Incidente de nulidad en autos C. B., J. E. y otros s/infr. art. 303 del C.P.
Rechazado por el a quo el planteo de nulidad a la requisa y secuestro de dinero y efectos realizada por personal policial sobre varios sujetos y un rodado en la vía pública, sin motivos aparentes y sin testigos, que fueron convocados recién para la elaboración del acta confeccionada en la oportunidad, instruyéndose causa por presunta infracción al artículo 303 del C.P., se recurre ante la Cámara en lo Penal Económico que, por mayoría, confirma la resolución.
Buenos Aires, 8 de septiembre de 2023.
Vistos:
Los recursos de apelación interpuestos por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 34/38, a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital.
Los memoriales presentados por las defensas oficiales de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T., obrantes a fs. 50 /58, a fs. 59/62, a fs. 42/49 y a fs. 63/71, respectivamente, del presente legajo digital, por los cuales aquellas informaron por escrito en los términos del artículo 454 del C.P.P.N.
Y Considerando:
1º) Que, por la resolución obrante a fs. 12 de este legajo digital, el juzgado “a quo” resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la defensa oficial de E. H. U., al que adhirieron la defensa oficial de Y. M. V., la defensa oficial de J. E. C. B. y la defensa oficial de B. A. R. P. y J. G. G. T. (confr. presentaciones obrantes a fs. 16, a fs. 14 y a fs. 15 del presente legajo digital) por considerar que: “…la mera interceptación de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. no puede ser asimilada a una detención propiamente dicha, tal como plantean las defensas; ello así, ya que aquella interceptación fue con fines de identificación y aquello se encuentra dentro de las funciones que cumple la Policía de la Ciudad, destacándose además que aquel accionar se fundó en la actitud de nerviosismo con la que se acercaron H. U., R. P., G. T. y C. B. al vehículo que se encontraba estacionado en la intersección de las calles T. y F….” y que “… adentrándonos en los parámetros que establece el art. 230 bis del C.P.P.N. en su inciso a), cabe señalar que aquellas circunstancias se verificaron en el procedimiento bajo análisis; toda vez que la actitud de los imputados, de conformidad con lo descripto ut supra, llevó al personal policial a presumir que aquellas personas podían estar involucradas en la comisión de un delito; lo que derivó en el primer contacto del personal policial con los nombrados y con el vehículo y, posteriormente, con el secuestro del dinero y efectos transportados, dispuesto por este juzgado…”.
Por la resolución apelada se sostuvo que “…respecto a la cuestión vinculada con la manifestación efectuada por el imputado H. U. de forma espontánea y plasmada en el acta de fecha 23 de septiembre del 2020, sin que conste que previamente la autoridad policial le informara sobre las circunstancias que podía implicar, corresponde señalar que…por el artículo 184 inc. 10, del C.P.P.N. se impide al funcionario recibirle declaración indagatoria al imputado, en los términos y las formalidades que solo le puede conferir el acto producido en sede judicial, entendiendo que la misma es una actividad privativa del Juez de la causa. Esa prohibición, no impide que el personal preventor pueda recoger las manifestaciones espontaneas del sujeto prevenido. La ley no prohíbe (que) el imputado formule manifestaciones de manera libre y espontanea, poniéndose énfasis en la ausencia del ejercicio de coacción o violencia al efecto, que signifique una intromisión en el ámbito de su libertad…”.
2º) Que, por el recurso de apelación agregado a fs. 34/38 del presente legajo digital, la defensa oficial de E. H. U. manifestó que la decisión apelada “…peca de arbitraria a raíz de la equivoca interpretación que se realizó sobre los elementos sometidos a estudio…”.
Sostuvo que “…lo actuado en relación a mi asistido, implicó un ejercicio estatal de coerción administrativa directa, que reúne las características propias de una “detención”, en tanto se vio interrumpido su derecho a circular libremente y se lo sujetó a una prohibición de reiniciar su marcha por su sola voluntad, quedando a expensas de lo que la autoridad policial dispusiera a su respecto…” y que “…la normativa en materia de detención de personas establece, como requisito para su validez “la existencia de motivos previos y suficientes” que permitan suponer que la persona sobre la cual recae la coerción ha participado de un hecho ilícito….Por ello, los motivos alegados y avalados por personal policial (“nerviosismo”), no pueden ser suficientes por sí mismo y sin ningún otro elementos adicional. El nerviosismo en sí mismo es un concepto altamente subjetivo, pero si el personal policial no puede afirmar de qué manera se exteriorizó tal “nerviosismo”, estamos claramente ante un procedimiento por fuera de las normas procesales…”.
Asimismo, por el remedio procesal intentado, se argumentó lo siguiente: “…mi asistido fue interrogado por personal policial y como consecuencia de ello se accedió a un bolso (el cual no se encontraba a simple vista) con el dinero secuestrado, esto en contrario al art. 184, 10º del CPPN, toda vez que las manifestaciones del imputado fueron más allá de la mera identificación y previo a que mi asistido conozca su derecho a guardar silencio y al asesoramiento letrado…”.
3º) Que, las defensas oficiales de Y. M. V., de J. E. C. B. y de B. A. R. P. y J. G. G. T. se agraviaron del decisorio apelado por argumentos similares a los expuestos por el recurso de apelación al que se hizo referencia por el considerando precedente, que fueron volcados en las presentaciones agregadas a fs. 31/33, a fs. 22/30 y a fs. 14/21, respectivamente, del presente legajo digital, a las que corresponde remitirse por razones de brevedad.
4º) Que, en primer lugar, con relación a las manifestaciones de la defensa oficial de E. H. U. tendientes a descalificar el pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, corresponde expresar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.
Ninguno de esos defectos se advierte en la resolución recurrida, que, contrariamente a lo argumentado por la parte recurrente, ofrece una motivación suficiente de lo decidido.
Por lo demás, el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (art. 2 del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración de la nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 746/04, 25/08, 71/10, 378/12, 602/15, 72/16 y 405/19, entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152 /2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017/20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).
Los Sres. Jueces de Cámara Dr. Roberto E. HORNOS y Dra. Carolina L.I. ROBIGLIO agregaron a lo expresado en forma conjunta:
5º) Que, de conformidad con lo establecido por el último párrafo del considerando que antecede, corresponde expresar que, conforme a lo dispuesto por los arts. 166 y ccs. del C.P.P.N., para la declaración de nulidad rigen los principios de especificidad, de conservación y de trascendencia, es decir que la adopción de aquella declaración, en principio, debe ser restrictiva (confr. Regs. Nos. 370/02, 1123/02, CPE 1155/2016/2 /CA1, res. del 22/12/2017, Reg. Interno Nº 918/17 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405/2019 entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 775/2021/2, res. del 2/11/21, Reg. Interno Nº 502/21; CPE 1152/2016/7, res. del 03/12/21, Reg. Interno Nº 550/21 y CPE 1016/2017 /20, res. del 16/03/22, Reg. Interno Nº 114/22 de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara).
6º) Que, en el caso de autos, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal M. R. quien, desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encabezó el procedimiento cuya nulidad se pretende, efectuado en esa misma fecha en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.
En efecto, por la lectura del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., obrante a fs. 1/4 de los autos principales se advierte que el nombrado declaró: “…Que se halla asignado al numerario de la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad…refiere que en la fecha en circunstancias que recorría el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D. ambos del mismo numerario. En un momento dado y mientras lo hacían por la calle T. al llegar a su intersección con la calle F. observaron estacionado en el lugar un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx en el cual se encontraba una persona en el asiento del lado del conductor. En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de proceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo, siendo identificados los mismos como M. V. Y….tratándose de la persona que se encontraba sentado en el asiento del conductor…, H. U. E. D….C. B. J. E….R. P. B. A….G. T. J. G.. En ese momento se les solicito a estas personas que exhiban las pertenencias en su poder notando que entre sus ropas poseían dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (950.000). Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismos no dieron una orientación valedera sobre el mismo, siendo consultados allí mediante equipo trunking la totalidad de los dni como el rodado indicando el operador que no poseen impedimento legal, siendo verificado esto también a t[r]avés del sistema informático policial…”.
Por la lectura del acta referida se verifica que, con posterioridad, el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo”, y, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de “…un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.
Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados precedentemente portaban y de las sumas de US$ 1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T. (confr. resolución apelada obrante a fs. 12 de este legajo digital).
Por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y, asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.
7º) Que, se advierte que a la declaración mencionada por el considerando precedente le siguen otras dos declaraciones testificales brindadas, en la misma fecha, por el Oficial Mayor de la Policía de la Ciudad, A. S., y por el Oficial Primero de aquella fuerza de seguridad, L. D. (confr. fs. 17/19 vta. y fs. 14/16 vta. de los autos principales), a cuyo contenido, similar a la anteriormente referida, corresponde remitirse por razones de brevedad.
8º) Que, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas o vehículos sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando inmediato aviso al o?rgano competente.
En este sentido, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado… La requisa o inspección se llevará a cabo…y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139, debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia…”.
Por el artículo 184 del mismo ordenamiento procesal se establece: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis …dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.
9º) Que, en el presente caso, por la lectura de las actas testificales mencionadas por el considerando 6º) de la presente, se advierte que los funcionarios policiales que llevaron adelante el procedimiento cuya validez se cuestiona, actuaron en el uso de las facultades de prevención conferidas por el C.P.P.N. y que, en función de aquéllas, en la ocasión de encontrarse realizando tareas “…de vigilancia general y prevención de ilícitos…” y ante la sospecha de que las personas que se acercaban al vehículo estacionado y/o el individuo que se encontraba en su interior, podían estar próximas a realizar alguna maniobra delictiva, procedieron a identificarlos y requisarlos, situación que constituyó el primer contacto del personal policial con E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T. y con el vehículo en cuestión, circunstancia que, a su vez, derivó en el posterior hallazgo y secuestro, ordenado por el juzgado “a quo”, del dinero y de los objetos transportados (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).
10º) Que, en sintonía con lo expuesto, por la lectura de aquellas actas testificales se verifica que, después de proceder a la identificación de los nombrados, la autoridad de prevención se comunicó con el juzgado “a quo” para dar aviso de lo actuado, conforme se exige por el art. 184, inc. 5, del C.P.P.N., el cual por medio del funcionario judicial interviniente respaldó lo actuado por la autoridad de prevención (confr. fs. 1/4, fs. 14/16, fs. 17/19 de los autos principales).
En consecuencia, en atención a las consideraciones efectuadas, no se advierte afectación alguna de las garantías constitucionales invocadas por las defensas oficiales de las partes recurrentes, ni irregularidades que conlleven la declaración de nulidad de lo actuado, toda vez que, en las condiciones mencionadas, en las que los funcionarios policiales actuantes dieron cuenta de la existencia de motivos suficientes para presumir la posible comisión de un delito, aquéllos se encontraban facultados para realizar la interceptación con fines de identificación y posterior requisa efectuadas respecto de E. H. U., de Y. M. V., de J. E. C. B., de B. A. R. P. y de J. G. G. T., ya que aquello se encuentra dentro de las funciones propias de las fuerzas de seguridad (confr., en sentido similar, Regs. Nos. 689/98, 245/12 y CPE 659/2019/2/CA1, res. del 12/06/2019, Reg. Interno Nº 405 /19, de la Sala “B” de esta Cámara).
11º) Que, por otra parte, con respecto a lo afirmado por la defensa de B. A. R. P. y J. G. G. T. respecto de que a los fines del procedimiento cuya validez se cuestiona “…no existieron motivos de urgencia…” corresponde poner de resalto que, si bien se ha establecido que por ninguna de las normas reseñadas por el considerando 8º) de la presente se establece como un requisito para que las fuerzas de seguridad efectúen una requisa sin orden judicial, la configuración de “motivos de urgencia” (confr. Reg. Nº 160/08 de la Sala “B” de esta Cámara), en el caso, se advierte que mediaban aquéllos.
En efecto, conforme lo expresado por el considerando que antecede, las circunstancias tenidas en cuenta por el personal preventor actuante, volcadas en las actas testificales obrantes a fs. 1/4, a fs. 14/16 y a fs. 17/19 de los autos principales constituyen elementos suficientes que objetiva y razonablemente, evaluados ex ante, tenían entidad suficiente para hacer presumir la posible comisión de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N., y por ende, se corrobora en el caso la urgencia para actuar como se hizo (confr. en este sentido, C.F.C.P., Sala V, causa Nº 15885, “M., L. C. y G., C. s/ rec. de casación”, res. del 16/09/13, Reg. Nº 1717.13.4) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53/209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114/2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno Nº 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).
En un sentido similar, se ha establecido que “…Respecto a la aducida ausencia de 'urgencia' en la diligencia practicada cabe señalar que, el personal preventor actuó conforme lo previsto por el artículo [230 bis del C.P.P.N.] en la medida que, verificados los requisitos contenidos en los incisos a) y b) de dicha norma, se practicaron la requisa y el secuestro correspondiente, y se labró el acta respectiva, comunicándose ello inmediatamente al juez interviniente para que dispusiera lo que corresponda en consecuencia, procedimiento del cual no se desprende… una afectación concreta a garantías constitucionales que tornen procedente el agravio esgrimido…” (C.N.C.P., Sala II, Causa Nº 6720, “D. S., J. G. s/ recurso de casación”, res. del 17/11/2006, Reg. Nº 9288.2) (confr. CPE 1584/2016/CA2, de fecha 29/08/2019, Reg. Interno Nº 613/2019, CPE 53 /209/2/CA2, de fecha 14/11/2019, Reg. Interno Nº 924/2019, CPE 1114 /2019/2/CA1, de fecha 12/12/21, Reg. Interno N 771/2021 de la Sala “B” de esta Cámara).
12º) Que, asimismo, las partes apelantes se agraviaron de lo resuelto por el juzgado “a quo” argumentando, en forma concordante, que no resulta verosímil lo expuesto por los funcionarios actuantes respecto de que E. D. H. U. habría manifestado espontáneamente que en el interior del bolso que se hallaba dentro del rodado había $950.000. Sostuvieron que aquellas expresiones se habrían vertido en el marco de un interrogatorio efectuado por el personal policial, violando lo establecido por art. 184, inciso 10, del C.P.P.N.
Al respecto, se aprecia que aquellos argumentos sólo evidencian una apreciación subjetiva de aquellas partes con relación al modo en que ocurrieron los sucesos detallados por las actas testificales en cuestión, la cual, al menos por el momento, no encuentra respaldo en las constancias incorporadas al expediente principal al que corresponde este incidente.
En efecto, es de destacar que la entidad probatoria de un elemento incorporado válidamente a la causa, como regla general, no puede ser controvertible mediante un planteo de nulidad, el cual resulta útil para cuestionar la validez de los actos producidos en el proceso, mas no para valorar aquella entidad convictiva.
Por lo demás, corresponde poner de resalto que sin perjuicio de que por el art. 184, inciso 10, del C.P.P.N. se impide al personal interviniente la posibilidad de recibirle declaración indagatoria a las personas identificadas, aquello no obsta a que el personal actuante pueda dejar asentadas las manifestaciones vertidas por aquéllas de forma espontánea, en el marco del procedimiento del que se trata.
13º) Que, por todo lo expresado, no media en el caso razón alguna para invalidar el procedimiento cuya nulidad se pretende, por lo que, la resolución apelada resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa.
El Sr. Juez de Cámara Dr. Juan Carlos BONZON agregó a lo expresado en forma conjunta:
5º) Que, por la lectura del expediente principal al cual corresponde el presente incidente, al cual se accede a través del Sistema Informático LEX100, se advierte que el sumario obrante a fs. 1/38 de aquel legajo principal se inició con una declaración testifical brindada el 23 de septiembre del 2020 por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., quien manifestó que desempeñándose para la División Fraudes Bancarios de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estuvo a cargo del procedimiento efectuado, en esa misma fecha, llevado a cabo en la intersección de las calles f. y T. de esa ciudad.
En efecto, del acta que dio cuenta de la declaración efectuada por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., surge que, en aquella oportunidad, el mismo se habría encontrado recorriendo “…el ámbito de la Ciudad en misión de vigilancia general y prevención de ilícitos, siendo secundado por el Oficial Mayor S. y el Oficial 1 L. D….”, cuando “…observaron estacionado en el lugar (en referencia a la intersección de las calles f. y T.) un rodado de color marca Toyota dominio colocado MSD-xxx…” en el que se encontraba una persona sentada en el asiento del conductor.
Según surge del acta obrante a fs. 1/38 de los autos principales “…En ese momento se observa que al rodado se aproximan cuatro personas del sexo masculino al mismo quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo. Atento a ello y presumiendo que estas personas podrían estar involucrados en alguna maniobra delictual por la rapidez con la que intentan ascender al rodado se procedió a darles voz de alto policía con el fin de acceder a su debida identificación, palpándolos preventivamente de armas por sobre sus ropas con resultado negativo…”.
En aquella oportunidad se determinó que los individuos a los que se hizo referencia en forma precedente eran E. H. U., Y. M. V., J. E. C. B., B. A. R. P. y J. G. G. T.
Luego de identificar a los nombrados, el personal policial interviniente les habría solicitado que exhiban sus pertenencias, advirtiendo que poseían “…dinero en efectivo moneda nacional, dólares estadounidenses y teléfonos celulares, en tanto que en el interior del rodado había un bolso tipo morral de color oscuro con gran cantidad de dinero en su interior, refiriendo el señor H. U. que en el interior había NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS… Al serle consultado a estas personas por el origen del dinero los mismo no dieron una orientación valedera sobre el mismo…”.
Con motivo de lo expuesto es que el personal interviniente efectuó una consulta con el juzgado “a quo” y, en forma posterior, solicitando la colaboración de dos testigos hábiles, labró las actuaciones pertinentes y dispuso el secuestro de…“un bolso símil cuero de color oscuro que contenía en su interior la suma de 950.000 pesos, la suma de 30.000 pesos (que se encontraban en el interior de una campera negra que estaba en el vehículo), una bolsa transparente conteniendo varias piezas metálicas de color dorado, un teléfono celular de color gris y negro con la inscripción Iphone, un tarro color blanco con tapa verde y un tarro trasparente con tapa de color blanco, ambos conteniendo en su interior un líquido del cual se desconoce de qué tipo de sustancia se trataba…”.
Asimismo, en aquella oportunidad, se procedió al secuestro de los teléfonos celulares que los nombrados portaban y de las sumas de US$1.500 y de 8.800 pesos que llevaba consigo E. H. U., de la suma de US$50 que tenía en su poder B. A. R. P. y de US$300 y 9.500 pesos que portaba J. G. G. T..
Al respecto, corresponde poner de resalto que por el informe pericial agregado a fs. 216/235 de los autos principales se arribó a la conclusión de que las “…piezas metálicas de color dorado…” secuestradas consisten en “…piezas de aleación metálica compuestas mayoritariamente por plomo, recubiertas con pintura dorada…” y que asimismo, por el informe pericial agregado a los autos principales con fecha 17/02/22 se arribó a la conclusión de que el “…tarro color blanco con tapa verde…” y el “…tarro trasparente con tapa de color blanco…” que fueron secuestrados en el procedimiento cuya nulidad se pretende, “…no contienen psicotrópicos contemplados en la ley 19.303 ni estupefacientes incluidos en los anexos I y II del decreto 560/2019…”.
6º) Que, por lo reseñado precedentemente, corresponde indicar, en primer lugar, que si bien por las actuaciones aludidas por el considerando anterior no se indicó de manera expresa que en la oportunidad de realizarse el procedimiento de que se trata se interrogó y se requisó a E. H. U., a Y. M. V., a J. E. C. B., a B. A. R. P. y a J. G. G. T., en la vía pública, en la fecha del procedimiento cuya nulidad se pretende, sin orden de autoridad judicial y sin mediar circunstancias de excepción que lo permitieran, corresponde establecer que así ocurrió conforme se desprende de forma inequívoca del relato de los hechos efectuado por el Principal de la Policía de la Ciudad M. R., por el cual el nombrado indicó la cantidad de dinero y las pertenencias que cada uno de los imputados tenían en el interior de los bolsillos, así como la cantidad de dinero que fue hallada en el morral, sin que pueda suponerse, que los nombrados hallan exhibido aquellas pertenencias de forma espontánea y voluntaria sin mediar una intervención invasiva de la autoridad policial.
7º) Que, medidas como las analizadas y ejecutadas en el caso por el personal policial por el procedimiento que dio inicio a los actuados, en tanto implican una restricción y una injerencia sobre los derechos constitucionales a la libertad y a la intimidad de las personas, se encuentran sujetas a las leyes que reglamentan el ejercicio de aquéllas y deben proceder de forma excepcional y ante la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas previamente determinadas, a fin de no dejar librado el ejercicio de las mismas a la arbitrariedad.
8º) Que, en nuestro ordenamiento procesal por el art. 183 del C.P.P.N. se establece: “…La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación…”.
Por otra parte, por el C.P.P.N. se faculta a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a disponer requisas sobre las personas sin la necesidad de contar con una orden judicial y dando aviso inmediato al órgano competente.
En este sentido, por el artículo 184 del ordenamiento procesal mencionado se dispone: “…Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones: …5. Disponer con arreglo al artículo 230…las requisas e inspecciones del artículo 230 bis…dando inmediato aviso al órgano judicial competente…”.
Asimismo, por el artículo 230 bis del C.P.P.N. se establece, en lo que interesa: “Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas…; y b) en la vía pública o en lugares de acceso público…”.
9º) Que, del texto de la norma que se transcribió por el último párrafo del considerando anterior se advierte que, respecto de la actuación del personal policial, los únicos supuestos que autorizan a prescindir de la orden judicial a los fines de realizar una requisa son la existencia de circunstancias previas o concomitantes que, razonable y objetivamente, permitan presumir que una persona oculta en el cuerpo, o en las pertenencias que lleva consigo, elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.
Al respecto de la norma de que se trata, se ha expresado: “La razonabilidad debe apreciarse como categoría opuesta a la arbitrariedad. Razonable será aquella actividad que guarde equivalencia o proporcionalidad con las circunstancias fácticas que la provocaron. La objetividad es redundante reclamarla, pues la sola subjetividad tornaría arbitraria y por tanto irrazonable la actuación…” (confr., Guillermo Rafael NAVARRO, Roberto Raúl D.; “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, págs. 282 y 283).
10º) Que, por otra parte, para que proceda una requisa por parte de las fuerzas de seguridad prescindiendo de una orden judicial, no sólo deben verificarse las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan presumir que una persona oculta alguno de los elementos indicados por el art. 230 bis del C.P.P.N., sino que, además, se requiere que los funcionarios que intervengan en el procedimiento indiquen de manera fundada cuáles fueron los comportamientos o las circunstancias que originaron en aquéllos las sospechas en cuestión, de modo de posibilitar el control jurisdiccional de lo actuado.
En este sentido, se ha establecido:“…una actuación al amparo de la situación prevista en el art. 230 bis [del C.P.P.N.] referido, supone –como requisito indispensable– la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonablemente autoricen a inferir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada, elementos directamente relacionadas con un delito. De tal modo, si un agente de prevención se topa ante una situación o hecho que le genere in estado de sospecha, es necesario que describa objetivamente cuáles son las conductas o circunstancias del caso que generaron tal ánimo…”(C.F.C.P., Sala I, causa FCT 34021727/2012/TO1 /CFC1, “D. R., H. y F. L., A. s/recurso de casación”, Reg. Nº 2183/19, rta. el 16/12/2019).
Asimismo, respecto de una detención y de una requisa sin orden judicial, se ha indicado: “…será necesario que los preventores identifiquen y describan cuáles fueron las circunstancias objetivas que los llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito pues sólo dicha fundamentación expresa podrá servir para el ineludible control jurisdiccional de razonabilidad en casos en los que se ha actuado en excepción a la regla que exige la orden judicial…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 47.581 “D. E., G. S. s/ procesamiento”, Reg. Nº 199, rta. el 12/03/2013).
11º) Que, por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció, a través de distintos precedentes, ciertas pautas y lineamientos respecto del grado de sospecha y de las circunstancias requeridas para autorizar a las fuerzas de seguridad a realizar procedimientos de prevención, sin contar con una orden judicial al efecto.
En este sentido, en Fallos 317:1985 (“D.”), el más Alto Tribunal argentino estableció, respecto de la detención de una persona sin orden judicial, la exigencia de que concurran indicios vehementes de culpabilidad, previstos por nuestro ordenamiento procesal como presupuesto válido para una detención.
Posteriormente, por el precedente “F. P.” (Fallos 321:2947), para convalidar el procedimiento de requisa de un automóvil sin orden judicial, de la cual derivó la detención de los ocupantes del mismo, se indicó que bastaba la existencia de “…sospechas razonables y previas de la presunta conexión…con un hecho criminal…”. La doctrina mencionada se mantuvo en los precedentes “T.” (Fallos 325:2485), “M.” (Fallos 325:3322) y “S.” (Fallos 326:41). En el último de los fallos mencionados, relativo a la validez de una requisa personal realizada prescindiendo de la orden judicial, se expresó que “…resultan decisivos para considerar legítimo el trámite de requisa personal llevado a cabo…” “…los principios que emanan de los precedentes…” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, por los cuales se “…estableció la legitimidad de … [las] requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de 'causa probable' sino de 'sospecha razonable'…” y se indicó que, en aquel caso, “ …el encartado mostró una conducta muy nerviosa…que despertó la razonable sospecha del funcionario policial actuante…”.
Con posterioridad, en “P. C.” (P. 1666. XLI., “Recurso de hecho. P. C., M. E. s/ infr. ley 23.737”, res. del 3/05/2007), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal, declaró inválida la detención y requisa de una persona fundada únicamente en la versión del agente policial a cargo del procedimiento, que refirió haber recibido un llamado anónimo por el cual se indicaba la presencia de un sujeto que se comportaba en forma sospechosa. En aquella oportunidad, se indicó: “…es improbable que se den aquí las excepciones de los artículos 284, 230 bis…del Código Procesal Penal de la Nación, …por cuanto no existen constancias irreprochables que permitan determinar que nos encontramos ante una situación de flagrancia, o de 'indicios vehementes de culpabilidad', o que concurran 'circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un hecho 'delictivo o contravencional', o 'circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de (alguna) persona' (conforme precedente “D.” –Fallos: 317:1985–)…La mera existencia de una denuncia anónima…no son razones suficientes,…para que nos encontremos dentro de los conceptos de 'causa probable', 'sospecha razonable' o 'razones urgentes', tal como los ha delineado la jurisprudencia del Tribunal…”.
Por último, en Fallos 332:2397 “C.”, referido a una requisa corporal y posterior detención sin orden judicial, si bien por el voto de la mayoría se decidió no ingresar a la cuestión de fondo, por el voto en disidencia emitido por los Dres. J. C. M., R. L. L.y E. R. Z. se retomaron en forma expresa los estándares fijados en el precedente “D.”.
En aquella oportunidad, se hizo una remisión a lo expresado por el primero de los nombrados en 'W.' (Fallos 327:3829) y se sostuvo que: “…en la doctrina elaborada por esta Corte a partir del caso 'F. P.'…reiterada en 'T.'…la Corte –sin decirlo expresamente– se apartó del principio de legalidad ya enunciado en 'D.'…Que, al analizar las circunstancias de esos casos se advierte que… la Corte legitimó los procedimientos; pero parecería que se vio obligada a sustentarlos en algo más que la cita de la ley procesal…, para ello recurrió a una confusa hermenéutica de distintos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en especial 'Terry v. Ohio' (392 US 1), precedente éste que autoriza a la policía de ese país a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de 'causa probable' que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución de aquel país…Que el efecto práctico de esos últimos precedentes de nuestra Corte es que a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención…”.
Asimismo, corresponde señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó recomendaciones al Estado Argentino y, con un criterio similar al referido por el párrafo que antecede, cuestionó la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los precedentes “F. P.” (Fallos 321:2947) y “T.”(Fallos 325:2485), ocasión en la cual, con cita del Tribunal Europeo, se puso de manifiesto que “…'la sospecha razonable' de que un delito ha sido cometido, presupone la existencia de hechos o información que podría satisfacer a un observador razonable en cuanto a que la persona involucrada habría cometido una ofensa…” y se consideró que en ninguno de los dos casos mencionados se estableció “…cuáles fueron los elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable en la comisión de un delito…”, que “…[f]rente a esta situación de ausencia de justificación objetiva del actuar policial en los casos concretos, las autoridades judiciales que conocieron los recursos respectivos, tampoco ofrecieron recursos efectivos frente a esta situación pues no sólo continuaron con la omisión estatal de exigir razones objetivas para el ejercicio de la facultad legal de detener a personas con base en sospecha, sino que validaron como legítimas las razones dadas por los funcionarios policiales, las cuales… resultan a todas luces insuficientes para justificar una privación de libertad vinculada a la sospecha de un delito. Por el contrario, de las motivaciones respectivas, pareciera que se pretende justificar la sospecha al momento de las detenciones y requisas, con base en la corroboración posterior de que, efectivamente habrían incurrido en delitos…” y que “…la corroboración posterior de que las personas afectadas efectivamente pudieron haber estado cometiendo un delito es irrelevante para efectos de establecer las violaciones derivadas de la retención, requisa y arresto…la inconvencionalidad de dichos procedimientos, debió implicar que las autoridades internas excluyeran toda prueba obtenida mediante procedimientos violatorios de los derechos de las presuntas víctimas. Esta exclusión debió operar como resultado de revisión policial y judicial seria sobre el actuar de los funcionarios policiales, lo que no ocurrió en el caso. Al contrario, como se explicó, las razones dadas por los funcionarios sobre la supuesta sospecha, fueron validadas judicialmente…las pruebas obtenidas en el marco de estos procedimientos debió ser excluida y, al no haberlo hecho, las autoridades internas permitieron que tanto la detención preventiva como el proceso penal y condena, devinieran también en arbitrarias…” (confr. CIDH, Informe No. 129/17, Caso 12.315, Fondo, C. A. F. P. y C. A. T., Argentina, 25 de octubre de 2017).
12º) Que, en el presente caso, por el análisis de las declaraciones parcialmente transcriptas en forma precedente, se advierte que el funcionario policial que llevó adelante el procedimiento que dio inicio a la presente investigación habría actuado extralimitándose de las facultades prevencionales conferidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., pues no se verifica la concurrencia de circunstancias que, objetiva y razonablemente, hayan tenido entidad suficiente para sospechar la posible comisión de hecho ilícito alguno, así como tampoco para presumir que los imputados ocultasen elementos provenientes o constitutivos de un delito en los términos del art. 230 bis del C.P.P.N y que, en consecuencia, lo hayan habilitado a actuar del modo en que lo hizo.
En efecto, en el caso, la identificación y la posterior requisa de H. U., R. P., G. T. , M. V. y C. B. fue fundada únicamente en las circunstancias consistentes en que se habría observado a cuatro personas en la vía pública, aproximándose a un vehículo estacionado “…quienes se encontraban observando de manera constante y mirando en distintas direcciones demostrando cierto nerviosismo…” sin reparar en que la conducta en cuestión se presenta como lógica, razonable y atendible, por razones de seguridad, en personas que transportan sumas de dinero, cualquiera sea el origen del mismo.
Sin expresar más razones que las referidas por el párrafo anterior, el agente que estuvo a cargo del procedimiento procedió a identificar a los nombrados y a requisarlos, luego de lo cual fueron hallados en poder de aquéllos el dinero y los objetos secuestrados.
13º) Que, como fue expresado, no se advierte que las circunstancias objetivas referidas por el agente que intervino en el procedimiento en cuestión, constituyan motivos suficientes para sospechar la posible comisión de un ilícito o que los imputados ocultaran elementos probablemente provenientes o constitutivos de un delito.
El mero hecho de que cuatro personas se encuentren acercándose a un vehículo, en el cual se encontraba una quinta persona, con mirando hacia los costados y con “…cierto nerviosismo…” en la vía pública y a plena vista, desprovisto de cualquier otro dato objetivo adicional, puede responder a una infinidad de razones, pero no resulta suficiente para fundar una “sospecha razonable” en los términos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 321:2947, a los fines de habilitar la identificación y la inspección de aquellos individuos y sus pertenencias, prescindiendo de una orden judicial.
14º) Que, por todo lo expresado por los considerandos anteriores, se advierte que la ilegitimidad de la intervención del personal policial sobre los imputados surge manifiesta, pues se procedió a identificarlos, a requisarlos e incluso a consultarles sobre la procedencia del dinero que tenían en su poder, en ausencia total de la concurrencia de los presupuestos legales previstos por los arts. 184 y 230 bis del C.P.P.N., sino únicamente en base a la mera subjetividad del oficial actuante, o de algún otro elemento que no fuera puesto de manifiesto en las actuaciones.
15º) Que, por otro lado, por el momento en el que se llevó a cabo el procedimiento cuya nulidad se pretende, cabe poner de resalto que las restricciones extraordinarias impuestas excepcionalmente por la pandemia de Covid 19 sólo habilitaban al personal policial a requerir el permiso de circulación, pero en principio no a requisar a las personas sin observarse las exigencias previstas normativamente al efecto.
16º) Que, en un sentido similar al expresado por los considerandos que anteceden, se ha entendido, respecto de un procedimiento efectuado sobre un individuo que “…se hallaba caminando por…y que sólo un masculino se le acercó y le entregó una suma de dinero, lo que provocó la intervención del oficial…”, que “…los parámetros demandados por la norma citada [art. 230 bis del C.P.P.N.] no han sido respetados, toda vez que el personal preventor procedió como producto de una disposición subjetiva y no por criterios objetivos y razones de urgencia…estas 'corazonadas'…no son suficientes para poder legitimar una conducta invasiva. En consecuencia, la requisa personal en la forma y circunstancias que se realizó, vulneró el ámbito, de intimidad personal de la…imputada”. (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 48.784, “R. G., S. F. s/ nulidad del procedimiento ”, Reg. Nº 1146, rta. el 23/09/2013).
17º) Que, por lo demás, por la lectura de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales se advierte que al momento de practicarse el procedimiento de que se trata, no fueron convocados testigos civiles para presenciar el mismo, sin que surja, ni se haya indicado, la existencia de circunstancias o motivos que hayan impedido justificadamente dar cumplimiento al requisito previsto por el art. 138 del C.P.P.N.
En este sentido, conforme a lo que surge de las actuaciones sumariales obrantes a fs. 1/38 de los autos principales, los testigos civiles fueron convocados luego de haber dado aviso de lo actuado al juzgado “a quo”.
18º) Que, por lo tanto, en las condiciones que se verifican en el caso, toda vez que no habría existido motivo alguno con entidad suficiente para legitimar las medidas invasivas de la privacidad que tuvieron lugar sobre los imputados, se advierte que por el procedimiento policial que dio inicio a los autos principales se habría verificado una afectación manifiesta al derecho a la intimidad de aquéllos, la cual es definida como “…una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás…” (Carlos Santiago NINO, “Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional”, Ed. Astrea, 1992, pág. 327) y encuentra protección en las garantías consagradas por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y por el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17, inc. 1, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el art. 11, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que gozan de la máxima jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
En efecto, en el caso, y toda vez que el funcionario policial que intervino actuó apartándose de las previsiones establecidas por los arts. 183, 184 y 230 bis del C.P.P.N., se verificó un avance innecesario, ilegal y arbitrario respecto del ámbito de privacidad de los imputados ante una situación que, como fue expresado, no ameritaba sospecha alguna.
En un sentido similar al expresado, se ha entendido que “…dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con el delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de nuestra Constitución Nacional). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido…” (C.C.C.F., Sala I, causa Nº 27.419, “R. s/ nulidad”, Reg. Nº 197, rta. el 19/03/96 y causa Nº 42.484, “P., G. A. y/o P., B. A. s/procesamiento”, Reg. Nº 128, rta. el 24/02 /2009).
Asimismo, por la doctrina se ha expresado: “…desde el punto de vista legal, un reconocimiento importante de la existencia de áreas de privacidad…lo da el texto del art. 230 bis del Cód. Proc. Penal…Dicha norma autoriza a los funcionarios policiales a requisar sin orden judicial…siempre que se den ciertas circunstancias…Lo trascendente de este principio es que, salvo la concurrencia de esas circunstancias que la norma describe, es claro que una requisa policial sin orden judicial será un acto nulo…” (A. D. CARRIÓ, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs. 440/441).
19º) Que, en consecuencia, conforme a lo establecido por los considerandos precedentes y toda vez que en el caso se verifican vicios que generan un agravio irreparable a las garantías constitucionales aludidas por el considerando anterior, así como también al debido proceso y al estado jurídico de inocencia, corresponde por la presente declarar la nulidad del procedimiento policial que dio origen a los autos principales, así como de todo lo actuado en consecuencia (confr. arts. 18, 19 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y arts. 167, inc. 2, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.) (confr. CPE 643/2018/4/CA2, Reg. Int. 1047/2018 de fecha 28/11 /18 de la Sala “A” de esta Cámara).
Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:
I. CONFIRMAR la resolución apelada.
II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. – Juan Carlos Bonzón. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Delfina María Gorostiaga).
L., G. G. A. s/estafa
Rechazado el planteo de nulidad efectuado por la defensa se recurre ante la Cámara en lo Penal Económico que, advirtiendo que al prestar declaración indagatoria el imputado no fue debidamente impuesto del delito enrostrado, habiéndose violentado el principio de congruencia revoca la resolución apelada y declara la nulidad de la resolución de mérito que dictó el auto de procesamiento y todo lo actuado en consecuencia. Finalmente resaltan además que la competencia en autos fue asignada inequívocamente en virtud de los delitos competencia de dicho fuero de excepción.
Buenos Aires, julio 3 de 2023.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la defensa de G. G. A. L., obrante a fs. 16/17 de este legajo digital, contra la resolución agregada a fs. 14/15 del presente legajo, por la cual el juzgado “a quo” dispuso “…I. RECHAZAR el planteo de nulidad efectuado por la defensa de G. L….” (se prescinde del resaltado presente en el original).
Los escritos de fs. 21/22 y fs. 23/24 por los cuales la defensa de G. G. A. L. y de E. A. S., en su rol de querellante, informaron, respectivamente, en los términos previstos por el art. 454 del C.P.P.N.
Y CONSIDERANDO:
1º) Que, por la resolución apelada, el juzgado de la instancia previa resolvió: “I. RECHAZAR el planteo de nulidad efectuado por la defensa de G. L….” por remisión a los argumentos vertidos en la contestación de vista del señor fiscal de la instancia anterior, por los cuales se sostuvo que “…más allá de las contiendas en torno a la calificación legal, el hecho se mantuvo inmutable desde el requerimiento de instrucción y la defensa no ha explicado…cuál es el perjuicio sufrido y de qué modo se ha visto afectado el derecho de defensa, lo que resulta un presupuesto de la sanción de nulidad…” y que “…del requerimiento fiscal de instrucción obrante de fs. 211 a 212 surge la plataforma fáctica de autos en toda su extensión…” (confr. fs. 14/15 del presente legajo).
2º) Que, por el recurso de apelación y el memorial agregados a fs. 16/17 y a fs. 21/22, respectivamente, del presente legajo digital, la defensa de G. G. A. L. se agravió de lo resuelto por el decisorio apelado.
Expresó que, sin perjuicio de que “… el hecho en sí sería el mismo que el denunciado, no menos cierto resulta…que la nueva adecuación típica delineada por la Alzada, requiere por parte del imputado la realización de diversos actos o acciones los cuales permitan sostener al menos prima facie, que estamos frente a ese ilícito…a su vez es sabido, que no puede la judicatura impulsar de oficio la causa, y debió remitir al fiscal a los fines de poder delinear la imputación nueva lo que no ha sucedido…respetar el debido proceso es cumplir con las mandas procesales y ello no ha sucedido en esta causa…” y que “…los bienes jurídico protegidos por las figuras legales de los arts. 172 y 302 del CPN son distintos… lo cual me permite sostener que estamos frente a dos situaciones jurídicas distintas y por lo tanto se requiere para su investigación e imputación distintas acciones por parte del imputado [por lo que] debió el Fiscal requerir nuevamente a posterioridad de lo resuelto por La Alzada y al no haberse realizado dicho requerimiento es obvio que ello acarrea nulidad…”.
Además, por el recurso de apelación agregado a fs. 16/17, la defensa de G. G. A. L. calificó la resolución apelada de arbitraria y sostuvo que la misma no se encuentra debidamente motivada, conforme lo establecido por el art. 123 del C.P.P.N.
Por otra parte, manifestó que el auto de procesamiento cuya nulidad se pretende adquirió firmeza por no haber sido objeto de recurso alguno por parte de quien ejercía anteriormente la defensa de G. G. A. L., lo cual le habría generado al nombrado una lesión de su derecho de defensa en juicio y una afectación de la garantía del doble conforme.
Por último, por el remedio procesal intentado, la parte recurrente se agravió de la imposición de costas efectuada a su respecto.
3º) Que, la causa principal a la cual corresponde el presente incidente se inició como consecuencia de la denuncia formulada por G. G. A. L., con fecha 27/09/13, ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en su carácter de presidente de la firma P. P. S.A. (confr. fs. 1/3 de los autos principales).
Por aquella presentación se indicó que S. M. F., quien sería una empleada de P. P. S.A., habría extraviado chequeras de la firma mencionada y que un cheque perteneciente a una de las mismas –suscripto por G. G. A. L. y endosado en su reverso–, habría sido presentado al cobro por E. A. S. (confr. fs. 1/3 de los autos principales).
Con posterioridad, G. G. A. L. presentó una ampliación de la denuncia, extendiéndola a otros dos cheques de pago diferido (confr. fs. 26/33 de los autos principales), quedando involucrados los cartulares identificados con los nros. 34170963, 34170971 y 34170972, por las sumas de $3.000.000, $1.200.000 y $720.000, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente nro. 57700189/23 de titularidad de P. P. S.A., radicada ante el Banco de la Nación Argentina.
4º) Que, con posterioridad a habérsele recibido declaración indagatoria y habiéndose practicado diligencias de investigación, a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal y con fecha 8/08/16, el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 4 dictó el auto de sobreseimiento de E. A. S. y dispuso la extracción de testimonios de las partes pertinentes para remitirlas a la Justicia Nacional en lo Penal Económico a fin de que se investigue la comisión presunta del delito previsto y reprimido por el artículo 302 del Código Penal, por parte de G. G. A. L. (confr. fs. 181/185 de los autos principales).
5º) Que, arribadas las actuaciones a este fuero, resultó sorteado para intervenir en las mismas el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9, el cual confirió a la fiscalía de grado la vista prevista por el art. 180 del C.P.P.N. (confr. fs. 209 de los autos principales).
Con motivo de lo expuesto es que la fiscalía interviniente formuló el requerimiento de instrucción que obra a fs. 211/212 vta. de los autos principales, respecto de G. G. A. L. en relación a la posible “…frustración maliciosa del pago de cheque (art. 302 inc. 3º del C.P.)…”.
6º) Que, posteriormente, con motivo de un planteo de incompetencia efectuado por la parte querellante, el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 se declaró incompetente en razón de la materia y dispuso la remisión de la causa al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, por considerar que los hechos por los que se estaba investigando a G. G. A. L., podrían ser calificados dentro de las previsiones del art. 172 del Código Penal (confr. CPE 1164/2016/2 de fecha 22/2/18).
El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 43 no aceptó la competencia que le fue atribuida (confr. fs. 525/525 vta. de los autos principales) y se tuvo por trabada la correspondiente contienda, elevando las actuaciones a esta Sala “A” (confr. fs. 498/516 del expediente principal).
Este Tribunal, en forma unipersonal y con una integración distinta de la actual, resolvió que debía continuar entendiendo en la presente investigación el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 (confr. CPE 1164/2016/3/CA1, res. del 5/06/2018, Reg. Interno Nº 396/2018, obrante a fs. 536/537 de los autos principales).
Para resolver en el sentido mencionado, en aquella oportunidad se consideró que: “…de los hechos narrados por el querellante no surge claramente cuál habría sido el ardid o engaño que lo habría llevado a entregarle sumas de dinero a los imputados. Por el momento, de las constancias de la causa surge que S. le habría entregado un dinero a L. a fin de que lo invierta. Que de lo actuado también se evidencia que luego de transcurrido el plazo que fuera pactado para la devolución del mencionado dinero, L. le manifestó a S. la imposibilidad de hacerlo en término, razón por la cual le entregó, a modo de garantía, tres cheques para ser presentados al cobro al cabo de cierto plazo, los que, finalmente, resultaron rechazados por existir una “orden de no pagar” fundada en una denuncia de extravío. Por lo dicho, considero que estos hechos son materia de competencia del juez del fuero en lo Penal Económico….” y en ese mismo sentido, se expresó que “…asiste razón a la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 43 en cuanto a que debe descartarse el tipo penal de estafa en el caso de cheques de pago diferido, pues por su naturaleza se determina la existencia de la concesión de un término para que el librador pague el importe correspondiente, por lo que la entrega del cheque no es determinante de la contraprestación…En efecto, por la naturaleza del cheque de pago diferido se determina la existencia de la concesión de un término, que desplaza al tipo penal de la estafa…” (confr. CPE 1164/2016/3/CA1, res. del 5/06/2018, Reg. Interno Nº 396/2018, obrante a fs. 536/537 de los autos principales).
7º) Que, por lo expuesto y a pedido del señor fiscal interviniente, se convocó a G. G. A. L. a prestar declaración indagatoria en orden a la comisión presunta del delito previsto por el art. 302 del Código Penal.
Con posterioridad, en el marco del CPE 1164/2016/1 se resolvió declarar la extinción de la acción penal por prescripción y dictar el sobreseimiento de S. M. F. en orden al hecho por el que fuera oportunamente indagada, resolución que adoptó firmeza por no haber sido materia de recurso alguno (confr. resolución de fecha 13/07/18 obrante a fs. 676 de los autos principales).
De igual forma, con fecha 25/04/19, el juez de la instancia previa resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción, y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de G. G. A. L. en orden al hecho por el que fuera oportunamente indagado (confr. fs. 768/770 de los autos principales).
Contra la resolución mencionada en último término interpuso recurso de apelación E. A. S., en su rol de parte querellante (confr. fs. 772 de los autos principales), situación que motivó una nueva intervención por parte de esta “Sala A”, la cual, con una integración parcialmente diferente a la actual, revocó el decisorio apelado por entender que “…la calificación legal del hecho que se pone de manifiesto al escuchar a un imputado o al resolver respecto de su situación procesal es meramente provisional y susceptible de modificación posterior…aun cuando el representante del Ministerio Público, en la vista conferida…postuló la prescripción de la acción penal, la parte querellante tiene derecho a impulsar la acción y, consecuentemente, a probar sus afirmaciones en cuanto a haberse incurrido el delito que atribuye al imputado…” y que “…asimismo, se ha sostenido que …el sobreseimiento que se dicta en virtud de la extinción de la acción penal no implica simplemente la imposibilidad de juzgar al imputado conforme a una determinada calificación legal, sino que impide directamente someterlo a juicio por ese suceso, aunque se le atribuya otra significación jurídico-penal. Se sobresee al imputado por hechos, y no por calificaciones…(del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, CNCP, Sala IV, 19/02/01, en autos “C., F. A. s/rec. de casación”)…” (confr. CPE 1164/2016/5/CA2, res. del 28/05/19, Reg. Interno Nº 423/2019 de esta Sala “A”, y fs. 786/787 de los autos principales).
8º) Que, en virtud de lo resuelto por esta “Sala A” –con una integración parcialmente distinta de la actual, es que–, con fecha 19/06/19 el juzgado “a quo” dicto el auto de procesamiento de G. G. A. L. por considerarlo penalmente responsable del delito investigado, señalando que “…existen elementos suficientes de convicción como para poder estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido un delito, con independencia de su calificación, cuya competencia material se asume por haberlo así dispuesto en esta causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico…” y que “…con respecto a la discrepancia en punto a la significación jurídica de los hechos de la causa…la Sala A ha establecido…que la discusión acerca de la calificación legal que pudiera corresponder a los hechos que se atribuyen en un auto de procesamiento resulta completamente ociosa para la inspección en la instancia de apelación de este tipos de autos; y que el momento en el que se debe discutir la misma tiene lugar una vez completa la instrucción, en oportunidad de resolver la elevación a juicio…” (confr. fs. 793/807 de los autos principales).
9º) Que, con fecha 29/06/2021, la parte querellante efectuó un planteo de nulidad del auto de procesamiento al que se hizo referencia por el considerando precedente.
En aquella oportunidad sostuvo que la resolución de mérito a la que se hizo referencia, obrante a fs. 793/807 del expediente principal, se encontraba viciada de nulidad por cuanto en la misma el señor juez “a quo” había omitido pronunciarse respecto de la calificación legal otorgada al hecho investigado.
Asimismo, por aquella presentación, la parte querellante solicitó que se califique el supuesto fáctico en cuestión en los términos de los arts. 172 y 173 del Código Penal (confr. fs. 809/809 vta. de los autos principales).
Una vez conferidas las pertinentes vistas, el juzgado de la instancia anterior resolvió, con fecha 28/08/2019 y estando interinamente a cargo de otra magistrado, declarar la nulidad del auto de procesamiento de G. G. A. L., al que se hizo alusión en forma precedente, en el entendimiento de que el mismo “…no obstante efectuar un pormenorizado detalle de los hechos objeto de la causa, omitió…efectuar la calificación legal de los hechos…que esa inobservancia se encuentra expresamente prevista bajo sanción de nulidad y que si bien se ha establecido que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos, la interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración de nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que lo invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas del aquel efecto perjudicial…” por lo que consideró que “…las circunstancias particulares de este caso evidencian un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca…” (confr. fs. 813/818 del expediente principal).
En aquella oportunidad se sostuvo que la omisión constatada acarrea el perjuicio de que las partes se vean impedidas “…de articular sus pretensiones, sea con relación a la vigencia de la acción penal, a la validez de la imputación e, incluso, a la posibilidad de hacerlo ante el tribunal competente…” y que “…la situación de indeterminación sobre si los hechos constituyen un delito u otro…y la incidencia que ello trae aparejado sobre el ejercicio de los derechos de las partes y, como derivación de ello, la afectación del debido proceso (art. 18 de la CN), torna procedente la declaración de nulidad, de conformidad con lo que se establece por el art. 166 del CPPN…” (confr. fs. 813/818 vta. de los autos principales).
10º) Que, con posterioridad al dictado de la resolución mencionada por el considerando que antecede, la señora jueza interinamente a cargo del juzgado Nº 9 del fuero, volvió a efectuar un análisis respecto de la competencia material de este fuero para continuar entendiendo en el expediente principal al cual corresponde este incidente y, en consecuencia, se declaró incompetente y dispuso la remisión de la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fin de que se desinsacule el juzgado que habría de intervenir en la investigación del supuesto denunciado, en orden a lo previsto por el artículo 172 del Código Penal (confr. fs. 819/821 de los autos principales).
Habiendo sido nuevamente rechazada la competencia por parte del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 43 con fecha 26/11/19 (confr. fs. 835 de los autos principales) y, una vez trabada nuevamente la correspondiente contienda, es que se dispuso elevar la presente causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. fs. 838 del expediente principal).
El Máximo Tribunal, con fecha 19/08/2021, dispuso, remitiéndose a los fundamentos expuestos por el entonces Procurador General de la Nación, que debía continuar entendiendo en la investigación llevada adelante en el marco de los autos principales el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9 (confr. resolución obrante a fs. 17 de CPE 1164/2016/9).
Por el dictamen del Procurador General de la Nación, glosado a fs. 15/16 del CPE 1164/2016/9, se recordó que “… De las escasas constancias que integran el incidente, entre las que se cuenta únicamente con las resoluciones judiciales, surge que anteriormente la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico zanjó una contienda trabada entre los mismos jueces, por los mismos hechos y con base en la misma controvertida calificación, en favor de la justicia en lo penal económico…Luego, a partir de la interposición de un recurso de apelación por la querella contra la decisión que declaró la prescripción de la acción penal emergente del delito previsto en el artículo 302 del Código Penal respecto del aquí imputado, la Alzada entendió que aquella parte contaba con el derecho de hacer valer sus pretensiones de una calificación distinta de los hechos ante los estrados judiciales…En consecuencia, la juez en lo penal económico se inhibió nuevamente para conocer en el acontecimiento denunciado en el entendimiento de que podría tratarse de una estafa, en tanto los cheques diferidos fueron firmados únicamente por uno de los dos titulares de la cuenta bancaria requeridos…El magistrado de instrucción, a su turno, rechazó tal atribución al considerar que la razón determinante para el rechazo del pago de los cartulares era la orden de no pagar, derivada de la denuncia de extravío de la coimputada, respecto de la cual oportunamente se declaró la prescripción de la acción…Vuelto el legajo al tribunal de origen, su titular insistió en su criterio, tuvo por trabada la contienda y la elevó a conocimiento de la Corte…” (confr. fs. 15/16 de CPE 1164/2016/9).
Por aquel decisorio, se sostuvo que “…es criterio de la Corte que no resulta admisible modificar las decisiones sobre la competencia a menos que se presenten o sean descubiertas nuevas circunstancias relevantes (Fallos: 327:3892)….Ese principio fue desconocido en la práctica por la decisión de fojas 7/9 (en referencia a la resolución a la que se hizo referencia por el primer párrafo del considerando 10º) de la presente) , desde que implicó renovar un conflicto respecto de la competencia que había sido acordada, sin que se hubiera modificado ninguna de las circunstancias entonces valoradas, las que además fueron tenidas en cuenta a la hora de resolver la situación procesal de la coimputada (en referencia a la resolución por la cual se declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de S. M. F. a la que se hizo referencia por el segundo párrafo del considerando 7º) de la presente), y en tales condiciones lo resuelto atenta contra la estabilidad de un acto procesal regular establecido por razones de economía procesal y seguridad jurídica. En consecuencia, opino que corresponde a la juez en lo penal económico continuar con el trámite de la causa…” (confr. fs. 15/16 de CPE 1164/2016/9).
11º) Que, habiendo sido resuelta nuevamente la cuestión de competencia suscitada en autos en favor de este fuero –en esta oportunidad por el Máximo Tribunal– es que, el juzgado “a quo” dictó, con fecha 27/09/2021, el procesamiento sin prisión preventiva de G. G. A. L., por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el art. 172 del Código Penal (confr. fs. 839 del Sistema LEX100).
En el sentido indicado, el señor juez de la instancia previa entendió que “…[se] impone un pronunciamiento sobre la situación procesal de L. en orden a la posible comisión de un delito que es ajeno a la competencia material de este estrado. Puesto que, o la acción penal se encuentra prescripta porque el hecho recibe calificación legal provisoria en los términos del artículo 302 del Código Penal, temperamento que fue revocado oportunamente por la Alzada (en referencia a la resolución de esta Sala ‘A’, con una integración distinta de la actual, a la que se hizo referencia por el cuarto párrafo del considerando 7º) de la presente), o el suceso constituye la presunta comisión del delito de estafa…” y que “…ante la insistencia para que sea este tribunal el que se pronuncie sobre la posible comisión del delito por el que se querella al imputado, así habrá de procederse virtud de las decisiones precedentes de los tribunales superiores que han intervenido en la causa y pese al desborde de la competencia material, pues es el único camino que se advierte como posible luego del derrotero procesal que ha atravesado este expediente…” (confr. resolución obrante a fs. 839 del expediente principal).
Por aquel decisorio el magistrado “a quo” expresó que “…existen elementos suficientes de convicción como para estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido el delito de estafa…hecho cuya competencia material se asume por haberlo así dispuesto en esta causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, primero, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación después, dejando expresamente a salvo la opinión contraria de esta judicatura…” (confr. fs. 839 del legajo principal).
12º) Que, contra la resolución indicada por el considerando anterior, la defensa de G. G. A. L. interpuso dos recursos de apelación, con fechas 13/10/2021 y 15/10/2021, los cuales fueron declarados inadmisibles por el juzgado “a quo”, por haber sido presentados en forma extemporánea (confr. fs. 850, fs. 851, fs. 852/857 y fs. 858 de los autos principales).
13º) Que, en forma posterior, por la presentación agregada a fs. 868 de los autos principales, la defensa de G. G. A. L. presentó un escrito solicitando la suspensión de los plazos de la vista conferida en los términos del art. 346 del C.P.P.N. y pidiendo que se le reciba al nombrado declaración indagatoria, con carácter ampliatorio.
En ocasión de la audiencia solicitada, G. G. A. L. acompañó un escrito por el cual planteó la nulidad que motivó la formación del presente incidente (confr. fs. 875 del expediente principal).
En esa oportunidad recordó que “…al momento de recibirse mi primera declaración indagatoria…el delito que se me achacaba, conforme el requerimiento de instrucción del Fiscal era el de [la] infracción al artículo 302 del Código Penal y como consecuencia del planteo de prescripción que realizará esta parte, el cual tuvo acogida favorable tanto por VS como por el señor Fiscal la causa, siendo [l]a Cámara la que revocó dicha resolución, [se] orden[ó] (sic) mi procesamiento en orden al delito estafa prescripto en el artículo 172 del Código Penal de la Nación…” (confr. fs. 875 del expediente principal).
Expresó que “…lo cierto y destacado es que mi anterior defensa no recurrió esa resolución, dejándome en un estado de indefensión absoluta y violando el doble conforme. Pude tomar conocimiento de dicha circunstancia a consecuencia de la intervención de mi nueva defensa en esta causa…” (confr. fs. 875 del expediente principal).
Manifestó que la resolución por la cual se dictó el auto de procesamiento dispuesto a su respecto se encontraría viciada de nulidad puesto que “…se produjo una violación del debido proceso, ya que no se puede impulsar de oficio la causa, sino que debió correrse la debida vista al señor Fiscal para que requiera la instrucción o adecue el requerimiento de instrucción de conformidad con el artículo 180 del Código Procesal Penal [por lo] que esta situación importa la nulidad de todo lo actuado a partir de esa resolución…” (confr. fs. 875 del expediente principal y fs. 1/3 y 4/6 de la presente incidencia).
14º) Que, con motivo del planteo de nulidad al que se hizo alusión por el considerando precedente es que el señor juez “a quo” resolvió en el sentido recordado por el considerando 1º) de la presente, al que corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por su parte, resulta útil poner de resalto que conforme se desprende del expediente principal, mediante el decreto obrante a fs. 954 se dispuso correr vista al agente fiscal en los términos del art. 346 del C.P.P.N.
15º) Que, en primer lugar y ante las manifestaciones de la parte recurrente tendientes a descalificar el pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional válido por inobservancia supuesta de lo establecido por el art. 123 del C.P.P.N. y/o por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, corresponde recordar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.
La parte recurrente no ha desarrollado una argumentación que demuestre, con el rigor y la suficiencia que es exigible, la existencia posible de defectos como los aludidos por el párrafo que antecede, que afecten la validez de la resolución apelada.
En este sentido, se aprecia que el pronunciamiento en examen cuenta con una fundamentación que, más allá de que se la comparta o no, deja a salvo a la decisión del tribunal de la instancia anterior de la tacha de invalidez que se invoca en el caso.
Por lo demás, cabe recordar que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración de la nulidad cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 746/04, 25/08, 71/10 y 378/12, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara).
16º) Que, no obstante lo establecido por el considerando previo, con respecto al rechazo de la pretensión de la defensa de G. G. A. L. de que se declare la nulidad de la resolución por la cual se dictó el auto de procesamiento del nombrado, fundamentado en los motivos a los que se hizo referencia por el considerando 13º) de la presente, corresponde recordar que, al momento de efectuarse la comunicación establecida por el art. 298 del C.P.P.N., se informó a L. el hecho que se le atribuía en los términos siguientes: “…haber tomado parte del hecho relativo al libramiento y entrega, con la sola firma del imputado, de los cheques de pago diferido nros. 34170963, 34170971 y 34170972 de la cuenta corriente nro. 57700189/23 de titularidad de P. P. S.A., para cuya emisión se requería firma conjunta, y la posterior dación de orden de no pagar invocando falsamente el extravío de los cartulares…” (confr. acta obrante a fs. 715/721 de los autos principales.
En forma concordante, al momento de prestar declaración indagatoria en carácter ampliatorio, al nombrado se le informó el supuesto fáctico que se le imputaba de la siguiente manera: “…haber tomado parte del hecho relativo al libramiento y entrega, con la sola firma del imputado, de los cheques de pagos diferido nros. 34170963, 34170971 y 34170972…para cuya emisión se requería firma conjunta, y la posterior dación de orden de no pagar invocando falsamente el extravío de los mismos…” (confr. acta de fecha 17/11/21).
17º) Que, no obstante, por la resolución obrante a fs. 839 de los autos principales, se dictó el auto de procesamiento de G. G. A. L. por considerar que “…existen elementos suficientes de convicción como para estimar, con el grado de certeza que exige esta etapa del proceso, que G. G. A. L. habría cometido el delito de estafa…” (confr. fs. 839 del legajo principal).
18º) Que, por la lectura de la descripción del hecho atribuido a G. G. A. L., efectuada por el juzgado “a quo”, en la oportunidad de prestar la declaración indagatoria y en ocasión de ampliarse aquélla, permite concluir que, respecto de la supuesta comisión del delito de estafa, el nombrado no fue impuesto en forma debida de los hechos, ni se lo habría intimado de modo concreto.
En efecto, según se expresó por el considerando 16º) de la presente, al momento de ser indagado, a G. G. A. L. se lo anotició del supuesto fáctico investigado utilizando una descripción que no es acorde al delito de estafa previsto por el art. 172 del C.P., circunstancia por la cual se arriba a la conclusión que por el hecho por el cual se dictó el auto de procesamiento dispuesto a su respecto, no fue específica y concretamente intimado el nombrado en la oportunidad prevista por el art. 294 del C.P.P.N. de modo que puede estimarse cumplido en el caso con el precepto establecido bajo pena de nulidad, por el art. 307 del C.P.P.N.
19º) Que, teniendo en cuenta que por el art. 298 del C.P.P.N se establece, en lo que aquí interesa, que: “…Terminado el interrogatorio de identificación, el juez informará detalladamente al imputado cual es el hecho que se le atribuye…”, lo expresado en forma precedente demuestra que no se le permitió a G. G. A. L. ejercer debidamente el derecho de defensa que le asiste con relación al suceso por el cual fue procesado, pues, como se estableció precedentemente, el nombrado no fue intimado con respecto a ese hecho al momento de efectuarse la comunicación establecida por el art. 298 del C.P.P.N.
20º) Que, en consecuencia, se verifica que por el auto de procesamiento dictado con relación a G. G. A. L. no se ha respetado el principio de congruencia derivado del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) que debe regir todo el proceso, puesto que el nombrado, fue procesado por un supuesto fáctico que no le fue informado detalladamente, en forma debida, en la oportunidad de ser indagado (confr., en sentido similar, Regs. Nos. 988/05, 511/06, 736/12; CPE 628/2014/4/CA1, res. del 14/08/2015, Reg. Interno Nº 348/15; y CPE 306/2015/1/CA1, res. del 13/06/2017, Reg. Interno Nº 388/17, entre otros, de la Sala “B” de este Tribunal).
21º) Que, en el sentido indicado, conforme a lo establecido en numerosas oportunidades: “…por el principio de congruencia se rige la totalidad del proceso para el resguardo de la identidad fáctica que deben revestir los actos que, en un concepto lato, cabe describir como “acusación” y “sentencia”, entre los cuales se encuentra el requerimiento fiscal de instrucción, la declaración indagatoria, el procesamiento, el requerimiento fiscal de elevación a juicio, el auto de elevación a juicio y la sentencia…” (confr. Regs. Nos. 650/06, 617/07, 33/11 y 771/13, entre otros, de la Sala “B” de esta Cámara).
Asimismo, en la presente etapa procesal, “…el principio de congruencia se respeta (…) cuando, (…) el marco objetivo de la causa es el mismo en la declaración indagatoria y en el auto de procesamiento, de manera que el imputado haya tenido oportunidad de ejercer su defensa material con relación al hecho intimado y con respecto al cual se resuelve provisoriamente la situación procesal de aquel…” (confr. Regs. Nos. 174/03, 988/05, 511/06, 739/09, 736/12; CPE 16/2014/4/CA1, res. del 17/11/2015, Reg. Interno Nº 565/15; CPE 61011830/2009/2/CA2, res. del 12/09/2016, Reg. Interno Nº 450/16; CPE 306/2015/1/CA1, res. del 13/06/2017, Reg. Interno Nº 388/17; y CPE 1361/2017/3/CA3, res. del 31/10/2017, Reg. Interno Nº 737/17, entre otros, de la Sala “B” de este Tribunal).
22º) Que, corroborando lo establecido por el considerando anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido: “…Que es criterio de la Corte en cuanto al principio de congruencia que…el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos 329:4634)…” (del dictamen de la Procuración General, al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitió en Fallos 330:4945).
23º) Que, por todo lo expresado, en virtud de la inobservancia del principio de congruencia que se verifica en el caso, corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad del auto de procesamiento dictado respecto de G. G. A. L. por la resolución obrante a fs. 839 de los autos principales (confr. art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 166, 167, inc. 3, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.).
24º) Que, finalmente, no puede dejar de referirse, con respecto a las numerosas contiendas que se suscitaron en el marco de la investigación llevada adelante en los autos principales, relacionadas con la competencia material y con la calificación del hecho investigado, que aquellas cuestiones han sido debidamente zanjadas por el Máximo Tribunal, mediante el decisorio al cual se hizo referencia por el considerando 10º) de la presente, oportunidad en la cual estableció la competencia de este fuero para intervenir en las presentes actuaciones, para lo cual, inequívocamente, tuvo en cuenta los delitos que son de esta competencia de excepción.
Por ello, SE RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución apelada y DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de mérito de fecha 27/09/21, en cuanto por aquélla se dictó el auto de procesamiento de G. G. A. L. con relación al hecho investigado, y de todo lo actuado en consecuencia (confr. art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 166, 167, inc. 3, 168 y 172, primer párrafo, del C.P.P.N.)
II. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.)
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase. – Juan Carlos Bonzón. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Prosec.: Delfina María Gorostiaga).
Arpenta S.A. y otros s/infr. art. 303 C.P.
Recurre la querella la resolución que extinguió la acción penal y sobreseyó a los imputados del delito previsto en el artículo 303 inciso 1º del Código Penal, no pudiendo descartarse la adecuación de los hechos a la figura agravada del inciso 2º de la norma, por lo que se revoca por prematura.
Buenos Aires, 2 de febrero de 2023.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la parte querellante (B.C.R.A.) contra la resolución por la cual el juzgado “a quo” resolvió “…I.- DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA ACCIÓN PENAL, emergente del hecho investigado en autos respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta transferencia, pases activos y pases activos de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico y liquidadas a través de ARGENCLEAR S.A., durante el período comprendido entre [el] 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759. II.-SOBRESEER TOTALMENTE EN LAS ACTUACIONES y respecto de H. L. S. y M. E. I. con relación a la imputación consignada en el punto I….” (se prescinde del resaltado del original).
Los memoriales presentados por la defensa de H. L. S. y de M. E. I. y por la representación de la querella (B.C.R.A.) en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.
Y CONSIDERANDO:
1º) Que, los autos principales a los cuales corresponde este incidente se iniciaron en función de la denuncia formulada a fs. 108/110 vta. por la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) contra ARPENTA S.A., ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (actualmente ARPENTA VALORES S.A.) y ARPENTA CAMBIOS S.A., por la comisión posible del delito previsto por el art. 303, inc. 3, del Código Penal, en orden al hecho consistente en la presunta receptación de fondos de origen ilícito para ser aplicados a operaciones de legitimación de activos, respecto del dinero hallado los días 22/10/2014 y 23/10/2014, en el inmueble sito en la calle San Martín …, piso 28, de esta ciudad, en el marco del allanamiento ordenado en la causa Nº 1455/2014, caratulada “N.N. s/medidas precautorias”, del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3 (confr. fs. 93/103 de los autos principales).
2º) Que, por otra parte, a fs. 514/517 vta. del mismo legajo, la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos realizó una presentación por la cual postuló la ampliación del objeto procesal del legajo principal respecto de la comisión presunta del delito de legitimación de activos de origen delictivo, previsto por el art. 303 del Código Penal, con relación a:
a) la realización por parte de ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. de operaciones de inversiones de portfolio en el exterior durante el período comprendido entre el 29/11/2005 y el 22/06/2009, por el monto total de $ 84.372.851;
b) las operaciones realizadas por parte de la sociedad uruguaya COMPAÑÍA PRIVADA DE FINANZAS Y MANDATOS S.A. en la cuenta comitente que aquélla habría poseído en ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (actualmente ARPENTA VALORES S.A.), durante el período comprendido entre el 21/09/2011 y el 20/03/2012, por la suma de $,54.500.000, teniendo en cuenta que ambas sociedades tendrían el mismo presidente (H. L. S.) y vicepresidente (M. E. I.); y
c) la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta, transferencia, pases activos y pases pasivos de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico S.A. y liquidadas a través de Argenclear S.A., durante el período comprendido entre el 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759.
Por la presentación mencionada, la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos indicó que “…resulta revelador el sistema promiscuo montado por el Grupo Arpenta, conforme se vislumbra de la situación generada a partir de las operaciones por $54.000.000 realizadas por CPFM [COMPAÑÍA PRIVADA DE FINANZAS Y MANDATOS S.A.] en Arpenta S.B.S.A., en donde, ambas personas jurídicas, tienen a S. e I., como Presidente y Vicepresidente…permitiendo que se canalicen fondos a través del Grupo Arpenta, sin ningún tipo de control, lo que posibilita el movimiento financiero de fondos procedentes de actividades ilícitas. Ello mismo se vislumbra en los $ 84.372.851 de ‘Inversiones de Portafolio en el Exterior’ efectuados por el Grupo Arpenta, careciendo de capacidad económica y fiscal para realizar dichas operaciones, lo que permite inferir que, mediante este accionar, se ha buscado mantener en la opacidad a los reales titulares de dichos fondos, manteniendo a resguardo del conocimiento estatal en caso de encontrarse originados en actividades ilícitas. Esta misma situación…se profundiza en los movimientos registrados a través de Argenclear S.A., por parte del Grupo Arpenta…ya que se carece de información respecto de los motivos, origen y titulares de estos movimientos económicos…”.
Asimismo, agregó que “…resulta…necesario enfatizar que … Grupo Arpenta son sujetos obligados, en los términos del artículo 20 de la ley 25.246…, ello implica que…deben llevar una identificación plena de los clientes con los que operan y de los fondos por ellos canalizados…”, e indicó que “…[e]s, a partir de ello, que deben valorarse, los mecanismos de ilegalidad montados por el Grupo Arpenta que, por un lado, han permitido encubrir la identidad de sus clientes frente a los organismos de control…y, por el otro, evitar comprobar el origen de los fondos…En estos actuados, se ha comprobado que…han dispuesto todo el abanico de sus actividades con la finalidad de actuar antagónicamente a como la ley 25.246 se los exige, ya que no identificaron a sus clientes y, mucho menos, los fondos encontrados; resultando palmario en el caso de la sociedad uruguaya CPFM…lo que muestra a las claras que los $ 54.000.000 allí canalizados han carecido de todo tipo de control…”.
3º) Que, por un pronunciamiento anterior dictado por este Tribunal en esta misma causa (CPE 1523/2014/2/CA3, res. del 19/03/2021, Reg. Interno Nº 164/21), se resolvió confirmar la decisión del juzgado de la instancia previa de declarar extinguida, por prescripción, la acción penal y de dictar un auto de sobreseimiento respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los hechos aludidos por el considerando 1º de la presente y por los sucesos identificados por el apartado a) del considerando anterior.
Asimismo, con posterioridad, por el pronunciamiento dictado en CPE 1523/2014/CA4, res. del 20/08/2021, Reg. Interno Nº 534/21, esta Sala “B” resolvió revocar la decisión del juzgado de la instancia previa de dictar el auto de sobreseimiento de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los hechos restantes investigados, que fueron aludidos por el considerando 2º de la presente, apartados b) y c).
4º) Que, por la resolución que viene apelada, el juzgado “a quo” resolvió declarar extinguida, por prescripción, la acción penal y dictar un auto de sobreseimiento respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los sucesos aludidos por el considerando 2º de la presente, apartado c), consistentes en la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta, transferencia y pase de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico S.A., durante el período comprendido entre 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759, con dinero que podría tener un origen ilícito.
Para resolver en el sentido mencionado, consideró que desde la fecha de comisión de los sucesos mencionados transcurrió el plazo de diez años establecido para la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito tipificado por el art. 303, inc. 1, del Código Penal, con el cual calificó a aquellos hechos, sin que se verifiquen en la causa actos con entidad para interrumpir el plazo referido.
5º) Que, por el recurso de apelación interpuesto, la parte querellante se agravió de la resolución recurrida por considerar que “…aún restan realizar múltiples medidas probatorias pertinentes y útiles que podrían acreditar una calificación legal dentro del marco del art. 303, inciso 2, acápite a) del CP que prevé una forma agravada si se detecta habitualidad o que operó una asociación/banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza…”. En este sentido, refirió que “…aún no se incorporó el resultado de la pericia informática ordenada…, no se investigó a las sociedades vinculadas, no se citó a una persona del Banco Macro para que explique en calidad de agente de la operatoria realizada en el MAE SA, no se reiteró el pedido de información a la UIF de Uruguay…Entonces, no sería procedente analizar la prescripción bajo una mirada sesgada por una figura penal cuya tipificación se sustenta en una investigación sumamente limitada e incipiente.”.
Por otra parte, se agravió por considerar que “…VS parece haber desoído las indicaciones realizadas en diferentes oportunidades por la Sala B…, también el tiempo que le llevó a VS disponer la producción de medidas probatorias y…no ordenó otra como para entender agotado el marco requerido por la compleja maniobra aquí investigada.”.
Por último, invocó que “…VS resolvió declarar la extinción por prescripción de la acción penal sin antes actualizar los informes oportunamente solicitados al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria y a la Policía Federal Argentina…”, los cuales datan del día 15/04/2022.
6º) Que, por el art 62, inciso segundo, del Código Penal, se establece que la acción penal prescribe “Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito…”.
Asimismo, por numerosas decisiones anteriores, este Tribunal ha expresado que para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la sanción del delito más severamente penado de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponder (confr. en lo pertinente Regs. Nos. 380/07, 500/07, 564/07, 187/08, 746/09, 219/11, CPE 1130/2004/2/CA2, res. del 16/06/16, Reg. Interno Nº 287/16, CPE 1652/2014/33/2/CA29, res. del 22/03/17, Reg. Interno Nº 163/17 y CPE 1652/2014/49/4/CA40, res. del 8/11/2017, Reg. Interno Nº 759/17, entre otros, de esta Sala “B”).
7º) Que, en igual sentido se pronunciaron la totalidad de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal. En efecto, se sostuvo: “…para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle” (C.F.C.P., Sala I, “Lezcano José Guillermo s/rec. de casación”, Reg. Nº 11297, rta. el 16/11/2007); “…Si la acción imputada puede configurar un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad para resolver el incidente de prescripción, sin perjuicio que una vez finalizado el juicio oral se concluya que corresponde al hecho una calificación más benigna, declarándose entonces la prescripción de la acción. No aplicar éste criterio podría llevar a declarar la prescripción de una causa por un hecho que posteriormente resulte un delito más grave a cuyo respecto no había corrido el término…” (C.F.C.P., Sala II, “Parravicini, Rubén Edgardo s/recurso de casación”, Reg. Nº 7585.2, rta. el 06/05/2005); “…En el caso de autos, el a quo aplicó la nueva ley 25.990 y declaró la prescripción de la acción penal respecto de los imputados tomando como base la figura de insolvencia fraudulenta art. 179, segundo párrafo del C.P.-, calificación legal escogida por el Ministerio Público Fiscal al requerir la elevación de la causa a juicio, cuya pena máxima es de tres años de prisión. Sin embargo, en la resolución puesta en crisis no se consideró que la parte querellante en aquella oportunidad –art. 346 del C.P.P.N.– y al ofrecer prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 354 del mismo cuerpo legal, entendió que la significación jurídica que corresponde darle a los hechos es la de defraudación, insolvencia fraudulenta y falsedad ideológica de documentos públicos –arts. 172, 173 incs. 7º y 11. 179, 292, 300 y 301 del C.P.–, cuya pena mayor asciende a los seis años de prisión. Si la parte querellante se encuentra legitimada para acusar y recurrir autónomamente en el juicio oral, se extrae como lógica consecuencia que también se halla habilitada para proponer una calificación de los hechos diferente a la escogida por la fiscalía al requerir la elevación de la causa a juicio…” (C.F.C.P., Sala II, “Chammah, Sergio Mauricio y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nº 8560.2, rta. el 02/05/2006); “…para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal ha de estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al justiciable y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle…” (C.F.C.P., Sala III, “Rohor, Marta Gabriela o Marta Graciela s/rec. de casación”, Reg. Nº 1748/10, rta. el 10/11/2010 –sin perjuicio que, en aquel caso, se estimó extinguida la acción penal por prescripción en virtud de la calificación menos gravosa pues la condición agravante invocada “…carecía en absoluto de una base fáctica que la sustente”–; “…Al resolverse el incidente de prescripción respectivo debe estarse a las calificaciones provisionales que rigen en ese momento. El magistrado debe atender a si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debiendo en tal caso estarse al de mayor gravedad, sin perjuicio de que al tiempo del pronunciamiento definitivo, en los autos principales, se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces la prescripción…” (C.F.C.P., Sala IV, voto de la señora juez de cámara Dra. Ana María CAPOLUPO de DURAÑONA y VEDIA, “Danzinger, Danilo y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 7315.4, rta. el 17/03/2006); y, “…No debe olvidarse que el sobreseimiento, incluso cuando se dicta en virtud de la extinción de la acción penal, se resuelve en relación al hecho que ha resultado objeto de imputación en el proceso. De manera entonces que es ese sustrato fáctico mantenido con respecto al principio de congruencia, el que debe poder ser alcanzado por la calificación legal más gravosa si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad en el incidente de prescripción, sin perjuicio de que al tiempo del pronunciamiento definitivo, en el principal, se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces la prescripción…” (C.F.C.P., Sala IV, “Correa Gustavo Adrián s/ recurso de casación”, Reg. Nº 7417.4, rta. el 26/04/2006).
8º) Que, en el caso, con respecto a los sucesos individualizados por el apartado c), del considerando 2º de la presente, se advierte que, al menos por el momento, no puede descartarse que los mismos puedan encontrar adecuación típica en la modalidad agravada prevista por el art. 303, inc. 2, del Código Penal, por el cual se prevé una pena máxima superior a los diez (10) años de prisión.
En este sentido, por la norma mencionada se establece: “Art. 303…2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza…”.
9º) Que, en efecto, en atención al lapso durante el cual se indicó que habrían tenido lugar los sucesos individualizados por el apartado c), del considerando 2º de la presente (durante el período comprendido entre el 1/09/2011 y el 31/08/2012), así como a la magnitud de las operaciones realizadas (por un monto total de $ 28.783.759), no es posible descartar, en el estado actual de la investigación –la cual deberá ser necesariamente profundizada por el señor juez interviniente con la celeridad que la situación procesal impone y en la cual se encuentra pendiente, entre otras medidas que puedan estimarse de utilidad, la realización del peritaje informático ordenado por el “a quo” cuya producción había sido encomendada por este Tribunal por el pronunciamiento dictado el 20/08/2021–, que los hechos mencionados puedan encontrar subsunción legal en las previsiones del art. 303, inc. 2, apartado a), del código fondo, por el cual se reprime con mayor severidad a las conductas de legitimación de activos de origen delictivo llevadas a cabo con habitualidad.
En consecuencia, la resolución apelada resulta cuanto menos prematura, toda vez que por la decisión del tribunal de la instancia previa de calificar los sucesos de los que se trata exclusivamente desde la perspectiva del inc. 1 del art. 303 del Código Penal se soslayaron los aspectos mencionados por el párrafo anterior.
10º) Que, en atención a la forma en la que se resolverá por la presente, deviene innecesario ingresar en el análisis de los agravios restantes esgrimidos por la parte recurrente.
Por ello, SE RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución apelada, por la cual se declaró extinguida, por prescripción, la acción penal emergente de los sucesos aludidos por el apartado c), del considerando 2º de la presente respecto de H. L. S. y de M. E. I., y se dispuso el auto de sobreseimiento de los nombrados con relación a los mismos.
II. ENCOMENDAR al juzgado “a quo” en los términos que surgen del considerando 9º de la presente.
III. SIN COSTAS (arts. 530, 531, 532 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.
La Dra. Carolina L.I. ROBIGLIO no firma la presente por haberse aceptado la inhibición formulada por la señora juez de cámara mencionada para intervenir en autos (confr. fs. 1027 de los autos principales y el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Roberto Enrique Hornos. – Juan Carlos Bonzón (Sec.: Maria Constanza De Oyarbide Castillo).