Voz: Verificación de Crédito

Ezentis Argentina S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Telplasa S.A.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Tanto la incidentista como la representante de Ezentis Argentina S.A han apelado la resolución del 14.10.22 en el que el Juez de grado hizo lugar parcialmente al recurso de revisión y rechazó la acción por vía de “reconvención” instada por la hoy fallida.

Los agravios de ambas partes fueron respondidos por su respectiva contraria y por la sindicatura.

2. Como podrá advertirse el pronunciamiento apelado contiene la resolución de dos demandas diferentes dado que el magistrado de grado permitió la posibilidad de demandar por vía de reconvención, lo cual no está previsto legalmente para el trámite de los incidentes de revisión de crédito.

Esto desnaturalizó el proceso porque la entonces concursada, para reclamar judicialmente, debía promover un juicio de conocimiento con la correspondiente mediación previa y el pago de la tasa de justicia ya que la ley no prevé la vía incidental para reclamos por incumplimiento contractual del sujeto concursado contra terceras personas.

Al admitirse pretorianamente la posibilidad de reconvenir –lo cual no ha sido objeto de crítica de la incidentista en la expresión de agravios–, se ha desatendido el pago de la tasa de justicia. Es que la concursada no está exenta de la gabela devengada por sus reclamos contra sus presuntos deudores.

Por ello, en cumplimiento del mandato impuesto por el art. 14 de la ley 23.898, el juzgado interviniente deberá adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la obligación tributaria.

Aclarado ello, a continuación se procederá a analizar los recursos resolviendo las cuestiones objeto de agravio.

3. Telplasa S.A promovió la revisión de la declaración de inadmisibilidad de los créditos insinuados tempestivamente.

La pretensión económica de la incidentista se habría originado en presuntos incumplimientos de Ezentis Argentina S.A de obligaciones asumidas en las aceptadas ofertas de “continuación de trabajos de Contrato Marco bajo la Modalidad PxQ” y de “Reconocimiento de Deuda y Forma de Pago” de acuerdo a pactos celebrados en diciembre de 2018.

En base a ello, insinuó tempestivamente la verificación de un crédito por la suma de $ 7695.636,56.

En realidad el vínculo contractual entre las partes era anterior al año 2018. Pero, de acuerdo con lo expresado en la demanda, en el año 2016 Ezentis incumplió los pagos de sus obligaciones fiscales, y desde el año 2017 también dejó de abonar a la mayor parte de sus proveedores y subcontratistas, entre los que se encuentra Telplasa.

Esto llevó a la deudora a celebrar nuevos acuerdos en el año 2018 con el fin de refinanciar la deuda y reactivar el negocio.

Explicó Telplasa que, a partir de diciembre de 2018, Ezentis se comprometió a pagarle por los servicios prestados el 75% de lo que Telefónica le abonara a ella. Dijo también que, adicionalmente y con relación a los trabajos cumplidos por un cierto número de técnicos (denominado “Grupo 2”), Ezentis se obligó a abonar un adicional por improductividad; que sería la diferencia entre el costo de personal y la producción mensual.

Las sumas a pagar, se cancelarían en un 90% con un pago a los 15 días contados desde el cierre de la producción o certificado del mes; y el 10% restante se pagaría a los 60 días de dicho cierre.

El juez de grado admitió parcialmente la pretensión verificatoria y rechazó la demanda de reconvención.

Tuvo por verificado dos créditos a favor de Telplasa. Uno por la suma de $ 3.783.648,03 derivado del acuerdo de oferta de continuación de trabajos del contrato marco y otro por la suma de $ 1.935.654,68 emergente del convenio de reconocimiento de deuda.

Este último es el resultado de convertir la deuda de U$S 13.418,75 a la fecha del decreto de quiebra en virtud de lo previsto en la LCQ: 127 tomando de referencia la cotización del tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina cuya relación era U$S 1 = $ 144,25.

Por otro lado, el juez desestimó la pretensión verificatoria de créditos correspondientes a la falta de cancelación del referido 10%de saldo final por los servicios de enero y febrero de 2019 porque la incidentista había omitido emitir la correspondiente facturación.

Ambos créditos los verificó con carácter de quirografario y de manera condicional subordinando el pago al cumplimiento de las garantías de indemnidad pactadas, lo que exige esperar la obtención de sentencia firme en los expedientes laborales indicados en el fallo apelado.

En lo que respecta a los planteos de la entonces concursada, se rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención sustentada en el reclamo por penalizaciones y multas impuestas por Telefónica, como así también en presuntas deudas por los materiales retirados por los contratistas al inicio de obra y la falta de devolución de material de rezago.

Esta sentencia motivó la apelación de ambas partes. Como los argumentos de sus agravios se entrecruzan, en algún pasaje del pronunciamiento se analizarán conjuntamente los planteos defensivos de las dos apelantes.

4. En términos generales, la legitimidad y existencia de los créditos reclamados por Telplasa no estarían controvertidas.

La contienda se enfoca en su exigibilidad, pues la fallida alegó tener derecho a suspender el pago y gozar de un crédito exigible superior al reclamado en la verificación. También está discutida la cuantificación del crédito de Telplasa y el carácter condicional impreso en el fallo.

Por cuestiones de orden metodológico comenzaremos analizando algunas cuestiones introducidos por Ezentis.

Ocurre que la fallida alegó que los vínculos contractuales que la unieron con la incidentista integraban un grupo de contratos conexos en los términos del CCyCom: 1073 compuesto también por acuerdos que celebró con otras sociedades vinculadas a Telplasa.

La intención detrás de este encuadre, sin duda, es dar sustento legal a la excepción de incumplimiento opuesta como eximente de responsabilidad.

Para comprender bien la cuestión, debemos destacar que, según dispone el citado art. 1073, “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido…”.

Para estos supuestos, el CCyCom: 1074 estatuye como regla que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

A ello se le debe adicionar que el art. 1075 del mismo cuerpo legal habilita a los celebrantes de contratos conexos la aptitud de oponer la referida excepción de incumplimiento sea total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Es decir que, si admitiéramos que los contratos base del reclamo de Telplasa son conexos a los que celebraron otras sociedades, Ezentis podría ampararse en el incumplimiento de entidades societarias distintas a la incidentista; tal como lo ha esbozado en el sub-lite la fallida.

Ahora bien, la conexidad contractual requiere la configuración de los siguientes requisitos: a) la existencia de dos o más contratos; b) que estos contratos tengan una vinculación a través de una finalidad económica común a la que se la caracteriza como “supracontractual”; c) que dicha finalidad común se encuentre previamente establecida por las partes, o surja de la ley o de una interpretación de los contratos; y d) que la referida vinculación entre contratos debe ser tan intensa al punto que cada uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido (v. Garrido Cordobera, Lidia; “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos en General”; pág. 193, año 2015).

Este último requisito no se configura en el caso pues no se avizora que la relación que pudiere tener los contratos que Ezentis celebró con Tecnicatel S.A y Newtesa S.A tuvieran la suficiente interrelación y dependencia con los acuerdos pactados con Telplasa. Ello así aun cuando existan vínculos societarios entre Telplasa, Tecnicatel y Newtesa.

Sucede que el vínculo generado entre Ezentis y Telplasa, en realidad, es un subcontrato de acuerdo a la tipificación prevista en el CCyCom: 1069 y siguientes.

En efecto, Ezentis contrató con Telplasa para la ejecución de trabajos que el primero se había comprometido realizar con Telefónica Argentina S.A.

Las partes habían celebrado un contrato marco para prestar servicios a Telefónica bajo la modalidad PxQ. Ello con el fin de cumplir con el contrato principal que Ezentis había firmado con esa sociedad dedicada al negocio de telefonía.

El carácter de “subcontrato” fue expresamente asignado por los contratantes. Ello surge claramente del acuerdo de “continuación de trabajos” celebrados el 27.12.18 que fue acompañado a esta causa por ambas partes.

Según la definición del CCyCom: 1069 “…el subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.

Evidentemente, en el sub-lite, Ezentis subcontrató con Telplasa en virtud de las obligaciones contractuales asumidas con Telefónica de Argentina.

Este es un contrato autónomo e independiente a los acuerdos que Ezentis celebró con Tecnicatel y Newtesa, o cualquier otro sujeto.

En definitiva, a los fines de analizar la procedencia de la excepción de incumplimiento opuesta por la hoy fallida solamente debe valorarse la conducta de la incidentista y no las inobservancias del resto de las sociedades presuntamente vinculadas a esta.

Las presuntas faltas imputadas por la fallida a la incidentista sobre las que sustentó la excepción las individualizó del siguiente modo: a) incumplimiento de la garantía de indemnidad por reclamos efectuados por trabajadores; b) penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. a Ezentis en la ejecución del Contrato de Bucle por la suma de $2.646.593,08.; y c) deuda por la suma de $7.313.540,56 por materiales retirados y rezago.

Esta presunta deuda, que la fallida cuantificó en la suma de $9.960.133,64, también conformó el objeto de la reconvención; razón por la cual ambas cuestiones se resolverán simultáneamente junto con algunos agravios de la incidentista.

El CCyCom: 1031 recepta el instituto que regulaba el art. 1201 del derogado Código Civil que establecía para los contratos bilaterales la posibilidad de repeler una demanda por cumplimiento contractual de quien no probase haber cumplido su obligación, que no ofreciese cumplirla o que su obligación sea a plazo no cumplido.

Así, opuesta la excepción de incumplimiento contractual, corresponde a quien promueve la demanda acreditar que ha cumplido su parte y que, en consecuencia, la defensa del demandado es improcedente (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civilanotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 173; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 135). Es que en el caso particular de la exceptio non adimpleti contractus la carga de la prueba se invierte y corresponde al excepcionado probar que ha cumplido o se comprometiera a cumplir, tal cual lo expresaba el art. 1201 del Código Civil. El fundamento es que si quien se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cumplimiento por el actor no presenta tales obstáculos, sino que reviste caracteres de simplicidad que justifican la mentada inversión (ver esta Sala, “FA-BAA S.R.L c/ Servicat S.A s/Ordinario”, del 16.09.19; íd. CNCom., Sala D, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo”, del 29.08.13).

En lo que respecta a la principal obligación asumida por Telplasa como contraprestación del pago del crédito objeto del reclamo verificatorio, no hay controversia sobre su cumplimiento. En definitiva, Telplasa reclamó la verificación del crédito correspondiente al precio acordado por los trabajos efectivamente realizados.

Para sustentar esta defensa es necesario que el incumplimiento invocado alcance cierto grado de intensidad, pues la non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse de un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida; es que, si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento (conf. López de Zavalía, Fernando; “Teoría de los Contratos. Parte General”, pág. 364, año 1975).

La primera falta invocada sería el supuesto incumplimiento de la garantía de indemnidad pactada tanto en el contrato marco como en los acuerdos posteriores.

La fallida apuntó que al momento de tener que cumplir el pago se encontraba vigente la cláusula 6.13 del contrato marco que otorgaba el derecho a retener del precio a pagar a la Contratista el importe que le hubiere sido reclamado por reclamos judiciales o de otra índole.

Esa obligación de indemnidad fue revalidada en las cláusulas 2da y 7ma de los acuerdos celebrados el 27.12.18de “continuación de trabajos” y “reconocimiento de deuda” respectivamente.

Esta cláusula de indemnidad habilitaba a suspender los pagos, empero de ninguna manera la eximía de su obligación de pagode modo definitivo.

El Magistrado de grado destacó un hecho relevante que no se encuentra controvertido: Ezentis no posee crédito líquido y exigible contra la incidentista por los reclamos laborales en tanto que, al menos a la fecha del decreto de quiebra, los juicios laborales denunciados no contaban con sentencia firme.

En el fallo se dijo que ello obstaba a la pretendida compensación base de la reconvención dado que, según establece la LCQ: 130, ésta sólo se produce cuando ello operó antes de la declaración de quiebra.

Fíjase que la hoy fallida se ampara en las disposiciones de la cláusula 6.13 del contrato marco del 2013 en la cual se autorizaba a Ezentis a suspender los pagos que adeuda a Telplasa si cualquier persona (invocando una relación laboral, profesional o de otra índole con Telplasa) interpusiera demanda judicial o arbitral o promoviere procedimiento de mediación o conciliación laboral obligatoria contra Ezentiso Telefónica.

Esta cláusula estaba orientada a instrumentar de manera particular el ejercicio del derecho de suspensión del pago previsto en el CCyCom: 1031.

Ese artículo del Código reza que “…en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla ofrezca cumplir…”.

Esta norma legal contiene mayor razonabilidad que los parámetros establecidos en las invocadas cláusulas contractuales. Ello así en tanto la ley limita el ejercicio de la suspensión de pago al cumplimiento de la obligación pendiente o al ofrecimiento de su cumplimiento.

En cambio, en el contrato se omite establecer algún tipo de restricción o límite.

Por ello resulta relevante que la supuesta deuda laboral se encuentre judicialmente controvertida, pues ello revela que Ezentis carece de un crédito líquido y exigible contra Telplasa.

La incidentista no desconoció su obligación de indemnidad, aunque sí controvirtió su alcance aduciendo que no debería responder por todos los trabajadores que promovieron acciones sino únicamente por los que fueron contratados por ella.

Pero dicha discusión es prematura en tanto no se dicte sentencia definitiva en sede laboral.

En definitiva, lo que aquí resulta concluyente es la necesidad de compatibilizar las normas contractuales con las legales. Para ello debemos realizar una interpretación de aquellas conforme a lo que podría haber sido la intención común de las partes y al principio de buena fe (CCyCom: 1061).

Como dijimos, la cláusula 6.13 no especifica un límite al ejercicio del derecho de suspensión del pago como sí lo establece la cláusula 6.9 cuando dispone dicha facultad para los casos en que Telplasa no exhibiera los comprobantes de pago de jornales, sueldos y cargas sociales de su personal. Para esa hipótesis se estableció expresamente que el derecho a retener el pago persiste hasta tanto se satisfaga dicho compromiso.

En cambio, al establecer el compromiso de indemnidad, no se estipuló que la suspensión de pagos sea un derecho que persista ininterrumpidamente hasta la cancelación de las pretensiones laborales aun cuando no sean todavía exigibles.

Reconocer dicho alcance al derecho de retención del pago negando el devengamiento de intereses, tal como se decidió en el fallo apelado, genera una situación de manifiesta injusticia.

Esta situación lleva a esta Sala a juzgar que no cabe hacer una interpretación tan extensiva al derecho de suspensión del pago cuando, como en el caso, su contraprestación está cumplida (obras realizadas a favor de Telefónica) y las obligaciones presuntamente pendientes no resultan aún exigibles.

Todavía no se ha configurado un incumplimiento de la obligación de indemnidad. Por ello, la defensa de la fallida es una argumentación meramente hipotética y eventual.

En conclusión, Ezentis no estaba eximida de su obligación de pago; razón por la cual no hay motivo siquiera para subordinar la verificación del crédito. Máxime que Telplasano desconoce la obligación asumida en la cláusula de indemnidad.

Por ello, la invocación de dicha norma contractual como sustento de una excepción de incumplimiento, o bien como objeto de la reconvención, resultó improcedente.

Asimismo, la fallida demandó por presuntos créditos que responderían a las penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. en la ejecución del Contrato de Bucle y por deudas generales por el retiro de materiales y por la falta de devolución de su rezago; los que fueron rechazados por el Juez de Grado por la falta de sustento probatorio.

Está demostrado que Telefónica impuso penalidades a Ezentis. Pero lo que explicó el juez de grado fue que Telefónica comunicó mediante oficio DEO nro. 5386287que no le era posible imputarle a la aquí incidentista las penalizaciones impuestas a Ezentis por incumplimientos del pliego de contratación.

Ponderó también que el perito contador informó la inexistencia de registros de multas o penalidades impuestas por Telefónica en la contabilidad de la fallida; y destaco que la documentación obrante en el anexo I de la pericia no permite imputar las penalizaciones a la incidentista. A su vez, a criterio del magistrado, ello tampoco es posible acreditar con la documentación aportada a fs. 2595 y 2611/13.

Y lo mismo sostuvo en relación a la deuda por falta de restitución de materiales de rezago; es decir, no hay sustento contable que respalde el reclamo.

Ezentis descalificó el dictamen pericial contable obrante en la causa pretendiendo valerse de las pericias agregadas en los incidentes de revisión promovidos por Globex, Tecnicatel y Newtesa.

Pero ello no es suficiente, pues en los informes periciales obrantes en los inc. 8, 14 y 15 de este mismo concurso no desacreditan lo dicho por el perito contador designado en autos en cuanto a la ausencia de respaldo documental de sus pretensiones económicas.

Aquellos informes refieren vagamente a que “surgen asentados los rubros” pero especifican que la información la obtienen de la cuenta corriente que llevaba la fallida y nada dicen del soporte de algún otro documento. Ni siquiera se da precisión sobre el supuesto asiento contable.

En cambio, el perito designado en este incidente fue insistente en requerir la documentación que sustente el crédito reclamado sin tener respuesta satisfactoria.

En ese contexto, resulta inobjetable la decisión del juez de rechazar tanto la excepción de incumplimiento como la reconvención formulada por la deudora.

5. Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, y dado que quedó claro que no hay razón para denegar el devengamiento de intereses hasta la fecha del decreto de quiebra, sólo resta atender los agravios de la incidentista concernientes a la deuda por el pago del saldo del 10 % de los servicios de enero y febrero de 2019, al tipo de cambio utilizado para convertir el crédito acordado en moneda extranjera y a la condena en costas en el orden causado.

5.1. Crédito por el saldo pendiente del 10 % del pago del servicio efectivamente prestado en enero y febrero de 2019.

El juez de grado rechazó este rubro porque la incidentista no emitió la facturación correspondiente ni mostró prueba contable al respecto.

Esta Sala no comparte el criterio adoptado en el fallo en relación a la exigencia de una factura como determinante de la verificación del crédito.

En el marco de una demanda judicial, las facturas que emite unilateralmente el acreedor sirven como medio de prueba pero no como título habilitante de la acción (v. esta Sala, “Servicios de Logística S.A. c/ Grabacor S.A. s/Ordinario “, del 22.12.21).

Y así como la mera recepción de las facturas no acredita el cumplimiento del contrato cuestionado, tampoco lo hubiera logrado su registración en los libros contables (v. esta Sala, “Operadores Marítimos y Fluviales S.A. (OMYFSA) s/Quiebra s/Incidente por Petro Tank S.A.”, del 31.05.17; íd. CNCom., Sala D, “Otis Argentina S.A. c/ FIDNEU y otro”, del 12.12.06).

En el caso bajo análisis no está discutida la prestación del servicio por parte de Telplasa durante enero y febrero de 2019. Por ello no es relevante la falta de emisión de la factura; como el contrato y el cumplimiento de la obligación asumido por Telplasa por la que reclama están reconocidos, la omisión de emitir la factura no objeta la posibilidad de reclamar la verificación del crédito.

De modo que, habiendo transcurrido los plazos fijados contractualmente para el pago del mencionado 10 % del saldo de precio, éste es crédito exigible independientemente de si el acreedor emitió la pertinente facturación.

En consecuencia, el reconocimiento de esa pretensión es plenamente admisible en esta quiebra.

5.2 Pesificación:

Corresponde analizar los agravios de la incidentista vinculados al tipo de cambio utilizado para pasar a pesos el crédito fijado en dólares estadounidenses.

El art. 127 de la LCQ prevé que los acreedores de prestaciones contraídas en moneda extranjera concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior.

Su finalidad es establecer la relación de equivalencia entre los créditos, inspirada en el principio de igualdad en el tratamiento de los acreedores.

En ese marco, cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto recientemente un tema similar planteado por la misma acreedora en el proceso concursal de “Ezentis”, que tramitó en forma agrupada con el presente (cfr. LCQ. 68), debiéndose aquí seguir la misma solución (v. “Ezentis Argentina S.A. s/quiebra s/ inc. De revisión por Globex Inversora S.A.”, del 11.4.23).

Es así que, teniendo en cuenta que la conversión del crédito insinuado en dólares estadounidense fue realizada utilizando el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al igual que el resto de los créditos en moneda extranjera, verificados en la resolución prevista por el art. 36 de la LCQ, durante la etapa del concurso preventivo; los agravios formulados al respecto no han de prosperar.

5.3. Costas:

En cuanto a la queja formulada en relación a la forma en que fueron impuestas las costas, la misma será admitida.

Ello así pues la fallida, quien se resistió al progreso de la demanda verificatoria, resultó sustancialmente vencida en la contienda; por lo que corresponde que cargue con las costas generadas en primera instancia.

Las de Alzada serán impuestas, por el recurso de la fallida, a dicha parte vencida. Y, por el recurso del incidentista en un 80 % a la fallida y un 20 % a la incidentista.

6. Por lo expuesto, se resuelve: a) rechazar los agravios de la fallida, con costas a la vencida, y b) admitir parcialmente los agravios de la incidentista modificando la resolución apelada con los alcances indicados en los puntos 2 y 3, con costas a la fallida en un 80 % y a la incidentista en un 20 %.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las gestiones necesarias para que se abone la tasa de justicia por la demanda de reconvención, las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

El Dr. Hernán Monclá no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). – Ángel O. Sala. – Miguel Bargalló (Prosec.: Miguel E. Galli).

Fiore S.A. s/quiebra c. C., R. E. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los un días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FIORE S.A. sobre quiebra contra C. R. E. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte nº 33481/2008), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. M. L. Z. se presentó en su carácter de síndico de la quiebra de Fiore S.A. e inició demanda por pérdida de chance (sic. fs. 2) contra R. E. C., J. B. M., M. S. L., Fiat Auto Argentina S.A., y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A, con base en el art. 182 LCQ.

Solicitó que en su condición de autores y coautores o cómplices en la comisión del acto ilícito, se condene solidariamente a los codemandados al pago en concepto de “pérdida de chance” de la suma de dinero que se determine con razonable y sana discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias y características del caso y la naturaleza de la indemnización pretendida, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de interposición de demanda hasta la fecha de efectivo pago, y costas.

Señaló que Fiore S.A. inició su actividad comercial en el año 1996 (antes Niza Automotores S.A.), como concesionaria de Fiat Auto Argentina S.A., e indicó que expandió su crecimiento durante los primeros años. Sostuvo que con fecha 07.12.2000, luego de un cambio de políticas y objetivos por parte de Fiat Auto Argentina S.A., esta decidió unilateralmente rescindir el contrato de concesión, lo que produjo el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Manifestó que con fecha 03.10.2001, Fiore S.A. inició contra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., demanda ordinaria por la reparación de los daños y perjuicios sufridos durante la vigencia del contrato de concesión y a causa de la rescisión del mismo, por un monto de $26.323.363,90 y U$S1.370.000, más intereses.

Alegó que sorpresivamente con fecha 19.12.2005 Fiore S.A. desistió de la acción y del derecho del juicio ordinario contra ambas demandadas, y adujo que ello tuvo lugar cuando se hallaba producida casi la totalidad de la prueba y que, según su parecer, tendría una perspectiva favorable para la actora.

Denunció que, conforme una investigación realizada por la propia sindicatura, resultó que dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A.–, su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por un lado y por el otro Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Explicó que los señores C. y M. se habrían beneficiado personalmente con la no ejecución de una sentencia firme en su contra dictada en un juicio ejecutivo, mientras que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía S.A. se habrían liberado de una casi segura condena por un monto varias veces millonario; y que todo habría resultado en perjuicio de Fiore S.A. y sus acreedores, quienes habrían perdido el único activo que a esa fecha poseería la sociedad.

Manifestó que frente a ello, reclamó en forma solidaria a quienes participaron en forma dolosa, en calidad de autores y coautores o cómplices de dicho acto ilícito, priorizando su interés individual en perjuicio de la fallida y sus acreedores, a fin de obtener una indemnización por la pérdida de chance sufrida.

Aclaró que obtuvo la conformidad de los acreedores quirografarios para la autorización de la promoción de la presente acción, conforme el artículo 119, tercer párrafo, de la ley 24.522.

Detalló el objeto de la demanda ordinario que inició Fiore en el año 2001 y distinguió los daños producidos durante la vigencia de la concesión –daños a la comercialización de vehículos y pérdida del valor llave, pérdida de utilidades, y otros rubros– y los que habían sido consecuencia de la rescisión de la misma –daño emergente, lucro cesante y daño inmaterial (daño moral y psicológico)–.

Reiteró que al momento del desistimiento de la acción ya se hallaba producida la casi totalidad de la prueba, e indicó que así resultaría de los cuadernos de prueba de las partes.

Agregó que, en forma paralela al proceso ordinario, se encontraba en trámite el expediente “Fiat Auto Argentina S.A. c/ Fiore S.A. y otros s/ ejecutivo”, en el cual existía sentencia condenatoria firme; y que contra los señores C. y M., la accionante contaba con una inhibición general de disponer y gravar los bienes.

Destacó que en el juicio ordinario Fiore S.A. habría desistido de la acción y del derecho contra las demandadas con fecha 19/12/2005. Manifestó que los letrados de las partes: M. S. L., A. S. y C. S. habrían prestado conformidad sin constancias del cobro de honorarios.

Sostuvo que cuando los letrados principales de la demandante M. Z. R. y C. J. Z. R., fueron notificados del desistimiento, habrían formulado serias críticas al mismo, que este se habría producido en el marco de perspectivas favorables al progreso de la acción.

Indicó que las manifestaciones de los letrados restan credibilidad a los dichos de C. en el incidente de investigación sobre que los abogados le habrían recomendado terminar con las acciones.

Aclaró que casi un año después (12/04/2007) ambos letrados Z. R. habrían desistido de la apelación que habrían deducido contra la regulación de honorarios, y denunció que ello –según su parecer– daría lugar a dudas en cuanto a un posible acuerdo y la percepción del mismo, en tanto, agregó, los mismos letrados habrían solicitado el levantamiento de la inhibición trabada en el expediente ejecutivo sobre C.; con el fin de escriturar la compraventa de un inmueble y así cobrar sus honorarios en aquél acto.

Por otro lado alegó, con relación al juicio ejecutivo, que la propia actora solicitó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada sobre C., aclarando que su parte se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia dictada contra C., tres días antes del desistimiento de la acción ordinaria. Y que también solicitaron el levantamiento de la cautelar contra el Sr. M.

Destacó que el codemandado M., si bien cesó formalmente como administrador y accionista de Fiore S.A., era quien manejaba de facto la voluntad social, conforme información que manifestó haber recabado del incidente de investigación; y que continuó dando instrucciones y asistencia financiera. Denunció que no se puede negar su participación e injerencia en el mencionado acuerdo, ya que resultaba avalista en forma personal de Fiore S.A. por las deudas reclamadas por Fiat.

Enumeró los elementos obtenidos en el incidente de investigación.

Resaltó que de las constancias de las actuaciones mencionadas y de los instrumentos del 15/12/2005 extendidos para finiquitar el juicio ejecutivo y la acción ordinaria y las explicaciones y elementos colectados del incidente de investigación, le habrían permitido concluir que el desistimiento de la acción y del derecho efectuado el 19/12/2005 en el expediente ordinario constituyó un acto ilícito que le habría causado grave daño a la masa falimentaria, ya que importó la pérdida del principal activo.

Recordó que al momento del desistimiento la hoy fallida ya se encontraba en estado de cesación de pagos ya que la fecha estimada como de inicio de cesación de ese estado, indicada en el informe de la LCQ 39 resultaría ser anterior al desistimiento de fecha 19/12/2005.

Adujo que ese estado de cesación de pagos era conocido por todos los aquí codemandados desde antes y al momento de tal desistimiento y que éste habría agravado la insolvencia de Fiore S.A.

Detalló la prueba producida en el beneficio de litigar sin gastos y reiteró que los aquí codemandados conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A. Agregó que resultaría casi superfluo resaltar a esta altura la importancia del activo del cual se habría dispuesto mediante el desistimiento de la acción y del derecho efectuado por Fiore S.A., ya que, alegó, que la misma lucía evidente y que todos los codemandados tenían conciencia de ello. Recordó que la sociedad carecía de otros activos con los cuales satisfacer a los acreedores.

Resumió que con respecto a los codemandados C., L. y M., el desistimiento de la acción y del derecho, llevado a cabo voluntariamente, habría constituido un acto doloso, ejecutado con pleno conocimiento de la insolvencia que entonces afectaba a Fiore S.A., y que no habría tenido otra virtualidad que la de agravarla.

Indicó que el desistimiento de la acción y del derecho fue una conducta que se subsumiría dentro de las que contempla el primer párrafo del artículo 173 de la ley 24.522. Sostuvo que con el desistimiento se habría agravado la insolvencia de la fallida que ya estaba causada por la rescisión unilateral de la concesión por las empresas accionadas y los pasivos que tenía.

Individualizó la responsabilidad del codemandado C. en su calidad de administrador de la sociedad y por lo tanto agregó que habría quedado alcanzado por la responsabilidad como administrador de la sociedad –tanto desde la óptica concursal (LCQ, 173), como societaria (LGS. 59, 279 y ccdtes, y LCQ. 178). Precisó que el señor M. habría quedado alcanzado en su calidad de administrador de hecho; la Dra. L. con base en la misma disposición, en su calidad de apoderada judicial de la fallida, por cuanto habría participado en un acto que conocía que no reportaba beneficio alguno a Fiore S.A. Agregó que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. serían responsables en función de lo normado por la LCQ. 172, segundo párrafo, por haber cooperado con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.

Reiteró que la indemnización cuyo pago se reclamó solidariamente a los codemandados, se traduciría en el daño por la “pérdida de chance” de Fiore S.A. de obtener una sentencia favorable en los autos “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, expte. 89491/1, que tramitan por ante el Juzgado del Fuero Nº 11 Secretaria Nº 21, ello producto del desistimiento de la acción y del derecho cuyo carácter de acto dañoso de agravamiento de la insolvencia de la fallida y de disminución de su activo debía tenerse por acreditado con los elementos colectados y analizados, restando una determinación cuantitativa de ese rubro.

Manifestó, a modo de parámetro aproximado, y sin perjuicio de las resultas de una pericial especializada, que el daño material reclamado tenia alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado.

Cito doctrina y jurisprudencia y fundó su postura en derecho. Ofreció prueba.

El 28/8/2008 (ver fs. 47/53) se presentaron Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., contestaron el traslado de la demanda y solicitaron su rechazo con costas. Opusieron excepción de incompetencia y, sin perjuicio de ello, respondieron demanda. El 29/8/2008 (ver fs. 54) se dio traslado de la excepción opuesta y el 17/9/2008 la sindicatura contestó solicitando su rechazo con costas.

El 10/9/2008 (ver fs. 93/113) se presentó J. B. M., respondió el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas. En subsidio interpuso la prescripción de la acción como defensa de fondo. El 24/2/2009 (fs. 193) se dio traslado de la excepción y el 27/3/2009 (fs. 201/207) la actora contestó el mismo pidiendo su rechazo con costas.

El 23/9/2008 (fs. 122/148) se presentó M. S. L., opuso excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e incompetencia, y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. El 5/12/2008 (fs. 165) se dio traslado de la excepción, del pedido de citación de terceros y el 4/2/2009 (fs. 171/181) la sindicatura respondió y solicitó su rechazo con costas.

El 1/12/2009 (fs. 297/312) se presentó el codemandado R. E. C., opuso excepción de defecto legal e incompetencia y, en subsidio, contestó la demanda, requirió su rechazo con costas y solicitó la citación de tercero. El 15/2/2010 (fs. 316/317) C. alegó un hecho nuevo y acompañó un documento firmado por el Sr. M., “Pergamino Automotores”, y por él, mediante el cual avalaron una operación por u$s 800.000 de Fiore S.A., resaltó que dicho documento denotaba y establecía una total comunidad de negocio entre las partes. Ofreció prueba. El 3/12/2009 (ver fs. 313) se dio traslado de las excepciones y del pedido de citación de tercero; y el 16/2/2010 (fs. 318) se corrió traslado del hecho nuevo. El 19/3/2010 la accionante contestó los mismos.

El 10/6/2010 (fs. 338/349) se resolvió el rechazo de las excepciones de incompetencia, de defecto legal y el pedido de suspensión del juicio por falta de mediación previa. Se declaró que en ese momento no había lugar a pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción, se ordenó la citación de tercero respecto de Pergamino Automotores S.A. y se desestimó idéntico pedido respecto de los acreedores de la quiebra. Se admitió la oposición a la prueba pericial técnica y se desestimó la oposición a la declaración de un hermano del Sr. C. Finalmente se acogió el hecho nuevo y documental acompañado por este último.

El 7/10/2010 se presentó Pergamino Automotores S.A., solicitó que se rechace la demanda y señaló improcedente su citación.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 10/03/2022 rechazó la demanda e impuso las costas a la parte actora vencida. En lo que hace a las costas relativas a la intervención del tercero “Pergamino Automotores” las impuso al codemandado R. E. C.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que aun cuando la sindicatura justificó su reclamo en que en el pleito precedente se hallaba producida la prueba con perspectiva favorable a la posición de Fiore SA, que entendía que la probabilidad de éxito de la acción intentada era alta y que el daño material reclamado tenía alta probabilidad de ser acogido, lo cierto es que la parte actora omitió explayarse sobre las razones que permitirían llegar a la invocada conclusión.

Explicó que el síndico no expuso los elementos obrantes en la causa desistida que –según su entender– llevarían a Fiore S.A. a una sentencia con resultado favorable.

Entendió que aquella carencia no pudo ser sustituida con la remisión a la mera manifestación de los abogados que habían asistido a Fiore S.A.; ello por cuanto, no suplió la necesaria explicación que omitió esgrimir la parte actora. Y en segundo lugar, juzgó que la aseveración mencionada resultó totalmente dogmática y fue pronunciada en el marco de un escrito donde los profesionales abogaban por sus propios intereses –emolumentos– y exhibían una marcada molestia e indignación por la captación del cliente por una profesional del entorno; pero que no precisaron al fundar el recurso de apelación.

Juzgó que no se cumplió con lo normado por el artículo 330 inciso 4 CPCC, en tanto no se expresaron los fundamentos de la pérdida de chance reclamada.

Agregó que del escrito constitutivo de la litis debió surgir el detalle circunstanciado de los hechos para garantizar a la contraparte su derecho de defensa.

Sentenció que la postura de la sindicatura importaría tener que dictar pronunciamiento en el juicio desistido para que la demanda del presente proceso terminara de contar con andamiaje, lo que, aclaró, es técnicamente inviable.

Para más, detalló los conceptos reclamados en el juicio ordinario desistido e indicó que, en abstracto, de los cuatro rubros, en tres de ellos (daños y perjuicios producidos durante la vigencia de la concesión, daño moral y daño psicológico) no media ab initio una concreta posibilidad de obtener el beneficio económico que se dijo frustrado. Ello por cuanto, indicó que, requerir luego de concluida la concesión la reparación de supuestos daños padecidos durante varios años del curso de la misma aparece reñido con la buena fe.

Por otro lado, señaló que no hubiera sido dable acoger al pedido de la sociedad comercial actora para que se repare el daño moral, pues no resulta admisible reconocer a una persona jurídica perjuicios de esa índole. Por esta última razón, agregó, no podría haberse acogido el resarcimiento por daño psicológico.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó: la parte actora el 16/03/2022, el codemandado R. E. C. el 15/03/2022 y el codemandado J. B. M. el 18/03/2022, pero este último desistió de la apelación y con fecha 05/08/2022 se dejó sin efecto el traslado de la expresión de agravios.

La parte actora expresó agravios el 05/08/2022, que fueron contestados por los codemandados: M. S. L. el 11/08/2022, R. E. C. en la misma fecha, las codemandadas Fiat Auto Argentina SA y Fiat Crédito Compañía Financiera SA con fecha 18/08/2022, quien formuló aclaración; el codemandado J. B. M. contestó con fecha 30/08/2022 y el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022.

En su recurso la actora se agravió por cuanto entendió que el sentenciante no consideró la prueba del expediente judicial desistido, como una probabilidad certera que merezca la ponderación suficiente para ser calificado a través de la figura de pérdida de chance. Sostuvo que el juez a quo omitió fallar acerca de cuan procedente hubiera resultado la acción intentada, y se limitó a rechazarla por considerar insuficiente la fundamentación para acreditar tal extremo.

Se quejó de que resultara contradictoria con otra resolución que se encuentra firme en la que se denegó la producción de la pericial técnica ofrecida por su parte, porque entendió que era el juzgador quien debía entender y expedirse acerca de la procedencia de la chance reclamada. Y, finalmente, criticó que omitiera pronunciase respecto de la acción ilícita que terminaría correspondiendo con la pérdida de la presunta ganancia.

Solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por considerar que resultó dogmática y arbitraria; y, en subsidio, se revoque el decisorio y se haga lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.

El codemandado R. E. C. expresó agravios el 10/08/2022 y fue contestado por el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022 y por la sindicatura con fecha 05/09/2022.

Se quejó el señor C. por cuanto se le impusieron las costas de la citación del tercero solicitado por su parte. Indicó que correspondía continuar con el criterio objetivo de la derrota e imponer la totalidad de las costas a cargo de la parte actora.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 26/10/2022.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora, y en caso de corresponder, continuar con aquellos que refieren a la distribución de las costas.

Para comenzar trataré el planteo de nulidad de la sentencia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que esta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (Cpr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

Ahora bien, resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado, que –adelanto– en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir su solución o no, la sentencia posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una adecuada esquematización de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión.

Es sabido que en materia probatoria, el hecho de que el sentenciante prefiera una prueba entre otras no configura error ni arbitrariedad (CSJN, in re “Cian S.A.C.I.F.I. C. Ferrocarriles Argentinos s/ cumplimiento de contrato”, del 16/05/1989, entre otros) y, al ser su finalidad producir en el ánimo del Juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tiene el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo haga respecto de las que estime conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (CSJN, 14-03-93, JA, 1994-II, pág. 222; entre otros).

Sintetizando, el magistrado puede optar por determinadas pruebas antes que otras y omitir referencias a las que estima inconducentes (CNCom., Sala C, in re “Ljaskowsky, Uriel c. Guameri, Marcelo y otro”, del 01-03-96; JA, 11/3/1998; cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, 1999, pág. 381).

En el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida.

Más allá de las circunstancias apuntadas, no parece que la recurrente se haya hecho cargo de los principales argumentos tenidos en cuenta por el magistrado de la anterior instancia al tiempo de resolver la cuestión.

V. En este escenario fáctico corresponde adentrarse, sin más, al examen del agravio relativo al rechazo del reclamo por la pérdida de chance.

En autos, el recurrente criticó que no se haya reconocido la pérdida de chance a partir del desistimiento de la acción y del derecho en el juicio ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; pues sostuvo que tal decisión habría sido tomada en fraude a la ley por tratarse de una transacción desfavorable a la fallida.

Véase que en la demanda el actor adujo que: “dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A., su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por una parte; y por la otra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.” (Ver fs. 3 del expte. “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Entonces conforme lo expuesto en el escrito inicial, la alegada pérdida de chance resultaría de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de un crédito litigioso debido al desistimiento de la acción y del derecho. A esta altura cabe recordar que, un crédito litigioso también se califica como eventual o condicional, en la medida que se halla sujeto a su reconocimiento mediante sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que: “Son acreedores eventuales –conforme Roullión– aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo…” (Derecho Comercial B, ponencia presentada en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de La República Argentina, ver ref.: Roullión Adolfo N., Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522, editorial Astrea, Bs. As. 1998, pág. 193). En rigor, siguiendo a Alterini, el derecho eventual se encuentra sujeto a un hecho también futuro pero que existe solo en expectativa. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces (Alterini Atilio, Curso de Obligaciones, T. II, p. 44, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966).

Ahora bien, lo cierto es que en autos la pretensión que constituía el crédito litigioso, condicional y eventual, nunca resultó reconocida mediante sentencia judicial; sino que fue desistida y el proceso se declaró extinguido. En consecuencia, a partir de allí, dejó de existir cualquier clase de chance con relación a ese crédito litigioso –que dejó de ser condicional o eventual–, pues nunca fue reconocido aun cuando se decidió respecto de él.

No se puede soslayar que el desistimiento del derecho y de la acción en ese juicio ordinario –que fue oportunamente supeditado a la apreciación que realizó el juez conforme las facultades conferidas por el CPCCN: 305, última parte-una vez homologado, adquirió la eficacia equivalente a la cosa juzgada material (ver Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 5, p. 596).

Curuchet recordó que según Chiovenda: “la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de la ley en el caso concreto”, y que la cosa juzgada es entonces “la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley (…)”. Sobre esa base ella indicó que: “En virtud de ello, concluye que la autoridad de la cosa juzgada está destinada a obrar con relación a los procesos futuros. En definitiva, ha sostenido que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Curuchet María, “Los efectos de la cosa juzgada en el proceso de verificación de créditos”; con cita a Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil (Istituzioni Di Diritto Processuale Civile), Volumen I, Conceptos Fundamentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, páginas 403 y 404).

La misma autora advirtió que: “…con relación al análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada efectuado por Chiovenda, considera Rivera que es necesario distinguir adecuadamente entre lo que es una sentencia que perjudica a terceros y lo que son los efectos de hecho de la sentencia que pueden repercutir sobre los otros acreedores del condenado en esa sentencia. De esta forma, sostiene que (i) una sentencia que perjudica a terceros es aquella que pretende generar una obligación a ese tercero y ser ejecutada contra ese tercero, hipótesis en la cual obviamente este podrá afirmar la inexistencia de cosa juzgada; (ii) una sentencia que reconoce la existencia de un crédito contra un sujeto no perjudica a los otros acreedores del mismo sujeto (el deudor común) y a lo sumo produce una repercusión de hecho, como cualquier contrato. En virtud de esta distinción, la sentencia que reconoce un crédito contra un sujeto, es oponible a los demás acreedores de ese deudor común. Sin perjuicio de ello, considera Rivera que la sentencia es inoponible cuando ella es el resultado de un proceso colusorio o fraude procesal, de modo que exista cosa juzgada írrita (…)” (Curuchet, ya citada).

Siguiendo ese criterio, en razón de la naturaleza del desistimiento –que se encuentra firme–, la decisión resulta oponible a los acreedores en resguardo de la seguridad jurídica, salvo el supuesto de fraude, extremo que no se acreditó.

Asimismo, se observa que no se solicitó la nulidad de la decisión que homologó el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario.

Resulta dirimente que, mediante la prueba producida en el incidente de investigación y en el proceso ejecutivo que aquí se ofrecieron como prueba, no se acreditó el supuesto acuerdo o transacción fraudulenta que el actor pretendió vincular con el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario. Es más, lo cierto es que tampoco se acreditó la existencia de acuerdo alguno.

Con relación a esta hipótesis cabe mencionar que la existencia de una transacción no tornaría por sí misma en inoponible el acto frente a la masa de acreedores, pues para que tuviera lugar la revocatoria concursal el síndico debería acreditar además de la transacción, la existencia de una desproporción en las prestaciones que ocasionara un perjuicio actual a la masa.

Por el contrario, se advierte que la parte actora acompañó el beneficio de litigar sin gastos (Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, nº 95982/2001). De las constancias de ese expediente, surge que el Fisco dictaminó en contra del otorgamiento del beneficio, con fecha 12/11/2004. Ello así por cuanto entendió que: “La actora no se encuentra en la situación de quienes, por verse circunstancialmente privadas de recursos, son merecedoras de una franquicia que le permita litigar en defensa de sus derechos, hasta que la situación cambie…” y que: “…no debe olvidarse que frente a los intereses del solicitante, también se hallan los de su contraria y los del Fisco, que resultan tan legítimos como los suyos.” Por lo que concluyó: “…este Representante del Fisco solicita se rechace el beneficio solicitado por el peticionante” (ver fs. 952 del proceso: “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”, nº 95982/2001).

Es decir, que ante el eventual rechazo de la pretensión en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, nº 89491/2001, la fallida habría tenido que soportar el pago de las costas. Estas últimas se vinculan con el monto de la pretensión; y por lo tanto podían gravitar en el incremento del pasivo. A todo evento, cabe mencionar que no resulta ajeno a ningún proceso judicial, la posibilidad del rechazo de la pretensión; el que bien pudo ser ponderado si se toma en consideración el antecedente de la sentencia desfavorable en el proceso ejecutivo: Fiat Auto Argentina SA c/ Fiore SA y otros s/ ejecutivo, expte. Nº 41746.

En consecuencia, no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho –que según el actor, habría dado lugar a la invocada pérdida de chance–, resultara de una transacción oculta y fraudulenta, y con prestaciones desproporcionadas en perjuicio de la fallida. La posibilidad de que el garante de la fallida hubiera tenido que afrontar el pago de la condena frente a la cesación de pagos de esta última habría importado la exigibilidad de un nuevo crédito por ese monto en contra de la fallida a los fines de repetición del pago. Ello decide la cuestión. A todo evento, agrego que tampoco se invocó ni acreditó que la decisión de desistir de la acción y del derecho derivara de mala praxis.

Entonces, no habiéndose probado el ilícito o el acto lesivo que potencialmente podría haber dado lugar a una indemnización, pierde interés conocer la medida de la chance invocada, es decir, la posibilidad de que el crédito litigioso, condicional y eventual, fuera reconocido en el proceso ordinario; por cuanto no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho no haya sido legítimo.

No pierdo de vista que el actor pretendía que el Juez a quo analizara la prueba producida en el expediente “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y determinara que habría decidido en esa oportunidad.

Sin embargo, véase que mediante la prueba producida en autos se acreditó la existencia de un desistimiento que fue homologado en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y que se encuentra firme. En consecuencia, se halla vedada la facultad de ingresar a ponderar la prueba –cuya etapa de producción nunca concluyó en ese expediente–; y menos aún que lo revise otro juez que no es el natural de la causa; todo lo cual iría contra la seguridad jurídica y la garantía de raigambre constitucional de debida defensa en juicio.

Asimismo, cabe mencionar que una vez que se declaró extinguido el proceso ordinario y desistido el derecho del ejercicio de la pretensión con efecto de cosa juzgada material, perdió virtualidad el crédito litigioso invocado.

A esta altura, recuerdo que al tratar el tema de los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos –LCQ: 119–, en lo relativo a la situación particular de la transacción, se advirtió que a los fines de la revocatoria concursal, la misma debe reflejar un daño actual para los acreedores. Es que el “perjuicio”, según se expresó: “no es concebible como un elemento histórico, del pasado, sino que su virtualidad debe ser presente o actual, ya que la disminución material del activo producida en el momento de la celebración del acto que la originó, no constituye el daño exigido por el régimen de inoponibilidad concursal, si esa disminución no subsiste actualmente (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 4, p. 353).

No desconozco que se vinculó el alegado perjuicio con la pretendida indemnización por pérdida de chance; pero cabe recordar que, conforme tiene dicho esta Sala, esta última “…no puede presumirse, dado que no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. A los fines de su admisión es necesario que configure un daño cierto y no uno meramente hipotético o eventual; la existencia de las ventajas económicas y justamente esperadas debe ser estrictamente comprobada” (CNCom., esta Sala, in re “Caseres de Odria, Carmen c/ Rivero, Liborio, s/ sumario”, del 07/02/1996; idem in re “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado ley 22.529 s/ ordinario”, del 30/06/2005; idem esta Sala, in re, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, La Ley Online AR/JUR/53473/2019; ídem in re “Frombach Nicolás c/Prisma Medios de Pago SA y otro s/ ordinario”, del 14/07/2021).

Asimismo, se ha destacado que: “…la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias”. Más adelante, se advirtió que debe guardar relación de causalidad adecuada con el hecho ilícito. Al respecto, se aclaró que se busca evitar que: “…se recurra a la figura de la pérdida de chance para resarcir perjuicios cuando, en realidad, existe una incertidumbre respecto del nexo causal…” (Heredia-Calvo Costa, Código Civil y Comercial Comentado, T. VII, p. 84 con citas; y p. 88).

Finalmente, entiendo que si bien el recurrente podría haber ofrecido otros medios probatorios a los fines de acreditar dichos extremos, lo cierto es que no lo ha hecho, debiendo entonces cargar con las consecuencias de esa actitud pasiva, pues es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (CNCom. esta Sala, in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; ídem in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14/12/2017; idem in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

Frente a la carencia probatoria indicada, se confirma el rechazo del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Resta considerar ahora el recurso introducido por el codemandado R. E. C. El único agravio expresado por el apelante se encuentra destinado a cuestionar la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de la tercera citada en autos “Pergamino Automotores”.

El anterior sentenciante juzgó que éstas debían ser soportadas por el codemandado C. en tanto fue él quien solicitó la citación.

La jurisprudencia es conteste en que las costas devengadas por la participación del tercero en el juicio –conforme ha dicho la jurisprudencia– deben estar a cargo de quien promovió la intervención estéril (esta Sala, in re “Mediterraneo Cargo S.R.L. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” del 14/09/2012; esta Sala, in re “Constructora Copesa SRL c/ Talamonti, Hugo y otro” del 03/10/2012; conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, in re “Quercetti c/ Carubin Danie” del 2/7/1996; en igual sentido CNCom., Sala A, in re “Brañas Publicidad c/ Clan S.A” del 30/6/1986; Sala C, in re “Pisani de Sosa, Elena c/ Rofa S.A” del 26/12/1996;). En consecuencia, el agravio será desestimado.

VII. En relación a las costas de esta Alzada, y en tanto ambos recursos fueron rechazados, se imponen en el orden causado (cpr. 71).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71).

He concluido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con los fundamentos.

El reconocimiento de pérdida de chance tiene por objeto indemnizar el valor económico de una probabilidad que fue frustrada por la ocurrencia de un comportamiento antijurídico (CNCom., esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021). Este rubro requiere: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, “Serradilla, Raúl Alberto”); (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (arg. doct. Fallos: 320:1361, “Reyes”; Fallos: 323:2930, “Chaves”, entre otros); y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

De esta manera, la admisión de este concepto requiere un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, es decir, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable (CNCom, esta Sala, “Frigobar SA c/ Vivayo SA s/ ordinario”, 4.10.2013).

A partir de lo anterior, comparto el entendimiento afirmado en la sentencia de primera instancia de que el síndico de la quiebra no aportó razones sustanciales de hecho y derecho en la demanda para fundar su afirmación de que el desistimiento en el proceso caratulado “Fiore SA c/ Fiat Auto Argentina SA y otro s/ ordinario” (expte. nro. 89491/2001) implicó la pérdida de una probabilidad suficiente.

En relación con esta cuestión, advierto que el síndico determinó el monto de su pretensión “de acuerdo al grado de probabilidad de éxito que tenía el juicio ordinario por daños y perjuicios promovido por FIORE”, “tomando en consideración el estado del juicio y su prueba” (fs. 602, vta. del expte. 33481/2008). A partir de lo anterior, y a los efectos de la subsanación del defecto legal reconocido por resolución del 30.11.2011 de esta Sala (fs. 587/590), cuantificó su reclamo indemnizatorio por pérdida de chance en el 80% del monto de la demanda desistida. Sin embargo, tampoco manifestó en esa instancia los fundamentos concretos de la probabilidad suficiente que tenía que acreditar. Por el contrario, efectuó consideraciones generales en el sentido de que (i) el daño material tenía alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado en atención “al resultado de la pericial contable y arquitectónica y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relatadas en la demanda y demás prueba producida a su respecto”, y (ii) “la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado pacíficamente en forma favorable a este tipo de reclamos”. En adición a esto, señalo que el síndico no ponderó en su análisis las defensas esgrimidas por Fiat Auto Argentina SA en contra de las pretensiones deducidas por Fiore SA (fs. 2039/2051 del expte. nro. 89491/2001), cuando estas también son un elemento relevante a los efectos de la determinación de la probabilidad de éxito de aquella.

Ahora bien, la necesidad de circunstanciar los hechos fundantes se agrava al considerar, por ejemplo, que en la demanda del proceso citado se incluyó un reclamo de indemnización de daño moral y psicológico (fs. 1594 del expte. nro. 89491/2001) cuando la jurisprudencia es conteste en que las personas jurídicas no pueden sufrir esa clase de daños por carecer de subjetividad (Fallos: 298:223, “Industria Maderera Lanin”; Fallos: 313:284, “Kasdorf”; Fallos: 344:3476, “Coihue”; CNCom., esta Sala, expte. nro. 34048/2007, “Altman Construcciones SA c/Muresco SA s/ordinario”, 14.02.2011; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021; y expte. nro. 32188/2010, “Automaq SA c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, 27.05.2019). También al ponderar que este pretenso daño inmaterial se invocaba con incidencia en el señor R. E. C. –entonces presidente y accionista de la sociedad– cuando este no era parte del proceso (CNCom., esta Sala, expte. nro. 13343/1999, “Rodríguez y González SRL c/ British American Tobacco Argentina SAICyF s/ sumario”, 9.03.2022).

Si bien otros conceptos –como, por ejemplo, los reclamos por facturas de luz, gas, teléfono, diferencias por malas ventas de bienes muebles, honorarios de contador, despidos de personal, pagos de sueldos, pérdida de rentabilidad (fs. 1592/1593 del expte. nro. 89491/2001)– no presentan, en principio, el mismo nivel de complejidad que el daño inmaterial, correspondía también fundar adecuadamente cómo la sociedad se había emplazado en una situación idónea para que existiera una probabilidad suficiente de lograr el reconocimiento de cada uno de los rubros demandados (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

En estos términos, entiendo que no se acreditó la pérdida de chance; y, por ello, coincido con la propuesta de mi distinguida colega preopinante de rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Asimismo, adhiero al voto en relación con el rechazo del recurso de R. E. C. por las razones allí expuestas.

He concluido.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

Compañía Tresor S.A. c. Bahía Blanca Viviendas S.R.L. y otro s/ ejecutivo

Comentado por Gustavo Esparza: Nuevamente sobre la causa del crédito y la cosa juzgada formal en materia concursal. Otro fallo.

Buenos Aires, febrero 07 de 2023.

Y Vistos:

I) La coejecutada Escarabajal Ingeniería S.R.L apeló la sentencia de trance y remate pronunciada el 10/12/2021 en tanto desestimó las excepciones opuestas por su parte y mandó a llevar adelante la ejecución promovida por Compañía Tresor S.A., hasta obtener el cobro de seiscientos dieciocho mil pesos ($618.000) con más sus intereses y costas.

El incontestado memorial de agravios fue incorporado digitalmente el 28/12/2021.

En esencia, sus críticas pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) debe declararse la nulidad de la sentencia por cuanto se omitió correr vista de la ejecución a la sindicatura designada en su concurso preventivo; 2) por efecto de la apertura de su concurso preventivo, los intereses no deben computarse hasta el efectivo pago; 3) el Sr. Juez a quo no tuvo en consideración, a la hora de evaluar la excepción de inhabilidad de título, que su parte había negado la existencia de la deuda.

II.1) En su primer agravio, la recurrente solicitó que se declare la nulidad del decisorio en crisis.

Con el fin de sustentar su planteo señaló que, no estando controvertido que el crédito aquí pretendido reviste carácter preconcursal y en virtud de lo decidido por esta Sala en punto a que la presente causa debía continuar tramitando en el Juzgado de origen por encontrarse excluida del fuero de atracción (ver resolución del 10/11/2021), en forma previa al dictado de la sentencia y por imperio de lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Concursos y Quiebras debió correrse vista a la Sindicatura designada en su concurso preventivo.

Es correcto que el artículo citado, en lo que aquí interesa referir, dispone que en los procesos que quedan excluidos del fuero de atracción “… El síndico será parte necesaria…”.

La jurisprudencia ha señalado que, más allá de la imprecisión conceptual implícita en la noción –pues la calidad de “parte” corresponde a quien tiene un interés personal que defender en el juicio, lo cual no ocurre con el síndico–, es claro que estamos ante una disposición de carácter procesal que, al igual que todas las de esa naturaleza, se encuentra sujeta al principio de instrumentalidad que, en el caso, se asocia a la finalidad de proteger el interés de los acreedores, no tanto el del deudor, cuando, como en la especie, él se ha presentado y se encuentra ejerciendo su propio derecho de defensa (ver CNCom. Sala C, in re, “Construcciones Civiles Industriales SRL c/ Radiotrónica Construcciones SA s/ ordinario” del 04/11/2021 y sus citas).

Asimismo, se ha destacado que la ley no define qué rol incumbe al síndico en estos juicios, en los cuales el concursado sigue conservando la legitimación o capacidad procesal plena, a diferencia del quebrado, que la pierde como efecto del desapoderamiento (ver Rouillon, Adolfo A. N., “Régimen de Concursos y Quiebras”, pág. 95, ed. Astrea, Bs. As., 2014).

Así, aunque la falta de oportuna citación al síndico en este expediente podría llevar a pensar que corresponde, en el caso, la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir del dictado de la sentencia, lo cierto es que, la privación de los efectos imputados al acto viciado en el proceso no tiene por finalidad establecer caprichos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate. Es que las formas procesales han sido creadas para garantizar derechos de las partes y la buena marcha de las causas, pero no constituyen formalidades sacramentales, cuyo inexorable cumplimiento lleve implícitamente la sanción de nulidad. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formalismo que conspiraría contra el legítimo interés de las partes y la recta administración de justicia (conf. CNCom., Sala F, “Goy Widmer y Cía. SA c/ Distriservices SA s/ ordinario” del 25/02/2022 y sus citas).

En tal escenario, no es posible soslayar que en la especie la coejecutada no ha logrado identificar un perjuicio concreto derivado de la falta de citación de la sindicatura.

Adviértase que aquélla ha planteado las defensas que estimó hacían a su derecho (ver presentación del 01/10/2019) y que –principalmente– no puede ignorarse el carácter de cosa juzgada formal que reviste la sentencia dictada en el marco de este proceso ejecutivo, que solo juzgó sobre aspectos formales del título.

Dicho pronunciamiento no tiene efectos respecto de los restantes acreedores del concurso, quienes, en su caso, pueden invocar todo aquello que haga a la validez del título y de la causa origen del mismo (cfr. CSJN, in re “Collón Curá SA s/ quiebra s/ inc. de revisión por Banco de Hurlingham”, del 03/12/2002, Fallos 325:3248, –LL 2003-C-732–).

Por ello es que se considera que cuando la pretensión verificatoria se sustenta en la sentencia ejecutiva, el acreedor no se encuentra eximido de demostrar la causa de la obligación, dado que la verificación concursal no puede ser considerara una ejecución cambiaria por cuanto frente al resto de los acreedores constituye una autentica acción causal de derecho común a punto tal que la sentencia de verificación hace cosa juzgada en sentido material (ver Rivera Julio César “Derecho Concursal” T. II, págs. 214/215 y su cita, ed. La Ley, Bs. As., 2010).

En tal inteligencia, en la medida que –a fines de lograr la hipotética verificación de su acreencia– la aquí ejecutante deberá, si así lo desea, promover el correspondiente incidente dentro del proceso concursal, oportunidad en la cual la sindicatura tendrá la posibilidad de objetar cuanto estime pertinente, se aprecia que la declaración de nulidad, en las especiales circunstancias del presente, respondería a un mero rigorismo formal, por cuanto –en esencia– no se habría producido un perjuicio concreto. De allí, que la misma no puede ser admitida.

Es que, se reitera, en supuestos como el presente el objeto de la eventual verificación del crédito no queda reducido a un mero trámite de verificación formal, sino de determinación de la real existencia del crédito, esto es, de su existencia y legitimidad, por lo que entraña una acción causal y de conocimiento pleno (ver CNCom., Sala C, in re “Aranda Anita Adelina s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión de crédito promovido por la concursada contra el crédito de Bustos Jorge Luis” del 02/07/2020). Oportunidad en la cual, se verá subsanada –incluso con mayores alcances– la omisión aquí incurrida en lo atinente a la participación de la sindicatura designada en el concurso preventivo de Escarabajal Ingeniería S.R.L.

Como elementos coadyuvantes –aunque no dirimentes– a la decisión aquí propuesta, no puede dejar de destacarse que, si bien en rigor no se corrió la correspondiente vista al síndico concursal, no es menos cierto que oportunamente se ofició al Juzgado donde tramita el proceso universal a fin de obtener información sobre el estado de esa causa (ver copia del oficio librado el 04/05/2019 y respuesta del 07/07/2021), circunstancia que a priori habría permitido que aquél tomara algún tipo de conocimiento respecto a la existencia de este pleito.

Asimismo, también debe señalarse que la aquí coejecutada, corría con la obligación de denunciar en el marco de aquel proceso universal la totalidad de los juicios iniciados en su contra, oportunidad en la cual es posible presumir que debió incluir este proceso (arg. conf. art. 11 inc. 5to, Ley 24.522).

Todo lo hasta aquí desarrollado, interpretado bajo las pautas que rigen el régimen de las nulidades procesales al cual ya se hizo referencia ut supra, conducen –como se adelantó– a desestimar el agravio en estudio.

Sin perjuicio de lo expuesto, se encomendará al Magistrado de la anterior instancia que comunique la existencia del presente a la sindicatura actuante en el concurso preventivo de Escarabajal Ingeniería S.R.L., así como, de corresponder, a la que hubiera sido designada en el marco del proceso universal promovido por Bahía Blanca Viviendas S.R.L. (ver lo manifestado por dicha parte en su presentación del 14/10/2022).

2) En su siguiente crítica, la recurrente cuestionó que en el decisorio apelado se hubiera reconocido intereses hasta su efectivo pago. Afirma que, en virtud de lo establecido por el artículo 19 de la ley 24.522, estos se ven suspendidos desde su presentación en concurso preventivo.

Se advierte que no existe un gravamen definitivo que justifique la decisión de admitir la queja formulada por la demandada, todo lo cual, conduce a su irremediable desestimación.

La suspensión de intereses debe ser aplicada en un entorno concursal y al tiempo de pronunciarse sobre la insinuación de un pretenso acreedor. Decisión en la que también deberá establecerse el privilegio que corresponda asignar al crédito eventualmente admitido, definición que también podrá influir en la predicada suspensión. Lo dicho vuelve evidente, que tal resolución es privativa del Juez que conoce en el concurso preventivo (conf. CNCom. Sala D, in re, Supertec SA c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA s/ ordinario” del 26/08/2021).

3) Idéntica suerte adversa correrá el último de los agravios proferidos por la apelante.

Este procura cuestionar que, al rechazar la excepción de inhabilidad de título, el Sr. Juez a quo no valoró correctamente que su parte había negado específicamente la existencia y el monto de la deuda aquí reclamada.

Sin embargo, en tanto se advierte que mediante el presente no se controvirtieron eficazmente los fundamentos esenciales que tuvo en cuenta el Magistrado de la anterior Instancia a la hora de resolver en la forma en que lo hiciera, se impone la anticipada solución.

Obsérvese que, en rigor, el principal argumento por el cual no se admitió la excepción opuesta por la coejecutada no radicó en el eventual desconocimiento o no de la deuda, sino que se asentó en que “… verificándose del examen del cheque agregado a fs. 8 que el mismo se encuentra firmado y con un sello aclarando que quien firmara lo hiciera en representación legal de la UTE, encontrándose facultado para girar contra las cuentas de la Unión Transitoria de Empresas, ello permitió crear la apariencia de asunción de la obligación cambiaria por parte de las sociedades que componen la Unión…”.

De tal modo, como se dijo, no habiéndose expresado cuestionamiento alguno en lo que refiere a dicho fundamento central del decisorio en crisis, forzoso es concluir que la queja no puede tener favorable acogida.

Por lo demás, nada cabe aquí decidir respecto a la reserva efectuada por la recurrente (ver página 5 del escrito de memorial de agravios).

III) En atención al modo en que se decide, la ausencia de contradictor y que la recurrente pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hiciera, las costas de esta instancia serán soportadas en el orden causado.

IV) Como corolario de todo lo expuesto, se resuelve: i) rechazar el recurso de apelación interpuesto el 20/12/2021; en consecuencia, ii) confirmar en cuanto fuera materia de agravios la sentencia de trance y remate pronunciada el 10/12/2021; iii) encomendar al Magistrado de la anterior Instancia la comunicación dispuesta en el punto II.1) del presente; y iii) distribuir las costas de esta Instancia en el orden causado.

V) Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme AC. 31/11 y 38/13 CSJN.

VI) Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la AC. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VII) Firman las Suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía Nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

Incidente Nº 1 s/incidente art. 250

Buenos Aires, 19 de octubre de 2020

Y Vistos:

1. Viene recurrida por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la sentencia que impuso sobre esa entidad la obligación de elaborar una plataforma que posibilitara a los acreedores obtener la verificación no presencial de sus créditos, sujeta a las indicaciones que allí fueron establecidas.

También fue apelada la decisión que exigió a esa entidad la registración pertinente para diligenciar oficios digitales mediante el sistema Deox.

2. La Sala comparte la visión de la señora magistrada en cuanto a que, a fin de posibilitar la insinuación de los créditos en el pasivo concursal, es necesario adoptar un sistema alternativo, que no requiera necesariamente la exhibición y entrega de documentación en soporte físico o “papel”, sino que posibilite su presentación digital.

También comparte su apreciación acerca de que, con motivo del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO) y las restricciones de circulación existentes –aunque con diversos alcances en todo el país– es preciso adoptar en este concurso preventivo medidas que garanticen la participación de los acreedores en el proceso de verificación, en condiciones de igualdad y de modo accesible para todos ellos, teniendo en cuenta al efecto que en su gran mayoría se domicilian en extraña jurisdicción.

En tales condiciones, corresponde a esta Sala disponer lo que sea conducente, utilizando a esos fines las nuevas herramientas tecnológicas, que cuentan con respaldo normativo (leyes 25.506 y 26.685) y que se enmarcan dentro del proceso de cambio y modernización en la prestación del servicio de justicia que, iniciado por la Corte Suprema desde hace muchos años, ha culminado con su aceptación generalizada a partir de la Acordada 4/2020 de ese Tribunal.

3. No obstante, la implementación de ese sistema –destinado a permitir que los acreedores participen por vía remota y digital en este proceso–atañe al Poder Judicial de la Nación y al juez concursal como director del proceso (conf. arg. art. 274 LCQ), por lo que no debió ser delegada en el recurrente.

La sentencia que impuso a ese Consejo la obligación respectiva será, por ende, revocada en ese aspecto.

En ese marco, la necesidad de adaptar el procedimiento previsto por el art. 32 LCQ al trabajo remoto, garantizando el acceso a la Justicia de los acreedores que integran la masa pasiva de este concurso, muchos de los cuales –como se dijo– residen en otras jurisdicciones provinciales, ha de llevar a la Sala a adoptar un mecanismo provisorio destinado a cubrir esa exigencia, por lo que, asumiendo esa calidad de directora del proceso que le concierne, en la medida pertinente, ha de establecer las directivas bajo las cuales esas insinuaciones deberán llevarse a cabo en lo inmediato.

Cabe aclarar que el procedimiento que se precisará infra será de aplicación a este caso concreto sobre el cual este tribunal es llamado a decidir, teniendo en consideración las especiales pautas que delineó el legislador para este mecanismo de verificación (art. 32 LCQ), en punto a la “informalidad” del pedido y a que su trámite se desarrolla exclusivamente en sede sindical y sin intervención jurisdiccional hasta la presentación del informe individual (art. 35 LCQ).

4. En la línea recién referida, vale tener presente que de lo dispuesto en el citado art. 32 resulta que los pedidos de verificación que en esa norma se regulan contienen, como única exigencia formal, la vinculada a la necesidad de que sean efectuados por “escrito”, con el contenido que allí se precisa, exigencia que debe considerarse cumplida mediante la presentación de documentos electrónicos, sin necesidad de acudir al soporte papel (arts. 286 del CCyC), en la medida en que los soportes y los procedimientos técnicos que sean utilizados sean confiables (art. 319 del CCyC).

Si la Corte Suprema ha dispuesto que todas las actuaciones judiciales deben ser digitales y remotas, forzoso es concluir que la verificación tempestiva de los créditos también debe incorporarse a ese sistema, más cuando, como se ha dicho, se trata de un trámite informal que se desarrolla sin intervención jurisdiccional.

En ese marco, debe la Sala actuar en ejercicio de las facultades privativas que fueron recordadas por la Corte en el art. 3 de la Acordada 6/2020, para lo cual se estima prudente avanzar del modo que más abajo se establece.

5. La confiabilidad e inalterabilidad del contenido de las insinuaciones como de las observaciones que se efectuaren (arts. 32 y 34 LCQ) pueden lograrse mediante presentaciones en formato PDF cuyo contenido deberá ajustarse a los requerimientos técnicos especificados en la Acordada CSJN Nº 31/2020, “Protocolo de Actuación para el Poder Judicial de la Nación”, acápite III “Incorporación de Escritos”.

La presentación deberá, además, contar con firma digital del requirente (v. www.argentina.gov.ar; justiciasantafe.gov.ar; cba.gov.ar; entre otras) y solo en caso de corresponder, también con firma ológrafa (conf. Acordada CSJN 31/20, Anexo II, Protocolo de Actuación, apartado 5).

La eventual dificultad para acceder a ese recaudo podrá ser suplida por los arbitrios que el síndico o la señora juez estimen pertinentes a fin de alcanzar certeza sobre este aspecto, a cuyo fin podrán adoptar durante el curso del proceso las medidas necesarias, requiriendo validación presencial en su caso –siempre con apego a la normativa sanitaria– e intervención del agente fiscal de otra jurisdicción cuando el requirente se domicilie en ella (arts. 33 y 258 LCQ).

Las presentaciones efectuadas en los términos del art. 32 y del art. 34 LCQ quedarán acreditadas, en cuanto a su fecha y hora, con el mail enviado, debiendo conservar el interesado tanto la constancia del envío como la respectiva constancia automática de recepción que el síndico deberá, a la vez, reenviarle.

6. Para ser considerados “tempestivos”, los pedidos de verificación deberán ser enviados dentro del plazo previsto en el art. 14 inc. 3º LCQ a una dirección de correo electrónico que será proporcionada por la sindicatura, al sólo efecto de este proceso y este trámite, procurando que ella sea fácilmente identificable con la denominación de este juicio.

7. El pretenso acreedor deberá dirigir su pedido a dicha dirección con ajuste a las siguientes pautas:

a) El interesado deberá cumplir con los recaudos previstos en el art. 32 de la ley 24.522 mediante escrito que contenga la firma digital u ológrafa –siguiendo el criterio recién mencionado–, y en el que se adjunte, además, copia escaneada de su Documento Nacional de Identidad, si fuere persona humana, o del acto constitutivo y datos de inscripción registral, en su caso, si se tratare de una persona jurídica, como así también del instrumento mediante el cual se pretenda acreditar personería o representación legal y constancia de CUIT o CUIL.

b) Así como el escrito en el que se introduzca la pretensión, la documentación que se adjunte deberá ser presentada en formato PDF, cumpliéndose, asimismo, las pautas señaladas en la Acordada CSJN 31/20, Anexo II, Protocolo de Actuación, apartado 4. En tal sentido, la documentación presentada en ese formato también deberá contar con firma digital y su presentante deberá reservarla y conservarla en su poder y custodia debiendo presentarla bajo su responsabilidad a solicitud del síndico (o en una etapa ulterior, a solicitud del tribunal).

c) La dirección del correo electrónico desde la cual el presentante remita su solicitud, servirá como domicilio hábil en esta etapa informativa a los efectos de recibir eventuales requerimientos del síndico (o, en su caso, del juzgado). Ello, sin perjuicio de la constitución del domicilio que exige el art. 32 y del eventual domicilio electrónico que pudiera constituir el interesado en esa presentación en caso de encontrarse habilitado para ello (v. gr. por tratarse de un usuario registrado en el Sistema de Gestión Judicial del Poder Judicial de la Nación –Acordada CSJN 38/13–).

El síndico podrá dirigir también, a esa misma dirección de correo del emisor, todo pedido de aclaración o requerimiento vinculado con la instrucción que se encuentra a su cargo en los términos del art. 33 de la citada ley.

d) Con el mismo alcance recién expuesto, la concursada deberá proporcionar a la sindicatura una dirección de correo electrónico.

e) Junto con la insinuación, deberá adjuntarse la constancia de haber efectuado, en caso de corresponder, la transferencia de la suma destinada a solventar el arancel previsto en el mismo art. 32 LCQ a la cuenta que oportunamente sea indicada por la sindicatura.

8. Vencido el plazo para materializar la insinuación tempestiva, el síndico deberá enviar un email a cada pretenso acreedor al correo electrónico individualizado en el punto 7 c) y a la concursada a aquel referido en el punto d) de la presente, adjuntando una nómina de todos los sujetos que se presentaron a insinuar sus acreencias.

Ello, a fin de poder realizar, si lo consideran pertinente, las observaciones e impugnaciones que estimen pertinentes.

A tales efectos, y recepcionada aquella nómina, los interesados podrán requerir al síndico, vía mail, los antecedentes de aquella o aquellas insinuaciones que quisieran revisar, los cuales le serán remitidos por el funcionario concursal por el mismo medio, al correo consignado en la propia presentación por el requirente, o bien al que haya indicado la deudora en caso de que la solicitud fuera efectuada por esta última.

Se debe dejar aclarado también que los trabajadores de la concursada que no tuvieran el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados, para lo cual deberán denunciar al funcionario una dirección de correo electrónico.

Las observaciones o impugnaciones deberán plantearse directamente al síndico, dirigiendo el planteo a la misma dirección de correo propuesta por el funcionario, debiendo el nombrado cumplir con la obligación prevista en el art. 34 segundo párrafo de esa ley, presentando escrito digital al Tribunal, dentro de las 48 horas allí previstas con las observaciones e impugnaciones efectuadas.

9. Tanto la sindicatura antes de dictaminar, como el juez antes de dictar sentencia, podrán requerir la presentación de los documentos originales respaldatorios de los pedidos de verificación y la validación de la identidad del peticionante. A estos efectos, este deberá presentarse el día y hora que corresponda al turno que le haya sido previamente asignado por el funcionario concursal, o con intervención del fiscal de la jurisdicción que corresponda, en su caso, lo cual le será notificado a la dirección del correo electrónico consignado en su presentación o al domicilio electrónico, si fuera el caso. La presentación de esos documentos deberá efectuarse con ajuste a las reglas establecidas por el Protocolo de Actuación dictado por la CSJN (Acordada Nº 31/20) y la Resolución de Presidencia de esta Cámara Nº 39/20 ratificada por el Acuerdo General del 19 de agosto de 2020.

10. En ocasión de presentar el informe previsto por el art. 35 LCQ, la sindicatura deberá efectuar una única presentación legajo por cada acreedor insinuado, continente de la insinuación efectuada en los términos del art. 32 LCQ, las observaciones –si las hubiere– y el informe individual. En la medida de lo posible, la información reunida en cada legajo deberá presentarse en un único archivo pdf. Si el archivo en el que se incluyen todos los demás superase 5 mb de peso, el síndico deberá efectuar tantas presentaciones como sean necesarias para completar el legajo, identificando cada una de sus partes.

La correcta integración e identificación precisa de cada legajo con la información atinente a cada acreedor permitirá la tarea del tribunal para revisar los antecedentes y la opinión fundada del síndico a fin de pronunciarse en los términos del art. 36 LCQ, como así también facilitará la compulsa de los interesados, dada la ausencia de las copias a las que refiere el art. 279 LCQ, superada –en los hechos– por las nuevas herramientas digitales.

Será labor del juzgado cargar esos archivos –escritos digitales, legajos– que el síndico presente, de modo eficiente para una ordenada compaginación del registro informático de la causa.

11. La descripción sumaria del trámite de verificación como la dirección de correo del síndico, los datos de la cuenta bancaria para la transferencia del arancel, las fechas que la señora jueza establezca para llevar a cabo esta etapa informativa y la obligación de constituir domicilio electrónico deberán constar en los edictos que se publiquen en los términos de los arts. 27, 28 y concordantes de la ley 24.522.

12. Resta que el tribunal examine la pertinencia del requerimiento efectuado al Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas para que adopte las medidas necesarias para el diligenciamiento de oficios mediante la plataforma DEOX (v. gr. obtener la cuenta usuario –identificación electrónica judicial–).

Se adelanta que la pretensión recursiva dirigida contra ese aspecto de la decisión, será rechazada.

Mediante la Acordada 15/20, la Corte Suprema dispuso que a partir del día 1 de junio de 2020 y de forma ? progresiva, los oficios a organismos públicos o privados deben únicamente en forma digital.

Pese a lo sostenido por el apelante, no se advierte que la entidad requerida se encuentre exenta de la necesidad de adecuarse a esa modalidad de Diligenciamiento Electrónico de Oficios con Entidades Externas al Poder Judicial –DEOX–.

Así se juzga pues las comunicaciones previstas para la modalidad DEOX no solo se justifican en el marco de la sección 3ª del CPCC para la prueba de informes o requerimiento de expedientes, sino también para la tramitación de otros aspectos en los que podría resultar necesario contar con información provista por la apelante, referida a la actividad que, entre otras tantas, desarrollan los profesionales en ciencias económicas –cuya matrícula controla la entidad apelante– en este fuero comercial, las que de por sí quedan comprendidas en el concepto de habitualidad que impone la adopción de esa modalidad de comunicación.

En tales condiciones y con prescindencia de los hechos que dieron lugar a esta concreta incidencia, el Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas deberá adoptar las medidas necesarias para poder recibir y enviar comunicaciones DEOX, puesto que la recurrente no invocó que de ello pudiera resultar perjuicio alguno a su parte, ni brindó una justificación válida para eximirse de canalizar por este mecanismo digital cualquier tipo de información que le pudiera ser requerida en alguna causa.

Por lo tanto y como fue adelantado, este aspecto de la decisión será confirmada como también lo será el plazo fijado al efecto para el cumplimiento respectivo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

13. Por lo expuesto, se resuelve: a) hacer lugar parcialmente al recurso y, en consecuencia, dejar sin efecto la obligación impuesta a la recurrente de elaborar una plataforma que posibilite a los acreedores obtener la verificación no presencial; b) confirmar lo demás resuelto en punto a la obligación de adhesión de la recurrente al sistema Deox y ponerlo en conocimiento del Señor Presidente de este cuerpo, a sus efectos, a cuyo fin líbrese oficio DEO y comunicación vía mail; c) encomendar a la señora magistrada de primera instancia que lleve a cabo las diligencias necesarias para poner en ejecución el procedimiento de verificación con ajuste a lo dispuesto en los párrafos precedentes.

Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Hecho, devuélvase al juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).