta por hechos cometidos mientras V. era menor de edad, extremo que impone recordar, ante todo, el denominado principio de subsidiariedad de la prisión, previsto en el art. 37 inc. “b” de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “la prisión de un niño…se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. En ese marco, advierto que la resolución impugnada denegó el acceso a la libertad condicional, principalmente, al valorar los factores de riesgo informados por el Equipo Interdisciplinario, que según se sostuvo impedirían estimar la favorable reinserción social de V., pues sobre el resto de los requisitos legales, el sentenciante entendió que se encuentran cumplidos. Sin embargo, pese a que el Equipo Interdisciplinario consignó que el interno tenía “dificultades en lograr una posición autocrítica dada la escasez de recursos simbólicos e intelectivos, ausencia de mensuración del daño provocado, así como lo endeble de su posicionamiento subjetivo frente a la conducta delictiva”, en ese mismo informe, en el apartado “Reflexión”, el condenado, al ser consultado sobre las conductas reprochadas, manifestó: “Creo que estoy arrepentido, de chico era muy rebelde y después no sé qué me habrá pasado, estuve mal, yo estaba trabajando, iba por el buen camino”, lo cual desmerece la contundencia de aquella conclusión y no fue evaluado por el Ministerio Publico Fiscal ni por el sentenciante. Asimismo, se cuenta con otros elementos, cuya fundamentación luce consistente, que desdibujan la conclusión arribada por el Equipo Interdisciplinario, pues el servicio criminológico reportó que “desde su ingreso a este CFJA (Junio 2020) presenta apertura al diálogo e intenciones de adquirir herramientas para la elaboración de problemáticas personales, familiares y vinculares que puedan generarle conflictos internos y externos”, a lo que añadió (en el informe del 17 de noviembre de 2022) que, respecto de la evolución de V. “dentro del tratamiento Penitenciario, se puede deducir que quien nos ocupa tiene plena conciencia de lo acontecido y las consecuencias nocivas de sus actos, para él, para su familia y para la sociedad. Mostrando un pensamiento reflexivo que lo ubica en un lugar de comprensión de sus actos, demostrando la adquisición de herramientas en vistas a su egreso”. Por otro lado, en el informe psicolo?gico elaborado por las Licenciadas Graciela Puebla y Aldana Castelano –psicólogas del SPF, se dejó asentado que el condenado formaba parte de “espacios grupales del PROGRAMA PARA INTERNOS PRIMARIOS con nueva disposición ante las actividades propuestas y con sus pares, mostrándose comprometido en la asistencia e implicado con las consignas que se plantean. Se ha mostrado con receptividad a los señalamientos terapéuticos y ha manifestado tener buenos vínculos interpersonales. Durante este tiempo ha trabajado en relación a las creencias respecto al origen de sus problemas, con conciencia de sus actos mostrándose permeable a los señalamientos terapéuticos, incorporando nuevos pensamientos e ideas para acceder al autocontrol que le permita un mejor desenvolvimiento social y una buena vinculación con sus pares. Asimismo, ha trabajado sobre la capacidad del pensamiento a fin de disminuir la tendencia al acto, la responsabilidad y la autocrítica mostrándose reflexivo. Se requiere continuar trabajando respecto al desarrollo de habilidades sociales para la resolución de problemas de manera funcional”. Justamente, esta última parte del informe –referida a la continuidad del tratamiento, que fue utilizada por el a quo para fundar la denegatoria, no advierto que represente, en este caso, un impedimento para acceder al instituto solicitado, pues, conforme la propia ley lo establece, y la defensa lo solicita, podría imponerse al condenado la obligación de que continúe su tratamiento en libertad (cfr. inc. 6 del art. 13 del CP), posibilidad sobre la que la fiscalía y el a quo no han explicitado objeciones. Por lo demás, advierto que, aunque el magistrado hizo referencia a la falta de contundencia de los informes, de los cuatro realizados –Consejo Correccional del 27/10/22, Servicio Criminológico del 17/11/22, Centro Médico del 18/11/22 y Equipo Interdisciplinario del 5/12/22, tres resultaron favorables para el condenado y aparecen debidamente fundados, en tanto el del Equipo Interdisciplinario no exhibe la contundencia que el sentenciante le otorgó. Sobre este punto, debe recordarse la importancia que, por regla, reviste la opinión del Consejo Correccional, por ser el órgano que cotidianamente evalúa al condenado, sin que en este caso el sentenciante o el Ministerio Público Fiscal hayan dado cuenta de alguna arbitrariedad o error en su valoración(1). De esta manera, teniendo en cuenta la condición de menor de edad que revestía V. al momento de los hechos y el pronóstico de reinserción favorable que ha emitido el citado organismo, entiendo que se han cumplido los requisitos del art. 13 del CP y, consecuentemente, debe hacerse lugar a la libertad condicional solicitada, bajo las condiciones que deberá establecer el juez a quo.
El juez Rimondi dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del colega Divito.
El juez Bruzzone dijo: Atento a que en el orden de deliberación los jueces Divito y Rimondi han coincidido en los argumentos y solución que cabe dar a cada una de las cuestiones objeto del recurso de casación, y en vista de la naturaleza de esas cuestiones, estimo innecesario abordarlas y emitir mi voto, por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según ley 27.384).
En consecuencia, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE, por mayoría: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de V., CASAR la resolución del 3 de enero de 2023, y CONCEDER la libertad condicional al nombrado, bajo las condiciones que deberá fijar el Juzgado de Ejecución Penal Nro. 3, sin costas, atento al resultado (arts. 13 del CP; y 465 bis, 470, 530 y 531 del CPPN). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 CSJN y Lex100), y remítase el expediente al tribunal de origen tan pronto como sea posible (cfr. acordadas nº 27/2020, 14/2021, 24/2021 y cc. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y acordada nº 10/2021 de esta Cámara). Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro A Divito. – Gustavo A Bruzzone. – Jorge L Rimondi (Prosec.: Juan Ignacio Elías).
(1) Esta Sala ya a dicho en el precedente “Navarro” Reg. nº 687/2017; jueces Bruzzone, García y Garrigós de Rébori que “Es el consejo correccional de la unidad penitenciaria donde se encuentra alojado el interno quien confecciona su tratamiento y lo evalúa periódicamente. Es por ello que su opinión, si bien no es vinculante, sí resulta decisiva a la hora de incorporar al interno a alguno de los institutos contemplados en la Ley nº 24.660 (…) Así como el juez de ejecución debe efectuar el control negativo de legalidad sobre lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal –y no puede desecharlo por no compartir sus fundamentos–, el fiscal debe evaluar seriamente lo informado y recomendado por el consejo correccional (que es quien mejor conoce al interno), y apartarse únicamente en caso de advertir que la opinión de la autoridad penitenciaria resulta manifiestamente infundada y/o arbitraria”.
Asimismo mis colegas, Bruzzone y Rimondi, en “Salas” Reg. no 1408/20 dijeron que “Resulta indudable que lo informado y evaluado por el Equipo Interdisciplinario debe ceder frente al pronunciamiento unánime del Consejo Correccional, colegio integrado por las distintas áreas de tratamiento del interno en su vida intramuros, cuando no se advierten visos de arbitrariedad en sus conclusiones”.
Espósito Valenti, Magdalena y Páez, Abigail s/homicidio calificado
Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)
Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?
Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.
Y Vistos:
Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).
Considerando:
I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.
II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.
III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.
IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.
Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores. Otorgamiento de jerarquía constitucional
Artículo 1º- Otórgase jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.
Artículo 2°- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS NUEVE DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS. – CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul