Caia, Maximiliano L. – Página 6

P., E. y Otros c. Proyectarq Constructora S.A. Proyectarq y otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., E. Y OTROS C/ PROYECTARQ CONSTRUCTORA S.A. PROYECTARQ Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada contra R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.”, a quienes condenó a pagar a los actores la suma de $520.000 dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses. Se hizo extensiva respecto de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que E. P., M. G. y M. A. P. resultan ser titulares registrales del inmueble sito en Estados Unidos … de CABA y la sociedad “Tunik” del fondo de comercio que se asienta en dicho inmueble consistente en un “Hotel Sin Servicio de Comida”.

Cuentan, que el 22 de agosto de 2016 aproximadamente a las 16:30 hs., y en ocasión de tareas llevadas a cabo en la obra de Estados Unidos … CABA, se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles. Que, se produjeron diversos daños en otros sectores de la propiedad, los cuales se detallan en el acta notarial acompañada. Que, otros tantos han surgido posteriormente con el avance de la obra.

Narran, que el derrumbe provocado hizo intervenir a personal policial, de Defensa Civil, Bomberos y Edesur S.A., quienes realizaron las primeras tareas de emergencia: apuntalamiento del muro para evitar que continúe el derrumbe a lo largo de todo el mismo, corte de luz en toda la zona, interrupción transitoria del tránsito. Que, con posterioridad fueron realizadas algunas tareas parciales de reparación por parte de la empresa constructora, particularmente la reconstrucción de la parte del muro derribado y otras muy menores.

Afirman, que a la fecha de interposición de la demanda persisten otras tantas sin realizar. Que, los daños provocaron que debiera dejarse sin uso las habitaciones n° 2 y 14 del hotel, lo que ocasionó un lucro cesante para la sociedad.

A fs. 190/197 se presentan R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.” a contestar demanda. Que, el primero invoca ser Administrador Fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos 2333” y apoderado de la codemandada “ProyectarQ”.

Admiten la construcción de un edificio de propiedad horizontal en el predio de Estados Unidos 2333, a cuyo efecto debió demolerse la construcción propia (panadería) muy vieja.

Afirman, que se labró un acta de relevamiento por su antigüedad y por tener un destino actual que evidentemente no ha sido el motivo por el cual se construyó, es una construcción deteriorada y en mal estado. Que, en el caso de la foto tomada de la medianera previa a la demolición se observa una ventana irregular y la colocación de una membrana asfáltica como las que se coloca en los techos sobre la pared descubierta, realizada con la intención de mejorar su estado. Que, se trata de paredes de ladrillo entero pegadas con barro.

Sostienen, que la pared se cayó no solamente por los trabajos sino porque era ya una pared inútil de estabilidad escasa, aun cuando se extremaron los recaudos no pudo ser evitado. Que, no es cierto que por consecuencia del mismo hecho se hayan producido más daños, sino que sucede que la construcción lindera impactó sobre una construcción débil y se produjeron diversos hechos que fueron arreglados.

Señalan, que los dueños del hotel pretenden que su construcción quede a nuevo y le imputan a la construcción lindera su estado ruinoso.

Que, no intervino personal policial ni bomberos, al menos para las tareas de apuntalamiento inmediatas que fueron realizadas por la propia empresa con sus materiales, asistencia técnica de la dirección de obra y el asesoramiento del ingeniero calculista. Que, se hicieron muchos trabajos, los que fueron satisfaciendo todos los pedidos. Que, la reparación en la habitación fue reparada en 30 días. Que, se le arreglaron todas las cosas que pidieron, y se dio intervención a la aseguradora a fin de canalizar sus pretensiones.

Dice, que no es cierto que la construcción utilice el muro medianero, por ser este totalmente inútil para soportar cualquier construcción.

A fs. 213/235 se presenta “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce asegurar a la demandada “ProyectarQ Constructora S.A.”.

El 04/05/2018 se resolvió la acumulación de los autos “G. T. R. c/ ProyectarQ Constructora S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (n° 85667/2017) a las presentes actuaciones, en las cuales arribaron a un acuerdo conciliatorio agregado a fs. 210.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo por acreditado que el 22 de agosto de 2016 se produjo el colapso de la pared medianera ubicada en Estados Unidos … de esta ciudad como consecuencia de los trabajos de excavación que se encontraban realizando en la obra lindera de Estados Unidos …, también de CABA. Que, como consecuencia de ello se produjeron diversos daños en varias habitaciones del Hotel Familiar que allí funciona, lo que mereció que las demandadas debieran abocarse en primer lugar a realizar reparaciones en dicho inmueble por razones de seguridad y urgencia.

Que, como consecuencia de la caída de la pared lindera aparecieron daños en habitaciones que no habían sido constatadas por la parte demandada previo a la obra (habitación n° 2, 11, 13,15 y 16).

Que, de acuerdo con la pericia técnica y no obstante las condiciones preexistentes del muro, los daños reclamados se asocian directamente con las tareas de excavación que se encontraban realizando en ese mismo momento en el predio lindero. Tuvo, entonces, por probado el vicio o riesgo de la cosa de titularidad de la demandada y la relación de causalidad con los daños. Y, al tener por comprobado que los daños se deben a esa cosa riesgosa o viciosa y no existiendo evidencia alguna de causales de eximentes que permitan tener por acreditada la ruptura del nexo causal, atribuyó la responsabilidad total del siniestro a los demandados R. E. F.y “ProyectarQ Constructora S.A”.

III. Los recursos

“Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” expresa sus agravios en fecha 20/3/2023. Cuestiona, que se hubiese violentado el principio de congruencia al disponer aplicar erróneamente el art. 118 de la ley 17.418, como surge de los considerandos, en exceso de los límites contratados ya que sin pedido de parte alguna, se dispuso que deberían regir los límites del seguro pero relativizando tal enunciación se resolvió que serían “ajustados a las normas vigentes al momento del efectivo pago”. Que, no fue controvertido la suma máxima asegurada contratada fue de $24.125.000, el capital de la condena fue por $520.000, y una estimación con intereses incluidos vertida en la misma sentencia al regular honorarios, arroja $869.073,81. Que, el límite de suma máxima asegurada es el contratado. Que, se introduce sin sustento alguno una modificación a los límites del seguro a pesar de que $ 869.073,81.- es un 3,6% del monto de la cobertura, imponiendo un deber que no se contrajo (arts. 724 CCyC, arts. 18 y 19 C. Nacional).

R. E. F. –como propietario fiduciario– y en su carácter de apoderado de “ProyectarQ Constructora S.A” expresan agravios el 20/3/2023. Se quejan en primer término de la imposición de costas sobre la pretensión de medianería, pues considera que no ha considerado a la medianería como una pretensión diferenciada sino como un rubro de los daños. Que, si bien ha resuelto conforme a derecho al rechazar la pretensión de cobro de la medianería, ha interpretado erróneamente la demanda de manera que la actora no ha cargado con las consecuencias de la derrota. Que, la actora ha interpuesto la demanda en base a dos pretensiones donde concurren distintos actores y distintos demandados ya que en el punto IV de la demanda punto 1) señala que es una demanda por reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios provocados en el inmueble de Estados Unidos … indicando que para esta acción se encuentran legitimados activamente los Sres. E. P., M. G. y M. A. P. (propietarios) y los que explotan el fondo de comercio (P. T. y M. P.); y en el punto G “Cobro de medianería” como si fuera un rubro de los daños señalando que lo hacen los Sres. E. P., M. G. y M. P. en su carácter de propietarios del inmueble (no los explotadores comerciales), y contra R. E. F. como propietario. Sostiene, que lo correcto hubiese sido rechazar parcialmente la demanda por cobro de medianería e imponer a la demandante las costas de la actuación. Se alza, además, contra la condena al propietario por considerarla improcedente ya que en el proceso de la construcción y como consecuencia de la locación de obra, la obra es decir el terreno queda en manos del constructor y quien es el responsable directo ante terceros por el desarrollo de su actividad. Que, es la constructora quien reviste durante el desarrollo de la misma el carácter de poseedor del inmueble a los efectos de su ejecución y responde ante terceros pues es el guardián, responsable técnico y custodio del inmueble eximiendo al propietario de su actividad. Que, el daño es producto de la actividad de la construcción y no hay culpa del propietario y por ende el daño que puede haberse producido debe asumirlo el empresario de la construcción que excluye al propietario. Se queja por el incorrecto tratamiento de la sentencia de los daños ya que establece en forma genérica los daños por el proceso de la construcción no diferenciando que existe en el caso un reclamo basado en diferentes supuestos: a) El hecho puntual que produjo el desmoronamiento de una pared y daños en una unidad y eventualmente en dos, que aunque no ha sido acreditado debidamente podría extenderse a la unidad superior (unidades 2 y 14); b) Los restantes daños en el resto del edificio que manifiesta haber sido afectado (aun cuando de la revisión previa realizada por el constructor mediante escritura de la escribana Fernández acredita que su estado era ruinoso antes de iniciarse la obra). Que, en consecuencia debe realizarse también un análisis por separado de los supuestos daños: a) daños producidos en la habitación número 2 y 14: Ha sido reconocido expresamente en la contestación de la demanda el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro. 2 pero sin advertirse que los daños materiales generados por el siniestro fueron absolutamente reparados, la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación. Se indemnizó al ocupante de la habitación por daños del mobiliario en otro proceso iniciado en forma paralela. Que, no existe en principio relación alguna con los restantes daños y la actividad de la construcción; b) Como un segundo aspecto hay una serie de reclamos que se refiere a todo el hotel no vinculados al siniestro pues en la acta previa se constata problemas preexistentes en las unidades 1, 4, 5, 9, 10, 14 y 23. Que, si se referencia luego las manifestaciones de los daños de los testigos, queda como únicamente “daños nuevos o posteriores a la construcción y excluyendo a la 2 y 14, las unidades 15 y 16. Que, la propia pericia que reconoce la antigüedad del inmueble que implica un deterioro permanente y una humedad propia no causada por la obra, y así con esfuerzos cumple en justipreciar el reclamo del reclamante sobre una hipótesis sin relación de causalidad con la obra nueva. Que, sólo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa y que por sus características no puede negarse que ha surgido del desarrollo del nuevo edificio. Que, no tiene importancia los daños causados por el siniestro pues han sido reparados, es el actor quien debe probar la existencia de daños causados por la construcción y no reparados y a su juicio no lo hecho. Que, los daños a reparar como causados producto de la actividad de la construcción de acuerdo a la pericia debe reducirse en un 50 %. Se alza también contra i) la procedencia de los daños a los bienes muebles pues del relato los daños se circunscribe a la unidad número 2 y ello ha sido reclamado en principio por el ocupante de la habitación asignada (G.). Que, con respecto a la habitación número 14 ni siquiera se acreditó que se hubieran dañado los muebles. Que, la sentencia indica la escasa prueba producida y la imposibilidad de determinar los daños causados a los bienes muebles, sin embargo le atribuye sin fundamento y prueba alguna una suma como si fuera una liberalidad; ii) daños por limpieza pues que el perito señale que la obra produce suciedad es un afirmación genérica, que nada acredita siendo el actor quien debe probar que esa suciedad (que se presume) existió y que además tuvo a su cargo la limpieza (por ejemplo la contratación de una empresa) para exigir su reparación. Que, los testigos se refieren a la realización y pago de los trabajos por parte de la constructora y no por el hotel; iii) de la suma asignada al lucro cesante ya que si bien reconoce en la contestación de demanda que durante un lapso de 90 días no se pudo utilizar la habitación número 2, nada dice y no hay motivo que la indique sobre la unidad número 14. Que, tampoco ha probado las tarifas que se cobraban en estas dos unidades. Censura la imposición de costas.

La parte actora expresa agravios el 14/3/2023. Se queja sólo del cómputo de los intereses pues pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos inicialmente por el Sr. F. en su carácter de administrador fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos …”, en lo atinente a la condena como propietario del inmueble por entender que el daño es producto de la construcción y por ende es el constructor quien debe responder ante cualquier daño causado y no el propietario, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).

En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la Litis cristalizada en autos. Ello, pues en su contestación de demanda ninguna mención ha formulado respecto de su falta de responsabilidad en el hecho. Tan es así, que en sus conclusiones sin diferenciar si se trataba del fiduciario o de la constructora admitieron hacerse “… cargo de todos los trabajos, desde la reconstrucción del muro medianero a las habitaciones…”, indicando expresamente “…el propietario ha cumplido con todas las reparaciones…”, razón por la cual pretender en esta instancia innovar en materia de responsabilidad cuando asumió la ocurrencia del hecho y la reparación que a su entender correspondía, deviene abiertamente improponible.

Considerar y decidir ahora respecto de estos últimos planteos es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado primeramente en el escrito inicial, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por el Sr. Juez interviniente en tanto no integraron su contestación de demanda.

Por las razones expuestas, y porque no es posible habilitar la apelación para considerar y decidir sobre lo que no fue resuelto porque no fue pedido, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto este aspecto.

c) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

i) Daños materiales

Tiénese en cuenta que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante).

Siguiendo el criterio expuesto, y encontrándose probada la existencia del daño, cuadra determinar la extensión del mismo a efectos de fijar el alcance del presente rubro indemnizatorio.

Si bien los demandados reconocen expresamente que el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro 2, dicen que los daños materiales generados fueron absolutamente reparados ya que la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación.

Sin embargo, no logran rebatir los fundamentos del anterior sentenciante para admitir la partida afincándose en el estudio pericial obrante en autos.

Viene al caso precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

No puede entonces tenerse por cumplido dicho extremo por quien admite que solo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa desconociendo los daños causados alegando que fueron reparados, cuando el perito describe su estado (pto. e de su estudio) estimando entonces que la partida debe reducirse en un 50% lo que importa un mero disentir que no alcanza para censurar las conclusiones del sentenciante al conectarse causalmente con el siniestro sin que se hubiese probado lo contrario a pesar de la existencia de deterioros previos. En ese mismo sentido, tampoco censura que el anterior sentenciante hubiese tenido por reconocido el siniestro con la constatación realizada por la escribana S. E. Q. el 22/8/2016 donde de las fotografías allí agregadas resalta a la vista el derrumbe en cuestión (págs. 60/65) y la notificación de clausura realizada el mismo día por el GCBA donde constató el colapso de la pared medianera provocada especialmente en la habitación n° 2 (PB) y n° 14 (1° piso). Tampoco refutan que hubiesen sido 10 las habitaciones que tuvieron roturas y pisos quebrados, ni que de acuerdo a la testigo N. –encargada del hotel–, aun cuando se realizaron diversos arreglos a cargo del arquitecto o de la dueña, no todas las habitaciones se encuentran terminadas.

En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar las quejas sobre la procedencia del rubro.

ii) Gastos de muebles dañados

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho que se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas”, o sea imperativos del propio interés, para cumplir los actos procesales. No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si aquel omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, quien pretende el resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo benefician. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños”, t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pags. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; CNCiv; Sala J, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”; ídem,1/10/2020. Expte N° 7.842/2017 “Pezzo, Jorge Daniel c/ Trasportes Río Grande S.A.C.I.F. y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).

De tal guisa no basta con presumir sino que debió haberse probado la existencia de bienes y su deterioro con motivo del siniestro.

Por lo tanto, a partir de lo actuado en el expediente acumulado y la ausencia de elementos probatorios para respaldar su procedencia –dado que el testimonio apuntado resulta inidóneo al efecto– corresponde admitir la queja, por lo que propongo al Acuerdo la desestimación del rubro.

iii) Gastos de limpieza y remoción de escombros

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe responsabilidad civil. Puede conceptualizarse como el menoscabo que experimenta el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial); y la lesión a los sentimientos, honor y afecciones (daño moral).

Debe ser cierto, puede ser actual o futura su existencia, pero debe ser constatado, subsistente, personal y lesionado un interés jurídico.

Entonces, uno de los requisitos del daño resarcible, el primero y principal de ellos, es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables.

Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se puede probar.

Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable (conf. VICENTE DOMINGO, Elena, cit. en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, To. II, LA LEY, pág. 26).

En ese sentido, cabe señalar que su prueba incumbe a su pretensor, por aplicación del principio que fluye del artículo 377, del Código Procesal. Es decir, la probanza del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho contrario a sus intereses morales o materiales. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv. Sala B, “S//ulkowski, Bárbara c/Empresa de Transportes Aut.Plaza s/daños y perjuicios”, del 8/5/02; íd. “Rodríguez, Luis c/Valentin Guitelman SA. s/daños y perjuicios” del 22/3/02, L.328.001, elDial-AAF15).

De tal guisa, no encontrándose probado el gasto que dice haber incurrido y dado que la procedencia se ha basado en una conjetura ya que no basta con la probabilidad de que ocurra sino que es necesario probarlo, extremo que no se desprende de las constancias de la causa.

Por ello, y atendiendo a los dichos de la testigo N. en punto a los trabajos realizados por los demandados y lo que resta acondicionar de las unidades afectadas propongo al Acuerdo admitir la queja en examen.

iv) Lucro cesante

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte demandada se advierte que no se ha dado cumplimiento con el artículo 265 del CPCN, por lo que resulta inviable la apelación sobre el rubro, cuando los agravios de los recurrentes no se hacen cargo de las consideraciones del anterior sentenciante expresadas al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; íd. 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”; íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En lo particular, no rebatieron concretamente que se encuentra probado que en el inmueble de la actora funcionaba un hotel familiar y que de la notificación emitida por el GCBA el 22/08/2016 (pág. 72) se encuentra probada la clausura inmediata tanto de la habitación n° 2 (PB) como de la n° 14 (1° piso).

En esas condiciones, estimo que tiene suficiente entidad la versión que expuso la actora en su escrito de inicio y, consecuentemente ha sido acertado acceder a su pretensión ya que el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

Y, si bien es cierto que no se conoce la entidad de la ganancia dejada de percibir, en mi parecer ello no es un obstáculo para admitir el rubro en análisis. En efecto, estando probada la explotación comercial y su ocupación en el momento del infortunio, es factible su estimación prudencial por el juez en defecto de la certeza sobre el quantum al igual que en relación con otros perjuicios, según expresamente lo autoriza el artículo 165 del Código Procesal.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCÉS SA, s/ ordinario”; Sala F, “Iarplas S.A. c/ Plastiferro Tubos S.A. s/ ordinario”, del 3 de mayo de 2016, Cita: MJ-JU-M-99492-AR|MJJ99492|MJJ99492).

Por todo lo expuesto, atendiendo a su vez a los dichos de la testigo N. de M. –encargada del negocio–, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

d) Intereses

El magistrado de grado estableció que “…el art. 1748 del Cód. Civ. y Com. establece, en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho y/o de cada erogación, como ocurre con el daños materiales referidos en el punto VI. a) i) y ii) del presente que la perito estimó al 21/12/2021, y hasta el momento del efectivo pago…a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina…”.

Como señalé más arriba, la parte actora se queja del cómputo de los intereses, aduciendo que pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento; por lo que solicita que el cálculo de intereses respecto de todos los rubros se fije desde el evento dañoso.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

En el caso, para cuantificar la partida “gastos de reparación” el sentenciante consideró el monto estimado por el perito ingeniero al día 21/12/2021.

En tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum, por lo que, en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.

Por ello, sobre el particular deviene prudente acoger parcialmente la queja esgrimida por los actores y, en consecuencia, disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 -fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles- hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

e) Alcance de la cobertura asegurativa

El anterior sentenciante precisó que la citada en garantía invocó un límite de cobertura de $24.125.000 por acontecimiento y un deducible a cargo del asegurado del 10% de la o las indemnizaciones y eventuales accesorios debidos con un mínimo de 1% y un máximo de 5%. Mientras, que la actora al contestar el traslado guardó silencio al planteo.

Desde ese piso de marcha, consideró que al no haber mediado agravio de la parte actora –principal interesada– sobre el punto, la franquicia invocada le resultará oponible a los damnificados.

Idéntica solución, propicio, debió aplicar respecto del límite de cobertura denunciado.

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum. El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

De las constancias de la causa surge que al contestar la citación a juicio la aseguradora asumió la cobertura, reconociendo el vínculo contractual que amparaba a su asegurada. Asimismo, informó la vigencia de la póliza, el monto asegurado y las características del contrato celebrado. Pese al traslado conferido (v. fs. 226), la actora no formuló ninguna observación u objeción. Tampoco efectuó reparo alguno en la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 241 y menos aún en la oportunidad de alegar. De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia.

A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado las partes y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I., fs. 432 y sigs., esta Sala, Expediente N° 7511/2015 “V., C. P. c/AYSA (Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.) y otro s/daños y perjuicios” del 13/12/2021).

Desde esa perspectiva, entiendo que tratándose de derecho disponible y no mediando tampoco en el caso un supuesto de orden público, corresponde hacer extensiva la condena en los términos del seguro sin que quepa oficiosamente introducir modificaciones a los términos en que quedó entablado el contradictorio (conf. CNCiv. Sala J, “B., T. V. c/ CIENMED SA y otro s/daños y perjuicios” del 4/7/2023). Menos aún, si tal como se señala en los agravios el monto de condena no supera el límite de cobertura denunciado.

f) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

Sin embargo, corresponde formular una distinción con el reclamo por cobro de medianería ya que como bien se sostiene en los agravios no se trata de un rubro indemnizatorio, sino por el contrario una pretensión autónoma respecto del reclamo por daños generados por la obra lindera, pues el pago de la medianería se trata de una obligación propter rem, cuyo reclamo resulta independiente del encauzado por daños y perjuicios motivado por la ejecución de la obra. Es que, más allá a de la acumulación de pretensiones, no se pierde de vista que el cobro de medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. En efecto, la vinculación del sujeto con la cosa nace de una obligación legal, debe pagar la medianería por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble y desde que el muro medianero es cosa común sujeta a un condominio de indivisión forzosa, tratándose de una carga real cualquier condómino puede ser obligado por el pago de la deuda (conf. CNCiv. Sala M; “Consorcio de Propietarios Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, del 21/4/2022).

El hecho que la sentencia en crisis hubiese catalogado al cobro de medianería como un daño resarcible no empecé el carácter autónomo de la pretensión que tan sólo reconocería como legitimados activo y pasivos a los titulares de los fundos linderos que tienen en común el muro medianero. De ahí, que su rechazo no puede seguir la misma suerte que el reclamo por daños y perjuicios dado que ambas cuestiones reconocen distinta causa fuente. Por lo tanto, ante la falta de razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota corresponde admitir las quejas e imponer las costas provocadas por este asunto a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal se imponen a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal imponerlas a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

a) Por la demanda de daños y perjuicios admitida, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el capital de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 29/2023, se fijan los correspondientes al Dr. F. J. I., letrado apoderado de la parte actora, por las tres etapas del proceso, en 18,7 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos ochenta y cinco mil ciento veintiséis con cincuenta centavos ($ 385.126,50); los del Dr. R. F., por su actuación en el mismo carácter en dos audiencias, en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., letrado demandado en causa propia y apoderado de la codemandada, por las tres etapas, en 19,6 UMA, equivalentes a pesos cuatrocientos tres mil seiscientos sesenta y dos ($ 403.662); los del Dr. F. F. A., letrado apoderado de la citada en garantía, por las tres etapas, en 18,6 UMA, equivalentes a pesos trescientos ochenta y tres mil sesenta y siete ($ 383.067); los de la Dra. M. S. D., por su intervención en el mismo carácter en la audiencia preliminar, en 1 UMA, equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595); los de la perito ingeniera B. P., en 4 UMA, equivalentes a pesos ochenta y dos mil trescientos ochenta ($ 82.380), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 16 UHOM, equivalentes hoy a pesos cincuenta y ocho mil ochocientos ochenta ($ 58.880) (conf. art. 2°, inciso e), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 6,8 UMA –pesos ciento cuarenta mil cuarenta y seis ($ 140.046)–; la del Dr. R. E. F., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)–, y la del Dr. F. F. A., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)– (art. 30 ley 27.423).

b) Por el rechazo de la demanda de medianería, ponderando, además de las pautas expuestas supra, que la base regulatoria se encuentra constituida por el monto reclamado por ese concepto más sus intereses, reducido en un 30% (conf. art. 22 ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. F. J. I. en 8,6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos ciento setenta y siete mil ciento diecisiete ($ 177.117); los del Dr. R. F., en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., por su intervención en causa propia, en 8,3 UMA, equivalentes a pesos ciento setenta mil novecientos treinta y ocho con cincuenta centavos ($ 170.938,50); los de la perito ingeniera B. P., en 2 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 12 UHOM, equivalentes a pesos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta ($ 44.160) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, ponderando el monto comprometido en el recurso –costas por el rechazo de la demanda de medianería–, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 1 UMA –pesos vente mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595)–, y la del Dr. R. E. F., en 1,5 UMA –pesos treinta mil ochocientos noventa y dos con cincuenta centavos ($ 30.892,50)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z., J. H. c/ ZEKELUTERY SRL y otros s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada por J. H. Z. contra “Zekelutery SRL”, a quien condenó a abonar al actor la suma de pesos cincuenta mil trescientos cinco ($50.305) con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

J. H. Z. promueve demanda por daños y perjuicios contra “Zekelutery SRL”, empresa propietaria de taxis, la “Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “SACTA”.

Cuenta, que ingresó a trabajar como chofer de taxis en relación de dependencia para la empresa “Zekelutery SRL” en el horario de 06 a 18hs. Que, la relación laboral se extendió hasta julio de 2016.

Expone, que el día 11 de marzo de 2015, en oportunidad de hallarse conduciendo un vehículo de propiedad de la firma demandada Chevrolet Corsa dominio … …, fue detenido en la vía pública por personal de “SACTA”, que observó que la licencia del vehículo se hallaba vencida, así como que no se había efectuado la revisión técnica vehicular del automóvil, por lo que levantó un acta de infracción. Que, no le entregó comprobante de dicha acta ni le fue retenido el auto como hubiera correspondido.

Refiere, que al devolver el rodado a la empresa en oportunidad de finalizar su turno de trabajo comunicó dicho hecho a su empleador dueño del vehículo, motivo por el cual se le indicó que a partir del día siguiente le sería entregado otro automóvil para trabajar.

Agrega, que en julio de 2016 dejo de trabajar para la demandada a requerimiento de ésta, por hallarse en condiciones de jubilarse.

Manifiesta, que la cesación del vínculo laboral fue sumamente traumática, debido a incumplimientos por parte de la demandada, lo que motivó la demora en la posibilidad de cobrar su jubilación, su único medio de manutención en ese momento.

Invoca, que a partir de allí, a raíz del stress que le generó la complicada desvinculación laboral, sufrió una serie de trastornos de salud que lo obligaron a permanecer en su domicilio.

Adiciona, que en el mes de noviembre de 2016 encontrándose ya recuperado de sus dolencias, decidió volver a trabajar como chofer dado que le habían ofrecido dos trabajos de esa índole, uno como chofer de taxi y otro como remisero, que le permitirían vivir más holgado económicamente, como estaba acostumbrado a hacerlo mientras estaba en actividad.

Expresa, que en virtud de que su licencia de conducir se había vencido, el 25/11/2016 comenzó la renovación de la misma, siéndole entregadas constancias de ese trámite, figurando en el reverso de la boleta de pago Nº199218984, que no se encontraron infracciones de tránsito.

Dice, que cuando solicitó el certificado de libre deuda (el cual acompaña) se le informó que constaban en su legajo dos infracciones de tránsito que debía abonar previamente, constando en el certificado de “Actas Pendientes de Infracción” con su número de documento que se le imputaban las infracciones del vehículo … …, de propiedad de “Zekelutery SRL”.

Afirma, que dichas infracciones debían ser abonadas por el titular del vehículo y que el monto entre infracciones, gastos y honorarios del mandatario ascendían a la suma de $1.327,25.

Dice, que su jubilación ascendía a la suma de $6.520,91, por lo que dicho pago le era imposible de afrontar si hubiera pretendido acelerar el trámite, aunque no le correspondiera abonarlo.

Asevera, que las infracciones que se le adjudicaban eran las dos multas que habían sido impuestas en marzo de 2015 al taxi que el manejaba de propiedad de “Zekelutery SRL” por licencia vencida y falta de verificación técnica vehicular, y que si bien debían ser abonadas por el titular del vehículo tal como surge del encabezamiento del Certificado Nº 72146, habían sido agregadas a su legajo por ser el conductor habilitado según el certificado de actas pendientes de control.

Sostiene, que al intentar razonar esa incongruencia con el mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, le informó que la única forma para renovar la licencia de conducir era abonando dichas multas con más sus intereses y honorarios.

Postula, que se comunicó con su anterior empleador para hacerle saber tal circunstancia quien negó rotundamente hacerse cargo del pago de las mentadas infracciones, argumentando que si el error del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de “SACTA” le ocasionara algún problema tendría que encargarse de solucionarlo, pero que ellos no las abonarían.

Invoca, que esa respuesta se condice con la brindada a la carta documento que le enviara y con la actitud luego asumida por la firma demandada, que a la fecha continúa sin abonar las multas. Que, la empresa demandada era responsable del pago y nada hizo para solucionar el error abonando las infracciones que eran adjudicadas a su rodado, luego de haber puesto en su conocimiento tal circunstancia.

Indica, que a raíz de todo lo relatado, con fecha 28/12/2016 remitió a “Zekelutery SRL” la carta documento Nº 781865848, requiriéndole el pago de las infracciones, la cual no fue contestada a pesar de haber sido recibida; motivo por el cual en fecha 17/1/2017 envió una nueva misiva, mereciendo por respuesta de la ahora accionada el 27/1/2017 que rechazaba ambas cartas documento por carecer de legitimación para el reclamo, al ser un tercero en la situación que refiere, argumentando que si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le adjudicó erróneamente una infracción de tránsito, es a dicho ente que debe dirigir el reclamo.

A fs. 61 la magistrada de grado se declaró incompetente para entender en las actuaciones, disponiendo remitirlas a los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 65 la parte actora desiste de la acción contra el “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y contra “SACTA”.

Asimismo, amplía los hechos en los que funda su demanda, señalando que con posterioridad a la promoción de estos actuados tomó conocimiento que la empresa titular del vehículo “Zekelutery SRL” se hizo presente en el mes de marzo de 2015 ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de cancelar las multas que su parte le reclamara.

A fs. 76/80 se presenta “Zekelutery SRL” y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y solicita la citación como tercero del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Brinda su versión de los hechos.

Manifiesta, que es una sociedad dedicada a la explotación de taxímetros y que el actor se desempeñó como trabajador suyo en la categoría de chofer de taxi.

Sostiene, que el objeto procesal reclamado en autos carece de sustento jurídico para oponerlo a su parte, siendo que el accionante reconoce en el segundo párrafo de la hoja 3 del escrito de demanda el error cometido por “SACTA” al registrar la deuda como suya, y en el anteúltimo párrafo de la hoja 4 menciona que no niega la responsabilidad del GCBA y de “SACTA” por el error del que es víctima.

Afirma, que no estaría obligada a responder por el pago de supuestas infracciones ante el actor, y que en última instancia sólo lo estaría ante el GCBA.

Sostiene, que el único legitimado pasivamente para afrontar un reclamo de la presente naturaleza es el órgano que tuvo el poder de policía para impedir al actor obtener la renovación de su registro.

Agrega, que cuestiona la procedencia de las eventuales infracciones que pudieran pesar sobre su persona en relación al automotor en cuestión que aún de existir en nada afecta al fondo de la cuestión.

La parte actora a fs. 82 plantea temeridad y malicia puesta de manifiesto por la firma accionada ante el resultado de la cédula de traslado de demanda –no vive allí–, cuando del poder acompañado con la contestación de demanda –expedido en el año 2010– surge que la empresa “Zekelutery SRL” tiene su domicilio en la calle Juana Manso … … “…” CABA, siendo el domicilio que denunció en su responde como real. Afirma, que ello evidencia la maniobra dilatoria llevada a cabo por la demandada.

A fs. 95 se tuvo a la demandada por desistida de la citación de terceros que articuló.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado en primer lugar destacó que el actor solicita ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la omisión por parte de la demandada de realizar la verificación vehicular obligatoria y por tener vencida la licencia del vehículo destinado a taxi que conducía como chofer de aquélla, lo que motivó que se efectuara una multa que recayó sobre su propia licencia de conductor y que le ocasionó perjuicios cuando intentó renovarla, siendo el reclamo resistido por la firma accionada, quien reconoció que el actor se desempeñó como trabajador a su cargo en la categoría de chofer de taxi. Luego, reseñó la normativa relativa a la obligatoriedad de la Revisión Técnica en los vehículos automotores afectado al transporte público de pasajeros referido a los taxis, concluyendo que de las pruebas aportadas se desprende que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral, en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado dominio … … de propiedad de la demandada que habría concluido; así como que la multa que le fuera impuesta al actor en ocasión de desempeñarse como chofer del referido taxi, tal como surge de la documental aportada a fs. 40 (v. fs. 53), por sus características debía recaer sobre la firma demandada en su condición de titular y explotador de aquel vehículo. Sostiene, que ello se encuentra corroborado con el informe de fs. 132/133 del mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien promovió la ejecución de la multa impuesta, la cual quedó radicada ante el Juzg. PCyF Nro. 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, por lo que cualquier defensa o desconocimiento que efectuó la demandada en su libelo respectivo debió ser evacuada en dicha causa y ante la jurisdicción respectiva.

Sopesó, que entre las partes hubo un vínculo de naturaleza laboral y advirtió, por otra parte, que la demandada frente a la citación como tercero del GCBA que se dispusiera a fs. 88, no activó su citación lo que derivó en el apercibimiento dictado a fs. 95. Por lo tanto, entendió que la demandada como explotadora del taxi que se dedica al transporte de pasajeros, conforme la normativa apuntada, debe cumplir con los requisitos de Verificación Técnica Vehicular y licencia del vehículo habilitado al efecto en condiciones para cumplir el fin al que ha de ser utilizado, obligaciones que debieron ser cumplidas tanto por la mandataria (firma demandada) como por el titular registral del vehículo.

III. Los recursos

El actor expresa agravios en fecha 1/12/2022, cuyo traslado no ha sido contestado. Se queja del monto por el que prosperó el lucro cesante y de la desestimación del reclamo efectuado por gastos en medicamentos. También cuestiona el rechazo del daño moral peticionado y la desestimación del planteo de temeridad y malicia impetrado, así como que se le hayan cargado las costas de dicha incidencia.

La firma accionada presenta sus censuras el 29/11/2022, las que han sido respondidas por el actor el 5/12/2022. Cuestiona la condena al pago de la suma de $50.000 en concepto de daños y perjuicios ocasionados al actor, por la injustificada imputación de responsabilidad a su parte en la devenida imposibilidad de renovar la licencia de conductor por parte de aquél. Dice, que el fundamento jurídico de la condena resulta insustancial y erróneo. Que, nos encontramos ante un eximente de responsabilidad ya que el propio actor y en especial el a quo refieren que hubo un error por parte del controlador del GCBA. Que, es categórico en cuanto a quien es responsable pues refiere hubo un error sin siquiera usar el modo potencial dejando a salvo la posibilidad de que no lo fuera. Sostiene, que con lo dicho resulta acreditada la responsabilidad de un tercero en el supuesto hecho generador del daño, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma, que dicha circunstancia exime de responsabilidad a su parte, quien de ninguna manera pudo prever que una supuesta infracción consistente en la falta de revisión técnica del vehículo pudiese desencadenar en que el actor no pudiese renovar su licencia de conductor. Agrega, que tampoco advierte importancia ni justificación con lo fallado, en el hecho de no haber activado la citación como tercero del GCBA, máxime cuando se encuentra probada su responsabilidad al haber errado en la confección del acta de infracción de tránsito sobre la persona del actor. Sostiene, que la conclusión jurídica a la cual arriba la sentencia parte de premisas falsas ya que se hace hincapié en una infracción de tránsito menor, soslayando una cuestión esencial que es que la condenada se encuentra legalmente eximida de responder por daños y perjuicios. Que, no le es imputable la culpa ni tampoco pudo prever el resultado, teniendo en cuenta que el actor no tenía legitimación pasiva para recibir la sanción efectuada por un oficial de tránsito (multa). Entiende, que la acción debió ser dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es quien tiene la legitimación pasiva para la presente acción y es quien configura en el actuar de sus agentes los elementos tipificantes de la culpa. A continuación, se agravia por la forma de imponerse las costas.

IV. La solución

a) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia relacionado con la extensión de la condena pues la responsabilidad no ha sido objeto de crítica.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la extensión de la condena no se rebate certeramente las conclusiones del colega de grado quien fundó su decisión en el análisis de las medidas probatorias producidas en autos y normativa relativa a la obligatoriedad de la revisión técnica en los vehículos automotores afectado a taxi, concluyendo que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado sobre el cual recayeron las multas en cuestión, las cuales por sus características debían ser soportadas sobre la firma demandada en su condición de titular y explotadora de dicho rodado; así como que cualquier defensa o desconocimiento en relación a dichas multas debió ser evacuada en el proceso de ejecución promovido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Expone su parecer la quejosa pero no refuta dichas conclusiones. Su cuestionamiento aparece vacío de contenido en tanto, como fue apuntado en la sentencia y no ha sido objeto de crítica, las multas recaían sobre el vehículo del cual era propietaria y explotadora, siendo el actor al momento de labrarse tales infracciones empleado de ella, pesando en definitiva las multas sobre su parte por no ser imputables a una infracción personal del actor. Asimismo, no puede pretender que ignoraba tales circunstancias, ya que habiendo sido intimada por el accionante para que salde tales infracciones por obstaculizarlo para la renovación de la licencia de conducir, la apelante se limitó a rechazar a carta documento y alegar que carecía de legitimación para tal reclamo (v. fs. 31).

Las observaciones efectuadas en los agravios carecen de respaldo probatorio, máxime cuando no controvierte que las multas recaían sobre su parte en su condición de propietaria y explotadora del rodado, y que tenía conocimiento de las circunstancias fundantes del reclamo del actor, así como del daño generado como consecuencia de la falta de cancelación de tales multas, al verse privado de renovar su licencia de conducir.

Asimismo, tampoco controvirtió que con el informe del GCBA de fs. 132/133 se encuentra acreditado que el automotor en cuestión –dominio … …– tenía pendiente el legajo administrativo 02031-000/15, por el acta B01463155 de fecha 11/3/2015, donde el controlador asignado lo condenó al pago de 200 unidades físicas (UF), que la infractora (la aquí demandada) abonó 50 UF, quedando pendientes de pago 150 UF; por lo que, emitió el certificado de deuda Nº 72146, por la suma de $975 más intereses y costas, habiéndose radicado la ejecución judicial ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, pero que hasta el momento del informe no había sido cumplida por la ejecutada.

Aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, es dable señalar que la actora en el presente ha logrado demostrar que a la fecha de la multa era empleada de la firma demandada; que, ésta era la titular y explotadora del taxímetro al cual se le labró la multa por los ítems “6241 – revisión técnica (no realizada o certificado vencido)” y “7530 – circular en infracción normas regulan servicio autos remise/taxi (responsa./titular)”, conforme documental acompañada a fs. 40/41; que, habiendo intimado a la demandada por carta documento para que proceda al pago de la mentada multa por encontrarse impedido por dicha circunstancia de renovar su licencia de conducir (conf. cartas documento de fs. 33 y 34, reconocidas por Correo Argentino a fs. 150 y 159), la accionada se limitó a rechazar el reclamo, aduciendo que debía dirigirlo al GCBA (v. carta documento de fs. 31, autenticada por el correo a fa. 159); que, conforme la normativa que rige la materia, referenciada minuciosamente por el sentenciante y no cuestionada en los agravios, pesaba sobre la demanda en su condición de dueña y explotadora del vehículo de alquiler el pago de la multa de referencia.

En este cuadro de situación, no caben dudas que la actitud renuente de la firma demandada en el pago de la multa evidentemente contribuyó con una incidencia causalmente determinante a generar que su ex empleado se vea imposibilitado de renovar su licencia de conducir, generando con ello que no pueda desarrollar su actividad de chofer de automóviles de alquiler.

Así planteada la cuestión, concuerdo con el sentenciante en que la demandada resulta civilmente responsable por los daños y perjuicios que su conducta generó al actor al verse impedido de renovar su licencia de conducir a consecuencia de la multa que figuraba en su legajo con motivo de faltas imputables a la demandada (conf. arg. art. 512 y 1109 del Código Civil, 1716 CCCN y 19 CN), lo que sella definitivamente la suerte del planteo en análisis.

Por todo lo expuesto, que propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

V. Dada la forma que propongo se resuelva la cuestión sustancial traída a juzgamiento, seguidamente habré de abocarme a las demás cuestiones introducidas.

a) Lucro cesante

La sentencia acordó por este concepto la suma de $50.000.

El magistrado de grado contempló que el actor solicitó ser indemnizado por los trabajos que dice le fueron ofrecidos como chofer de taxi y remis por F. B. y M. J. C., efectuando el cálculo de las sumas de dinero que habría podido ganar con ellos, y que perdió por no haber podido tramitar la licencia de conducir.

Sentado ello, cabe señalar que el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el hecho dañoso. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, p. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

Con la expresión pérdida de una “chance” se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o “chance” determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., “La pérdida de la “chance” como daño resarcible”, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una “chance” debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una “probabilidad suficiente”, la frustración debe ser indemnizada y constituye la “chance” misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695 del 7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Íd. Sala J, Expte. Nº 20.212/2016 “Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios”, del 30/5/2021).

En el caso, concuerdo con el magistrado de grado en que, si bien con los testimonios aludidos en la sentencia puede tenerse por probado que le fueron ofrecidos al actor dos trabajos como chofer y que al decir del actor no pudo concretarlos por problemas en la renovación de la licencia de conducir (v. declaraciones de fs. 145 y 147); lo cierto es que el actor no gozaba de una situación jurídica ya constituida pues no se trataba de un trabajo que viniera desarrollando previamente y que permitiese tener por configurado el daño en la extensión requerida por el requirente, pues coincido con el sentenciante en que en rigor no estamos frente a ganancias efectivamente dejadas de percibir.

Así, pues, debe ponderarse que de lo que se trata es de indemnizar la “pérdida de chance” de conseguir tales trabajos, que no sabemos si en caso de haberlos obtenido las ganancias hubieran sido las esperadas, y que el vínculo se hubiera desarrollado por la extensión alegada por el accionante, pues lo cierto es que no paso de una posibilidad de obtener tales empleos. En estos casos lo que se indemnizará, como ya se dijo, será la pérdida de esa chance, o sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una ventaja patrimonial o de evitar una pérdida, oportunidad que el causante del daño impide (Conf. CNCiv. Sala “F”, en Libre Nº 83942 del 07/08/92; Sala “A”, “Serebrinsky Abraham Darío c/ Cons. de Prop. Reconquista 536/538 s/ daños y perjuicios”, 3/10/2013).

En el sub examen, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante en el monto acordado para a resarcir la pérdida de la chance, ya que la prueba testimonial rendida, a mi modo de ver, resulta insuficiente para acceder a la cuantía reclamada en la demanda por este concepto. Por ello, propicio al Acuerdo la confirmación de lo decidido (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

Como señaló el Sr. Juez de grado, el actor fundó esta partida en el stress que dice haber sufrido por la frustración e impotencia, sumado a los problemas económicos que vive por no poder trabajar, así como el haber perdido dos oportunidades laborales y verse obligado a vivir solo de su magra jubilación, lo que le provocó una profunda depresión y agravamiento de su problema de diabetes (v. fs. 56); pero que, si bien se cuenta en autos con los informes del “Hospital General de Agudos Dr. José María Penna” de fs. 192/96, cierto es que a fs. 226 se decretó la negligencia de la prueba pericial médica y psicológica ofrecida, por lo que la orfandad probatoria respecto al origen de los padecimientos alegados, fundado en la falta de renovación de la licencia de conducir por las multas erróneamente impuestas, lo llevaron a desestimar el ítem solicitado.

Se ha sostenido que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Por su parte, el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En el caso, las pruebas referidas en sus quejas resultan insuficientes para tener por acreditado el daño que dice le fue causado cuando, además, en su libelo de inicio mencionó que el stress y los problemas de salud comenzaron a raíz de la desvinculación laboral con la demandada por haber alcanzado la edad jubilatoria y por complicaciones con dicho trámite (v. fa. 54 y vta.), que en nada se relacionan con la presente causa. Por lo tanto, la orfandad probatoria que permita conectar el perjuicio con la responsabilidad que se atribuye a la demandada, me conduce a proponer la desestimación de los agravios expuestos y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

c) Gastos de medicamentos

Por lo ya expresado en el acápite anterior, y dado que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale la relación de causalidad del alegado gasto en medicamentos por depresión con el hecho generador de responsabilidad de la demandada base de autos (conf. arg. art. 1739 del CCCN), se impone el rechazo de las quejas sobre el particular y la confirmación de la sentencia en este aspecto, lo que así propicio al Acuerdo.

VI. Multa por temeridad y malicia

El artículo 45 del CPCC habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa (conf., esta Sala D, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 11/4/2022).

Cabe recordar, asimismo, que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa (CNCiv, Sala J, “B., M. C. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/11/2022).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv, Sala G, L. nº 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r. 187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, nº 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, nº 130013, entre muchos otros).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (CNCiv, esta Sala D, 08/11/1999, “G., C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001-II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990-B,263) (CNCiv, Sala J, “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 12/10/21).

En el caso, cabe ponderar que el informe del oficial notificador aludido, en el que postulan el pedido de multa, no se encuentra acreditado que pueda atribuirse a la demandada pues de la cédula de notificación de fs. 70 emerge que quien brindó esa información fue el personal de vigilancia del edificio sin que pueda serle atribuido a la accionada.

Por ello, entiendo que ello no resulta suficiente para considerarla incursa en la conducta contemplada en el artículo 45 del Código Procesal.

En su virtud, se desestima la imposición de multa solicitada por el demandante.

VII. Costas

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

En lo que hace a la incidencia generada por el pedido de declaración de temeridad y malicia de la demandada, atento la naturaleza resarcitoria de este proceso y que no ha mediado contradictorio al respecto, pues el traslado del planteo en la instancia de grado y los agravios ante esta alzada no fueron evacuados por la demandada, entiendo que las costas de ambas instancias por dicha incidencia deben ser distribuidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto de condena más sus intereses, computados según las pautas fijadas en el fallo recurrido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 24, 26, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, por no haber sido apelados por bajos, se confirman los honorarios regulados a la Dra. S. P. B., por su actuación como letrada patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. S. P. B. en 2,3 UMA –pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete con cuarenta centavos ($44.477,40) y los del Dr. G. F. M. en 1,6 UMA –pesos treinta mil novecientos cuarenta con ochenta centavos ($30.940,80)- (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

S., A. M. c. H., J. A. s/ daños y perjuicios e incidente H., J. A. c. P., D. E. y S., A. M. s/ redargución de falsedad

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de Agosto del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “S., A. M. c/ H., J. A. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 77.265/2019), e incidente “H., J. A. c/ P., D. E. y S., A. M. s/ Redargución de falsedad” (Expte. Nº 77.265/2019/2), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y formulan sus respectivos agravios que merecen oportunas respuestas.

1.2. En autos se reclama la reparación de daños y perjuicios en razón de la utilización de una imagen de la accionante, modelo de profesión (de alta costura, publicitaria y de gráfica). La acción fue admitida por considerarse que la imagen se utilizó sin consentimiento y para promocionar productos en la web, por lo que se fijó una indemnización en concepto de capital más sus respectivos intereses.

Por vía incidental tramitó a la par la redargución de falsedad, vía por la que el demandado atacó el valor probatorio del acta de constatación notarial acompañado por la actora, pretensión admitida con costas a los perdidosos, probanza esta que no fue ponderada para admitirse la acción reparatoria objeto del proceso.

1.3. El accionado ataca lo decidido en cuanto al fondo, niega que se haya producido daño alguno que le resulte imputable, y a todo evento impugna las indemnizaciones establecidas por considerarlas elevadas; critica los intereses fijados, y que se haya omitido tratar la pluspetición y la temeridad y malicia que denunciara.

Por su parte la actora se queja de las sumas fijadas por los diferentes conceptos por entenderlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas, así como el rechazo decretado del daño punitivo reclamado que fundamenta en normativa consumeril y de derechos humanos, y por último solicita reparación del lucro cesante.

Además, lo decidido en el marco del incidente de redargución de falsedad también resulta objeto de cuestionamiento, formulando sus agravios el escribano y la accionante.

1.4. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) y como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.2. Recuerdo que “prueba” es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado como la confirmación de un hecho previamente afirmado, y apunta a la reconstrucción histórica o lógica (indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (esta Sala in re “Ballesteros, Mauro Fernando c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 49.602/2018, del 23/11/2021; ídem, “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019, entre muchos otros; Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal, págs. 20/21).

Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, para dar primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre la interpretación de las normas procesales, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, “Galli de Mazzucchi c/ Correa y otro”, del 06/02/2001, LL 2001-C-959, elDial – AA7BF; esta Sala in re “Ulke, María c/ Ulke, María Verónica s/ Fijación de valor locativo”, Expte. Nº 44.556/2.013, del 27/8/2021; ídem, “Medina, Verónica Alejandra c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 78.136/2.013, del 30/10/2020, entre otros).

3.1. Respecto a la cuestión de fondo, el demandado afirma que las pruebas producidas no han sido ponderadas debidamente, y niega que corresponda indemnizar perjuicio alguno.

3.2. Lo primero que diré es que la sentenciante de grado ha realizado ya un estudio meticuloso, vasto y profundo del caso sub examine, y por tal razón me limitaré a formular seguidamente algunas consideraciones que tienen carácter complementario.

3.3. En el abordaje de la cuestión en debate, surge prístino que operan factores contrapuestos o en “tensión”, de carácter económico, jurídico y social, y la aporía ha sido contemplada por el legislador –en términos macro– a través de la incorporación del “fenómeno constitucionalizador” del Derecho privado en el nuevo CCyCom. (arts. 1, 9/12 y ccds.), y aquí corresponde acudir al tándem regulado en sus arts. 51/53.

El “derecho a la imagen” integra la categoría de los denominados “derechos personalísimos”, y consiste en la libertad que tiene el sujeto respecto a la captación, reproducción y difusión de su propia imagen, los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican; está vinculado al honor y a la intimidad, pero resulta autónomo pues puede existir su vulneración sin configurar a la par un ataque a la reputación o a la vida privada del sujeto (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, 1995, pág. 509; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Perrot, 2004, t. II, pág. 117). Precisamente esto último es lo que acontece en el caso de autos.

La publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento también se encuentra prohibida por la ley de propiedad intelectual, y se considera que independientemente de que con esa difusión se cause o no una lesión a otros derechos, cabe la reparación de los perjuicios económicos o morales ocasionados (CNCiv., esta Sala, “Raiman, Diego c/ Quilmes s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 24.725/2021, del 12/12/2022; ídem, Sala “B”, “O., P. c/ O., M. J. s/ Ds. y Ps.”, del 26/4/2022, TR LALEY AR/JUR/47492/2022).

La última norma citada resguarda el derecho a la propia imagen de manera genérica (art. 31 de la ley 11.723), regula su uso al disponer que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…”, disposición tomada casi literalmente del art. 11 del decreto real italiano de 1925 y reproduce en líneas generales en la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor (CNCiv., Sala B”, “Albacete, Patricio c/ Elementa SRL s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 26926/2012, del 23/6/2014).

En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (CSJN, “Lambrechi, Norma c/Wilton Palace Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C-478), situación que por cierto no se verifica en el caso de autos.

3.4. El apelante se defiende o excusa, en el hecho de que no publicó la imagen en su web (post), aduce que “solo” presionó el botón “compartir” en Facebook (share) ya que fue la propia actora quien la introdujo en el mercado al autorizar a la firma Dafiti y por tanto la puso a disposición de otros usuarios.

Afirma que se produjo una “interrupción de la antijuridicidad” (sic), pues al publicar S. en su cuenta de Instagram el contenido de la sesión de fotos que tuvo con Dafiti con indumentaria de su marca, el uso que hizo de las publicaciones compartidas se encuentra dentro de la normativa de dicha red.

3.5. No coincido con dicho razonamiento sino que, por el contrario, la conducta desplegada por el accionado de autos ha sido ilícita lato sensu, es decir, antijurídica, y acarrea responsabilidad civil toda vez que la actora demostró la producción de daños injustos que resultan imputables al demandado, estando obligado este último a su reparación.

En efecto, como razonara la sentenciante de grado, cuando una modelo profesional como la accionante autoriza la difusión de una fotografía para una determinada publicación, no puede ser utilizada de manera indiscriminada para otras; cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho de su titular, por lo que deben respetarse los límites de la voluntad formulada.

3.6. Respecto a la utilización que hizo el demandado de las fotografías en cuestión (extremo no cuestionado), me detendré en lo que ha surgido en la audiencia preliminar celebrada el 09/3/2021, en tanto allí el demandado admitió que fueron tomadas y autorizadas solo para “Dafiti” y no para él, y que precisamente en dicha inteligencia por eso mismo decidió darle de baja tan pronto como fue notificado vía carta documento por la aquí accionante (cfr. minuto 22:40).

Más adelante (en otra oportunidad de mantener la impugnación contra la prueba pericial realizada), el demandado también afirmó que “… es necesario hacer notar que la actora me acusa en su demanda de haber compartido su imagen en la Fan Page de Facebook, a pesar de que ella sabe bien que dicha imagen fue compartida por el botón share desde el muro de DAFITI al muro de Chelsea Market” (sic) (cfr. presentación del 11/8/2021, subida al sistema el 26/8/21).

3.7. La queja en análisis importa un sofisma, pues a partir de argumentos técnicos con apoyo en datos duros propios de la informática (desarrollo de cierto software), se esconde el hecho de que al haberse compartido fotografías que ilustraban una publicación de “Dafiti”, el demandado –en definitiva– lo que procuró es una más amplia difusión de un producto comercial y su consecuente mayor lucro, una mayor participación en el mercado de bienes y servicios.

Allí radica la cuestión neurálgica del caso.

En efecto, cabe agregar que Dafiti es una empresa que se dedica a la venta de indumentaria, calzados y accesorios a través de internet, y que la empresa Chelsea Market uno de los más de 700 proveedores que comercializan sus productos; de acuerdo a la carta de oferta suscripta por S. “las imágenes podrán ser utilizadas y publicadas por BFoot SRL … tanto en el sitio www.dafiti.com.ar como en las redes sociales explotadas por BFoot SRL” (sic) (informe de Dafiti de fecha 20/5/2021).

En la misma línea, se informó que cuando Dafiti realiza una fotografía del producto con una modelo con quien tiene una relación comercial, las fotos son de su propiedad, y solamente autorizaba al vendedor a su uso en el sitio para dar a conocer sus productos (cláusula Nº 12, “Servicio de fotografía”).

3.8. Ilumina la confirmación del temperamento adoptado en la anterior instancia, el sabio adagio latino que reza ubi emolumentum, ibi onus (“donde está el beneficio, allí está la carga”), pues capta un principio de equidad jurídica y fundamenta el rigor del sistema a través de un criterio de naturaleza objetivo (riesgo provecho) que se ajusta a las particularidades del caso.

3.9. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y las razones de derecho desarrolladas, la confirmación de la sentencia apelada es la solución que se impone, y así lo propongo al Acuerdo.

4.1. En razón de lo desarrollado y decidido en el anterior acápite, se impone concluir que ha devenido abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución de falsedad.

4.2. En efecto, así cabe considerar a la materia traída a conocimiento del Tribunal por vía de recurso en tanto y en cuanto se ha tornado inoficioso su estudio, en este estadio del proceso no existe “un caso o controversia” que permita la comprobación del gravamen que aducen los apelantes a raíz de la decisión que impugnan (cfr. esta Sala in re “V., A. C. c/ C., H. M. s/ Art. 250 CPCC. Incidente de Familia”, Expte. Nº 23.007/2022, incidente Nº 1, del 4/08/22).

Resulta aplicable al caso la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual el Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sólo puede conocer en juicio y ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión abstracta (CSJN. Fallos 216:147; 243:145; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:2438; 318:2040, entre muchos; esta Sala, “D. M. E. c/ S. A. G. s/ DPVF”, Expte. Nº 62831/2020, del 8/02/22).

4.3. El incidente tramitado en autos sobre “redargución de falsedad” de la escritura Nº 348 del 30/7/2019, se encaminó estrictamente a dilucidar la relevancia que podía asignársele al acta de constatación acompañada por la actora (agregada a fs. 41) como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

El esclarecimiento de su cuestionada validez era menester únicamente para habilitar el estudio de su mérito probatorio (poder de convicción o persuasión), en los términos de los arts. 377, 386 y 477 del rito.

Como surge sin hesitación del desarrollo previo y en un todo conforme a lo decidido en la instancia de grado, la pieza en cuestión no ha sido ponderada en absoluto para conferir fundamento a la acción reparatoria intentada en autos, admitida con absoluta prescindencia de dicho respaldo documental.

4.4. La cuestión objeto de queja por parte del escribano interviniente y la actora se tornó abstracto, para el dictado de una sentencia sobre el mérito de la misma resulta menester que exista una efectiva colisión que el proceso debe dirimir, y que requiere estar presente no sólo en el inicio sino también durante todo el desarrollo del proceso.

Los pronunciamientos abstractos están vedados a los tribunales de justicia, hay ausencia de los requisitos jurisdiccionales donde no existe una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde un comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se extinguió la controversia, o ha dejado de existir la causa de la acción (cfr. Azpelicueta, Juan José, Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y deberes, Ed. Platense, 1993, págs. 65/66).

4.5. Cabe por tanto desestimar las quejas formuladas, con costas (arts. 68/69 CPCCN).

5.1. Desde aquí en adelante, abordaré las quejas formuladas por las partes acerca del alcance con el que corresponde admitir la acción.

Mientras la actora aduce que las reparaciones fijadas resultan insuficientes y solicita que se acojan otras partidas, el demandado las estima improcedentes y/o desmedidas, y además reclama tratamiento de la pluspetición y temeridad y malicia denunciadas.

5.2. Por lo pronto diré que la demanda prosperó por la suma de $250.000 en concepto de daño espiritual (esfera extrapatrimonial) más la de $50.000 por el “uso indebido de imagen” (patrimonial), se desestimó el “daño punitivo” reclamado, y se fijaron intereses a la tasa activa del Banco Nación.

5.3. Tal como surge del análisis realizado en el anterior acápite, aquí cabe partir del comprobado hecho de que las imágenes fueron publicadas de manera ilícita el día 27/7/2019 y dadas de baja el 5/8/2019 (cfr. cartas documento de fs. 2/3) (acáp. Nº III-V de la sentencia apelada).

Dentro de dicho marco fáctico cabe formular algunas precisiones en torno a la cuestionada procedencia de las partidas, pues ellas reconocen fundamento en lo normado por los arts. 1726/1728, 1744 y ccds. del CCyCom., y en virtud del sistema de atipicidad del daño (art. 1737 y ccds.) se impone la reparación de todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles de la violación del alterum non laedere (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el CCyCom., Abeledo Perrot, 2015, págs. 129/131). Ello desde luego opera en caso de encontrarse satisfecho lo concerniente a la respectiva carga probatoria (arts. 1734/5 CCyCom., art. 377 del rito).

6.1. Por el denominado “uso indebido de imagen” se fijó la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.2. En primer término advierto que se trata de un concepto efectivamente reclamado en la demanda (cfr. fs. 31 y vta.), y por su intermedio lo que se resarce es un perjuicio de naturaleza estrictamente “patrimonial”, por lo que no se produce la alegada duplicación indemnizatoria.

6.3. Su génesis radica en la misma antijurídica utilización de la imagen con fines publicitarios en exclusivo provecho del demandado, y respecto a la accionante importa claramente la pérdida de un beneficio económico esperable de acuerdo a la “probabilidad objetiva de su obtención” en los términos del art. 1738 del CCyCom., por lo que dentro de este mismo concepto encuadra lo tardíamente reclamado bajo el rótulo lucro cesante que no ha sido objeto de pretensión autónoma (cfr. detalle formulado a fs. 29 vta./32).

6.4. En su mérito, propongo la confirmación de la suma estipulada (art. 165 del rito).

7.1. Respecto al daño punitivo, la actora afirma que su procedencia se fundamenta en el hecho que el demandado actuó con “dolo directo”, con mala fe, que se aprovechó de ella, y reclama aplicación de un estándar de responsabilidad agravado.

7.2. No coincido con dicha interpretación toda vez que no se verifican los requisitos de procedencia de esta singular partida incorporada por la ley Nº 26.361 (07/4/2008) como art. 52 “bis” de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240.

En efecto, aquí cabe recordar que su viabilidad está sujeta al cumplimiento de requisitos como: a) gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima (cfr. esta Sala in re “Tocco, Pablo D. c/ Garay 4220 Construcciones SRL y otro s/ Escrituración”, Expte. Nº 94.960/2012, del 10/6/2019, primer voto de la Dra. Gabriela Scolarici; Pizarro, Daniel, “Daños Punitivos”, en “Derecho de Daños”, La Roca, 1993, pág. 283).

La institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular (cfr. esta Sala in re “Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de convenio”, Expte. Nº 4457/2.014, del 21/4/2016; CNCiv. Sala “F”, “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA” del 18/11/2009, primer voto del Dr. Posse Saguier), que no tuvo lugar en el presente caso.

7.3. La conducta asumida en la especie por el demandado carece de entidad suficiente para habilitar su procedencia.

Es menester observar en primer lugar –como ya lo hiciera la sentenciante de grado– que al formular su demanda la actora ni siquiera expuso los motivos por los cuales pretendía el progreso de esta partida más allá de las citas jurisprudenciales y doctrinarias allí efectuadas por la accionante (v. fs. 30 vta./31), y además ahora la apelante basa su pretensión en un supuesto dolo “directo” que imputa a su contraparte y que carece de toda apoyatura probatoria (arts. 1724, 1734/5 CCyCom., y art. 377 CPCCN), siendo menester citar lo desarrollado anteriormente (ver acáp. Nº 3.4).

8.1. Por daño espiritual se fijó la suma de $250.000, decisión que también propondré confirmar (art. 165 del rito).

8.2. En efecto, esta partida encuadra dentro de la categoría denominada “consecuencias no patrimoniales” (art. 1741 del CCyCom.) y forma parte de un sistema en cuyo vértice se encuentra la Constitución, que tutela intereses trascendentes de la persona (además de los estrictamente patrimoniales), siendo que aquí se pondera la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas del sujeto, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado; mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, pág. 103).

El referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar ciertas satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado; el dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. “, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

8.3. En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones sufridas en cuanto a la repercusión espiritual de la accionante, propongo confirmar la suma fijada por este concepto (art. 165 del CPCCN).

9.1. En cuanto a los intereses fijados nuevamente propondré confirmar el temperamento adoptado en el fallo atacado.

9.2. En efecto, comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), siendo menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual.

9.3. Considero que la tasa activa de interés ya fijada y desde la oportunidad determinada, cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, decisión que –por cierto– lejos se encuentra de alterar el significado económico del capital de condena ni de configurar un enriquecimiento indebido (esta Sala in re “Santamaría, Javier c/ Spinelli, Claudio Andrés S/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 18.638/14, y “Spinelli, Claudio Andrés C/ Santamaría, Javier y otros S/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 8.114/14, del 03/7/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019, entre otros).

10.1. También cabe desestimar las quejas formuladas en torno a pluspetición y temeridad y malicia alegadas.

10.2. Primero diré que aun cuando los montos solicitados en la demanda (fs. 29 vta./32) han sido superiores a las indemnizaciones fijadas, de ello no se infiere que haya habido plus petición, y recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re “Cabrera, María Laura c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 25.084/2011, del 09/10/2017; ídem, “Meraguelman, Silvia c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.609/2.009, del 03/12/2.013, entre muchos otros).

Es oportuno agregar que la demandada negó la procedencia de la acción en su contra, ello fue lo que motivó el desarrollo de estas actuaciones (que a la fecha llevan casi cuatro años), y en definitiva al progresar la demanda cabe aplicar el art. 68 del rito.

10.3. En la misma línea de razonamiento, en cuanto a la temeridad y malicia acusada, por lo pronto advierto que se han producido acusaciones recíprocas en este sentido, y del análisis de la actividad desplegada a lo largo del proceso no surge que la conducta de la actora y su dirección letrada encuadren en una inconducta procesal susceptible de reproche y sanción.

No se ha actuado de manera contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, así –verbigracia– no se han formulado aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– ni se abusó deliberadamente de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal…, t. I, pág. 81).

11. En razón de todo lo desarrollado doy mi voto para:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela Mariel Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

Q., J. A. c. M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios

Comentado por Alejandro Alberto Fiorenza: Responsabilidad civil del patrocinante y su patrocinada por injurias formuladas en un escrito judicial.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la señora jueza y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “Q., J. A. c/ M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda deducida por J. A. Q. contra H. D. M. M. y A. G. P. de M., a quienes condena a pagarle la suma de $800.000, con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la coemplazada P. de M.

Con fecha 12 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

La presente demanda ha sido iniciada por el Dr. J. A. Q. en causa propia contra H. D. M. M. y A. G. P. de M. con el objeto de reclamar los daños y perjuicios sufridos en razón de las imputaciones que ambos accionados realizaran contra su persona en la contestación de demanda que presentaran –La Sra. P. de M. en calidad de parte y el Dr. M. M. en su carácter de letrado patrocinante de la nombrada–, en los autos caratulados: “Schrott, Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 9.566/2015) que tramitan por ante el Juzgado Civil Nro. 94.

Expone, que al examinar dichas actuaciones con el objeto de preparar la contestación de demanda de uno de los allí coaccionados leyó la presentada por la Sra. P. de M. con el patrocinio del abogado M. M., en la que se formulan injuriosas afirmaciones contra su persona, entre ellas haber sido socio delictual y abogado de H. S. imputado como autor de una estafa referida a departamentos a construir a través de una línea de crédito del “Banco Hipotecario Nacional (Plan Vea)”; y haberse asociado con “Constructora del Valle S.A. I.C.C.” para estafar a todos los propietarios de esos departamentos a construir y haber sido abogado simultáneamente de ambas partes (de H. S., su hija R. N. S. y de los propietarios estafados), en clara contraposición de intereses, lo que según afirma el aquí demandante resulta ser totalmente falso.

Cuenta, que con motivo de las grandes calumnias proferidas hacia su persona, procedió a intimar a los aquí accionados mediante cartas documento, a fin que ratifiquen o rectifiquen las mismas bajo apercibimiento de promover las acciones legales correspondientes sin perjuicio de formular la denuncia respectiva ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

Señala, que dichas misivas jamás fueron contestadas como tampoco los demandados efectuaron presentación alguna en la causa sobre prescripción adquisitiva rectificando sus dichos, circunstancias que motivaron el inicio de una causa por ante el referido “Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F.”, la cual finalizó por resolución de fecha 29 de octubre de 2019 en la que se dispuso aplicar al coemplazado Dr. M. M. un llamado de atención (cfr. art. 45 inc. a) de la ley 23.187).

Con fecha 26/05/2021, se presenta el Dr. H. D. M. M. a contestar la demanda incoada en su contra.

Opone excepción de prescripción, defensa que –previo traslado de ley– fue rechazada por decisorio del 28/06/2021.

Reconoce la documental aportada por el accionante –puntualmente la contestación de demanda de los autos antes citados– aunque niega enfáticamente que hubiese realizado gravísimas imputaciones delictuales contra aquel o su actuación profesional, y menos aún que surjan del escrito referido.

Expone, que de la correcta lectura e interpretación de la contestación cuestionada se enaltece la labor del Dr. Q., en tanto su actitud ante el conflicto demuestra los buenos valores morales y profesionales del abogado.

Señala, que es cierto que no realizaron presentación alguna en el expediente que tramita por ante el Juzgado del fuero nº94 ya que no resultó necesario pues, tal como surge de la compulsa de la causa, se los tuvo por no presentados por no haber adjuntado copia digital de la contestación, razón por la cual se dispuso el desglose de la pieza presentada en formato papel.

Aclara, que como letrado patrocinante de la Sra. A. G. P. de M., simplemente volcó en los hechos los dichos de su cliente y sus pasados recuerdos acreditados con la prueba documental glosada respecto de acontecimientos ocurridos cuarenta y dos años atrás.

En fecha 17/08/2021 se presenta A. G. P. de M. a contestar demanda.

Manifiesta, que resulta entendible que el actor se hubiese sentido herido por el contenido de la contestación de demanda redactada por su entonces patrocinante, y que suscribió.

Ofrece sus disculpas al letrado pues nunca fue su intención agraviarlo.

Expone, que sus conocimientos jurídicos son los de una persona común y corriente, lo que habitualmente se conoce como “lego” o “lega”, o sea, alguien que carece de experiencia o conocimientos en una determinada materia. Que, en este caso, esa experiencia, ese conocimiento específico es el jurídico. Que, debió recurrir a un letrado por no contar con formación en derecho, careciendo de objetivos para su elección.

Objeta, que no existan en los colegios que rigen su actividad criterios de evaluación y puntaje. Que, no hay “scoring”, no hay “hándicap”, no hay “puntajes”, no hay elementos públicos y notorios que indiquen qué profesional del derecho elegir.

Cuenta, que una vez notificada en la causa mencionada recurrió al Dr. M. M. a quien le entregó la documentación que creía hacía a la cuestión en controversia, y fue este letrado quien redactó la contestación de demanda que da lugar a este proceso. Que, dicha presentación no es de acceso público ni puede ser visualizada vía web ya que según el mismo Dr. M. M. olvidó subir los actuados digitales incumpliendo con la normativa vigente.

Sostiene, que el letrado aquí demandado asumió toda la autoría de la presentación, con lo cual, en modo alguno se le atribuye responsabilidad o culpa en la redacción del libelo.

Alega, que el Dr. M. M. aparentemente no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y quien posiblemente haya incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados, pues debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico.

Considera, que en este caso habría que imponer las costas de una eventual condena a quien el Colegio Público de Abogados de esta Ciudad ha considerado el autor intelectual de lo que se dice dañoso y, por eso, solicita se rechace la demanda a su respecto.

II. La decisión recurrida

Para resolver del modo en que lo hizo el anterior sentenciante consideró en cuanto a las expresiones impresas en el escrito de contestación de demanda que son objeto de este proceso que “…No obstante el vano intento del Dr. M. M. por darle una interpretación diferente a lo que palmariamente surge de la lectura de aquella –refiriéndose a la presentación aludida–, y conforme la postura adoptada por las partes y la prueba aquí arrimada, no cabe duda que los términos resaltados significaron una grave descalificación personal y profesional del Dr. Q. …”, constituyendo sus dichos en injurias contra el aquí accionante. Y, en cuanto a la responsabilidad de la Sra. A. G. P. de M., expresó que “… surge clara y nítida, pues aun cuando no podía darle instrucciones técnicas o vigilar a su letrado, debe responder por lo que se podría llamar “la mala elección del profesional” (…) máxime tratándose de una persona instruida (odontóloga) que bien pudo –al leer el escrito que suscribió– advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”. Por ello, hizo lugar a la pretensión ejercida contra los demandados, a mérito de lo dispuesto por los arts. 1716, 1738,1740, 1741 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Los recursos

La parte actora se agravia (5/6/2023) debido a que la sentencia en crisis establece la no aplicación de intereses al monto de condena. Asimismo, se queja de la cuantía otorgada por el rubro daño moral para satisfacer los daños y perjuicios sufridos, por considerarla exigua, solicitando su elevación. En cuanto al monto del resarcimiento, menciona que el Sr. Juez de grado hace alusión al incidente de beneficio de litigar sin gastos iniciado pero omite informar que el mismo jamás se activó ni se produjo la prueba ofrecida para acreditar sus fundamentos y que con fecha 21 de diciembre de 2022 abonó la suma de $30.000 en concepto de tasa de justicia correspondiente a estos autos, ya que sin dicho desembolso no hubiera sido viable el dictado de la sentencia que nos ocupa. Expone, que el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1741 última parte establece que “el monto de la indemnización deberá fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, norma que considera no ha sido ponderada en el fallo apelado al ignorar la aptitud satisfactiva del dinero al cuantificar la magra indemnización a que condena a los accionados. Por otro lado, ý conforme lo señalara precedentemente, se queja por la falta de reconocimiento de intereses. Refiere que los mismos han sido pedidos expresamente en el pto. 2 del Petitorio de su alegato; que, no obstante ello, el Juez se encuentra obligado a fijar los réditos en la sentencia aunque no hubiesen sido reclamados en virtud de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal. Que, la no aplicación de intereses al caso denota la arbitrariedad del fallo apelado al ignorar los estragos que provoca el correr del tiempo en cualquier deuda monetaria, en un contexto de notoria e imparable inflación como el que vive nuestro país en la actualidad. Que, la eximición de intereses vulnera, además, el principio de razonabilidad, constituyendo un exceso de ritualismo injustificado que quebranta los principios generales del derecho consignados en forma expresa en nuestra Carta Magna y en desmedro de su legítimo derecho a obtener una indemnización integral conforme a los parámetros del Código Civil y Comercial de la Nación. El traslado no fue contestado por las contrarias.

Por su parte, la codemandada P. de M. presenta su expresión de agravios con fecha 14/6/2023. Esboza sus quejas en torno a la solidaridad de la condena de autos en tanto la sentencia en crisis extiende en forma idéntica a ambos demandados la responsabilidad por el hecho dañoso, sin que la extensa y fundada defensa expresada por su parte haya logrado conmover esta pretensión de responsabilidad objetiva por el hecho dañoso, ajena a nuestro sistema de atribución de responsabilidad, o en su defecto, de graduar la responsabilidad subjetiva de la Sra. P. de M. por la mala elección del profesional a que el “A-Quo” remite, supuesto de responsabilidad que no se encuentra normado en el ordenamiento. Entiende que, en el caso, se encuentra probada la culpa ajena (refiriéndose al Dr. M. M.), y que opera la eximente contemplada en el artículo 1722 del CCCN. Por otra parte, cuestiona el reconocimiento del rubro “daño moral” y solicita su rechazo, debido a que a su entender la parte actora ha incumplido con la obligación procesal del “onus probandi”. Expresa, que la única prueba aportada por el actor es la testimonial, siendo que ambos testigos del conocimiento personal del oferente, se limitan a dar detalles del conflicto original que llevara a la promoción del juicio por prescripción adquisitiva pero nada dicen respecto de si el contenido de la presentación del Dr. M. M. afectó en su fuero íntimo, en su honor, o en su vida de relación a la parte actora. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por el accionante mediante el escrito presentado el día 28/6/2023.

IV. La solución

a) En primer término, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte accionante.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

b) Por razones metodológicas, trataré en primer lugar los agravios de la coaccionada P. de M., que versan de modo medular en torno a la responsabilidad juzgada en su contra.

Como es sabido, la injuria y la calumnia constituyen atentados al honor, derecho personalísimo de rango constitucional (art. 33, Constitución Nacional; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, todas ellas de rango constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). La injuria es una figura genérica que consiste en deshonrar o desacreditar a una persona, mientras que la calumnia se configura mediante la imputación falsa de un delito doloso o una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada (Vázquez Ferreyra, Roberto A., comentario al art. 1089 en Bueres, A. J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 280), cfr. CNCiv., Sala A, “Torres Mena Dalila c/ Ros Magdalena s/ Daños y Perjuicios” del 9/6/2021).

Así, el ataque a la dignidad por el daño a la honra y reputación puede presentarse por dos situaciones que dan lugar a la reparación: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito civil de calumnias e injurias o 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada por la vía del art. 1716, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial. En tanto los arts. 1770 y 1771 del Código Civil se refieren a mortificaciones injuriosas o denuncias o acusaciones calumniosas de cualquier especie no hay razón para entenderla limitada a las especies penales que tipifica el código represivo (cfr. esta Sala, voto de mi distinguida colega Dra. Scolarici en autos “N., M. F. c/ Coop. De trabajo Por Más Tiempo LTDA y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 59571/2018) del 4/4/2022).

En el caso, no resulta menester profundizar en la cuestión a poco que se repara que el tema no ha sido motivo de agravio, en tanto no se encuentra cuestionado en esta instancia que las afirmaciones vertidas en la contestación de demanda presentada por la aquí codemandada A. G. P. de M. con el patrocinio letrado del coaccionado Dr. M. M. en la causa caratulada “Schrott. Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. nº 9.566/2015), que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 94, resulten agraviantes. Ello no obstante, la coemplazada P. de M. se alza contra la responsabilidad que la sentencia le atribuye pues sostiene que se ha demostrado la culpa del coemplazado M. M. por su actuación en la causa mencionada, y así acreditada la eximente prevista en el artículo 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Desde ese escenario, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por parte de la codemandada P. de M. No puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta” se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de “razonada” alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442). Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, J. c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

En esa inteligencia, lo cierto es que la recurrente no logra rebatir los argumentos formulados por el colega de grado a los fines de la atribución de responsabilidad de la coaccionada quien resultó ser patrocinada por el coemplazado Dr. M. M. en las actuaciones en trámite por ante el Juzgado del Fuero Nº 94 y al contestar demanda expresó las acusaciones injuriosas realizadas contra el aquí actor. En sus agravios, la apelante reitera –en líneas generales– los términos de su contestación de demanda en cuanto a que su ex letrado no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y que posiblemente hubiese incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados ya que debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico. Sin embargo, la quejosa no se hace cargo de que suscribió la contestación de demanda donde se vertieron las frases injuriosas, al punto de reconocer en su contestación de demanda que “… es entendible que el actor se haya sentido herido por el contenido de la contestación de demanda que redactada por su entonces patrocinante, suscribió…”. Es decir, maguer la redacción el caso es que la recurrente la firmó y ello condena fatalmente sus pretensiones recursivas. Tan es así, que la propia quejosa se ataja de una potencial condena refiriendo que debería, ante ese escenario, repetir ante quien “…quien la colocó en esta incómoda situación…”. Es decir, no se discute en esta instancia la condena del letrado sino que como ha señalado el anterior sentenciante se trata del hecho personal que se le atribuye pues “…la presentación efectuada por A. G. P. con el patrocinio letrado del Dr. H. D. M. M. …” es un aspecto que no ha sido rebatido al punto que el colega de grado transcribe “…Lo cierto es que todos los cotitulares fuimos engañados por el Sr. H. S. en su momento, junto a su socio delictual y abogado de él, Dr. J. A. Q.… …Evidente que ellos se asociaron para estafar a todos los copropietarios…” (el sombreado me pertenece), que es en definitiva lo que se le enrostra a la quejosa ya que más allá de la elección del profesional (aspecto que la propia recurrente introduce en su eje defensivo), no puede desconocer, mejor dicho, no refuta que debió “…advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”, como acertadamente fundamenta su condena mi colega de grado.

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la recurrente.

Sentado lo expuesto, y en orden a dar respuesta a las quejas expuestas por P. de M. con relación a su alegada falta de responsabilidad en autos, –lo que conllevaría la exclusiva responsabilidad de su anterior letrado patrocinante–, viene al caso recordar lo normado por el artículo 314 del Código Civil y Comercial de la Nación (art.1028 del Código Civil) en virtud del cual el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. Y así, además, resulta aplicable la “teoría de los actos propios”, pues las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, (CSJN, Fallos:290:216; 310:1623; 311:1695; 317:524, entre muchos otros), pues tal contradicción resulta inadmisible.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. CNCiv. esta Sala 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11. “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero”; Ídem 9/5/2018 Expte. Nº 45.824/2005 “Debranche Mauricio c/ Villar Ofelia Liliana s/ daños y Perjuicios derivados de la propiedad horizontal”; Ídem id, 24/9/2018 Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; “B., A. V. c/ M. S., E. DEL V. y otros s/prescripción adquisitiva” (Expte Nº 7764/2014), del 05/12/2022, entre muchos otros).

La derivación directa de este principio procesal consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

De esta manera, la doctrina de los actos propios resulta una derivación del principio de buena fe, en razón del cual nadie puede alegar un derecho que está en pugna con su propio actuar anterior, que a tal fin implica una renuncia tácita que invalida la nueva pretensión.

La conciencia jurídica colectiva reclama –en términos generales y más allá de la vigencia de normas específicas– que en las relaciones humanas intersubjetivas se evidencien los valores ínsitos en los principios generales del derecho, tales como el de la buena fe, el orden público o las buenas costumbres. Se pretende que exista plena correspondencia entre estos principios, informantes de todo el sistema jurídico, y el real y efectivo comportamiento humano en sociedad. Se trata, entonces, de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, que concita en la otra parte una fundada confianza, conforme al obrar regular de los sujetos en un medio social determinado. Por consiguiente, la doctrina de los propios actos resulta un principio del derecho que impide a un sujeto colocarse en contradicción con su anterior conducta, no siendo permisible posibilitar que alguien asuma pautas que susciten ciertas expectativas o confianza en un desarrollo ulterior, y más tarde se contradiga. La consecuencia de la aplicación de esta teoría consiste en la inadmisibilidad de la segunda conducta, ya que si bien esta, tomada aisladamente, es legítima, resulta inatendible con relación a la primera conducta, toda vez que esta regla limita los derechos por el deber de actuar coherentemente; es decir, traduce el imperativo del sujeto de que el hombre debe ser fiel a sus propios actos (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Parte General, Edunpaz, p. 307 y sgtes.).

Así las cosas, no resulta ocioso mencionar que no estamos presencia de una mandatario judicial sino de letrado patrocinante. Y la diferencia es sustancial, dado que su obligación es de medios, debiendo poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos el art. 902 del Cód. Civil -hoy art. 1725 del CCCN-, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito (conf. Sala G, “G., N. I. c/ C., I. R. s/ daños y perjuicios. Resp. prof. abogados” (Expte. nº 108.505/2001) del 14/07/2010, elDial.com – AA61AF), teniendo el abogado tiene el monopolio de la defensa ante los tribunales y del asesoramiento jurídico (cfr. Alejandro Vetrano en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003,T 4 B, pág.586), pues desarrolla la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales en virtud de que el cliente del profesional, es -usualmente- un ignorante en el campo científico, técnico en que se mueve su cocontratante (ver Carlos Parellada, Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág.93). Empero, aquí no se discute ese vínculo sino las expresiones en que se sustentó la defensa, es decir no se trata de juzgar la praxis de quien fue su abogado sino del relato de los hechos, campo en que la quejosa no puede considerarse una neófita pues es clara la imputación efectuada al actor –Dr. Q.–, excediendo la cuestión de materia exclusiva del conocimiento del profesional.

En el caso, como quedó dicho, no se trata de las cuestiones técnicas propias del profesional quien, es cierto, asume el patrocinio o la defensa de una causa tiene, y tiene ante el cliente, ante el juez, ante la sociedad, el deber moral de conocer la materia involucrada en esa causa, de manejar técnicamente bien los resortes procesales conducentes a su planteo, de empeñar su ciencia en atender y proteger los intereses que le son confiados (ver Bidart-Campos, Comentario a la sentencia del Tribunal de Ética Forense, 3/3/83, ED 105-668). Pero en el caso, lo que se le achaca a la recurrente es haber suscripto la demanda circunstancia que le impide desconocer su contenido y los términos injuriosos que asumió con la firma de esa presentación.

Dicho ello, y más allá de la responsabilidad que le atañe a quien fue el abogado patrocinante de la aquí demandada P. de M. –aspecto que no mereció queja alguna de los accionados–, y la mala elección del profesional por parte de la quejosa, lo cierto es que la recurrente suscribió el escrito de contestación de demanda en cuestión, ratificando de esa forma el contenido del mismo y haciéndolo propio, con lo cual mal puede ahora desconocerlo y/o pretender que las consecuencias de su accionar no le sean alcanzadas. Justamente, la elección del profesional –en la que parece escudarse la propia quejosa– resulta el elemento dirimente para rechazar el hecho (culpa) del tercero que invoca en su defensa ya que no reúne una de las características necesarias para su procedencia, esto es la ajenidad. En efecto, las circunstancias alegadas no constituyen una causa ajena que la exima de su responsabilidad pues el hecho de la ajenidad refiere que debe ser extraño a la actividad en compromiso y no tiene que encontrar origen en la propia del agente (Bueres-Highton, “Cód. Civil Anotado…”, T. 2 A pág. 180), extremo que no concurre en el presente caso.

De tal guisa, resulta inadmisible que la codemandada P. de M. persiga en esta instancia ser eximida de toda responsabilidad por las ofensivas afirmaciones contenidas en la presentación que ella misma reconoce haber suscripto.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios formulados por la apelante en cuanto a la responsabilidad que le fue atribuida y, en consecuencia, confirmar el fallo recurrido.

V. Rubro indemnizatorio

i) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias. En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que el accionante se ha visto afectado en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le han causado las acusaciones formuladas en la contestación de demanda que fuere suscripta por la demandada con el patrocinio del coemplazado Dr. Q.

El daño moral no necesita prueba directa: se infiere a partir de la calidad objetiva de la ofensa, en correlación con las circunstancias particulares de la víctima. Así, el daño surge del hecho mismo de la acción antijurídica, por ello, que el art. 1770 del Código Civil y Comercial tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.

En tal sentido, y a pesar de lo expuesto por la codemandada P. de M. con relación a la prueba testimonial desarrollada en autos, cabe precisar que “Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto –como en el caso– la demostración de la existencia de dicha transgresión importara al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Sala B, 28/12/2004, “Fernández, Juan G. c/ Schmal, Leonel A. s/ daños y perjuicios, cit. por Hernán Daray “Derecho de daños en accidentes de tránsito…”, Bs. As., Ed. Astrea, año 2008, pág. 671 ap. c.3).

En virtud de ello, ponderando las afecciones de orden espiritual que muy probablemente debió padecer el reclamante como consecuencia de las graves imputaciones que realizaran los emplazados en su contra –siendo que si bien la presentación, conforme lo señalara mi colega de gado, no se encuentra digitalizada en el sistema informático, lo cierto es que la causa puede ser consultada por la multiplicidad de partes intervinientes, sus asistencias letradas, y quien quisiera compulsar el expediente en cuestión por ser de libre consulta– como la vulneración del derecho personalísimo al honor, y sin perjuicio de señalar, la prudencia y cautela que deben tomarse en estos casos, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio por entender que resulta ajustada con la extensión del perjuicio inferido y al principio de reparación plena (art. 1740 CCCN y art. 165 del Código Procesal).

VI. Tasa de interés

El primer sentenciante dispuso que no correspondía la aplicación de intereses a la suma reconocida en el fallo “…por no haber sido reclamados en la demanda…”.

Contra tal temperamento se alza la parte actora y solicita se fijen intereses conforme el requerimiento expresamente efectuado en el pto. 2) del petitorio de los alegatos –siendo que sus contrarias no han solicitado expresamente su eximición– y de conformidad a lo previsto en el art. 165 del Código Procesal.

Adelanto que dicha petición será desestimada en tanto era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena, debido a que el juez no puede concederlos de oficio si no hay instancia del acreedor (conf. Colmo, A., “Obligaciones”, nº 434, p. 310; Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. IV, p. 317, nº 208; Llambías, J. J. op. cit., t. II-A, nº 913, p. 212; C.S.N., L.L. t. 93, pág. 706; íd. tº 52, p. 300; íd. tº 38, p. 354; id., t. 11, p.16; C.N.Civ., esta Sala, L.L. t. 97, p. 94; J.A. 1960-V-p.275; Sala “B”, L.L. t. 74, p. 758 y J.A. 1954-III, p. 288; Sala “C”, L.L. t. 105, p. 118 y t. 100, p. 99; Sala “D”, J.A. 1965-V, p. 250; C.N.Com., Sala “A” J.A. 1959-III, p. 281; Sala “B”, L.L. t. 105, p. 286; etc.). Una doble razón justifica esta uniforme jurisprudencia. Por un lado, cabe pensar que si el acreedor no demandó los intereses que aparentemente le correspondían, es porque le fueron satisfechos o porque renunció a ellos (conf. Como, op. cit. y loc. cit.). En segundo lugar, media un motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses que no han sido solicitados (conf. Llambías, J. J. op. y loc. cit., nota nº 73). En este sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 3º del Código Procesal, la Sala H ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. Sala H, causas nº 317.140 del 14/10/03; nº 401.458 del 30/11/04 y nº 413.023 del 9/5/05, entre otras, “Farías Ricardo Luis c/ Biasotti H. Ricardo y otro s/ daños y perjuicios por acusación calumniosa, del 9-abr-2012 Cita: MJ-JU-M-72832-AR | MJJ72832).

Al respecto, cabe señalar que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte Nº 9896/2009, “Gómez Raúl A. y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”, íd. íd. Exp. Nº 53.916/2016 “B., T. V. c/ CIENMED S.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 4/7/2023).

En este sentido, se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

En ese orden de ideas y en virtud de lo expuesto por el recurrente en torno a la petición expresa formulada en su alegato, es dable recordar que en función del principio de preclusión, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “F, J. M. L. s/ suc. testamentaria”, 11/08/11; esta Sala, “C, J. A. c/ CLODINET SA s/cobro de sumas de dinero”, del 1/12/2022, íd. íd. “Klimova, Tatiana C/ BII CREDITANSTALT INTERNATIONAL LTD s/cobro de sumas de dinero” (Expte. nº 50.132/2014) del 10/02/2023).

De este modo, las quejas esbozadas por el recurrente en cuanto a la inclusión de intereses, han de ser desestimadas a poco que se repara que no han formado parte del debate de estas actuaciones, en función de lo informado por el principio de congruencia y los efectos de la preclusión.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Rechazar los agravios formulados por las partes recurrentes.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

III. Para resolver los recursos de apelación interpuestos con fecha 4/4/2023 y 10/4/2023 por considerar altos y bajos los honorarios que fueron regulados en el pronunciamiento de grado.

En primer término, advierto que el día 6 de junio de 2023, se declararon extemporáneos los agravios expresados por el Dr. J. A. Q., por su propio derecho, en el cap. V de su presentación en torno a los emolumentos fijados en el fallo apelado (cfr. art. 244 del Código Procesal).

Dicho ello, cabe precisar que en materia de honorarios esta Sala considera que la ley 27.423 es la que mejor preserva el valor de las retribuciones judiciales, las que gozan a su vez de privilegio general y revisten carácter alimentario (cfr. art. 3 de la misma); como también que su aplicación no afecta la garantía de igualdad ante la ley (cfr. art. 16 C.N.), ni el derecho de propiedad (cfr. art. 17 C.N.).

Si bien ningún cambio puede realizarse en el marco de una disminución o pérdida de un derecho adquirido, en la especie, las modificaciones arancelarias que prevé la ley son admisibles, en tanto reportan un mayor beneficio a los profesionales del derecho; además corresponde remarcar que las tareas del abogado desarrolladas en un proceso judicial generan su crédito por honorarios, a medida que el letrado va realizando su tarea profesional se van devengando en forma simultánea sus honorarios y una vez finalizada su labor, se habrá devengado todo el honorario profesional que le corresponderá en definitiva por dicha actuación.

La ley de honorarios carece de toda influencia en el devengamiento del crédito por honorarios, ya que éstos se devengan por la actuación profesional, con ley de honorarios o sin ella y, en este caso, diga lo que diga la ley de honorarios. Estos emolumentos devengados, a su vez, constituyen una relación jurídica obligacional preexistente a la regulación judicial y, en defecto de acuerdo válido, la regulación judicial es una consecuencia necesaria de esa relación jurídica obligacional a los fines de la determinación de su monto (cfr. Toribio E. Sosa – “Conflicto de leyes arancelarias nacionales”, La Ley, 1/6/18). De allí, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 7º párr. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, su aplicación es inmediata, incluso con respecto a honorarios devengados antes de su entrada en vigencia, pero aún no regulados judicialmente (arg. esta Sala, “S. M. S. D. V. I. M. y otro c/ C. B. N. H. y otro s/ Ej. Hipotecaria”, Exp. Nº 104405/2007 del 6/11/2019, entre otros).

Para ello, se considera únicamente el monto de condena por no haber integrado los intereses la pretensión original –conforme lo establecido por el Magistrado de grado, temperamento que fue confirmado mediante la presente (cons. VI) (art. 22); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En consecuencia, por resultar elevados, se reducen los honorarios del Dr. J. A. Q., a la cantidad de 13,75 UMA equivalentes al día de hoy a pesos doscientos sesenta y cinco mil ochocientos noventa y siete con cincuenta centavos ($265.897,50); y los correspondientes al Dr. M. E. L., a la cantidad de 16,75 UMA que a la fecha equivalen a pesos trescientos veintitrés mil novecientos once con cincuenta centavos ($323.911,50).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. J. A. Q., en 4,81 UMA, equivalentes a pesos noventa y tres mil quince con setenta y ocho centavos ($93.015,78); y los del Dr. M. E. L., en 5,86 UMA, que al día de hoy corresponden a pesos ciento trece mil trescientos veinte con sesenta y ocho centavos ($113.320,68) (Ac. 9/2023 y 19/2023 de la CSJN).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

F., J. C. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F., J. C. c/ DIA ARGENTINA S.A. S/ Daños y Perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, dijo:

[sic] A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda entablada por J. C. F. en representación de su hija menor C. M. F. contra “DIA Argentina S.A.”, a quien condenó a abonarle la suma de $151.000, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Relata la parte actora, que el día 13 de noviembre de 2017 aproximadamente a las 14:30 hs, C. M. F. se encontraba junto a su abuela P. N. D. en el sector de cajas del supermercado “DIA” ubicado en la calle Saavedra 86 de esta ciudad.

Manifiesta, que al momento de abonar la mercadería comenzó a caer de una estantería cercana botellas de vidrio, las cuales al impactar en el suelo lesionaron el talón derecho de la menor. Que, la distancia que existía desde la caja a la estantería es de aproximadamente 1,30 metros.

Señala, que como consecuencia del hecho la menor sufrió una herida en su talón derecho debido al objeto cortante que salió despedido de la botella. Que, fue atendida por personal del establecimiento y de seguridad quienes llamaron al SAME, y que debido a la demora del arribo de la ambulancia debió ser trasladada por personal policial al “Hospital Ramos Mejía” donde le realizaron las primeras curaciones.

A fs. 53/57 se presenta “DIA Argentina S.A.” a contestar demanda.

Realiza una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda, así como de la autenticidad de la documentación acompañada por la actora.

Desconoce la existencia del supuesto accidente relatado por la actora toda vez que no existe ningún registro de su personal.

Dice, que la primera noticia que recibió sobre el supuesto hecho ha sido la contenida en la demanda. Que, como consecuencia realizó una minuciosa investigación que le permitió concluir que en modo alguno aconteció el hecho.

A fs. 89/97 se presenta “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce la cobertura por responsabilidad civil correspondiente a la empresa “DIA Argentina S.A.” instruido bajo póliza Nº 14-6176.

Adhiere a los fundamentos expresado por su asegurado.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, el distinguido magistrado de grado sostuvo en primer término que correspondía verificar si se ha demostrado la producción del hecho dañoso, en el lugar y fecha denunciados en la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 377 del CPCCN, actividad que se encuentra a cargo de la accionante. A tal efecto, analizó las pruebas arrimadas a las presentes actuaciones, y las que se desprenden de la causa penal Nro. P-10- 01862/2017 en trámite por ante la Fiscalía Nº10 en lo Criminal y Correccional. Ponderó la declaración del oficial Inspector D. N. R. y de P. N. D., abuela de la menor; y el libro de guardia del “Hospital Ramos Mejía”, teniendo con tales elementos por probado la existencia de los hechos tal como fueron relatados en la demanda. Entendió, que se está antes una típica relación de consumo y que en dicho contexto el proveedor de productos y servicios debe velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del establecimiento. Que, esta no es una obligación accesoria extraña al local comercial, sino muy propia de la índole del servicio. Que, al estar involucrados en una relación de consumo, el prestador del servicio asume un deber de seguridad de resultado, esto es, debe suministrar el servicio en condiciones tales que no se produzcan daños a la persona o a los bienes del contratante. Que, los demandados no han aportado ninguna prueba que lo lleven a concluir que los hechos se produjeron de una manera distinta a los relatados en la demanda, como así tampoco, la existencia de alguna causa de exoneración de responsabilidad antes aludida.

III. Los recursos

La parte demandada expresa agravios en su presentación de fecha 30/9/2022. Se alza contra la sentencia por entender insuficiente la prueba del hecho invocado en la demanda como generador de los supuestos daños. Que, se tuvo por acreditado por la sola declaración del testigo Sr. D. N. R. cuya declaración obra en la causa penal, actuaciones que fueran labradas en oportunidad de la unilateral denuncia realizada por la propia parte actora, a la cual no tuvo acceso, ni posibilidad alguna de participar. Que, de su declaración resulta que el oficial inspector Sr. R. no presenció el accidente, sino que dice haber llegado al lugar del siniestro luego de ocurrido el mismo. Que, de esta manera es claro que la parte actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni que sobre el pie de la menor C. M. F. cayeran botellas de vidrio. Que, obre agregada en autos una copia del libro de guardia del Hospital Ramos Mejía donde se informó que C. M. F. el 23/11/2017 fue asistida en la guardia por herida cortante, no acredita que tal circunstancia sea consecuencia -directa ni indirecta del siniestro denunciado como ocurrido en sus instalaciones. Que, pese a que la actora relató en el escrito de demanda que en la oportunidad de haber ocurrido el accidente había allí en el lugar numerosos clientes, y que fue inicialmente asistida por “personal del establecimiento y de seguridad”, la actora no se molestó en ofrecer la declaración de ninguno de ellos (con excepción de la desistida Sra. L.), ni intimado a que su parte denunciara en autos los datos de dichos empleados y/o del personal de seguridad allí apostado, para que entre todos ellos pudieran echar luz sobre la cuestión aquí debatida. Se agravia de la atribución de responsabilidad por considerar que resulta errónea ya que aunque se entendiere a éste como objetivo, no dispensa de la necesidad de invocar y acreditar un presupuesto anterior a tal factor, como es la existencia del hecho generador y su relación causal con el daño. Que, el hecho generador está lejos de haberse acreditado.

Se queja del acogimiento del rubro i) “Incapacidad sobreviniente” ya que no se encuentra probada en autos la existencia del siniestro en cuestión. Que, si bien no desconoce que la pericia determina un porcentaje de incapacidad (4%), carece de relación con el accidente por el que la actora reclama; ii) “daño moral” ya que además de no estar probado el hecho, como sustento para dar por configurado el pretendido daño moral se menciona que tiene en cuenta las lesiones sufridas (conforme pericial psicológica) pero dicho informe pericial no determinó ningún grado de incapacidad de la menor relacionado con el evento de autos.

IV. La solución

a) En su memorial de agravios, la demandada censura los fundamentos efectuados por el colega de grado sobre la existencia del hecho dañoso, pero no se ensaya ninguna crítica concreta y razonada con relación a los argumentos y motivos por los cuales se lo tuvo por probado.

Sobre el punto, es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.

La misma para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por ello, en aquélla se deberá indicar puntualmente las deficiencias de la sentencia recurrida sin que las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo con lo resuelto puedan considerarse agravios en los términos exigidos por el art.265 y 266 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación.

Reiteradamente se ha sostenido que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. En efecto, lo desarrollado en su presentación no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados ya que no rebate certeramente que el oficial Inspector D. N. R. indicó que el día 23 de noviembre de 2017 desplazado al supermercado “DIA” halló entre las góndolas una menor de sexo femenino que luego fue identificada como C. M. F. con un corte en el talón de su pierna derecha a quien trasladó al Hospital Ramos Mejía.

Es que, aun cuando al arribo al comercio del personal policía ya se había limpiado el sector donde se encontraban las botellas dañadas, no se impugna que el oficial hubiese encontrado a la menor con la lesión que se denuncia en las instalaciones de la demandada, sumado al hecho que una persona que dijo ser encargada de limpieza de nombre E. N. L. le manifestó que desconocía los motivos por el cual cayeron las botellas al piso. Ello, por sí solo hecha por tierra que la emplazada asegurara en su contestación que pese indagar acerca del hecho no pudo determinar su ocurrencia lo que significa que su investigación no habría sido lo minuciosa que dice efectuó ya que omitió consultar a la Sra. L. quien aclaró que el lugar poseía cámaras de Seguridad que podrían haber captado lo sucedido, pese a lo cual la demandada al contestar la intimación cursada indicó que no existe filmación en la sucursal indicada.

Desde ese piso de marcha, no puede obviarse que en el caso –como lo establece mi distinguido colega–, se ha configura una relación de consumo que torna aplicable la Ley de Defensa del Consumidor.

Ello, a poco que se repara que las diligencias y actuaciones policiales tienen en general un especial valor probatorio que le otorga la circunstancia de tratarse de impresiones o constancias muy próximas al acaecimiento del suceso. De allí que no pueda desconocerse la importancia de esas actuaciones iniciales, salvo, claro está, cuando las mismas resulten desvirtuadas por otros elementos probatorios (conf. CNCiv. Sala F, “Ochoa de Lucero, Brídiga D. c/Gómez, Alfredo y otro s/daños y perjuicios” del 2/5/95).

Es que, las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los mismos hechos, habida cuenta que su admisión no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido oportunidad de producir toda la prueba contraria que hubieran estimado conveniente (conf. CNCiv. Sala F, “Ferretti, Susana M c/Ferrocarriles Metropolitanos SA s/daños y perjuicios”, del 18/7/96). Tales constancias, no pueden ser soslayadas, pues se trata de elementos de juicio incorporados casi contemporáneamente al momento de producirse el accidente, circunstancia que por su inmediatez con el hecho ofrece un elevado poder de convicción (conf. CNCiv. Sala G, “Quiñones, Roberto c/ Avaca, Roberto M s/daños y perjuicios” del 24/2/99)(DARAY, Hernán, Derecho de daños en accidentes de tránsito, to.3, Astrea, págs. 230/232).

En este marco, se ha dicho que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv, Sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103), que se extiende a todos los integrantes del grupo familiar allí presentes en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 24240 (conf. CNCiv, Sala J, Expte Nº 41488/2009 “C.W. R. y otro c/ Cencosud S.A. s/daños y perjuicios”, del 17/7/2020).

Cabe destacar también que entre las múltiples características que delinean los contornos de dicho microsistema fuertemente tuitivo, destaco especialmente la existencia de una cláusula de incolumidad a favor del cliente en cuya virtud el comerciante-empresario asume la obligación de garantizar al público concurrente cierta seguridad que corresponde determinar según los casos… tanto respecto de quienes contratan el juego como en el caso en que el uso se estipule a favor de un tercero (arts. 504, CCiv.; y 1, LDC), se asume una ‘obligación de seguridad’ cuyo alcance no sólo beneficia al consumidor jurídico sino también al ‘consumidor material’ como acontece en el sub iudice, es decir, a favor del menor (conf. CNCiv, Sala J, “G. R. D. y otro v. Arcos Dorados Argentina S.A y otro s/daños y perjuicios”, del 30/8/2012, MJ-JU-M-74763-AR, MJJ74763, Rotonda Adriana, “Niñas y niños: relación de consumo y obligación de seguridad”, SJA 06/11/2013, 79, La Ley online AR/DOC/6568/2013).

En este orden de ideas, no albergo dudas que la menor revestía carácter de consumidora o usuaria (conf. arg. art. 3º Ley 24.240).

Definido entonces que en el caso se configuró una típica relación de consumo, que encuadra en los artículos 1 y 2 de la ley 24.240, y la responsabilidad del último frente a los daños sufridos se ubica en el régimen contractual, esta relación hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del explotador del local en el que el usuario adquirió un producto o le fue prestado un servicio, y el incumplimiento de esa obligación es generadora de una responsabilidad objetiva, de la que el proveedor sólo podrá liberarse demostrando que incumplió con el deber de seguridad que pesaba sobre él por caso fortuito (art. 10 bis de la ley 24.240) (CNCiv, Sala H, “M., J. E. y otro c/ P. M. S. s/ daños y perjuicios, del 30/5/2022, La Ley online AR/JUR/65920/2022).

La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho lugar (conf. esta Sala, “G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Expediente Nº 57.247/12, del 5/2/2019).

En efecto, el factor de atribución en este tipo de casos es objetivo, pues se basa en el deber de garantía de indemnidad. Es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar que la obligación de reparar los daños provenientes de una relación de consumo, no implica exclusivamente la extensión de una garantía implícita emanada de un contrato; sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad de fuente legal específica, con fundamento en el deber genérico de no dañar, y que por tanto resguarda no solo al contratante, sino también a todo aquel que se ha visto damnificado aun sin haber adquirido o utilizado el producto o servicio (ver CNCiv., Sala K, in re “Z.Y.N. y otro c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios”, del 06/07/2017; ídem CNCiv, Sala M, in re “M. M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 16/07/2015; cfr. Ghersi-Weingarten, “Tratado de daños reparables”, T II, parte especial, p. 104, entre muchos otros). Debe tenerse presente, entonces, que la aludida obligación de seguridad es una obligación de resultado, que su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad objetiva, y que se admite, como única eximente de la implicada responsabilidad del proveedor, que aquél demuestre que “la causa del daño le ha sido ajena”; la que, como tal, habrá provocado la “ruptura del nexo causal” (ver Vázquez Ferreira, Roberto A., “La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo”; Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 105) (CNCiv, Sala B, “C, R. A. y otros c. Fortín Maure S.A. s/ daños y perjuicios”, del 10/3/2022, La Ley Online AR/JUR/20217/2022).

En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo –naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor– basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, “Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común”, La Ley online AR/DOC/2127/2015).

En efecto, el art. 10 “bis” de la ley 24.240 dispone: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a (…). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen –por expresa previsión del artículo mencionado– el carácter de un deber de resultado (Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor…, t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido: Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor…, cit., t. I, p. 96) (CCiv, Sala A, “R. F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/11/2012).

Así las cosas, y a los fines de deslindar la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, cuando el mismo es de naturaleza objetiva (como es el caso de los contratos de consumo), los demandados deben demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a fracturar el nexo causal–, sin que baste la prueba de su falta de culpa, dado que este factor resulta extraño a la imputación subjetiva. Ello así, porque es una responsabilidad contractual derivada de una obligación de resultado (esta Sala, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 83.332/2013, del 11/4/2022).

La víctima solo debe probar la ocurrencia del daño durante la ejecución del contrato, pues de él depende la relación accesoria de seguridad que ampara al contratante y ante la cual, por tratarse de una obligación de resultado, basta acreditar aquellos presupuestos para que la demandada deba responder, hallándose a su cargo la prueba de una causa ajena que haya provocado la ruptura del nexo causal (esta Sala, voto de la mayoría in re “Balbiano, Stella Maris c/ Cencosud SA y otro s/ daños y perjuicios”, del 12/7/2011).

Sentado ello, como dije más arriba, no puede desconocerse como pretende la quejosa que la menor resultó lesionada en sus instalaciones, sin que hubiesen logrado acreditar –tampoco invocó– la ruptura del nexo causal.

En efecto, pese a lo postulado en sus agravios cabe señalar que el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza de los proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

En este sentido, no puede dejar de contemplarse que quien en mejores condiciones se encontraba para acreditar lo ocurrido con la menor al arribo del oficial que declaró en sede penal era la demandada, pero se limitó a negar lo ocurrido sin brindar explicaciones.

Así las cosas, en base a la prueba hasta aquí referida, concuerdo con mi distinguido colega en que la causa eficiente del hecho dañoso exclusivamente a la falta de diligencia de la accionada en el cumplimiento de las conductas necesarias para hacer efectivo el deber de seguridad que le era exigible.

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la demanda y la citada en garantía sobre el particular.

V. Seguidamente, habré de abocarme a los agravios expuestos a las partidas indemnizatorias.

a. Incapacidad sobreviniente. Daño psíquico. Daño estético

En forma liminar viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439). Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S:A.C línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.

En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades… En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN.in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Ghünter” (Fallos 308:111); “Aquino (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. CNCiv. Sala J, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014 “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”, Exp. Nº12.601/2016 “Álvarez María Dalia y otros c/ Ojeda Raúl Fabio y otros s/ daños y perjuicios” del 25/10/2021 entre otros).

Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que “la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada” (conf. CCiv, sala “M” • 13/09/2010 • Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).

Sentado ello, cabe referirse a las pruebas periciales producidas en autos.

De acuerdo con la pericia médica, estamos en presencia de una “…Niña de 10 años de edad sin antecedentes patológicos de relevancia quien sufriera herida cortante a nivel de su talón derecho, la cual fuera suturada con tres puntos de sutura que evolucionaron sin complicaciones… Cálculo de incapacidad Según el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi le corresponde una incapacidad del 4% de tipo parcial y permanente. Puede considerarse asimismo una incapacidad transitoria de 30 días… La relación de lo hallado es verosímil con el accidente que se ventila en autos…”.

Corrido los pertinentes traslados, el estudio fue impugnado por la citada en garantía que mereció la satisfactoria respuesta del galeno quien dijo “…Para una cicatriz en miembro inferior de 2.1 x 1 cm de tipo ligeramente hipertrófica y normopigmentada se calcula: Factor 1 (tamaño): 2 + Factor 2 (características): 1. Suma de Factor 1 + Factor 2= 3. El valor de 3 para mujeres oscila entre 3 a 5 %, habiendo considerado esta perito un valor intermedio entre estas dos variables. Cabe destacar que, por un error de tipeo, en la pericia se escribió que la cicatriz era “ligeramente normotrofica”, cuando debió escribirse “ligeramente hipertrófica”, tal cual puede visualizarse en la imagen adjuntada en la pericia…”.

Por otra parte, del peritaje psicológico se desprende “…Basada en los resultados de las técnicas administradas, se trata de una personalidad de base neurótica y adaptada al entorno. No se han hallado evidencias de un desarrollo psicopatológico de origen reactivo al hecho de autos. No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana). Este malestar no se configura como un trastorno o alteración de la personalidad sino que es un síntoma aislado, por lo que no hay elementos que permitan realizar un diagnóstico de patología reactiva o de un agravamiento de un trastorno preexistente, más bien se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”.

Debe recordarse, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello- Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que las pericias médica y psicológica se encuentran debidamente fundadas y con el correspondiente asidero científico, sostenidas sus conclusiones en lo informado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 11/6/2021 (fs. 240/241) respecto de la atención de la damnificada en el “Hospital General de Agudos “Dr. José María Ramos Mejía”. Por lo tanto, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto a la indemnización pretendida por la faz psíquica, no habiendo daño psicológico acreditado de acuerdo a lo que resulta de la especialista en la materia, se impone la confirmación del fallo apelado al respecto.

En cuanto al porcentaje de incapacidad física informada por el experto nominado de oficio, ante los términos del agravio, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 5/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O.31/3/2023); ponderando la incapacidad física informada por el perito y que al momento del hecho la menor C. M. F. contaba solamente con 9 años de edad, considero que el monto fijado en el decisorio para indemnizar su incapacidad sobreviniente luce apropiado, de modo que propongo al Acuerdo su confirmación (art. 165 del Código Procesal y art. 1740 del CCyCN).

b) Consecuencias no patrimoniales

Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L.L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; Id id 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio

y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el actual art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…) El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

Por lo antedicho, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las lesiones físicas padecidas por la menor, lo establecido por la perito psicóloga (…“No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana) … se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”), juzgo que el quantum admitido para compensar el daño extrapatrimonial no resulta inapropiado, por lo que propongo al Acuerdo su ratificación (art. 165 del Código Procesal y art. 1741 del CCyCN).

VI. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para: Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto comprometido; las etapas cumplidas; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, se reducen los fijados a (…).

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F. E. O. G. c/ D. R. F. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente a la demanda interpuesta por E. O. G. F. contra “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires –propietaria de “Clínica Amepba–” y contra F. D. R. y su aseguradora “Seguros Médicos SA.” condenando a los dos primeros de manera solidaria y a la aseguradora de forma concurrente, en la medida del seguro, a abonarle la suma de $1.596.400, con más sus intereses y costas

La providencia que dispuso el llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Relata el actor, que el 11 de junio de 2011 –siendo entonces empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires–, en el curso de las tareas que le fueran encomendadas por su gerente consistentes en trasladar sacas y bolsas que contuvieran valores y monedas dentro del edificio de la sucursal Gral. San Martín en la que prestara tareas, sintió un fuerte tirón en la zona inguinal derecha con dolor, el que se irradiara hacia el abdomen y pierna derecha (principalmente), motivando que debiera consultar el 18 de julio de 2011 en la “Clínica AMEBPBA”, indicándole allí estudios y cirugía programada para el 8 de agosto.

Cuenta, que el 20 de julio el contador de la entidad formuló denuncia ante la ART, quien, rechazó el siniestro. Que, varios años antes había sido intervenido por una hernia inguinal sin que hubiera padecido inconvenientes por ello, hasta el suceso que refiriera precedentemente.

Señala, que en el curso de la cirugía se produjo el negligente corte de los vasos sanguíneos y espermáticos que irrigaran su testículo derecho, generándole –en consecuencia– los dolores y molestias que refiere. Que, se le practicó un ecodoppler testicular con fecha 29 de agosto de 2011 del que resultó un menor flujo arterial y venoso en el testículo izquierdo y disminución en el tamaño del testículo derecho (atrofia testicular). Que, el estudio fuera reiterado con fecha 22 de octubre de 2011 habiendo arrojado como resultado que el testículo derecho se encontrara atrófico, hipoecoico de 25 x 7 x 11 mm, presentando flujos arteriales y venosos a nivel pampiniforme (especie que luego desarrolla), no visualizándose flujos espectrales Doppler arteriales o venosos, intra o peritesticulares.

Detalla las menguas padecidas y atribuye responsabilidad a los demandados.

A fs. 186/198 se presenta “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” a contestar demanda.

Aclara, que se trata de la propietaria de la “Clínica AMEBPBA” también requerida, pretendiendo –en consecuencia– que se tenga por unificado el reclamo por cuanto ambas comprenden una única y misma persona (planteo que fue admitido por el actor).

Dice, que el cirujano demandado cumplió cabalmente con las leges artis. Que, el demandante padeció antes de la intervención de la que participó D. R., una hipotrofia testicular derecha. Que, en consecuencia –colige– los perjuicios alegados por el requirente fueron preexistentes al acto quirúrgico que se cita en la demanda.

Indica, que no concurrió la mala praxis que se le imputa al profesional requerido, sino que el demandante carga con la defección apuntada con anterioridad y así provocada por una causa distinta a la cirugía a la que resultó sometido, la que no le habilitara mácula alguna.

A fs. 228/245 se presenta “Seguros Médicos SA.” a contestar la citación en garantía.

Rechaza la responsabilidad que se le endilga a su asegurado, atribuyendo la secuela que esgrime portar el actor a una circunstancia precedente a la cirugía en la que aquel participó, tal como fue advertido expresamente en la HC.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado contempló que los emplazados resisten la responsabilidad que se les imputó, atribuyendo al actor haber portado un daño preexistente y calificando de adecuada a la lex artis la práctica que le prestara D. R. Sopesó el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense obrante en la causa penal dando cuenta que el manejo del postoperatorio no evidenciara falencias. Consideró, que con ello coincide el perito González en que la orquitis isquémica es una complicación descripta en la bibliografía en el postoperatorio de las hernioplastias y muchas veces no implica la realización de una mala técnica y más aún cuando se trata de una hernia inguinal recidivada. Observa, que la culpa se disipa en el curso de las pericias, por cuanto los padecimientos que aqueja al actor se consumaran a partir de la hipotrofia testicular preexistente y las complicaciones ínsitas a la clase de cirugía a la que fuera sometido, condiciones ajenas a la intervención del profesional demandado, a quien además se le reconociera un adecuado manejo del posoperatorio. Que, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención. No obstante, avizoró que de todos modos la demanda recibiría favorable acogida a partir del pasmoso consentimiento informado, el que fue defenestrado por el experto González, sin perjuicio de que aquello no se presentara como motivo de imputación, ya que resultó introducido por la mutual demandada en el curso de los puntos de pericia que propusiera evacuar. Que, de tal modo, no se ve lesionada la precavida congruencia. Indicó, que las secuelas sufridas por el requirente –allende la hipotrofia preexistente– produjeran como resultado de la intervención quirúrgica a las que fuera sometido, y bien puede barruntarse que de haber sido adecuadamente informado acerca de las posibles consecuencias se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas (que al parecer las hay –v. en elsivier.es–) decisión que de la manera presentada, entiende, fue privado. Que, en definitiva, el Dr. D. R. en tanto médico principal y cirujano, en quien el demandante había depositado su confianza (conf. arg. art. 909 CCiv), faltó aquí (asimismo) a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley, lo que fundamenta la procedencia de la demanda instaurada en su contra, como así también la mutual demandada (art 40, ley 24 240) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos de la afiliación convenida.

IV. Los recursos

Se agravia el codemandado D. R. mediante presentación de fecha 15/2/2023. Señala que la conclusión a la que arriba el Sentenciante de Grado resulta infundada, errónea y esencialmente arbitraria. Se agravia de la sentencia recurrida por la violación del principio de congruencia, en la interpretación que de ella resulta de la normativa que rige la relación de causalidad, por el análisis contradictorio que se realiza de la prueba producida, por la atribución de responsabilidad a su parte, la imposición de costas y por los rubros y montos indemnizatorios fijados. Que, de las probanzas de la causa se probó que su actuación resultó acorde a la buena práctica médica tanto durante la intervención quirúrgica como en el control postoperatorio de la misma. Que, las complicaciones presentadas por el actor resultan ínsitas a la propia cirugía y ajenas a su actuación profesional. Se alza porque el Magistrado de grado lo condena inexplicablemente con un argumento que no fue debatido en la litis. Que, no se efectúa en el reclamo de indemnización por parte de la parte actora, imputación alguna referida a una supuesta falta información sobre el riesgo quirúrgico, ni tampoco sobre posibles complicaciones ni explorar otras alternativas quirúrgicas. Que, ello debido a que no existió tal circunstancia sino lo hubiese plasmado en la demanda. Que, obra a fs. 11 de la Historia Clínica el consentimiento informado respectivo. Que, el mero hecho de haberse solicitado el mencionado punto de pericia por la parte demandada, importara que esta parte fue demandado por haberse omitido realizar adecuadamente el consentimiento informado, cuando del relato de los hechos en que se funda la demanda surge inequívocamente que el reclamo se sustenta en una imputación de negligencia en la intervención del 9/08/2011 y su posterior seguimiento, se violaría abiertamente el derecho constitucional de defensa en juicio de quien suscribe. Que, tal violación sería manifiesta dado que la demanda es clara en los hechos que la fundan, y por lo tanto ha sido claro también respecto de que cuestiones que las partes debieron defenderse en oportunidad de controvertir tales hechos y ofrecer y producir las pruebas que demostraran su verdad. Que, no constituyen temas de debate y prueba en el proceso la información sobre el riesgo quirúrgico que le fuera brindada al paciente y su consentimiento a este. Que, la sentencia introduce una cuestión ajena al proceso, sobre la cual no se fundó el reclamo de indemnización en la demanda, y por lo tanto respecto de la cual las partes no contestaron demanda ni produjeron prueba. Que, no se ejerció el derecho de defensa por el simple hecho de no constituir un hecho invocado en el reclamo. Que, en la sentencia se expresan considerandos seguidos a los arriba expuestos que nada tienen que ver con los hechos del proceso.

Cuestiona, que afecta el principio de congruencia el decisorio que se recurre al condenar a los demandados por una supuesta falta de información vinculado al consentimiento informado firmado oportunamente, que el sentenciante asimila e interpreta en forma arbitraria, pues estas cuestiones no fueron objeto de demanda, modificando al sentenciar la pretensión material de la actora, contenida en el libelo introductorio. Se alza contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; la fecha a partir de la cual deben correr intereses; de la tasa aplicada.

A su turno presenta sus quejas el actor mediante escrito de fecha 5/2/2023. Censura no habérsele concedido el rubro daño estético y no haberse efectuado una correcta suma de los porcentuales de incapacidad resultantes de la pericia médica.

La “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” expresa sus agravios mediante presentación del 2/2/2023. Se queja por la procedencia de la demanda por la forma de confección del consentimiento informado, cuando este no fuera motivo de reclamo por la actora, ni desarrollada su objeción en sentido alguno en su escrito demanda. Que, las deficiencias administrativas que pudiera tener o no el consentimiento suscripto por el requirente, no llevan implícito que el asentimiento obtenido no haya sido en el marco de una amplia explicación brindada por el cirujano, y por lo tanto apropiada, máxime si se tiene en cuenta la calificación de adecuada la conducta del cirujano. Que, en ningún momento la ausencia o deficiencia del consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica fue cuestionado por el actor, así como tampoco el hecho que haya sido firmado en un momento distinto al que se le hubo brindado la información, o que haya sido brindado por un profesional distinto al cirujano, o en forma incompleta. Que, el supuesto déficit no ha sido materia de objeción del señor Ferro, por lo que resulta evidente que la información obtenida de parte del galeno, no ha sido la causa fuente de su reclamo, y no resulta un hecho controvertido. Indica, que no existe mención de parte de V.S, como de los peritos intervinientes, cuáles serían las terapias alternativas que existían, o podrían haber existido. Que, la existencia de estas “terapias alternativas” no fue un punto introducido o controvertido en los presentes actuados ni forman parte de los puntos de pericia introducidos por el propio actor ni por las partes, ni mencionadas por ninguno de los expertos en su dictamen, tanto del cuerpo colegiado como el desinsaculado.

“Seguros Médicos S.A” adhiere en un todo a la expresión de agravios que de su asegurado.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene las demandadas.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero” Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

c) No es un hecho controvertido, sino que por el contrario se encuentra consentido, que la labor asumida por el médico demandado en el tratamiento del paciente no puede ser catalogada como de mala práctica. Es decir, tal como indicó el distinguido sentenciante, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención.

La cuestión, entonces, que nos convoca y que genera la crítica medular de los demandados por la condena que los alcanza, radica en el consentimiento informado ya que se sostiene que la deficiente información brindada no le permitió conocer sobre las posibles consecuencias de modo que se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas.

Pues bien, el sistema procesal civil, de carácter dispositivo, pone en cabeza del actor explicar en forma clara y detallada los hechos en que funda su pretensión.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (conf. CNCiv, Sala J, 27/9/2011, Expte. Nº 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios.” Ídem, 22/11/2011, Expte. Nº104.585/2007 “Noya Viviana Beatriz c/Scherman Alejandro José s/ Daños y Perjuicios”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, “Derecho procesal civil”, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del artículo 163 CPCCN como en el inciso 4 del artículo 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez”, La Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que este no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

El precepto requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“ne eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329: 5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (conf. CSJN, 27/05/2004, Fallos, 327:1607).

Asimismo, se ha sostenido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Los jueces no deben incorporar temas no introducidos por las partes en el pleito porque ello quebranta el principio de congruencia, como ocurre cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes (C.S.J.N., 15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, Fallos: 310: 2709) al trabarse el diferendo, y revela que el tribunal ha extralimitado sus facultades jurisdiccionales, otorgando a una de las partes un derecho no debatido, con mengua de la defensa en juicio (Fallos: 237:328; 301:104; 315:2217; 320: 374).

Adviértase, entonces, que el actor en el libelo inicial delimitó el objeto de la demanda a la responsabilidad atribuida al médico tratante y fue en dicho marco inaugural, que el demandado argumentó su postura defensiva, sin que se hubiese hecho mención alguna al consentimiento informado como una falta cometida por el galeno susceptible de reproche. Tan es así que incorporó como prueba el mentado documento sin hacer referencia o mención alguna al déficit que le enrostra el distinguido colega de grado como causa de la responsabilidad endilgada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T.I., fs. 432 y sigs.)

Sin duda alguna el argumento utilizado para condenar la actividad del médico altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio.

De todo ello se sigue, que no se evidenció en el curso del proceso que haya existido culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no las vincula a un obrar médico incorrecto, por falta de pericia ni diligencia. Luego, entiendo que en la oportunidad no se acreditaron los hechos invocados por el accionante, no existiendo prueba de un proceder contrario a derecho por parte del accionado. En el caso, no se puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento que debía ser el indicado al caso.

En definitiva, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no existe relación causal entre el daño final y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157).

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica, como también que la infección de una herida quirúrgica no implica, per se, una infección hospitalaria ni, por caso, una mala práctica médica vinculada a la asepsia del campo de cirugía o bien el incumplimiento del deber de seguridad del nosocomio y de la prestadora asistencial de salud (conf. CNCiv sala J, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. C/ M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa a las codemandadas con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más a la recepción de los agravios formulados por los demandados.

Es claro, si bien se achaca la conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información de las complicaciones de posible aparición en este tipo de intervención, razón por la que no pudiera decidir con plena voluntad e intención sobre la práctica que le fuera realizada, cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59).

Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de información del médico, a través del mismo, le será posible al paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se corren. Así entendido aparece como la justificación misma de la legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico “El consentimiento informado en el derecho médico” LL ejemplar 218-8-02 interpretación que ciertamente comporta la superación del “paternalismo médico”, con explícito reconocimiento y respeto de la “titularidad” de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv Sala J 12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte Nº 35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios”; idem 22/2/2022 Expte. Nº 74.106/2015 “Martin, Sandra Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia, otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, esta Sala 09/03/04, in re “AF. M. G. c/ Asociación Francesa Filántropica” ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello, no es ocioso recordar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas. Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que “no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada” (CNCiv, Sala “K”, Castiglioni c/ Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821| MJJ13482).

Bajo tal prisma, sin perjuicio de la extemporaneidad de su introducción y sólo desde la posición más favorable al actor, debe decirse que si bien del instrumento no lucen especificados de manera expresa y detallada los posibles riesgos quirúrgicos del acto médico a realizar y sus complicaciones, lo cierto es que la falta de dicha especificación en el documento referido, no genera por sí solo y en forma automática la responsabilidad del médico. En efecto, así como mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente, de igual modo, si aquél fuera inválido o ineficaz, por lógica consecuencia, tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del galeno, aun cuando deja a éste en una posición delicada (conf. CNCiv., Sala M, 3/7/2018, Expte. Nº 110.890/2011 “Olivera Natalia c/Sastre, Eduardo Rubén y otro s/daños y perjuicios”).

La responsabilidad del facultativo ha de resolverse en tal caso de acuerdo con el principio la responsabilidad civil que se asienta en la causalidad, pues no todo incumplimiento genera la obligación de pagar una indemnización.

El carácter causal de la falta o insuficiente prestación del consentimiento informado se acentúa cuando existen alternativas. Es decir, cuando el paciente puede someterse o no someterse a la intervención (esto se aprecia, sobre todo, en las intervenciones de cirugía estética, o cuando existen tratamientos alternativos con riesgos distintos del finalmente hecho realidad). Empero, en el caso, no solo ello, insisto, no fue alegado por el accionante sino que tampoco se indica científicamente cuales habrían sido las opciones de las que se vio privado el accionante ya que el Sr.Juez conjetura con que existirían ya que señala “…al parecer las hay…”, remitiéndose a una página de internet –elsivier.es– correspondiente a una empresa de análisis de información global que asiste a instituciones y profesionales en el progreso de la ciencia y cuidados avanzados en materia de salud, que tampoco pudo ser ameritada por las partes ni consultada por el experto designado para asistirlo en la materia.

Por el contrario, si la intervención es necesaria o si el tratamiento alternativo es igualmente arriesgado, no puede decirse que la falta de información sea causa del daño finalmente producido. De no ser así, más que una indemnización a título de responsabilidad, la omisión se transformaría en una especie de multa civil frente a la nuda infracción del deber (conf. Audiencia Provincial de Barcelona, 31/07/2001, sent. transcripta por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit., p. 265, nota 228; CNCiv., Sala A “D. M., N. B. c. Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y Perjuicios”, del 15-5-2013, en LL 2013-E, 515; ídem, Sala M, 10/8/2020 “Castano, Diana Haydee c/Fundación Lucha Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros s/daños y perjuicios”).

Por lo expuesto, cabe deducir que frente a la deficiencia de información la relación de causalidad debe buscarse entre la omisión o la insuficiencia y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado; y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica. Se trata, en suma, de valorar si, efectivamente, el paciente no se habría sometido a la intervención de haber conocido los riesgos que corría” (CNCiv, Sala M, “C., D.H. c/ F.L.E.N.I” del 10/08/2020; Sala J voto de la Dra. Scolarici, “L, I A a c/ Swiss Medical SA. y otros s/ interrupcion de prescripción” del 10 de agosto de 2022).

Aun desde la hipótesis más favorable al accionante, no se verifica –ni se alega, menos se prueba– en el caso vínculo causal suficiente entre la insuficiencia de la información alegada y la decisión de realizar el acto quirúrgico, por lo que en el caso en modo alguno se puede responsabilizar al emplazado por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a título de culpa, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final.

Por las razones expuestas y a la luz de las contundentes conclusiones que informa el dictamen pericial antes referido, y en ausencia de otras pruebas que lo controviertan, se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido Sr. Juez de grado a declarar admisible la demanda debe ser revocado ante la evidencia científica que en sus consideraciones expone para restarle virtualidad al emplazamiento formulado por el actor, lo que así propongo al Acuerdo.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

Se revoque el decisorio de grado, y en consecuencia se rechace la demanda entablada, con imposición de costas de ambas instancias al actor (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA según la Acordada Nº 19/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se adecuan los regulados en la sentencia del 22 de junio del 2022, fijándose los correspondientes al (…).

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).

Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.

Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.

Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.

Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.

Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.

A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.

A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.

Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.

Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.

Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.

Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.

A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.

Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.

Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.

Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.

Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.

Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.

A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.

Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.

Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.

II. La decisión recurrida

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.

III. El recurso

La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).

En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.

El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.

c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.

Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.

Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).

Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.

Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.

El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.

Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.

Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.

Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.

Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).

Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.

En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.

En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).

En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).

En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.

En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).

La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.

Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).

En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).

Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).

En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).

d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).

Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.

La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.

La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.

Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.

Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).

De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.

Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.

El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.

También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.

La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).

A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.

Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.

A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.

En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.

Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).

Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).

A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.

A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.

A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.

A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.

Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.

Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.

Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.

Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.

Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.

Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.

Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.

De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.

La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).

Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).

Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.

Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.

Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).

Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).

El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).

En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).

Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).

Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.

En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.

Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.

También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.

Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).

Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).

El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.

Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.

El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.

En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.

Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)

Autor: Caia, Maximiliano L.