Autor: Barreiro, Rafael F.

M., L. G. c. BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los diez días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “M. L. G. C/ BBVA BANCO FRANCÉS SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 3199 /2016; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 474?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 10/39, L. G. M. (en adelante “M.”) inició demanda contra BBVA Banco Francés SA (en adelante “BBVA”), por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, multa por daño directo y daño punitivo, con más intereses y costas.

Asimismo, solicitó multa por malicia y temeridad procesal.

Liminarmente invocó la existencia de una relación de consumo, sobre lo cual se explayó.

Relató que, durante el año 2005 y hasta el año 2006, trabajó en relación de dependencia en LEF SRL y cobraba sus haberes a través del BBVA mediante la cuenta sueldo nº 111-23807/3.

Refirió que según comunicación “A” del BCRA, BBVA debió dar de baja dicha cuenta teniendo vedado cobrar cargo alguno por ningún concepto.

Agregó que actualmente es titular de la cuenta sueldo nº 166-043311/9 en el mismo BBVA acreditándose sus haberes en dicha cuenta.

Explicó que la demandada comenzó a efectuar débitos reiterados y constantes sin informar en qué concepto fueron efectuados.

Relató los términos y alcances de las normas de protección de usuarios de servicios financieros del BCRA y sostuvo que, en virtud de ellas, el BBVA debe responder fundadamente los reclamos planteados, en particular la carta documento que le remitió el 14.10.15 donde le intimó el cese y que transcribió.

Agregó que, ante ello, BBVA igualmente continuó practicando descuentos de su cuenta sueldo, mes a mes, comportándose delictivamente ya que, sin ningún tipo de autorización ni causa, descontó sumas ilegítimamente.

Insistió en que fueron incontables los reclamos verbales sin resultado, por lo que el 21.10.15 solicitó mediación privada la cual culminó sin acuerdo debido a la incomparecencia de BBVA.

Dijo que le resulta imposible calcular las sumas que le fueron sustraídas ya que se vio privada de ver los movimientos de su cuenta por la decisión del BBVA de mostrarle solamente los más recientes.

Enfatizó que, siendo una persona del promedio común, asalariada con un magro sueldo, que vive de sus ingresos teniendo una familia a su cargo, dicho acto de retención indebida le resultó de significativa importancia y de vida o muerte.

Refirió que el dinero retenido se convierte en falta de comida, vestimenta y gastos atinentes a la subsistencia para ella y su familia, dinero que era ilegalmente retenido por la entidad bancaria.

Adujo que la demandada, pese a estar en pleno conocimiento de las retenciones, nada hizo y se negó a entregarle una copia del contrato original suscripto.

Reclamó el reintegro de los importes retenidos, daño moral por la suma de $ 50.000 y la aplicación de multas por temeridad y malicia procesal, daño directo en los términos de la LDC. 40 bis y daño punitivo en el máximo aplicable por ley.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 258/281, BBVA Banco Francés SA contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y desconoció la totalidad de la documentación acompañada.

Sostuvo que el 29.2.08 la actora fue dada de alta como clienta del BBVA por lo que jamás podría haber tenido una cuenta sueldo de su titularidad, abierta y operando entre los años 2005/2006.

Afirmó que en aquella oportunidad la accionante suscribió voluntariamente el contrato correspondiente al producto denominado “paquete libretón” compuesto por la caja de ahorro en pesos nº … y la cuenta corriente en pesos nº …, siendo anoticiada de las condiciones del servicio prestado, habiendo firmado y consentido las condiciones generales y la tabla de comisiones.

Arguyó que la caja de ahorro en pesos nº 111-23807/3 nunca registró acreditación de haberes por lo que mal podría entenderse que se trató de una cuenta sueldo.

Afirmó que dicha cuenta fue abierta por la actora y no por su empleadora por lo que no resulta de aplicación ninguno de los puntos de la comunicación A5891 del BCRA; y que tenía un costo al momento de su apertura de $ 42 más IVA.

Agregó que, dado el incumplimiento de la actora en el pago del costo de mantenimiento de cuentas y dado que poseía créditos en la entidad procedió a compensar el saldo deudor conforme la previsión legal establecida en el CCiv. 921.

Sostuvo que brindó en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente el resumen de las cuentas de titularidad de la actora, remitidos todos mensualmente a su domicilio real y donde constaron minuciosamente todos los movimientos de las cuentas en cuestión, así como el costo del mantenimiento.

Adujo que tanto la conformación de los saldos como la operatoria de las cuentas del “paquete libretón” fueron conformados por M., quien no los impugnó.

Finalizó diciendo que los perjuicios que la actora invoca como sufridos no son ciertos y que no puede atribuírsele culpa alguna por el hecho de compensar las acreencias que le son genuinamente debidas.

Resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos al sostener que no se ha configurado ninguno de los presupuestos de la responsabilidad civil; como así también la imposición de las multas pedidas.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 474.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a BBVA a pagar a la actora la suma de $ 23.631,72 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que a pesar de la enfática negativa de BBVA, de su propia documentación surge que efectivamente se acreditaron salarios en la cuenta de M. –hecho también corroborado con la declaración testimonial de D. M. y la prueba pericial contable–; y que esa situación se repitió respecto al tipo de cuenta contratada con la última.

Seguidamente, juzgó que resultó arbitraria la actitud de BBVA en cuanto comenzó a cobrar el cargo por mantenimiento de “Cuenta Blue” para finalmente pasar a cobrar el mantenimiento del paquete “Libretón”.

Razonó incumplido el deber de información y trato digno desde que BBVA no acreditó haber comunicado a M. de forma cierta, clara y detallada cuál era el tipo de cuenta abierta ni el costo de mantenimiento.

Asimismo, meritó que no podía establecerse indudablemente el producto elegido dado que en la copia del contrato –que no le fue entregada a la actora– aparece incompleta su determinación.

Estimó que la demandante pudo creer razonablemente que la cuenta no tenía un costo asociado y que la entidad la cerraría cuando se dejaran de percibir sueldos, lo que aparece apoyado por la circunstancia de que, por más de dos años, no se le aplicó ninguna comisión.

En otro orden, entendió que no pueden estimarse justificados los cargos unilateralmente impuestos por la entidad bancaria en tanto no se acreditó cabalmente que hubieran sido efectivamente convenidos; y que por ello corresponde reintegrar a la actora la suma de $ 3.631,72.

Reconoció el daño moral por $ 20.000. Desestimó en cambio el daño psicológico, las multas por temeridad y malicia procesal y el daño directo, como así también el daño punitivo.

Asimismo, reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el 1.2.15 para el daño moral y a partir de que se efectuó cada débito para el daño material.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 475. Su recurso fue concedido libremente a fs.476. Los incontestados fundamentos corren a fs. 489/499.

A fs. 502/506 emitió su dictamen la Sra. Fiscal ante esta Cámara.

A fs. 507 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 508 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de M. transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés reconocida debe elevarse, ii) debió imponerse daño punitivo, iii) correspondió aplicar una multa por temeridad y malicia procesal, iv) resultó errado el rechazo de una multa por daño directo, v) debió admitirse el daño psicológico y vi) debe elevarse el daño moral reconocido.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15.09.89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10.10.19, entre muchos otros).

a.2. Finalmente diré que, en atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por M., se encuentra firme en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada la responsabilidad de la demandada derivada del improcedente cobro de comisiones en la cuenta sueldo de la actora, su incumplimiento al deber de información, su reprochable conducta relativa a la incontestación de la intimación extrajudicial que se le cursó y que debe reparar el daño moral causado.

b. Los intereses

b.1. Se quejó M. de la tasa de interés reconocida en la sentencia de grado. Sostuvo que el a quo hizo uso “de un plenario ya no vigente del año 1994, época en la cual la mayoría de los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización a dos veces y media la tasa activa BNA para OBLIGACIONES CONTRACTUALES” (sic.).

Corresponde señalar en primer lugar que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el fallo dictado por esta Alzada en pleno en autos “Sociedad Anónima La Razón s/ Quiebra s/ Incidente de pago de los profesionales (art. 288, del 27.10.1994)” se encuentra vigente. En razón de ello cabe estar a su doctrina legal, según la cual “Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.

Ergo, corresponde la aplicación de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días.

b.2. Por lo demás, la genérica y descontextualizada invocación en torno a que los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización de dos veces y media la tasa activa BNA para obligaciones contractuales, carece de virtualidad a los fines pretendidos por la recurrente.

En definitiva, el primer sentenciante no hizo más que aplicar la doctrina emanada del vigente fallo plenario dictado por esta Cámara antes citado.

Consecuentemente, el agravio no ha de prosperar.

c. Daño psicológico

c.1.Se agravia M. del rechazo de su pretensión relativa a la concesión de la suma de $ 30.000 en concepto de daño psicológico.

En el caso, el primer sentenciante desestimó la procedencia autónoma del presente rubro y meritó la afectación en el estado anímico de la accionante al examinar la indemnización por daño moral.

c.2. Destaco, en primer lugar, que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral.

Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasporte Automotor Chevallier S.A. s/ sumario”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que, en un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial.

Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, 18.11.10; ídem, “Álvez Hugo César c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, 12.4.11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/ ordinario” 3.4.12; ídem, “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, 1.3.16; ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, 1.9.16; “Ricci Mariana Karina c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ ordinario”, 21.8.20, entre otros).

En efecto: el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom., Sala A, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario” 16.12.92; íd., Sala E, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”, 13.05.97).

Como ya fue dicho, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (CNCom., esta Sala, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, 18.11.10; CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.8.04).

c.3. Por otro lado, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible.

En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc.

En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica -Daño moral y psicológico- Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

c.4. En el caso bajo examen, como ya fue dicho, la accionante reclamó por el daño psíquico que dijo haber padecido la suma $ 30.000.

A su turno, el perito psicólogo luego de realizar una reseña en torno a los hechos que le relató la accionante, se limitó a enunciar bajo el título “Aspectos psicológicos” los siguientes ítems “Amnesia, ansiedad, angustia, impotencia, frustración, indefensión, situación traumática crónica y sufrimiento psíquico crónico” (v. Informe pericial psicológico de fs. 388 en fs. 380 del expediente papel).

Impugnado tal aspecto del dictamen por la demandada a fs. 390, el experto descartó la ampliación de su informe (v. fs. 391).

Ahora bien. Ha sido dicho, y lo comparto, que “La peritación es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se le suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes.

Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado” (Falcón Enrique M., “Tratado de la prueba”, T. 2, p. 198, Ed. Astrea, 2009).

De tal modo, de acuerdo con los términos del dictamen pericial no puede establecerse a ciencia cierta si existe o no incapacidad en la actora (y en su caso, en qué porcentaje) que resulte pasible de reparación.

Tampoco fue sugerido tratamiento psicoterapéutico alguno con miras a la posible reducción o atenuación de la alegada patología vivenciada por la reclamante, todo lo cual obsta su reconocimiento.

c.5. En definitiva, dado que el experto no expone en su dictamen ninguna conclusión que habilite la procedencia del presente reclamo, la queja sobre el tópico será desestimada.

d. Daño moral

Se agravió M. del monto reconocido en concepto de daño moral.

d.1. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (CCiv. 522 -actualmente CCCN. 1738-), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19.2.19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

d.2. El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad.

De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, y dado los términos señalados antes de ahora en relación al modo en que la cuestión llega a esta Alzada, corresponde tener por comprobado el agravio moral de la actora.

Asimismo, en cuanto al reconocido quantum y que fuera objeto de agravio, considerando el incumplimiento de BBVA y las facultades otorgadas por el cpr.:165, propiciaré elevar el monto a la suma reclamada (v. fs. 38 vta.) de $ 50.000.

e. Daño punitivo

Se quejó M. de la desestimación de la multa en concepto de daño punitivo.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 14.9.17, “Rodríguez José c/ Cencosud SA s/ ordinario” 20.4.22, entre otros), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-) la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1). Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

e.2. Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 de la LDC resulta bis plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, se encontró configurado el incumplimiento por parte de BBVA al deber de información (LDC. 4) como así también al trato digno que debió dispensar a la consumidora (LDC. 8 bis).

Ello así, a partir de la falta de suministro de los movimientos relativos a sus cuentas, la omisión de entregar copia de los contratos y la reticencia en el suministro de las explicaciones que correspondían.

Véase que, inclusive, ni siquiera contestó la carta documento que le cursó M.

Todo ello, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC. 52 bis.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de BBVA de súper especialista en la comercialización y administración de productos financieros, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su conducta reprochable.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Falco, Guillermo E., “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 300.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19, entre otros).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

f. Multa por temeridad y malicia procesal

f.1. Se quejó la actora del rechazo de la multa por temeridad y malicia procesal.

Sostuvo que el primer sentenciante se limitó a decir que “en lo tocante a la temeridad y malicia, no se advierten inconductas procesales que ameriten sanción”, cuando en situaciones tan asimétricas como las de una consumidora debió evaluarse la conducta de BBVA conforme a la LDC. 53.

f.2. El concepto de temeridad denota la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón.

La malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacio?n de peticiones que estén destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (cfr. Highton Elena I. – Arean Beatriz A “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Ed. Hammurabi, T. 1, pág. 759).

Desde dicha perspectiva conceptual, estimo que en estas actuaciones no se verifico? la conducta necesaria para la aplicación de la sanción requerida.

Y si bien no desconozco la relación de consumo que vinculó a las partes ni la diversa posición relativa en el conflicto en la que se encuentra cada una de ellas, no percibo que hubiere mediado falta de colaboración por parte de la entidad bancaria (LDC. 53) contrariamente a lo alegado por la recurrente.

En definitiva, no advierto que la demandada resulte merecedora de la multa pretendida.

En consecuencia, la queja sobre este aspecto del veredicto será desestimada.

g. Multa por daño directo

Recurrió la accionante la desestimación de una multa en los términos de la LDC. 40 bis.

Adelanto que este agravio también resulta improcedente.

Así porque, por sobre cualquier tipo de consideración y contrariamente a lo alegado por la recurrente en su expresión de agravios, el daño directo es un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no la judicial.

En efecto el propio art. 40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Así lo sostuve en mis votos en esta Sala en autos “Cresta Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 11.10.18; “Concetti Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 13.12.18; “Galasso Rubén Adrián c/ Citiban NA s/ ordinario”, del 15.8.19; “Hanuch María Silvana c/ almundo.com SRL s/ sumarísimo”, del 20.2.20, entre otros.

Es que, tal como se dijo “La finalidad del instituto de daño directo consiste en brindar la posibilidad de solucionar rápidamente ante órganos administrativos idóneos cuestiones que, por su significación económica, los consumidores no tendrían interés en llevar a la justicia por la extensión temporal y la complejidad que presenta el proceso disponible al efecto” (Tambussi Carlos E., Dirección, “Relación de consumo”, T. I, p. 65, Ed. Hammurabi, 2018).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e ; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de trato digno que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II.A. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873) pero sin agravar la situación del obligado al pago cuando el estipendio no haya sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).

II.B. Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

II.C. Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta que lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14)-, se fijan en cincuenta y tres mil pesos ($ 53.000) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte actora H. G. V., en diez mil pesos ($ 10.000) los de los Dres. M. Y. A., P. C. y P. X. O. en forma conjunta y en partes iguales todas ellas letradas apoderadas de la parte demandada y en cuatro mil quinientos pesos con cincuenta centavos ($4.500,50) los del perito psicólogo I. C. K. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38 y Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432).

II.D. A los fines de justipreciar las tareas efectuadas bajo la ley 27.423, corresponde tener en cuenta que dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; por ello habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inciso a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 5 UMA ($ 102.975) los emolumentos a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor H. G. V., en 4 UMA (equivalentes a $ 82.380) los del perito contador M. J. B. y en 1 UMA (equivalente a $ 20.595) los de la letrada apoderada de la demandada Dra. M. Y. A. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 29/23).

II.E. Por la labor en Alzada, que motivó la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA (equivalentes a $ 61.785) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Horacio Germán Vidal (Ac. CSJN 29/23 y ley 27.423: 16 y 30).

II.F. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a 44.160) los estipendios a favor de la mediadora, P. J. B.

II.G. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

M., J. P. c/ BTC Trade S.R.L. y otros s/ordinario

Buenos Aires, 6 de octubre de 2023.

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora el proveído de fs. 107, mediante el cual el a quo tuvo por no presentado el escrito inicial por no haberse dado acabado cumplimiento con el protocolo de actuación para la tramitación de expedientes digitales establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Ac. 31/2020.

Los fundamentos del recurso lucen en la presentación de fs. 112/114.

2. Ha de señalarse en primer término, que la Acordada CSJN nº 31/2020 consagró la plena vigencia del expediente digital e implementó diversos protocolos de actuación para facilitar la prosecución del trámite de expedientes, poniéndose el énfasis y la prioridad -en ese momento- en la protección de la salud de los litigantes, empleados, funcionarios y magistrados.

Dicho ello, a criterio de esta Sala asiste razón al recurrente quien en el escrito inicial anticipó en el apart. IXX que la demanda se encontraba firmada de manera electrónica de conformidad a lo dispuesto por la Ley 25.506, la cual en el art. 3 equipara tal tipo de firma con la manuscrita.

De modo que, no cupo que el a quo insista con el requerimiento de firma ológrafa sin, en todo caso, efectuar ponderación alguna sobre la cuestión anticipada por la parte actora en tal aspecto.

3. Por lo expuesto, se resuelve: Revocar lo decidido en el grado, con costas por su orden, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

C. B., S. A. c. Paraná Sociedad Anónima de Seguros s/ordinario

En Buenos Aires a los 4 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. B. S. A. C/ PARANÁ S.A. DE SEGUROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 27746/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 16, Nº 18, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 27.3.23?

La Sra. Jueza de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 3/13, S. A. C. B. (en adelante “C.”) inició demanda contra Paraná Sociedad Anónima de Seguros (en adelante “Paraná”), por incumplimiento de contrato y reparación por daños y perjuicios. Reclamó el cobro de la suma de $ 864.500, con más intereses y costas.

Relató que su vehículo se encontraba asegurado por la demandada y que el 8.10.18 sufrió un accidente al colisionar con un animal que se encontraba en el medio del camino.

Dijo que realizó la correspondiente denuncia ante Paraná, quien, sin inspeccionar el rodado, rechazó el siniestro por no configurar daño total. Ello así –prosiguió– aún cuando había dado cumplimiento con todos los requisitos que se le solicitaron y de lo cual surgía el daño total reclamado.

Agregó que de la prueba pericial mecánica producida como prueba anticipada surge que el costo de reparación estimado implica un 85.6% del valor del vehículo, superando de tal modo el 80% para acceder a la cobertura por destrucción total.

De seguido se refirió a su carácter de consumidor e invocó la falta de información, trato digno y equitativo a lo largo de toda la relación contractual con Paraná.

Afirmó que el haber cotizado la reparación por debajo de los valores de plaza resultó un obrar ilegítimo de la aseguradora configurando de por si un daño indemnizable.

Requirió el cumplimiento del principio de reparación plena de todo el daño provocado por el incumplimiento injustificado del contrato de seguro.

Pretendió reparación por daño material al valor actualizado del rodado a la fecha del efectivo pago. Sostuvo que su vehículo se encontraba asegurado al momento del siniestro en la suma de $ 544.500 y que dado el contexto inflacionario el valor de plaza del rodado al momento de la demanda era de $ 900.000.

Solicitó reparación por daño moral por $ 80.000, privación de uso por $ 120.000, el reintegro de las primas abonadas desde el siniestro el 8.10.18 hasta el mes de enero de 2019 y la imposición de daño punitivo por $ 100.000 o lo que en más o en menos resultase del criterio judicial.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 102/114 Paraná contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos.

Reconoció el vínculo contractual con el actor y la denuncia del siniestro el 9.10.18.

Sostuvo que contrariamente a lo indicado por C., no reclamó destrucción total sino denunció la ocurrencia del hecho. Negó su carácter de consumidor y dijo que el evento fue rechazado en tiempo y forma.

Negó que el vehículo no fuera inspeccionado y afirmó que, contrariamente a lo sostenido por su adversario, fue citado en tiempo y forma a realizar la inspección del rodado a través del estudio Isart. Así se realizó –prosiguió– suscribiendo el actor el informe emitido.

Rechazó que hubiera existido falta de información, comportamiento desleal, impune y/o deshonesto; y afirmó que de las condiciones generales de la póliza –que no fue desconocida– surge la delimitación cuantitativa de su responsabilidad.

Explicó que la conveniencia económica de la reparación de la unidad no debe mensurarse solamente en consideración al valor de reposición a nuevo de las piezas afectadas, sino en forma equitativa con la adecuada valoración del estado de mantenimiento de la unidad previo al evento, antigüedad del vehículo, uso asignado y demás factores que objetivamente se vinculan con la amortización del rodado.

Enfatizó que el límite en la valoración de los daños se constituye directamente para evitar un desequilibrio a favor de cualquiera de las partes.

Arguyó que el rodado asegurado presentaba serias falencias de mantenimiento y de funcionamiento del motor, de forma tal que la indemnización, de resultar procedente, debe limitarse como máximo al verdadero valor de la unidad, previa deducción de los deterioros previos existentes.

Agregó que, en ese caso, el actor debería entregar la documentación requerida para posibilitar el pago de la reparación.

Negó la configuración de los daños emergentes invocados, la inexistencia de destrucción total e invocó el límite objetivo de la suma máxima asegurada.

Invocó la improcedencia de los reclamos por privación de uso y daño moral por no encontrarse amparados por la póliza de seguro y rechazó el daño punitivo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 268.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Paraná a pagar al actor: i) el valor actualizado de un rodado marca Renault Master 2.3 DCI furgón L1H1 AA año 2013 de similares características al del actor, con un interés a tasa pura del 8% anual desde el 5.12.18; y ii) la suma de $ 120.000 en concepto de privación de uso y $ 80.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses y costas.

Para así decidir, la magistrada inicialmente estimó dirimente el resultado de los dos peritajes mecánicos que arrojaron como resultado que los daños producidos superaban el 80% del valor del rodado.

Asimismo, habiendo C. solicitado expresamente la actualización del valor del vehículo a la fecha del efectivo pago, estimó adecuado que la aseguradora abone una suma equivalente al valor de un rodado del mismo modelo, año y características, con más los intereses que determinó.

Seguidamente, encontró configurado el daño moral y la privación de uso pretendida.

Desestimó, en cambio, la aplicación de daño punitivo –por no advertir elementos que permitan tener por configurado el obrar abusivo de Paraná– así como el reclamo por reintegro de primas –por considerar no probados los pagos invocados–.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apelaron la demandada en fs. 270 y el actor a fs. 272. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 271 y fs. 273, respectivamente.

Los fundamentos del actor corren a fs. 279/280 y fueron contestados a fs. 282/283.

A fs. 285 se declaró desierto el recurso deducido por la demandada.

A fs. 286/291 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 294 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 295 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas del actor transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés del 8% anual determinada resulta exigua teniendo presente el proceso inflacionario mensual, ii) los montos establecidos en concepto de privación de uso y daño moral deben elevarse, iii) debió imponerse daño punitivo.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. En atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por el actor, se encuentran firmes en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada los siguientes hechos:

i) que los daños producidos en el rodado superaron el 80% de su valor, razón por la cual procede la indemnización por destrucción total; ii) que la mora en el pago de la suma asegurada implicó la retención de un capital ajeno por parte de la compañía aseguradora, en cuyo uso indebido permaneció, por lo que debe responder también por el “valor” que retuvo; y iii) que se encuentra configurado el perjuicio derivado de la privación de uso del vehículo y el daño moral.

b. Tasa de interés

Se quejó el accionante de la tasa de interés pura reconocida en el veredicto de grado. Adujo que resultó exigua dado el contexto inflacionario mensual y postuló la aplicación de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina desde la fecha siniestro y hasta el efectivo pago.

b.1. Recuerdo que la primer sentenciante reconoció intereses a una tasa pura del 8% anual desde el 5.12.18 sobre el valor actualizado del rodado asegurado.

Señaló, sobre el particular, que la mora en el cumplimiento del pago de la suma asegurada implicó, en los hechos, una retención de un capital ajeno por parte de la compañía en cuyo uso indebido permaneció, por lo que debe responder también por el “valor” que retuvo.

b.2. Adelanto que la queja será desestimada.

Ello así, dado que no se configuran los recaudos necesarios para el devengamiento de la tasa de interés solicitada por el recurrente.

Es que la tasa pretendida es de aquellas denominadas “compuestas” y que, como tal, contiene un componente de compensación de la depreciación de la moneda (conf. CNCom., Sala A, “Sea Conteiners Ltd. c/ Savaterri, Alberto s/ ejecutivo”, del 7.11.06).

De este modo, tanto en las tasas activas como en las pasivas, la expectativa o corrección inflacionaria está comprendida dentro del monto de las tasas que se fijan en el sistema formal bancario (conf. Romualdi, Emilio E., “La Capitalización de Intereses”, La Ley, 30.8.19).

Derívase de lo anterior que la condena al pago por un monto actualizado, junto a la aplicación de una tasa de interés compuesta, conllevaría a una doble actualización del monto indemnizatorio, repotenciando de este modo indebidamente la indemnización que al actor corresponde.

b.3. No obstante, y como correctamente lo señaló la juez a quo, el hecho de que la demandada sea obligada a entregar al actor un valor actualizado del que corresponde al vehículo, no la exonera de pagar aquellos intereses a consecuencia del retardo en el que incurriera en ocasión de su estado de mora en el cumplimiento de su obligación.

Un razonamiento contrario conduciría al asistemático resultado de dejar a la aseguradora en la misma situación en que se encontraría si hubiera cumplido en tiempo con su obligación, sin afrontar las consecuencias derivadas de su morosidad, cuando con su obrar antijurídico dilató el reconocimiento del derecho del actor.

Es decir, Paraná no sólo adeuda el valor del vehículo equivalente –actualizado– sino que además debe los intereses por la falta de cumplimiento en término. De allí que corresponda la utilización de una tasa de interés que compense el retardo en el cumplimiento de la obligación tal como fue, reitero, acertadamente juzgado en el grado.

b.4. Sentado que cabe confirmar el tipo de tasa dispuesta en el veredicto de grado, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala aquella será elevada en el 12% anual desde la mora acaecida el 5.12.18 (fecha en que fue declinada la cobertura asegurativa mediante carta documento) y hasta el efectivo pago (conf. esta Sala, “Ventura, Agustín c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 5.11.21, “Figueroa, Hugo Ezequiel c/ Sancor Cooperativa de Seguros Ltda s/ ordinario, del 8.2.22, entre otros).

En caso de incumplimiento de la sentencia se aplicará la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (CNCom, esta Sala, “Silva, Jorge Alberto c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 30.11.22; “Fernández, Gustavo Daniel c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario” 4.10.22; “Liotta, Ricardo Javier C/ Fca S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ sumarísimo”, 16.5.22; y doctrina plenaria recaída, “Calle Guevara, Raúl –Fiscal de Cámara– s/ revisión de plenario”, del 25.8.2003).

c. Privación de uso

Se quejó C. del monto reconocido en concepto de privación de uso por considerarlo exiguo, al haber transcurrido 4 años desde la fecha del siniestro.

c.1. Tengo dicho que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en transporte público, recibos de taxis, remises, transporte tipo “Uber”, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar ese tipo de transporte para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 24/06/10; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/10; íd. “Cersósimo Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”, del 16/08/11; íd. “Pachilla Irma Esther c/Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 18/2/14, entre otros).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom., Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

c.2. Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, claro resulta que su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad de aquel desde el momento en que siniestro fue rechazado.

c.3. Bajo tales premisas conceptuales, no tengo dudas de que cupo conceder una indemnización por este rubro tal como fue hecho, y que a fin de estimar su cabe acudir a la facultad estimativa quantum conferida por el CPr. 165.

Sobre tales bases, encuentro adecuado reconocer el monto de $ 300.000 cristalizado al momento de este pronunciamiento.

d. Daño moral

El actor levantó quejas en torno al monto reconocido por este rubro sosteniendo que resultó exiguo.

d.1. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultado de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

d.2. En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y, en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

d.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”, habiendo evaluado la primer sentenciante adecuadamente los elementos en virtud de los cuales tuvo por configurado el agravio moral del actor.

d.4. En punto a la cuantificación de este daño y que es materia de agravio, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las Indemnizaciones Sustitutivas y Compensatorias por las consecuencias Extrapatrimoniales. El Precio del Bienestar Emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Paraná, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del CPr. y art. 1741, CCyCN).

e. Daño punitivo

Resta tratar el agravio de C. referido a la desestimación del daño punitivo pretendido.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

e.2. Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-), la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del negocial, incluso iter aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el injustificado rechazo de la cobertura asegurativa ante la comprobada destrucción total del vehículo asegurado, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la defendida en la contratación de seguros de automotores, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su reprochable conducta.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó al accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, lo obligó a promover la presente acción judicial, en la que dos pericias mecánicas dieron cuenta de la destrucción total resistida por la aseguradora. Ello vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, dado que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 y su doctrina para la aplicación de la multa bis civil, propondré hacer lugar al agravio, tal como fue propiciado además por la Sra. Fiscal ante esta Cámara en su dictamen.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. Cpr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 400.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: admitir el recurso del actor con el alcance i) de: a. elevar la tasa pura reconocida en el veredicto de grado al 12% anual, b. elevar el monto reconocido en concepto de privación de uso a la suma de $ 300.000 y daño moral a la suma de $ 400.000, c. aplicar a la demandada una multa por daño punitivo de $ 400.000 y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en: i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6). (ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente el incumplimiento del contrato resultó directamente en la vulneración del deber de trato digno que deriva de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso del actor con el alcance de: a. elevar la tasa pura reconocida en el veredicto de grado al 12% anual, b. elevar el monto reconocido en concepto de privación de uso a la suma de $ 300.000 y daño moral a la suma de $ 400.000, c. aplicar a la demandada una multa por daño punitivo de $ 400.000 y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

Z., A. J. I. y otros c. Río de La Plata Inmobiliaria S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “Z. A. J. I. Y OTROS C/ RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21474/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A. J. I. Z. promovió demanda contra RÍO DE LA PLATA INMOBILIARIA SA y “BARTOLOMÉ MITRE 2010 SA” por la suma de $ 609.000 en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la oferta de contrato de compraventa con más intereses y costas. Asimismo, solicitó la condena en los términos del boleto de compraventa y del artículo 10 bis inc “a” LDC y la imposición de daños punitivos (v. fs. 30/41).

Explicó que el día 19/09/2016 firmó el boleto de compraventa mediante el cual adquiría de Río de la Plata Inmobiliaria SA una unidad funcional previamente adquirida por aquella a “Bartolomé Mitre 2010 SA” por la suma total de $ 609.000 –equivalentes a U$S 609.000–.

Indicó que de acuerdo al convenio la vendedora se comprometía a la entrega de la unidad en condiciones de habitabilidad en el término de 210 días, pero se reservaba el derecho de extender el plazo en 180 días más ante cualquier eventualidad.

Concluyó que la fecha límite pactada para la entrega era el 14/10/2017 pero que aquello no ocurrió y que a la fecha de interposición de la demanda aún la obra no estaba concluida ni las unidades en condiciones de habitabilidad.

Aclaró que la compra del inmueble tenía por objeto servir de residencia para el hijo del matrimonio –residentes de la ciudad de Neuquén– quien debió recurrir a alquileres temporarios hasta obtener la entrega de la unidad.

Informó que los contratos de renta en cuestión fueron suscriptos por la esposa del demandante M. P. B. y/o su hijo J. A. Z. B., pero que los pagos eran efectuados por sí mismo o por él con su esposa e hijo como intermediarios.

Adujo que la constante promesa de entrega los llevó a recurrir a dicha modalidad de alquiler la que resultaba perjudicial a su parte y que, de saber la verdadera demora en que incurriría la accionada, hubiese optado por otra modalidad.

Consideró que ambas accionadas resultaban responsables por la falta de entrega en virtud de la conexidad contractual entre ambas, a quienes endilgó no sólo el incumplimiento del convenio sino también la omisión del deber de información.

Juzgó aplicable al caso la normativa consumeril en virtud de la finalidad habitacional con que el bien fue adquirido.

Destacó que, de acuerdo al boleto de compraventa, el bien fue vendido “en comisión”, es decir, por pedido y encargo de Bartolomé Mitre a Río de la Plata; que el Sr. H. F. P. era miembro de ambas sociedades y era quien suscribió el instrumento; que se encontraban vinculadas por la finalidad económica perseguida mediante la venta de inmuebles de pozo encargándose una de la construcción y la otra de la comercialización, todo lo cual evidenciaba la conexidad denunciada.

Aclaró que en los términos del artículo 10 bis su primordial interés era obtener la entrega inmediata del inmueble comprometido, pero que no obstante ello, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas hacía al constructor y vendedor responsables por los daños generados.

De seguido se explayó sobre el deber de información y su importancia tanto en el momento previo a la firma del convenio como durante su desarrollo lo que no ocurrió en la especie. Dijo que las accionadas no explicaron las causas de las demoras ni otorgaron un nuevo plazo de espera sino que realizaron falsas promesas verbales.

Destacó el silencio guardado ante la intimación cursada por carta documento el 23/03/2018.

Detalló los rubros reclamados, a saber: a) el daño material consistente en los desembolsos realizados por alquileres temporarios para dar vivienda a su hijo en la ciudad de buenos aires, por la suma de $ 135.000 más intereses –a los que podían adicionarse los nuevos contratos que debieran suscribirse–; b) el daño moral que valuó en la suma de U$S 12000 ($ 474.000 a la fecha de la demanda) o su equivalente en pesos al momento del efectivo pago con más sus intereses.

Practicó liquidación.

Solicitó la imposición de una multa civil en los términos del artículo 52 bis LDC la que estimó en $ 500.000.

Planteó la nulidad de la cláusula 15 del boleto de compra venta que imponía la obligación de recurrir a arbitraje por resultar contraria al artículo 1651 inc. c CCCN.

Solicitó el dictado de medida cautelar y ofreció prueba.

2. El 18/10/2018 a fs. 99/100 se incorporaron como actores a la Sra. M. P. B. y J. A. Z.; y a fs. 107/108 ampliaron demanda e incorporaron el canon de alquiler devengado por el mes de octubre de 2018 equivalente a $ 30.000.

3. Bartolomé Mitre 2010 SA se presentó en autos a fs. 117/120 y procedió a contestar la demanda incoada.

Formuló una minuciosa negativa de los hechos expuestos por su contraria.

Reconoció la suscripción del boleto de compraventa entre el Sr. Z. y Río de la Plata Inmobiliaria.

Afirmó que su parte y la inmobiliaria formaban parte de un mismo grupo económico dedicado a la construcción y compraventa de inmuebles.

Al igual que el actor indicó que el tiempo estimado para finalizar la obra era de 210 días prorrogables por 180 días más sin necesidad de expresión de causa.

Adujo que la interrupción de la obra respondió a un hecho de fuerza mayor e imprevisible por las partes como lo fue el descubrimiento de un cadáver en el acceso a las cocheras del edificio el día 09/03/2017.

Explicó que tal circunstancia obligó a dar intervención a la policía federal y a la justicia penal quien instruyó la causa nº 15.770/2017, lo que derivó en la clausura del edificio hasta el 06/06/2017 –haciéndose la entrega efectiva del inmueble el 12/06/2017–.

Indicó que durante los 93 días que duró la clausura el ingreso al edificio estaba absolutamente prohibido lo que impidió realizar trabajo alguno en el inmueble y prorrogó la fecha de entrega al 22/01/2018.

Sostuvo que la construcción también se vio frenada por lluvias torrenciales que impedían trabajar y que el total de días de lluvia –sin contar el plazo de clausura– entre el comienzo de la obra y diciembre de 2017 fue de 98 días, lo que importaba correr el plazo de cumplimiento al 30/04/2018.

También responsabilizó a la empresa EDESUR SA por parte de la demora incurrida.

Aclaró que la venta “en comisión” no existía y que a la fecha de contestación su parte se encontraba haciendo entrega de las unidades funcionales en las condiciones pactadas.

Rechazó la procedencia del daño punitivo solicitado, así como también la existencia de un daño moral indemnizable. Impugnó genéricamente los montos reclamados.

Ofreció prueba.

4. A fs. 130/132 se presentó Río de la Plata Inmobiliaria SA y procedió a contestar demanda en idénticos términos que su codemandada –a cuyo relato me remito por cuestiones de brevedad–.

5. A fs. 309/311 los actores presentaron nuevo escrito donde solicitaron se rectifique la demanda y se proceda a ordenar la resolución del contrato con devolución de lo pagado más intereses y daños.

Explicaron que si bien inicialmente requirieron la entrega del departamento adquirido, en virtud de las previsiones del artículo 1078 inc. e CCCN, habiendo transcurrido un largo período de tiempo sin obtener la posesión ni la escrituración del inmueble, solicitaban la devolución de los U$S 60.000 desembolsados –en la misma moneda– con más sus intereses.

Adujeron que el lapso de tiempo transcurrido de más de 5 años de vencido el plazo para la entrega del inmueble, evidenciaban el absoluto desinterés de las partes respecto de los derechos de su parte como consumidores.

Cuantificaron nuevamente los daños padecidos, a fin de obtener una reparación plena de los perjuicios y solicitaron: a) la suma de U$S 60.000 como restitución de lo abonado más intereses desde el 19/09/2016; b) $ 1.110.000 por alquileres en la ciudad de buenos aires –los que surgían de la demanda y las sucesivas ampliaciones–; c) $ 3.000.000 equivalentes a $ 1.000.000 para cada uno de los actores por daño moral en virtud del trato indigno padecido, la frustración de sus expectativas de tener una propiedad y otorgar tranquilidad a su hijo durante la carrera universitaria –teniendo que mudarse incontables veces sin poseer un techo estable–; d) y una sanción ejemplar en los términos del artículo 52 bis.

6. Contra dicha pretensión se alzaron las accionadas quienes, estimaron, vulneraba el principio de congruencia.

Adujeron que la falta de entrega respondía a la medida cautelar trabada por el propio actor.

7. El 18 de octubre de 2021 la magistrada de grado emitió pronunciamiento y resolvió hacer lugar a lo peticionado por los actores y tener como nueva pretensión de demanda el pedido de resolución del contrato celebrado y la restitución de lo abonado en concepto de contratos temporarios más los restantes daños y perjuicios reclamados.

Para así decidir, la a quo estimó que la pretensión se adecuaba a los términos del artículo 1078 CCCN. Destacó que la modificación no alteraba el fin de la acción promovida que consistía en determinar la responsabilidad de las demandadas en el incumplimiento denunciado y, la posterior determinación –en su caso- de los daños producidos por el mismo.

8. La decisión referida fue revocada por esta Cámara con fecha 03/02/2022, y mantenida al rechazar la revocatoria in extremis en el decisorio de fecha 22/02/2022.

II. La sentencia de grado

El 11 de noviembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió admitir la demanda incoada y ordenar: a) la entrega de la posesión del inmueble dentro de los 10 días de quedar firme la sentencia bajo apercibimiento de considerarlo resuelto por no encontrarse terminado y en condiciones de habitabilidad –en cuyo caso debería entregarse la suma de U$S 60.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual desde el 14/10/2017 y hasta el efectivo pago–; b) el pago de la suma de $ 571.000 más intereses dispuestos bajo apercibimiento de ejecución.

Impuso las costas a las accionadas vencidas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, la a quo consideró, en primer término, que no se encontraba controvertida la suscripción del boleto, el pago realizado ni el plazo original previsto para la entrega.

Juzgó que era responsabilidad de las accionadas demostrar los casos fortuitos denunciados a fin de justificar la demora en los plazos, y que nada trajo para verificar las lluvias ni la clausura, es decir la justificada demora en la entrega del inmueble que alegó; motivo por el cual la demanda debía prosperar.

Ordenó la entrega de la posesión del inmueble en condiciones de habitabilidad en forma inmediata bajo pena de dar por resuelto el contrato –en cuyo caso debía proceder a la devolución de las sumas abonadas con más sus intereses–.

Determinó que los alquileres desembolsados con posterioridadal vencimiento del plazo de entrega debían ser reintegrados a los actores. Tuvo por auténtico el contrato de locación y su contenido en virtud de la declaración del testigo O. y de la Sra. N., por lo que ordenó el reintegro de la suma de $ 171.000 sobre los cual se devengarían intereses a la tasa activa BNA desde cada uno de los desembolsos y hasta el efectivo pago.

Estimó cierto el daño moral denunciado por los actores mas redujo su cuantía a la suma de $ 100.000 sobre la cual también ordenó el devengamiento de intereses desde la mora el 14/10/2017.

Finalmente impuso al accionado una multa civil de $ 300.000 por el incumplimiento de los deberes de información y trato digno.

III. Las quejas

1. Las demandadas se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su memorial a fs. 445/451 que fue respondido por los actores a fs. 460/465.

Sus quejas atacaron: a) la admisión de los rubros por alquileres al que consideró que no se conectó causalmente con el incumplimiento ni se acreditó fehacientemente el desembolso de las sumas consignadas; b) la condena dispuesta por daño moral la que consideró improcedente y excesiva; c) la fijación de un daño punitivo que consideró inaplicable por falta de prueba de un incumplimiento grave, intencional y excepcional que autorizara su fijación.

También se agravió del cálculo del incumplimiento realizado. Dijo que la sentencia omitió la existencia de demora inculpable de su parte y solicitó la producción de prueba en Alzada para demostrar aquellos extremos –oportunamente rechazada mediante el decisorio de fs. 471/473.

2. Por su parte, los actores también apelaron la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 455/458. Su contestación obra a fs. 466/468.

Las críticas al decisorio consistieron en: a) la cuantificación del daño moral –que consideraron escasa-; y b) la determinación de la multa civil por debajo de lo pretendido que vaciaba de contenido el fin disuasivo del instituto.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En primer lugar diré que, ha quedado firme, a mi juicio, cuanto fue decidido por la magistrada de grado en punto a la responsabilidad de las accionadas por la demora en la entrega del inmueble adquirido.

Véase que el recurso por ellas incoado pretendió revertir la decisión en base a la prueba documental acompañada en esta instancia y los oficios solicitados como prueba en Alzada, mas como antes dije, la producción de dicha prueba fue desestimada por esta sala en tiempo oportuno tanto al emitir la decisión como al rechazar la revocatoria in extremis intentada.

Tal cuestión otorga firmeza a los dichos de la a quo en punto a la omisión de la accionada de cumplir la carga probatoria que sobre ella pesaba (arg. art. cpr. 377) por lo que nada corresponde decidir en este punto.

Así las cosas, firme la responsabilidad de las accionadas por las injustificadas demoras en la entrega del inmueble adquirido, procederé a evaluar las quejas vertidas por ambas partes en punto a las indemnizaciones otorgadas por los daños que se dijeron padecidos.

Recuérdese aquí que, mientras la accionada solicitó que se revoquen la totalidad de los rubros concedidos por considerarlos improcedentes y que, eventualmente, se reduzca su cuantía; la actora se agravió de la indemnización por daño moral y de la condena por daño punitivo por resultar exiguos.

3. Procederé a evaluar en primer término el reclamo del accionado en punto a los cánones locativos reclamados.

Dijeron Río de la Plata Inmobiliaria y Bartolomé Mitre 2010 que no correspondió condenarlos al pago de tal rubro en tanto no guardaba relación causal con el incumplimiento. Asimismo consideraron que en el caso no se acreditaron los extremos invocados, a saber: que el hijo estudiara en la ciudad de buenos aires, que el inmueble fuera para su hospedaje, y el efectivo desembolso de los alquileres.

Adelanto que, a mi juicio, la cuestión no puede prosperar.

En primer lugar debo destacar que el recurso trae a colación argumentos que no fueron esgrimidos por la parte al contestar demanda, en tanto en aquella oportunidad las accionadas limitaron su defensa a una negativa de los hechos, y a una vaga y genérica argumentación en punto al deber de la actora de acreditar los extremos invocados sin invocar concretamente cuanto aquí dijeron en relación a la vinculación entre el daño reclamado y los incumplimientos endilgados.

Sobre estos aspectos ha dicho esta sala que “Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr: 277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (v. “Prosetec SRL c/Grupo Isolux Corsan SA y otros – UTE y otros s/ordinario” del 02/08/2021 con cita a CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991)”.

No obstante ello, diré que en este punto resulta de aplicación el criterio ampliamente aplicado por este tribunal relativo a la distribución de la carga de la prueba en los reclamos consumeriles.

Es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. De Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011, “Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptaron los actores en el caso presente.

Véase que los accionantes: a) acompañaron la totalidad de los contratos de locación firmados el primero de ellos en el que constaba que el destino del inmueble era la habitación de su hijo; b) anexaron los convenios de los meses de febrero a mayo de 2018, junio de 2018, agosto 2018, septiembre 2018, octubre 2018, y diciembre 2018 a junio 2019; c) junto al último de los contratos trajo un recibo simple de comisión inmobiliaria; d) el Sr. R. R. O. reconoció el contrato acompañado y manifestó haber percibido la suma total consignada en el convenio; y e) solicitaron y el día 06/07/2021 cumplieron con la audiencia testimonial de la Sra. N. quien reconoció los contratos por los meses de junio a octubre 2018 y los pagos efectuados por los reclamantes quienes no contaban con facturas emitidas.

Contrario a ello, la actitud asumida por las accionadas se limitó a una negativa de los dichos de los actores, omitiendo la producción de la poca prueba ofrecida –por la cual fueron declarados negligentes a fs. 354 y que pretendieron rehacer en esta instancia–, no aportando así, elemento alguno de utilidad para dilucidar la verdad de los hechos o, la improcedencia de los pedidos de su contraria.

A mayor abundamiento encuentro que, los cánones locativos resultan ser una consecuencia inmediata y previsible del incumplimiento en la entrega de un inmueble adquirido para tal fin.

Sobre este punto creo útil recordar copiosa jurisprudencia del fuero según la cual para que proceda –en principio– el resarcimiento de daños y perjuicios, debe acreditarse que han existido y son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente imputable a quien se atribuye su producción. El daño indemnizable no puede ser eventual o hipotético, debe ser cierto en punto a su existencia presente o futura. El solo peligro o amenaza de daño es insuficiente.

El incumplimiento del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado (art. 1716 CCCN). Los factores de atribución de responsabilidad subjetivos son la culpa y el dolo. Mientras la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o la profesión; el dolo se configura cuando el daño se produce en forma intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (arg. art. 1724 CCCN).

Para evaluar la procedencia de la reparación del daño causado la normativa vigente establece diversos criterios –que siguen la línea de las previsiones del derogado Código Civil–. Es que únicamente serán reparables aquellas consecuencias dañosas que presenten un nexo de causalidad adecuado con el hecho productos del daño.

Ahora bien, deben distinguirse, a fin de determinar la indemnización las consecuencias “inmediatas”, es decir, aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, de las consecuencias “mediatas”, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Si las consecuencias mediatas no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Como regla el artículo 1726 establece que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.

A fin de determinar la previsibilidad de las consecuencias, el codificador diferenció, para el caso de incumplimientos contractuales, dos momentos de importancia, ya que si el incumplimiento es culposo, se deben determinar la consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, mientras que en el caso de

dolo se extiende la responsabilidad a las consecuencias previsibles al momento del incumplimiento (esta Sala en “ENSINCRO SRL c/Banco Santander Río SA s/ordinario” del 31/03/2023).

Para los casos de incumplimientos culposos, también replica la norma prevista en el antiguo CCiv.902, cuando el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”.

Así todo, resulta evidente que quien compra un departamento, lo hace con el objetivo de residir en el o explotarlo y ponerlo en alquiler.

En el primer caso, como aquí aconteció, nos hallamos frente a un consumidor cuyos derechos han sido vunlerados y que requerirá, para no quedarse sin un techo, recurrir a un alquiler a terceros hasta tanto pueda contar con el inmueble. Y si bien en la segunda hipótesis el comprador podría no calificar como consumidor, también le asistiría el derecho a reclamar el lucro perdido por la falta de entrega.

Ergo, la necesidad de los actores al recurrir a alquileres temporarios, resulta ser, sin duda alguna, una consecuencia del obrar de los accionados, quienes, insisto, no acreditaron causa que permita justificar la demora, por lo que el agravio sobre este punto no habrá de prosperar.

4. Se quejaron tanto los actores como las accionadas de la condena dictada en concepto de daño moral. Mientras los primeros consideraron exiguo el monto otorgado, las segundas requirieron se revoque la decisión y, subsidiariamente, se morigere su cuantía.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas en el caso repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al no obtener respuesta de la accionada tras la cuantiosa suma de dinero otorgada, viendo dilatada sin fecha cierta la entrega del inmueble adquirido, debiendo recurrir a rentas temporarias y mudanzas constantes que no otorgaban seguridad alguna y sin proceder a la entrega del departamento aún luego de iniciado el presente proceso, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral.

Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del adquirente del inmueble, debe responder por los perjuicios a este irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado elevar el monto concedido –como fuera pedido por los accionantes– a la suma de $ 150.000 para cada uno, es decir un total de $ 450.000.

Dicho importe devengará intereses desde la mora fijada en la anterior instancia a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” 25/8/03).

5. Resta ponderar las quejas de los actores y los demandados relativos a la procedencia y, eventualmente, la cuantía de la multa civil impuesta en el grado.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, los vendedores actuaron con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estas demoras suceden, no adoptaron los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por las accionadas sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder al inmueble adquirido y contar con una vivienda fija, con la seguridad que aquello otorga, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quienes se desentendieron de los reclamos realizados y omitieron informar de modo fehaciente y concreto las demoras esperables.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 500.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.

Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).

6. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de Alzada serán soportadas por las accionadas. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Río de la Plata Inmobiliaria SA y Bartolomé Mitre 2010 SA; b) admitir las quejas vertidas por los Sres. Z. y B.; c) modificar la sentencia de grado y elevar la condena en concepto de Daño Moral a la suma de $ 450.000 más los intereses ut supra fijados y por Daño Punitivo a la suma de $ 500.000 sin intereses; d) imponer las costas de alzada a las accionadas vencidas (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli [sic] adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte vencedora adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873) ya no que no es factible agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a) Por tanto, atendiendo a la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 326,54 UMA (equivalentes a $ 6.314.630,22) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y a fin de no provocar una reformatio in peius, se fijan en 76,92 UMA (equivalente a $1.487.478,96) los de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. V. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 51, Ac. CSJN 19/23).

b) Respecto de las incidencias resueltas en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a éstas (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala haya entendido pertinete su estimación de modo prudencial (esta Sala in re “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos SRL s/ quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019 y Ac. CSJN 19/23).

Por ende, por la incidencia resuelta en fs. 172, con costas a la coactora Sra. M. P. B., estando solo apelados por bajos, se confirman en 20,19 UMA (equivalentes a $ 390.434,22) los estipendios del letrado apoderado de la coactora vencida, doctor W. F. K. y en 21,63 UMA equivalentes a $ 418.280,94) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor R. H. D., y por la incidencia resuelta en fs. 354, con costas a las demandadas, se reducen a 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los estipendios del letrado apoderado de la parte actora, doctor W. F. K. y se confirman en 2 UMA equivalentes a $ 38676) los del letrado patrocinante de las demandadas, doctor F. R. V. L.

c) Finalmente y por las actuaciones de Alzada:

– La que motivó la resolución del 3/2/22, con costas a la parte actora, se fijan en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los honorarios del letrado patrocinante de las partes demandadas, doctor F. R. V. L.;

– Por las que motivaron las resoluciones del 3/4/23 y la presente, ambas con costas a las demandadas, se fijan en 102 UMA (equivalentes a $ 1.972.476) los honorarios del doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).

Todo, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.

d) Con relación al mediador actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 324/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otros/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se elevan a 120 UHOM ($ 441.600) los honorarios regulados a favor del mediador, doctor C. G. R.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Cencosud S.A. c. Floway S.R.L. s/sumarísimo

Comentado por Carlos Alberto Fossaceca (h.) y Pilar Moreyra: Honorarios como obligación de valor. Quid de los intereses aplicables.

Buenos Aires, 25 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. M. J. C. apeló subsidiariamente la providencia de que rechazó la liquidación fs. 947 –sostenida en fs. 951/4– presentada y ordenó rehacerla aplicando intereses a una tasa pura del 6% anual, sin capitalizar a partir del décimo día desde que fue notificada la regulación de los estipendios fijados en Alzada.

El recurso, concedido en esta sede, se tuvo por fundado con el escrito de fs. 949/50 y fue respondido por el obligado al pago en fs. 985/86.

2. La materia traída a estudio atañe concretamente a la tasa de interés acordada para el devengamiento de los intereses sobre los estipendios regulados y la fecha de inicio de su cómputo.

Para el tratamiento de los agravios volcados, parece útil recalcar que la ley arancelaria nacional dispone que los honorarios deben ser expresados –bajo pena de nulidad– en la unidad arancelaria UMA cuyo valor definitivo se establecerá en el momento de hacerse efectivo el pago (arts. 19 y 51 de la ley 27.423).

Se impuso así un cambio de paradigma en cuanto al objeto de la obligación que traía el régimen de la ley 21.839 ya que los magistrados al tiempo de establecer honorarios fijaban una “obligación de dinero”. Ahora, al utilizar la UMA determinan una “obligación de valor”, mecanismo éste que inequívocamente pretende preservar la integridad del honorario frente al transcurso del tiempo.

A su turno, el último párrafo del art. 54 reconoce el devengamiento de intereses en los siguientes términos: “Las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme cuando hubiere mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.

Nótese la peculiaridad que pese a tratarse de intereses “moratorios” no se devengan desde la fecha de constitución en mora del deudor (como prescribe el art. 768 CCyCN) sino con antelación –v. gr. el día de regulación de los honorarios por el juez de la causa (v. Quadri, G. H., El Código Civil y Comercial y las ejecuciones de honorarios de abogados. A propósito de las nuevas leyes arancelarias nacional y bonaerense”, LL online: AR/DOC/1331/2018).

En el caso, aparece incuestionable que hubo mora de la demandada en la cancelación de los honorarios, con lo que cual seguidamente corresponderá determinar si el la tasa activa pretendida por el apelante (TABN) resulta aplicable.

Y aunque debe reconocerse que la tasa empleada por el letrado no es otra que la que se utiliza en el fuero por acatamiento del plenario “SA La Razón”, no puede perderse de vista que la condena aquí refiere al desalojo de un local comercial (v. sentencia de fs. 796). A su vez, tampoco puede desdeñarse en el asunto la diferenciación y el diverso tratamiento que exigen las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor.

La doctrina ha considerado que al adeudarse un valor abstracto (v. gr. cantidad de UMAs) el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione) pero no constituirá el objeto de la obligación (in obligatione). Vale decir que se pagará dinero, pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la deuda de valor (cfr. Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, T. II A, pág. 170; íd. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, t. IV, arts. 724 a 956, p. 269, §2).

En este particular escenario, la adición de accesorios a una tasa que contiene intrínsecamente un componente inflacionario (TABN) aplicados a un honorario que se mantiene actualizado por el valor del UMA (art. 51) comporta una mecánica disvaliosa que arroja un resultado objetivamente injusto, prescindente de las particularidades y de la realidad económica comprometida que justifica su morigeración (arg. arts. 1091, 771 CCyCN).

Por esta razón y en torno de esta puntual problemática, varias Salas de este Tribunal han asumido el temperamento de asignar un interés puro para los réditos moratorios de los estipendios fijados en UMA (v. CNACom. Sala A, 30/12/2020, “Protoil SA S.A. c/SMG Compañía Arg. de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM 2990/2018; íd. Sala D, 23/9/2021, “Bettinotti, María Julia y otros c/Santa Julia SCA y otros s/diligencia preliminar s/incidente de administración”, Expte. COM 25746/2011; íd. esta Sala F, 23/2/2023, “Peck, Jorge Norberto y ot. c/Amadei Mariano Silvio y otros s/ejecutivo” Expte. COM Nº 3666/2015).

En relación al de las accesorias dies a quo asiste razón al quejoso en su planteo, puesto que el art. 54 de la ley 27.423 –cuya constitucionalidad no ha sido impugnada– así lo dispone. De tal modo, habiéndose verificado la mora en el cumplimiento del pago de los estipendios, corresponde estar a lo que la norma establece.

Es por todas las consideraciones hasta aquí vertidas que se juzga pertinente aplicar desde la fecha de regulación de primera instancia (el 29/3/2023) sobre el honorario liquidado conforme el valor del UMA vigente al tiempo de su cancelación por pago, un interés puro del 12% anual, sin capitalizar, por ser éste el mismo criterio que esta Sala enarbola para casos análogos de valores fijados a la fecha del dictado de la sentencia (v. 15/11/2021, “Ventura, Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otros s/ordinario”, Expte. COM 22790/2018).

3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: estimar parcialmente el recurso del apelante con el propósito de disponer intereses conforme lo normado el art. 54 cit. y hasta el efectivo pago, según la aplicación de una tasa pura del 12% anual sobre los estipendios valuados en UMA –en la cotización vigente al tiempo de su liquidación o pago– sin capitalizar.

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado vistos los matices de opinabilidad que en doctrina y jurisprudencia suscita la materia (art. 68:2 CPCC).

La Dra. Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

P., J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. s/ ordinario

Buenos Aires a los 24 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., J. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.U. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 1389/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 147/154?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. J. P. inició demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra BANCO DE GALICIA DE BUENOS AIRES S.A.U. por la suma de $3.500.000 pesos con sus más intereses y costas.

Inicialmente, explicó la legitimación activa y pasiva de las partes, fundó la competencia del fuero comercial y solicitó el benefició de gratuidad.

Relató que en el año 2019 tuvo la intención de reducir los saldos deudores de las diferentes tarjetas de crédito de las cuales era titular y para realizar aquello, utilizó los créditos preacordados que tenía con el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. Dijo que con esos montos pudo cancelar la mayoría de los saldos y que también efectuó algunas operaciones en la Bolsa.

Manifestó que anteriormente, en abril había iniciado en ANSES los trámites para solicitar la jubilación por minusvalía. Señaló que los requisitos eran contar con 50 años, 20 años de aportes y tener una incapacidad laboral mayor al 33%. Indicó que en mayo lo remitieron a la Junta Médica en la Superintendencia de Riesgo del Trabajo.

Contó que cuando llego el turno, se presentó con todos los antecedentes médicos y estudios realizados que ponían en conocimiento que padecía artritis por psoriasis e hipertensión arterial desde el año 2009. Según dijo, le fue informado en dicha oportunidad que sería notificado una vez emitido el dictamen y que podía seguir el estado del expediente en forma virtual por la página web de la ANSES.

Indicó que a mediados del mes de junio observó en forma virtual que el expediente no avanzaba y que en los primeros días de agosto se presentó en las oficinas de la ANSES, Sucursal Plaza Paso de La Plata. En aquella oportunidad, sostuvo que le hicieron saber que el motivo por el cual el expediente estaba estancado era porque no tenía resolución de la junta médica y que debía ir personalmente hasta las oficinas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pida una copia y se notifique formalmente.

En ese sentido, manifestó haberse notificado personalmente de la resolución y destacó que al leer el informe noto que le habían determinado una incapacidad laboral de un 67%, mayor al 66%, por ende, una incapacidad total y permanente.

Apuntó que en septiembre le salió la jubilación de forma favorable, con un monto muy cercano a la mínima. Se refirió a que por su grado de incapacidad debía contar un seguro de vida e incapacidad total y permanente y que por ello, buscó las normativas del BCRA sobre esos seguros.

Transcribió la resolución BCRA A6664 y explicó que a fines de agosto del 2019 se presentó en la sucursal de ciudad de La Plata del Banco Galicia a fin de comunicar su incapacidad. Además, dijo que a raíz de la resolución los saldos deudores los tenía que cubrir los seguros o autoseguros que debían de tener y solicitó el cierre de las cuentas y la baja de las tarjetas de créditos.

Mencionó que no al no recibir respuesta, el 31/10/2019 le envió un correo electrónico a su oficial de cuentas, Sr. Alejandro Laborde, recordándole que nadie se había comunicado y que recién el 4/11/2019 le comunicó que se iba a poner en contacto con la Dirección de Legales para averiguar si había alguna novedad.

Agregó que el 11/11/2019 su oficial de cuentas le envió un mail requiriéndole la documentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a la sucursal. Dijo que acercó lo solicitado y que no mediaron más conversaciones.

Alegó que el Banco notificó a la central de deudores del BCRA y que al día de la presentación de la demanda se encontraba en situación 5, “moroso irrecuperable”, idéntica situación en las calificadoras de riesgo crediticio como Veraz y Nosis.

Finalmente, observó el hecho de haber dado de baja la cuenta y la tarjeta de crédito, que recibió un mail con la confirmación de la baja y a pesar de ello, no solo la tarjeta del Banco Galicia sigue activa sino que le solicitaron corroborar su domicilio para hacerle llegar las nuevas tarjetas de crédito “Black”.

Fundó la responsabilidad del banco en la Ley de Defensa del Consumidor, solicitó la cancelación total de los cargos e intereses, daño moral, la multa por daño punitivo y la publicación de la sentencia.

Practicó liquidación, solicitó la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928, ofreció prueba y pidió la aplicación de temeridad y malicia prevista en el art 45 CPCC.

b. A fs. 42 se declaró rebelde al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. En fs. 65 se tuvo por presentada y por parte a la demandada y se dispuso el cese de la rebeldía declarada.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 29 de diciembre del 2022 hizo lugar a la demanda y declaró la extinción del saldo deudor comprendido en la hipótesis contemplada por el 2.3.12 de la Comunicación A6664 del BCRA, condenó a la demandada a cumplir con las obligaciones que le impone la ley 25.326 con el alcance fijado en el apartado “IV” in fine y a pagar la suma total de $400.000 con intereses y costas.

Para decidir de tal manera, el a quo consideró que resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Además, tuvo por demostrados los extremos acreditados en auto y en función de ello juzgó que conforme la comunicación A6664 del Banco Central de la República Argentina cabía por tener extinguidas las deudas que mantenía el accionante con el banco demandado. Analizó la falta de diligencia del banco demandado a la luz de lo establecido en el art. 8 de la LDC.

Finalmente, admitió la procedencia del daño moral y el daño punitivo y los fijo en la suma de $200.000, respectivamente.

III. Los recursos

a. La parte actora apeló en fs. 155 y su recurso fue concedido libremente en fs. 156. Su expresión de agravios de fs. 162/69 fue contestada en fs. 181/86.

La accionante cuestionó los montos concedidos en concepto de daño moral y daño punitivo; solicitó que se trate la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928 y que se aplique el art. 45 del CPCC.

b. La parte demandada apeló en fs. 157 y su recurso fue concedido libremente en fs. 158. Su expresión de agravios de fs. 171/79 fue contestada en fs. 188/93.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada, de la procedencia del daño moral y daño punitivo.

c. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó en fs. 195/200 y fs. 209/12.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En tal labor, creo oportuno inicialmente dejar sentado que no se encuentra debatido que: i) las partes se vincularon por medio de un contrato bancario, ii) el actor goza de un beneficio jubilatorio por incapacidad total y permanente, iii) el actor solicitó el cierre de las cuentas y baja de las tarjetas de crédito, iv) resulta aplicable al caso la Resolución A6664 del BCRA y v) la aplicabilidad del estatuto del consumidor.

3. Responsabilidad del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.U.

a. La parte demandada se quejó de la procedencia de la acción y el obrar antijurídico endilgado a su parte. Manifestó que para atribuirle la responsabilidad debían configurarse los cuatro recaudos que la doctrina establece. Además, sostuvo que no resulta aplicable al caso la comunicación A6664 en la medida que el Sr. P. la conocía al momento de iniciar el trámite de invalidez total y permanente. En ese sentido, apuntó que del informe acompañado por el actor surgía que el actor se encontraba en idénticas condiciones con otras entidades bancarias.

b. Inicialmente, debo apuntar que resulta cuanto menos dudoso que el agravio en estudio contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos empleados por el a quo para considerar el banco demandado incumplió las obligaciones que tenía a su cargo.

De su lectura se observa que no se cumplió con las exigencias previstas en el cpr: 265 y que se trata de una mera disconformidad por lo decidido en la instancia de grado. En efecto, por medio de una hipótesis alternativa a los hechos narrados por el actor pretende que se declare abstracta la acción.

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho.

Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sin perjuicio de ello y a fin de evitar una rigidez hermenéutica que pueda comprometer en algún punto el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (CN: 18), procederé a tratarlos (CNCom, Sala B, “Charles Mario, c/ Albergoli, Myltoni V, s/ ordinario”, del 06.07.89; esta Sala, 24.06.2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).

En el caso bajo examen, el magistrado de grado juzgó que la parte demandada había incumplido a la luz del art. 8 bis de la LDC con las obligaciones que tenía a su cargo. Puntualmente, consideró que la prueba producida y el silencio procesal mantenido por el banco condujo a declarar la extinción del saldo deudor en los términos dispuestos en la Comunicación del BCRA e intimar al banco al cumplimiento de la ratificación de los datos financieros correspondientes según lo regulado en la Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nº 25.326.

c. Conforme es sabido la falta de contestación de la demanda guarda sustancial analogía con el instituto de la rebeldía, ya que tanto en uno como en otro caso el silencio será o no susceptible de obrar sus efectos de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, su legitimidad y los elementos de convicción aportados. Aun cuando el silencio adquiera plena fuerza de “admisión”, porque toda la prueba fuera documental, sólo sería admisible el reclamo en la medida que resultare ajustado a derecho (CNCiv, Sala A, 5.11.92, SAIJ, sum. C0009856).

Tal como lo ha señalado la juez a quo –y resultó compartido por el recurrente–, si bien el cpr: 60 determina expresamente que la declaración de rebeldía no altera la secuela real del proceso, lo cierto es que la presunción contemplada en la referida norma resulta decisiva en torno al resultado del pleito cuando los hechos referidos por la accionante, cuya veracidad se presume frente a la rebeldía decretada, encuentran respaldo instrumental suficiente en mérito de la documentación acompañada en la demanda la que cabe tener por reconocida en virtud del silencio de la accionada y lo expresamente previsto por el art. 365, inciso 1º del Código Procesal.

El efecto de la rebeldía –vale recordar– es tener por reconocidos los hechos lícitos señalados en la demanda que pueden motivar su éxito.

Pero si nada de lo expresado al demandar, como hecho fundante de la pretensión, podía determinar su éxito de acuerdo al derecho vigente, ninguna relevancia tiene, para la solución del litigio, el silencio del demandado. Sin desconocer que la rebeldía no posee un efecto vinculante que vede al juez la facultad de juzgar la bondad de la pretensión actora, es cierto que el silencio a partir del cual se configura tal “status” procesal es, al menos, frente a la carga procesal de responder al interrogante que toda demanda conlleva con respecto a la legitimación de sus sujetos, la veracidad de su causa, la legalidad y mérito de su objeto, una presunción contraria a quien, abroquelado en tal silencio y despreciando el “deber” de responder y negar, contradecir y excepcionar, no satisface aquella carga (arts. 60, 354, 484 del cpr; art.: 919 cciv.; Carlos J. Colombo – Claudio M. Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. 1, pág. 464 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2006 y esta sala: “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm S.R.L. s/ ordinario”, Expte Nº COM 62355/2009, del 10/7/2012; “Bruno de Matsurbara Lidia Norma c/ Generación XXI S.R.L y otro s/ ordinario”, Expte Nº COM 120101/2002 y “G4s Soluciones de Seguridad S.A. c/ Síntesis Química S.A.I.C s/ ordinario”, Expte Nº COM 2140/2018, del 18/10/2019).

La presunción procesal deriva del principio establecido por el antiguo Cciv: 919, reiterado en similares términos en el artículo 263 CCyCN, que sólo otorga al silencio calidad de manifestación de voluntad, en aquellos casos en que el requerido tenga obligación –ahora deber– de explicarse; quien es convocado a juicio no tiene obligación de contestar; pero, es indudable que cuando el juez confiere traslado al accionado lo es con el objeto que se pronuncie respecto de las pretensiones del accionante, manifestando su conformidad o disconformidad; en esta inteligencia es razonable que el silencio pueda ser interpretado como un reconocimiento tácito de hechos y documentos (cfr. Highton E. – Areán B, Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, T. 7, pág. 9 y ss., editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007).

Congruente con ello, los instrumentos que pueden considerarse auténticos con base en el silencio del accionado, son sólo aquellos en que éste ha intervenido, sea como destinatario, sea como partícipe en la suscripción o elaboración del instrumento (CNCom, Sala D, 31.07.2009, “Transporte El Tío SH y otros, c/ Mercantil Andina SA y otro, s/ ordinario”).

A lo anterior cabe aditar que según lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal, la comparecencia del rebelde en ningún caso retrograda la sustanciación del procedimiento. Vale decir que el demandado declarado rebelde no puede plantear defensas sustanciales que sólo estuvo facultado para deducir al contestar la demanda, aun cuando su presentación posterior lo habilita para ejercer la defensas de sus derechos en la forma que la ley determina (conf. Palacio, L., Derecho procesal civil, T. IV, p. 206/207; Fassi, S. C., Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, ed. 1978, T. I, p. 263).

Precisado el marco teórico, a fin de facilitar la comprensión de lo acontecido, debe señalarse que sin brindar explicaciones respecto a la incomparecencia, el accionado se presentó a fs. 45 solicitando el cese de su rebeldía, la cual fue dispuesta inmediatamente a fs. 65.

Posteriormente, presentó su alegato en fs. 119/22, apeló la sentencia de grado y fundó su recurso mediante el escrito de fs. 171/79.

d. En ésta última ocasión, el recurrente atacó la decisión de grado que le atribuyó la responsabilidad del incumplimiento que el actor denunció. Sus quejas son el reflejo de un discurso defensivo que debió ser planteado oportunamente al señor juez de la anterior instancia.

Ello así, no pueden ser examinadas en esta Alzada al no haber sido objeto de planteo y, en consecuencia, posterior consideración al primer sentenciante (arg. art. 277, Cpr.).

Por lo demás y a mayor abundamiento, aún si por vía de hipótesis no se compartiera el señalado temperamento, encuentro que otra valla impide el progreso de las quejas.

e. Recuerdo que el reclamo se fundó en un seguro de vida sobre saldo deudor contenido en la comunicación A 6664 del BCRA. Tal norma establece que: “Los sujetos obligados no podrán percibir de los usuarios ningún tipo de comisión y/o cargo vinculado con estos seguros. Dichos sujetos deberán contratar un seguro sobre saldo deudor con cobertura de fallecimiento e invalidez total permanente respecto de aquellas financiaciones otorgadas a personas humanas. Alternativamente, podrán autoasegurar los riesgos derivados del fallecimiento e invalidez total permanente de los usuarios. En ambos casos, la cobertura deberá extinguir totalmente el monto adeudado en caso de fallecimiento o invalidez total permanente del deudor.”

En el caso no se encuentra controvertido que al actor, cliente del banco, se le otorgó un beneficio jubilatorio por invalidez total permanente conforme dictaminó la junta médica y surge de la prueba informativa dirigida a la Anses. En ese contexto, cobró virtualidad la aplicación de la cobertura mencionada en la resolución del BCRA. Por ende, una vez notificada de la situación del Sr. P., la entidad bancaria tenía que recurrir al seguro que la normativa prevé a fin de que los saldos deudores fueran cubiertos para que las deudas a nombre del accionante figuraran como canceladas. No obstante y conforme el relato del actor, –el cual no fue controvertido y se encuentra respaldado por los informes acompañados en la documental del escrito de inicio de demanda– se desprende que el demandado notificó a la Central de Deudores del BCRA al actor como deudor moroso, nivel 5, calificado como irrecuperable.

Tal cuestión es la que el magistrado de grado ponderó para condenar al banco demandado ya que fue tal postura omisiva frente a los reclamos del actor y la posterior calificación como deudor lo que configuró un obrar reprochable a la luz del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese sentido, también debo destacar que la pericia informática verificó la autenticidad de los correos electrónicos habidos entre el Sr. P. y su ejecutivo de cuenta de Galicia Eminent, el Sr. Laborde en las fechas 31/10/2019, 4/11/2019 y 11/11/2019. En la primera comunicación el actor informó su condición de jubilado, adjuntó el informe de la junta médica, solicitó la baja de sus cuentas e indicó los pasos a seguir que le hicieron saber en el mes de agosto en la oficina comercial, ubicada en avenida 7 Nº59. Consecuentemente, es evidente la existencia de una serie de elementos que por su trascendencia y concordancia permiten inferir la veracidad de los dichos del accionante, lo cual brinda mayor fuerza al temperamento adoptado en la resolución de grado.

Por ello, es que coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto tuvo por acreditado, en el caso, el incumplimiento del deber de trato digno previsto por la LDC en su artículo 8.

A mayor abundamiento, ha sido reiteradamente decidido por la Alzada de este Fuero en lo Comercial, que la conducta del banco en materia contractual, respecto de sus clientes, no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; el banco es un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala D, 10.11.05, “Valenti, Edmundo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”; esta Sala, 20.11.2012, “Lento Erica Vanina y otro, c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro, s/ ordinario”; íd., 18/02/2014 “Ugarte Manuel Alejandro c/Banco Columbia SA s/ordinario”).

Según el criterio reiteradamente expuesto respecto al carácter profesional de la actividad bancaria (Garrigues, Joaquín, “Contratos Bancarios”, pág. 419, 1958; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, T. III, 1954, p. 309, arts. 902 y 909 C.C.) dado que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica sobre el actor, colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala B, 31-10-97, “González, Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino”; íd. 1-8-91, “González, Mario Daniel c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”; entre otros), debe responder.

La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, pág. 376, Ed. Astrea, Bs. As., 1999).

Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (CNCom, Sala B, voto del Dr. Butty, in re: “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23-11-95, E.D. 168-121; íd. voto de la Dra. Piaggi, “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Fciera. S.A.”, del 24-11-99, public. en Doctrina Societaria, Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre otros).

El accionar del banco fue inexcusable dado que la gravedad de las consecuencias de su inadecuada actuación pudo evitarse con un mínimo de diligencia. Rige entonces la disposición del art. 1725 CCyC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Corolario de todo lo expuesto y a pesar del límite procesal indicado, lo cierto es que los agravios de la accionada en punto a la responsabilidad adjudicada tampoco hubieran podido prosperar en base al análisis efectuado precedentemente.

4. Daño moral

a. Ambas partes se alzaron contra este rubro. La parte actora sostuvo que la suma fijada en la sentencia debía ser elevada. De su lado, la parte demandada se quejó de su procedencia y la cuantía fijada.

En la sentencia de grado se hizo lugar a la suma de $200.000, en concepto de daño moral, tomando como fecha de mora la promoción de la demanda, es decir, el 12/2/2021.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4). En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al efectuar reclamos sin obtener una respuesta a la altura de la situación con la posterior calificación como deudor moroso irrecuperable, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. De revisión por Tomada, jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

Ahora bien, debo señalar que a diferencia de lo que sostiene el actor, no se encuentra demostrado en la causa que el banco no contara con la contratación de un seguro de vida por incapacidad total y permanente para cubrir los saldos deudores. Nótese que el incumplimiento atribuido a la demandada se fundó en la falta de un trato digno, en el no cumplimiento de lo solicitado por el cliente y en la comunicación de información incorrecta al BCRA.

En el caso, la revisión de las actuaciones no demuestra que la cuantía del daño moral fijado en la instancia de grado de $200.000 fuera insuficiente. No acompañó en el caso otra prueba, como podrían haber sido los testigos que regularmente se ofrecen para acreditar este tipo de perjuicio. En ese orden de ideas, corresponde la confirmación de este rubro, con más la capitalización que se dispondrá en el punto 6c. de este voto.

5. Daño punitivo

La actora solicitó la elevación de la condena en concepto de multa civil. Refirió a que la omisión del banco de no acompañar la documentación no obedeció a un simple descuido procesal sino que fue una actitud deliberada, que además significó un menos precio por los derechos del consumidor que interpuso la demanda.

De su lado, la parte demandada cuestionó la aplicación de la sanción ya que adujo que no existieron hechos gravemente dañosos o una conducta impropia de su parte.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de las accionadas hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Banco Galicia actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente quien amparado en una norma del Banco Central solicitó su cumplimiento, efectuó reclamos y a pesar de ello, la entidad recurrida no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante. Además de las consecuencias disvaliosas que le pudo generar el hecho de haber sido informado en el BCRA como deudor moroso (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, confirmar el rubro bajo examen.

En relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el Sr. P. consistió en el incumplimiento de la cancelación de los saldos deudores, así también de la infundada información enviada a la base de deudores, lo cual le generó la necesidad de afrontar reclamos que culminaron con el inicio del presente proceso judicial. Tampoco, hay explicación alguna sobre la falta de interés de la parte demandada, el motivo de la falta de respuesta y colaboración en el proceso, lo cual lo posición en una situación aún más desventajosa. Máxime, cuando la demandada conocía del grado de incapacidad del actor y su calidad de jubilado.

Agréguese que la posición de los infractores en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “b”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar en la suma de $200.000. Aclárese que a diferencia de lo establecido en la resolución de grado, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, Expte COM Nº 14289/2015 del 1/11/18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte CIV Nº45676/2014 del 21/3/19).

En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

6. Actualización del capital

a. El accionante se agravió del silencio guardado por el anterior magistrado sobre el planteo de inconstitucionalidad previsto por el art. 10 de la ley 23.928 que prohíbe la indexación. Además, arguyó que la tasa de interés en Argentina es negativa y que esta ni siquiera alcanza para compensar la inflación que se sostiene y que se agrava de manera ininterrumpida desde el año 2022.

b. En primer lugar, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 23.928, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cfr. Corte Suprema LL 1981-A-94, entre muchos fallos).

Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados (esta Sala F, 23.3.10, “Gustavo c/Espinoza Claudio Aníbal s/ Ejecutivo”).

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL 1986-A-564).

Bajo tales premisas, el más Alto Tribunal ha dicho que “El control de razonabilidad del artículo 4º de la ley 25.561 –que al sustituir el texto de los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 mantuvo vigente la prohibición de indexar–, debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional…” (CSJN, in re “Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.”, del 20/04/2010).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara opinó que en este caso no se advertía la vulneración de las garantías constitucionales que invocó el actor ni la falta de razonabilidad de la aplicación de las normas al caso en concreto. En consecuencia, dictaminó que debería rechazarse el planteo de inconstitucionalidad.

Siguiendo dicho temperamento y acorde con el criterio de esta sala, debo proceder a rechazar pedido de la declaración de inconstitucionalidad.

c. En segundo lugar, advierto que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 1/8/2013.

Ahora bien, no obstante lo hasta aquí referido, encuentro que la pretensión del accionante de compensar el daño producido por la incumplidora actitud del accionado y el transcurso del tiempo desde los hechos hasta el pago pueden ser reencausadas y compensadas mediante la capitalización de intereses en los términos del artículo 770 inc. b) CCCN.

Ello considerando que, aun cuando el accionante no hubiera requerido expresamente que se aplicara dicha solución, la acción promovida se fundó en una relación de consumo por lo que, de acuerdo a lo previsto en el último párrafo del art. 7 CCyC, resultan de aplicación inmediata las normas de ese código que sean más favorables a los consumidores y, en ese sentido, ante una situación de duda, se impone la interpretación más favorable a los accionantes consumidores (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC).

La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. “interés compuesto”). Esta mecánica supone que ambas deudas –por capital e intereses originarios– subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses (Fallos:304:226; CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

El artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos. Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.

Existe debate en doctrina respecto del alcance de la norma señalada. Algunos autores y precedentes judiciales la interpretan en base a los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio y sostienen que se pueden acumular los intereses devengados desde la mora hasta la demanda judicial y con tal acto se cerraría la posibilidad de seguir acumulando intereses posteriores (CNCom., Sala E, “Matavos Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa LTDA de Seguros Generales s/ordinario, del 27.02.2019 y doctrina allí citada; íd., Sala B, “Bunader Claudia c/ SVA SACIFI y otros s/ ordinario”, del 4.09.2019).

Sin embargo, esa interpretación se contrapone a la letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodriguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada).

No existe duda alguna de la aplicabilidad en la especie del supuesto del art. 770 inc. “b” del CCyCN que habilita el anatocismo cuando aquello se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

Lo que debe quedar claro es que su práctica no implica convertir los réditos en capital: el capital sigue siendo capital y los intereses devengados persisten como intereses (CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

Cabe recordar, a esta altura de la exposición, que la nueva ley resulta de aplicación inmediata cuando es imperativa o de orden público, debiendo prevalecer sobre cualquier pacto en contrario, pues los particulares no pueden acordar un régimen distinto (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 31 y ss.).

Precisado ello, señalo que adhiero a la posición que interpreta que el CCyC: 770 es de orden público (véase, en tal sentido, Gianfelici Mario César y Gianfelici, Roberto Eduardo, “Anatocismo Judicial”, publicado en SJA del 1.8.18; íd., Santarelli, Fulvio G., “El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial”, La Ley 2018-B , p. 1045).

En tal orden de ideas, considero que, en la especie, debe aplicarse lo previsto por el CCyC: 770 inc. b) a los intereses producidos a partir de la interposición de la demanda.

Así las cosas y de acuerdo al alcance de la queja, los intereses en relación al daño moral deberán capitalizarse semestralmente desde la fecha de la demanda de acuerdo a lo previsto por el art. 770 inc. b) del CCyC (esta Sala, “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y otros s/ordinario”, del 19.8.2020; “Industria Metalúrgica Sud Americana –IMSA SAC E I– c/Overseas Argentina SA s/ ordinario” del 02/08/2021 y “Luna Evelyn Elizabeth c/ Oribs Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario).

7. Multa por temeridad y malicia

a. El actor solicitó la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 CPPC y argumentó que el demandado era consciente en todo momento que el reclamo del consumidor era justo. Además, destacó la falta de colaboración en el proceso y la omisión de contestar demanda.

Al responder agravios, el banco demandado negó la existencia de las conductas que le imputaron. Apuntó que el actor se vio beneficiado porque si hubiera contestado demanda probablemente la parte actora hubiera perdido el juicio.

b. Recuerdo que el art. 45 invocado otorga a los órganos jurisdiccionales, un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien ha triunfado en el pleito, y apunta a la mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (cfr. CNCom., Sala B, in re: “Czernizer Sergio c. Kitanick Miguel”, del 23.2.95). Es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso; la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no son acogidas o de recursos que se desestiman (conf. CNCom., Sala B, in re: “Ardenas S.A. c. Sahara S.C.A. s. sumario”, del 26.6.1995”).

Efectivamente, para delimitar el alcance de los deberes de lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar las partes, no ha de exigírseles total certidumbre en sus articulaciones; como tampoco una interpretación equivocada puede aparejar sin más la aplicación de una multa, pues ello resultaría inconciliable con la garantía constitucional mencionada y la vigencia del principio dispositivo (Conf. esta Sala, 25.2.10, “Francisca S. s/conc. prev. s/incid. de verificación por Mangiante Maria Luisa N”).

En ese orden de ideas, si bien ha de ponderarse que en el presente proceso la accionada no acompañó la documentación requerida y ello mereció el apercibimiento del 18/11/2021 (fs. 74). En efecto, ello trae consecuencias procesales disvaliosas que disponer el art. 388 Cpr pero no importa de por sí la aplicación de esta multa que exige, como se anticipó, un accionar doloso. En igual sentido sucede respecto a la no contestación de demanda toda vez que ya han sido analizadas las consecuencias procesales de tal situación sin que aquello importe la procedencia de esta multa.

De modo que será desestimado este requerimiento del demandante. Las costas de esta incidencia deberán imponerse al actor vencido (arg. art.68 Cpr.)

8. Costas

Resta analizar los agravios dirigidos contra las costas del juicio. Según el criterio sincrético de la derrota la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01.12.11, “Wilson Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario).

Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y el actor debió promover la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28.12.01, “Multidiseño SA y otro c. BBV Banco Francés SA”).

Por ello, y puesto que la postura de la demandada lo condujo a iniciar estas actuaciones y en tanto resultó sustancialmente vencida, corresponde aplicar el principio objetivo de la derrota e imponerle las costas del proceso (art. 68 Cpr), con excepción de las derivadas del rechazo del pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

W., C. E. c. Banco Macro S.A. s/ sumarísimo

En Buenos Aires, a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “W. C. E. C/BANCO MACRO S.A. S/SUMARÍSIMO”, Expediente Nº CIV 101277/2019, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 16 y nº 18.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 243/244?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Los hechos

1. C. E. W. promovió demanda contra BANCO MACRO S.A. por daños y perjuicios por la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) o las sumas que surjan del proceso, con más los intereses que correspondan, costos y costas del proceso.

Explicó que, en el año 1980, se registró como cliente en el sistema bancario ante la Cooperativa Los Pinos, que posteriormente en el año 1.986 se transformó en Banco Federal Argentino S.A., el cual en el año 1990 pasó a llamarse Banco Bansud S.A. y por último en el año 2001 se transformó en Grupo Macro – Banco Bansud, consecuentemente año tras año fue traspasando a los nuevos dueños, siempre poseyendo Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorros, Inversiones, etc.

Indicó que, en el año 2001 poseía cuenta corriente, caja de ahorros, plazo fijo en dólares y en pesos, como también tarjetas de crédito MasterCard Gold y Visa Gold en las sucursales de Belgrano y Botánico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y que, a pesar de haber sufrido el proceso financiero denominado corralito y corralón, siempre operó con normalidad ante la entidad bancaria, pesificando sus inversiones, sin objetar absolutamente nada ni recurrir a recursos de amparo por la emergencia económica.

Refirió que a mediados del año 2001 aproximadamente, Macro que estaba sólidamente posicionado en el norte del país amplió su nivel de presencia nacional adquiriendo el 59.58% del capital social de Banco Bansud S.A., del cual en ese momento el actor era cliente, ya que pasaba de banco a banco por las compras.

Desde esa fecha, el demandante continuó o según dijo lo continuaron con su actividad de cliente en la firma demandada, quien trasladó sus operaciones a la sucursal de Mataderos y luego a la de Liniers en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin estar en conocimiento de los gastos administrativos acarreados, a los cuales tuvo que hacer frente.

Relató que, en el año 2017 en la sucursal Liniers de la demandada, tenía inversiones de Plazo Fijo, tarjetas de crédito, MasterCard y Visa Gold, contando con inversiones por $ 376.048,36 al 15/11/2017, a lo cual, por la muy mala atención recibida en dicha sucursal y un gerente ausente, decidió cambiar de banco para depositar su dinero, momento en el cual comenzaron los problemas.

Realizó una enumeración de los inconvenientes e indicó que:

a) El 13/03/2018 realizó el pago de su tarjeta Visa, quedando saldo a favor, y al no tener gastos en el mes de marzo/abril no le llego ningún resumen.

b) En mayo de 2018 le llegó un mail con un detalle de dicha tarjeta donde apareció una deuda de $ 258,00 por saldo deudor e intereses.

c) Ocurrido esto se acercó a la sucursal bancaria y le manifestaron que se maneje con el “call center del home banking”, donde le indicaron que había un error al tener las tarjetas bonificadas, y que el próximo resumen lo arreglarían.

d) En el mes de junio del mismo año, le llegó otro resumen por $412,00, es decir se acumuló lo anterior más intereses; repitió el procedimiento y le reiteran que lo arreglarían; lo que comenzó a generarle inquietudes y desazón para que no informen a la empresa VERAZ, algo muy frecuente en el sistema bancario, con lo cual le perjudicaría con los demás bancos que es cliente (HSBC-Galicia-Santander-Nación).

e) En el mes de julio ocurrió lo mismo, la deuda ascendió a $ 598,00 por acumulación de intereses, y ante sus reclamos siempre insistían que lo arreglarían.

f) Para su sorpresa en el mes de agosto de 2018 llegó un nuevo resumen por $ 598,00 o sea repitieron la deuda anterior.

g) Cansado de las idas y vueltas a la sucursal Liniers, los llamados a la línea de Macro, y teniendo bloqueado el acceso a su Homebanking, decidió abonar la suma de $ 700,00 para finiquitar el problema con fecha 23/08/2018.

Dijo que, a pesar de lo manifestado por los representantes y empleados del banco que con sus tarjetas no había ningún problema, no las podía utilizar ya que se las rechazaban en los comercios sin explicación alguna. A su vez indicó que en el mes de julio de 2018 le llegó un nuevo resumen con un saldo a favor acreedor de $ 700 monto que había abonado, dado que la suma $ 598 había pasado a gestión judicial, conforme surgía del detalle que le enviaron.

Contó que comenzó el raid, de llamadas al call center donde le informaban que sus tarjetas no tenían ningún inconveniente lo que aún lo ponía más frenético, además de tener que retrasar su labor parlamentaria y de docencia universitaria. Relató que al acercarse por enésima vez a la fuerza a la sucursal Liniers para tratar de que le den una explicación, alegremente le dijeron que tenía un saldo a favor, que le tomaron el reclamo con el Número 2355, pero que tenía que llamar a casa central porque no entendían bien lo de gestión judicial.

Expuso que, luego de idas y venidas en casa central le comunicaron: “no haga caso, que ellos lo compensaban” y que por eso aparecían los $ 700,00 a su favor y que no había ningún problema en sus tarjetas; cuando la realidad era que las mismas eran rechazadas hasta por compras de $ 100.

Indicó que, pasado un tiempo prudencial se apersonó nuevamente en la sucursal para ver su situación y le informaron: “… su tarjeta visa fue dada de baja por el banco por deudor” y que consultando el motivo de dicha pues tenía saldo a favor, le indicaron que hable con la casa central. Es decir: que cuando le decían que no había ningún problema, mentían, y que no se la aceptaban en los comercios y/o restaurantes “porque estaba dada de baja sin habérmelo notificado”.

Dijo que, luego de esta comunicación, automáticamente dio de baja a la otra tarjeta (MasterCard) y que le dieron un numero para llamar para la devolución de los $ 700,00 que habían quedado a su favor. Añadió que esa devolución, después de todo lo que había vivido en esos meses, no era lo primordial, sino los resúmenes que me vinieron donde indicaban que había una gestión judicial, y nadie daba explicación y finalmente le habían dado de baja la tarjeta unilateralmente por deudor, sin notificarle nada.

Explicó que, al llamar a la casa central, lo atendieron de malas maneras, diciéndole que “si me correspondía alguna devolución me lo avisarían por mail y me dan un número de reclamo 69404325”, increíble respuesta ya que el dinero era suyo y le habían dado de baja la tarjeta.

Refirió que, conforme lo narrado, fue objeto de un manoseo y falta de respeto en diferentes instancias administrativas, tanto telefónica como personal por problemas de gestión bancaria, teniendo que esperar horas para ser atendido.

Realizó una enumeración de sus funciones políticas, diplomáticas y docentes para luego proceder a enmarcar su reclamo de daño moral estimándolo en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000).

Reclamó en concepto de daño punitivo una multa por la suma entre cien pesos ($ 100) y cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

Fundó en derecho y ofreció pruebas.

2. Corrido el traslado de la demanda, se presentó el Banco Macro S.A. y contestó demanda.

Realizó una negativa generalizada de los hechos salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos, negó asimismo los documentos aportados por la actora con excepción de los resúmenes de cuenta.

Reconoció mantener una relación comercial con el actor, en su carácter de titular de las tarjetas de crédito VISA/MASTERCARD.

Indicó que previo a ello, contrató un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012. Añadió que el actor optó por conservas las tarjetas Visa y MasterCard con lo cual quedaron fuera del paquete y, por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.

Refirió que contrariamente a lo afirmado por el actor, el mencionado ha registrado una deuda con su mandante, derivada del incumplimiento en el pago de los resúmenes de cuenta de tarjeta de crédito que acompaño como prueba documental. A raíz de dicho incumplimiento el actor entró en mora.

Explicó que de los resúmenes de cuenta acompañados como prueba documental se observa que el actor no los habría abonado, aun cuando fueron enviados por su mandante en tiempo y forma. A su vez, adujo que el actor incurrió en un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por su mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes de cuenta enviados en tiempo y forma.

Agregó que su mandante no tiene registros de reclamos del actor respecto a la falta de los resúmenes de cuenta y señaló que éstos fueron enviados en tiempo y forma y consentidos por el actor.

Manifestó que, de los resúmenes de cuenta que acompañó la parte actora como prueba documental surge el incumplimiento en el pago de los mismos, y en el resumen con vencimiento 13/09/2018 se pasa el saldo a Gestión Judicial por $ 598,06; hecho no desconocido por el actor, sino todo lo contrario.

Argumentó y fundó la inexistencia de responsabilidad de su mandante e impugnó los daños reclamados.

Ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda con costas al actor.

II. La sentencia de grado

El magistrado de primera instancia resolvió admitir la demanda promovida por C. E. W. contra Banco Macro S.A., a quien condenó a abonar la suma de pesos cien mil ($ 100.000) con más intereses y costas.

Para así decidir el consideró a quo que: a) resultaba incontrovertido que W. fuera titular de una tarjeta de crédito Visa emitida por Banco Macro S.A., b) eran aplicables las normas protectoras de los derechos del consumidor, c) surgía probado que los reclamos del accionante fueron efectuados a fin de que el banco reconociese la bonificación con la que contaban sus productos, d) era procedente el rubro daño moral e improcedente el daño punitivo.

Luego de ello reguló los estipendios en favor de los profesionales que intervinieron en la causa.

III. Los recursos

Contra la decisión apelaron ambas partes. El recurso de la parte actora fue concedido en relación a fs. 246, su memorial de fs. 255/261, se encuentra contestado a fs. 274/278.

Por su parte el recurso de la demandada fue concedido en relación a fs. 250, sus fundamentos de fs. 267/270, no fue respondido por el actor.

Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo:

La actora cuestiona: a) la falta de ponderación de lo regulado por la ley 24.240 en sus artículos 4º y 8º, b) el monto por el cual procedió el daño moral, c) el rechazo del daño punitivo.

La demandada por su parte cuestiona: a) la interpretación arbitraria efectuada por el juez de grado de la prueba reunida en el expediente en tanto no tuvo en cuenta que hubo una deuda legítima del actor que habilitó a la accionada a actuar como lo hizo, b) la adjudicación de responsabilidad al banco por el incumplimiento del actor, c) el progreso del rubro daño moral.

A fs. 297, dictaminó la Sra. Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

IV. La solución

1. Aclaraciones preliminares

El análisis de los agravios esbozados por los apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellos, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Dicho esto, procederé a realizar algunas aclaraciones preliminares con las que estableceré la óptica sobre la cual serán evaluadas las pretensiones.

En tanto el fallo apelado consideró que el actor y la demandada revisten la calidad de consumidor y proveedora respectivamente, y que se encuentran unidos por una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor “LDC”) y no fue materia de agravio, ese aspecto de la decisión se considera firme dado que pasó en autoridad de cosa juzgada (CNCom, esta Sala F, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur –PROCONSUMER– c/ Galeno Argentina S.A. s/ Sumarísimo”, 11.11.2014, entre muchos otros).

2. Arbitrariedad en la valoración de las constancias probatorias y falta de consideración respecto de la existencia de deuda legítima

El apelante reedita un argumento ya ensayado al contestar demanda y es que, al mantener el actor una deuda legítima con el banco, no existió responsabilidad por parte de dicha entidad frente a su cliente por haber actuado como lo hizo.

Adelanto que el agravio intentado no habrá de prosperar.

La quejosa señala que el señor Juez a quo tuvo por acreditado que los resúmenes de tarjeta Visa del actor correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2018 no fueron abonados por lo que ello bastaría para rechazar la demanda. Insistió que el actor decidió mantener dos tarjetas de crédito emitidas por el Banco, razón por la cual debía pagar comisiones.

Sin embargo, la apelante no se hace cargo respecto a que el juzgador consideró que no probó sus dichos. En primer lugar, debo destacar que la entidad demandada no demostró que el actor estuviese obligado a abonar una comisión por las tarjetas emitidas a su nombre. Por el contrario, en función de las pruebas colectadas en estos obrados, todo parece indicar que tales comisiones habrían sido bonificadas tal como indicó el actor en su escrito de inicio. De allí que no está acreditada la legitimidad de las deudas que le atribuye a su contraria.

Recuerdo que para proceder una modificación en las condiciones de la relación que vinculaba a las partes y pasar a cobrar una comisión por un servicio que hasta ese momento era sin cargo, la demandada debió informar de forma precisa dicha circunstancia a quien fuera su cliente y consumidor en los términos de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240, lo cual no ha sido debidamente acreditado en la causa.

En efecto, el juzgador de la anterior instancia ponderó especialmente que en tanto se encontraban registrados los reclamos que el accionante atribuyó a que se le habían cobrado indebidamente la comisión, la demandada no explicó los motivos por los cuales decidió cerrar favorablemente cada uno de ellos, ni acompañó constancia de los mismos a fin de desvirtuar el argumento postulado del actor en punto a que tales cobros se debieron a un error del banco.

En ese orden, nada dice la entidad apelante para justificar lo que fue ponderado en la sentencia de grado, en punto a que la baja del paquete decidida por el actor podría haber implicado la pérdida de bonificaciones, pero no acreditó que ello fuese así. Aún para el caso de que se confirmara esa situación tampoco se ha probado que el actor, a la sazón consumidor en los términos del art. 1 LDC, haya sido adecuadamente informado por parte del proveedor respecto a la pérdida del beneficio señalado como así lo exigía la normativa consumeril (art. 4 LDC).

En efecto, tal como valoró el magistrado de la anterior instancia, no se encuentra probada la afirmación de la entidad demandada sobre la provisión de información completa y oportuna acerca de las comisiones que se habrían generado por el uso de las tarjetas de crédito con posterioridad a la baja el paquete. Por otro lado, la accionada tampoco asumió una conducta diligente frente a las gestiones iniciadas por W. de los reclamos con base en la bonificación que brindaba a sus clientes.

Por virtud de lo expuesto, considero que no ha mediado arbitrariedad por parte del señor juez a-quo al analizar las pruebas obrantes en autos y al concluir que los asertos de la demandada no fueron demostrados.

3. Atribución de responsabilidad

La demandada centró su queja relativa a su falta de responsabilidad, como adelantara anteriormente, en el incumplimiento por parte de la actora del pago del resumen bancario.

Adelanto que propondré el rechazo de la apelación en lo relativo a este punto.

Expone la demandada en su presentación recursiva que: “El Sr. W. mantuvo un paquete de servicios que fue dado de alta en 2009 y cancelado en 2012.

No obstante, el actor optó por conservar las tarjetas Visa y MasterCard pertenecientes al paquete de servicios, con lo cual quedaron fuera del paquete, y por ende, devengaban la comisión de mantenimiento de cuenta.

En consecuencia, según arguyó la entidad demandada “se configuró un retraso en el pago del saldo deudor del resumen de cuenta, todo lo cual ha sido informado por mi mandante y consentido por el propio actor, ya que en momento alguno observó los resúmenes enviados en tiempo y forma” (v. pág. 2 del memorial).

Estas circunstancias argumentadas por la accionada no han sido sustentadas con prueba alguna durante las actuaciones.

Véase a tal fin que la propia demandada ofreció la prueba pericial contable y fue quien puso a disposición de la perito la documentación para la realización del dictamen.

En el punto 3 de dicha pericia la demandada solicitó: “Informe si los productos pertenecientes al actor han registrado deuda, y si la misma ha sido cancelada”. La respuesta de la perito sobre este punto fue: “no surge de la información que se puso a mi disposición que registrara deuda”.

Es por ello que al igual que se señala en la sentencia de grado, no encuentro acreditados los extremos establecidos por la demandada en su contestación de demanda.

A su vez en el punto 7 propuesto para la pericia, solicitó la demandada a la perito que: “Informe si el actor tuvo altas/bajas del paquete de su titularidad” recibiendo idéntica respuesta que la mencionada anteriormente: “no surge de la documentación que se puso a mi disposición”.

Lo mismo sucede con el punto 8: “Mencione si el actor es titular de tarjetas de crédito emitidas por mi mandante; en caso afirmativo informe si las mismas devengan comisión alguna”, ante lo cual el perito contesto: “los datos surgen de la respuesta al punto 6, no poniéndose a mi disposición la información si devengan comisión alguna”.

Todos estos puntos periciales han tenido una única respuesta en común que es la falta de información que permita tener por acreditadas las pretensiones de la demandada.

Sobre el punto 8, la demandada realizó una impugnación que recibió nuevamente como respuesta por parte de la perito que “no se puso a mi disposición la información si devengan comisión alguna” (escrito contesta impugnaciones fs. 223).

Resulta claro que mediante las probanzas incorporadas a las actuaciones la demandada no ha podido acreditar sus argumentos defensivos.

Circunstancia que no resulta menor para la dilucidación del caso, ya que propuso como medio de prueba una pericia contable realizada sobre su propia documentación contable que proveyó a la perito y sin embargo en la mayoría de sus respuestas la experto hizo saber que no le había sido proporcionado sustento documental para contestarlos.

Tampoco produjo la demandada probanza alguna respecto de haber informado a su cliente de las supuestas comisiones que se le aplicarían luego de que el paquete fuese cancelado o de la forma en que estaba compuesta la deuda. Ello a pesar de que sí se encuentra probado que el actor realizó varios reclamos con fecha 09/04/18, 28/03/18 y 11/01/19 conforme surge del dictamen pericial.

A este respecto, he de señalar que la obligación de informar que pesa sobre el proveedor surge del art. 42 de la CN al señalar “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”. Esta previsión constitucional está reflejada en el art. 4 de la LDC, norma que de acuerdo a la reforma introducida por la ley 26.361 prescribe que la información proporcionada al consumidor sea gratuita, cierta, clara y detallada respecto de las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. Por su parte el art. 37 de la LDC en su parte final estatuye que la violación por parte del proveedor-oferente, durante la etapa previa a la formación del contrato o en su celebración, del deber de buena fe, el de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial dará derecho al consumidor a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas, integrando el juez el contrato si fuera necesario (Conf. Picasso-Vázquez Ferreyra “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada” t. III pág. [sic]).

En tal sentido, en virtud de la teoría de la carga dinámica de la prueba receptado por el art. 53 LDC, la accionada debió demostrar haber cumplido con dicho recaudo mínimo de información, a tal efecto bien podría haber entregado al actor un extracto específico sobre este aspecto informando concretamente la mencionada situación. Nada de ello ha ocurrido en estos obrados.

Diferente situación acontece respecto del actor quien realizó reclamos que han quedado registrados por la demandada y que si bien no arrojan precisión de la forma en que fueron volcados en la pericia permiten entender que los mismos fueron por la falta de concesión del premio “Macro Premia- Premio No Recibido”.

Como ya ha quedado dicho anteriormente la relación que unía a las partes se encuentra dentro del marco la ley de defensa al consumidor. En este sentido, el derecho de consumidor tiene como principal finalidad la protección de la parte más débil en la relación jurídica, que no es otro que el consumidor, en este caso, el actor.

La referida tutela se desprende de la propia Constitución Nacional en el citado artículo 42, del Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1094 y 1095 y de la ley especifica en los artículos citados 3 y 37 LDC, en donde se establece que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, o de los propios contratos prevalecerá la más favorable al consumidor.

Por todos los antecedentes mencionados entiendo que la demandada no ha podido exceptuarse de la responsabilidad que se le endilga y por ello debe responder por los daños que con su accionar ocasionara.

4. Daño moral

4.a. En lo relativo a este rubro de daño, el actor se quejó respecto del monto otorgado, en tanto la demandada peticionó que sea revocado dada la inexistencia del daño.

Anticipo que propiciaré la confirmación de lo dispuesto en la instancia de grado.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99).

Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T2, p. 641).

A poco que nos emplazamos en la situación del actor, se advierte la necesidad que tuvo de realizar reclamos telefónicos y presenciales, que luego terminaron en una contienda judicial y todo ello ante la falta de respuesta por parte del Banco Macro. El contexto descripto configura la situación dañosa merecedora de un resarcimiento.

Así las cosas, aun cuando en el caso no existe prueba concreta que demuestre los padecimientos morales del accionante, considero que ellos surgen notorios de los hechos de la causa (art. 1744 del CCyCN).

4.b. A fin de evaluar el monto del resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).

En consecuencia, estimo que, si esta ponencia es compartida por mis distinguidos colegas del Tribunal, por este rubro correspondería confirmar la indemnización por un total de $ 100.000, aplicándose los intereses de la forma en que fueron establecidos en la sentencia de grado, ya que sobre este punto no ha habido cuestionamiento alguno en las expresiones de agravios.

5. Daño punitivo

El accionante se queja ante el rechazo del daño punitivo.

Adelanto que propondré la recepción del agravio.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Recuerdo que el art. 4 de la LDC, modificado por la ley 27.250 del 14.6.2016, establece que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

Sobre tal base conceptual, y más allá del incumplimiento del banco en punto al beneficio que tenía el actor sobre las comisiones, de las constancias de autos es lógico concluir que la accionada tampoco cumplió con la obligación de informar debidamente a su cliente y prestarle una atención y trato digno. Nótese que no respondió de manera completa y precisa a cada uno de los reclamos que efectuó W.

Sentado lo anterior, respecto de la cuantificación de este ítem, aclaro que no considero pertinente el uso de fórmulas matemáticas para su determinación como mecanismo excluyente para la determinación de la pena por cuanto la LDC no las dispone y establece ciertos parámetros para su estimación.

En ese sentido, recuerdo que el propio art. 52 bis LDC remite al art. 47 LDC, en orden a la cuantificación de la multa civil, y para establecer la graduación de la sanción de acuerdo con dicha norma es preciso analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor. Además, habrá de recurrirse como pauta de interpretación a las directivas que contiene el art. 49 LDC, el cual dispone que para la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

Así las cosas, teniendo en cuenta dichos parámetros, considero adecuado el importe indemnizatorio debe establecerse en la suma de pesos cien mil ($ 100.000) a la fecha de este pronunciamiento (art. 165 CPR) (Cfr. CNCom, esta Sala, “Cippitelli, Juan Domingo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”, 7.6.2022).

Aclaro que esta Sala tiene dicho que no corresponde el cómputo de intereses moratorios en la condena por daño punitivo dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo de 10 días fijados para el cumplimiento de la condena pecuniaria, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

6. Costas

Por el modo en que se decide la cuestión, no corresponde modificar la imposición de las costas, que deben ser asumidas por la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y por ello confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar el recurso del actor y rechazar el del demandado contra el pronunciamiento atacado haciendo lugar a la demanda y, por ello, confirmar la suma de $ 100.000 más los intereses establecidos en la instancia de grado por el rubro daño moral y establecer en $ 100.000 la condena en concepto daño punitivo. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

B) En el sub lite, son de aplicación las normas establecidas por la ley 27.423. Dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s /ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los emolumentos a favor del letrado en causa propia, Dr. C. E. W., en 10 UMA (equivalentes a $ 193.380) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B., en 14 UMA (equivalentes a $ 270.732) los del Dr. S. M. R. letrado apoderado de la demandada y en 4 UMA (equivalentes a $ 77.352) los de la perito contadora L. M. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 19/23).

Por las tareas de alzada se establecen en 1.5 UMA (equivalentes a $ 29.008,50) los estipendios del Dr. C. E. W. y en 3.6 UMA (equivalentes a $ 69.616,80) los de su letrado patrocinante Dr. O. R. B. (ley 27.423, art. 30).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 3/23). Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

C) Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 35.520) los estipendios a favor del mediador, E. R. L.

3. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Julia Morón).

M., M. S. c. Asociación Civil Hospital Alemán s/sumarísimo

Dictamen de la señora Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. En su resolución de fecha 10/7/2023, la jueza de primera instancia decidió declararse incompetente para entender en estas actuaciones, ordenando su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin de sortear el Juzgado que deberá intervenir.

Expuso la magistrada que el objeto del presente proceso guardaba relación con la interpretación y aplicación de normas concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucraban a obras sociales y demás prestadores de servicios médicos.

En tal sentido, para la a quo resultaba competente en el caso la Justicia Federal, siendo que la materia de la acción concernía directamente a la observancia de normas que implementaban el marco regulatorio de la medicina prepaga, concretamente lo normado por el art. 17 de la ley 26.682, que era competencia de dicho fuero.

2. Contra la mentada resolución, la actora opuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en fecha 13/7/2023.

Manifestó la accionante que la acción versaba sobre una cuestión pecuniaria y no se trataba de un reclamo prestacional, típico del derecho de la salud.

Aclaró que el fuero federal era de excepción y no trataba casos de derecho común.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 3/8/2023 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Atribución de competencia:

No todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

El órgano judicial es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, en tal sentido, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Se ha dicho que para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.

Las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, debe señalarse que, en este caso, la actora reclama el reintegro de los gastos médicos que alega haber asumido en ocasión de la corrección quirúrgica de escoliosis severa a la que se habría sometido, ante la negativa de cumplir la orden médica del cirujano de la cartilla del Hospital Alemán.

La relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual, existiendo un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas en el cual, como es propio, se incluyen determinadas cláusulas pre redactadas. Esta relación se encuentra regida por el artículo 42 de la Constitución Nacional y sustancialmente por la LDC y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, el reclamo promovido por la parte actora recae de modo exclusivo sobre cuestiones pecuniarias relativas a un contrato de consumo, parte de una actividad comercial, que vinculara a las partes, actuando la demandada en calidad de proveedora de un servicio, no existiendo hechos controvertidos en lo estrictamente relativo a la materia regulada por las normas federales invocadas por la a quo como fundamento en la resolución en crisis.

Por otra parte, debe precisarse que el fuero federal tiene carácter excepcional, hallándose circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación será de carácter restrictivo (Fallos: 329:851; 328:988).

La asignación de competencia a los tribunales federales es, por su naturaleza, limitada (Fallos: 323:2590), restrictiva, de excepción y con atribuciones restringidas a los casos que mencionan los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes complementarias (Fallos: 324:286).

Nada obsta a que los jueces que integran la justicia ordinaria se expidan si la materia es de naturaleza federal, ya que todos los magistrados, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben, por expreso mandato de la Constitución Nacional, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos: 329:5896).

Así las cosas, puesto que lo aquí cuestionado no implicaría la interpretación de normas federales que habiliten como único órgano interventor a los tribunales del fuero federal, sino que de acuerdo con los hechos y pretensiones expuestas en el escrito de inicio a las que se hizo referencia, el objeto de la demanda no se relaciona con el servicio prestado por la accionada en sí, y ponderando que las disposiciones que consagran la jurisdicción federal, que por su naturaleza es limitada y de excepción, deben ser interpretadas restrictivamente, descartando su aplicación analógica a situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso (CN de Apel. Civil y Comercial Federal, sala III, “Arcos Cortes, María Isabel c/ Grupo Gerenciar S.R.L. y otro s/ medidas preliminares y de prueba anticipada”, fallo del 18-06-13).

En línea con lo expuesto anteriormente, debe señalarse que la Alzada ha resuelto en varios precedentes similares que el fuero comercial resulta competente en acciones promovidas contra proveedores de medicina prepaga –conf. art. 1º de la ley 26.682–, en el marco de la prestación de sus servicios, por cuanto la acción se centraría en la relación contractual de la prestataria del servicio de salud con sus afiliados, sin exigirse el cumplimiento de normas nacionales que implementan el sistema nacional de salud (CNCom. Sala B; “Fernández, Mónica María Ester c/ Swiss Medical S.A. s/ Sumarísimo”, fallo del 27-06-18; Sala F; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario”, del 07-06-18; Sala D; “Lipartiti, Deborah Yanina c/ OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Sumarísimo”, del 22-3-22; Sala C; “Ferrero, Carlos Alfredo c/ Grupo Predimec Medicina Privada del Grupo DDM SA s/ Sumarísimo”, del 9-3-23, entre otros).

Por todo lo reseñado y de conformidad con lo dispuesto por el art. 43 bis del Dto. 1285/58, que atribuye competencia a la Justicia Comercial en aquellas cuestiones regidas por leyes mercantiles, esta Fiscalía considera que la Justicia Nacional en lo Comercial resulta competente para entender en estas actuaciones.

5. En pos de todo lo expuesto, esta Fiscalía propicia la revocación de la resolución en crisis.

6. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

7. Dejó así contestada la vista conferida.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la decisión del 10/07/2023, mantenida a fs. 83 donde la magistrada dispuso declararse incompetente para entender en la causa.

El recurso se tuvo por fundado a fs. 75/77 y la Sra. Fiscal emitió el dictamen obrante a fs. 86/90 propiciando revocar la decisión cuestionada.

2. La Sala comparte en integridad los términos y conclusión expuestos en el dictamen del Ministerio Público Fiscal, a cuya lectura cabe remitir por economía en la exposición.

Ciertamente, para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (conf. CSJN, Fallos 313: 1467).

De modo que, en tanto el objeto del presente proceso tiene fundamento en una acción judicial por reintegro de sumas de dinero con fundamento en el contrato que vincula a las partes; no habiendo sido objetado el cumplimiento de las normas que implementan el sistema nacional de salud –cuestión esta que sí habilitaría la competencia federal por razón de la materia sumado a que la accionada ha requerido la intervención de la justicia ordinaria, juzga esta Sala que corresponde intervenir a la Justicia Comercial para entender en estos obrados.

Así, tratándose de una acción que concierne a aspectos de un contrato de naturaleza netamente mercantil, corresponde concluir que resulta competente la Justicia Comercial para su conocimiento (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala A, “Padec c/ Swiss Medical SA s/ sumarísimo”, del 3/9/2004; íd, “CEC Centro de Educación al Consumidor c/ Swiss Medical Group s/ amparo” del 15/5/2007; Sala E, “Kening de Bauer Nicolasa c/ Docthos SA s/ ordinario”, del 8/4/2009; esta Sala “Proconsumer c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 28/12/2010; “Rosemberg, Soledad Azucena c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario” del 07-06-18; “Alasia, Juan Carlos c/Centro Médico Pueyrredón S.A s/ Diligencia Preliminar, entre otros).

3. Corolario de lo expuesto, siguiendo el temperamento aconsejado por la Fiscalía, se resuelve: revocar lo decidido en fs. 69/74. Costas al apelante, atento la índole de lo resuelto y la inexistencia de un escenario de bilateralidad y controversia que posibilite adoptar otro temperamento (arg. art. 161 CPCC, cfr. esta Sala, 25/9/2014, “Zenobio Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martin Cesar” Exp. Nº 31445/2011).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?

El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).

Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.

Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.

Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.

Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.

Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.

Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.

Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.

Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.

Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.

Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.

Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.

Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.

Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.

Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.

Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.

Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.

Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.

Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.

Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.

4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.

Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.

Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.

Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.

Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.

Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).

Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.

Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).

Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.

En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.

Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.

Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.

Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.

Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).

El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.

El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.

Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.

Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.

Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.

Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.

Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.

Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.

El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.

Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.

El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.

Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.

Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.

El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.

Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.

Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.

Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).

Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.

Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.

Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.

Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).

Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.

Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.

Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.

2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).

3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.

4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.

IV. La solución

Imputación de responsabilidad a Prisma

Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.

Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.

Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.

Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.

Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.

Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.

En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.

Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.

No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).

Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.

Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.

Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.

De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.

Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.

Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.

Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.

Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.

Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.

Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).

Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.

La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.

Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).

Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.

Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. Honorarios

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).

2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).

A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).

Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.

4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).