Autor: Caia, Maximiliano L.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

V., D. I. c/ Cons. Prop. Paraguay… s/daños y perjuicios derivados de la prop. horizontal

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de Abril del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “V., D. I. c/ Cons. prop. Paraguay … s/daños y perjuicios derivados de la prop. Horizontal”, respecto de la sentencia dictada el 9 de agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia de fecha 9 de agosto de 2022 se alza la parte actora quien expresa agravios el 1 de febrero de 2023, los que merecieron las respuestas de fecha 15 de febrero de 2023 por parte del Consorcio demandado.

1.2.- La apelante impugna la decisión del primer magistrado por cuanto se han excluido de la reparación los daños de la cocina y los daños de una pared. Asimismo entiende que hubo una inadecuada interpretación del comportamiento del consorcio, el que reputa de doloso. Se alza contra la suma concedida por privación de uso del departamento y daño moral, la que considera exigua y solicita su elevación como así también se queja de la fecha de cálculo de los intereses y solicita que los mismos de computen desde la fecha de la carta documento de 23 de septiembre de 2014.

Sostiene que los daños de la cocina, sin perjuicio de lo que surge del acuerdo de fs. 7 y que no fueron solicitados expresamente en el escrito inicial, a fs. 211 se han denunciado nuevos daños y el agravamiento de los ya existentes, lo cual fue contestado por la contraria a fs. 221/222. Luego a fs. 313/314 se solicita medida para mejor proveer, haciéndose mención a lo oportunamente denunciado a fs. 211, a lo que el juzgado, previo traslado a la contraria, proveyó haciendo lugar en los términos del art. 163 inc. 6) del CPCCN los hechos nuevos invocados y se dispuso la ampliación de la pericia en función de los puntos nuevos señalados. (ver fs. 320 del 16 de mayo de 2018).

Respecto a la pared, entiende que ha sido errónea la decisión del magistrado “a quo” de imponer a cargo de la accionante el 30% de los gastos de las tareas de electricidad. Solicita se disponga que la totalidad de los costos de los trabajos eléctricos se encuentren a cargo del consorcio demandado.

Luego manifiesta su disconformidad por la suma concedida por daño moral y privación de uso parcial de la unidad atento la gran cantidad de tiempo transcurrido que debió convivir con los importantes deterioros de su inmueble.

Cuestiona la fecha de cómputo de los réditos y la calificación de la conducta del consorcio, la que insiste, se repute como dolosa.

Al contestar el traslado la contraria solicita la deserción del recurso.

2.1.- Por lo pronto el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también por tanto las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2.- Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.3.- Liminarmente, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la parte actora apelante en función de lo expuesto en la contestación de los agravios efectuada por el consorcio demandado.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte actora se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada; y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del artículo 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.

3.1.- El cuestionamiento del apelante se enmarca en la procedencia y/o cuantía de los ítems resarcitorios contemplados en la sentencia en crisis.

3.2.- En primer lugar, en lo que a los arreglos de la cocina, cabe mencionar que de fs. 7 emerge un acuerdo entre las partes en el que de la cláusula segunda se desprende que “… 1º) los daños existentes en el living son de responsabilidad del Consorcio requerido , toda vez que la carpeta y membrana del balcón terraza del 9º piso y los anclajes de la herrería de dicho balcón se encuentran en mal estado; 2º) los daños existentes en la cocina son de responsabilidad de la requirente quien deberá tomar a su cargo la reparación del cerramiento existente sobre la ampliación de la misma”.

El mentado Acuerdo data del mes de octubre de 2012.

Ahora bien, transcurrido ampliamente el plazo estipulado en la cláusula tercera, punto 3, más precisamente el 17 de mayo de 2017, a fs. 211, se denuncian nuevos daños y el agravamiento de los existentes, entre los cuales se detalla el desprendimiento del cielorraso de la cocina con caída de mampostería y revoque y se solicita la ampliación de la prueba pericial. De lo manifestado se dio traslado, el que fue contestado por la contraria a fs. 221/222.

Luego a fs. 313/314 se reitera la medida para mejor proveer previamente solicitada a los fines que el perito se expida acerca de los daños presentes en la unidad, “incluyendo los irreparables daños en pisos, instalaciones eléctricas, equipamiento y obviamente cielorrasos y paredes, etc”, haciéndose mención de la presentación ya detallada de fs. 206/211.

A fs. 320 (formato papel) el magistrado de grado tuvo presente los hechos nuevos invocados a fs. 313/314 y dispuso la ampliación de la pericia.

A fs. 354/362 el perito arquitecto designado de oficio, Guillermo Julio Marenco, presenta su informe en el que sobre el punto en cuestión explicó “Lo que se verificó es la existencia de una importante zona dañada por filtraciones en una de las paredes de la cocina, cielorraso y fondo de viga …”. (cfr. fs. 357).

Luego, a fs. 358 el experto refiere que “Efectivamente, la cocina original ha sido ampliada avanzando sobre el balcón, agregando una superficie cubierta de alrededor de 7.80 m2. Su cubierta ha sido realizada con techo de tejas sobre estructura de madera y sus aventanamientos materializados con cerramiento mixtos de aluminio y vidrio. De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado. De hecho, no hay afectación alguna en su superficie visible, ni la pendiente de dicho techo drena hacia zonas afectadas. En la visita realizada se observó desde arriba, desde el balcón del departamento 9º B que, sobre el techado original de tejas, en el primer tramo, desde su amure a la losa del balcón, hasta la mitad de su superficie, se agregó una membrana hidrófuga, para reforzar su aislación. La zona dañada con filtraciones y humedades importantes es la pared de la cocina original que la divide de la cocina del departamento vecino, es decir, pared que no está en contacto con el nuevo techado y, se encuentra alejado de él. Solo hay una viga, límite original de la cocina con el balcón que está afectada por humedad aunque, el origen de la misma podría no ser el mismo”.

Agrega que “especialmente las filtraciones cuyos rastros elocuentes se encuentran en el cielorraso del Living, son o fueron producidas por alguna falla de la aislación hidrófuga del balcón del departamento del 9º Piso B. Las de la cocina, están aisladas de aquella y, por su particular ubicación, podría deberse a filtraciones de agua de lluvia o a filtraciones derivadas de instalaciones sanitarias.”.

Sentado ello, entiendo que, si bien en el escrito inicial de fecha 8 de julio de 2015 (fs. 41/48) no se reclama específicamente reparación alguna de la cocina, lo cierto es que el agravamiento de los daños fueron denunciados en la presentación de fs. 206/211 y 313/314, donde se solicitó una ampliación de la pericia en consecuencia, lo que fue satisfactoriamente proveído con fecha 320.

Llevada a cabo la prueba pericial, se detalla específicamente lo acontecido en la cocina y los posibles orígenes de dichos daños. Todo ello ya ha sido debidamente analizado precedentemente. Puntualmente cabe remarcar que el experto determinó que “De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado”.

Dicha prueba pericial no ha sido observada por ninguna de las partes, por lo que atento los términos de la misma, le habré de otorgar la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre este piso de marcha, es de recordar que se debe ponderar la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de tales elemento, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas resultan débiles o imprecisas, pero que al ser complementadas entre sí llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (mis votos in re “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019; ídem, “Nasta, Luis c/ GCBA y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 1.314/2.010, del 08/6/2017; ídem, “Gioncardo, María c/ Acosta Flores, Eri s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 2.819/2.007, del 26/8/2.010; ídem, “Avellaneda, Ramón c/ La Central de Vicente López s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.078/2004, del 17/8/2010; esta Sala, “Flores Rosel c/ Colman, Mabel s/ Cobro de sumas”, Expte. Nº 27.677/2002, del 27/02/2007, entre otros; ver también –entre otros– los trabajos de Peyrano, J. W., Chiappini, J.O. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”, J.A. 1984- III-799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba”, J.A. 1985-I- 784; Falcón, Enrique, Código Procesal, T.III, pág. 190).

Nótese que en el acuerdo de fs. 7 los arreglos que tomaría a su cargo la accionante eran los consistentes en reparar el cerramiento existente sobre la ampliación de la cocina, lo que, de acuerdo a lo peritado por el arquitecto Marenco, no tendría relación con las filtraciones existentes en el sector de la cocina.

Sentado ello, atento el tiempo transcurrido y el análisis efectuado de las pruebas producidas en autos, corresponde acoger en este sentido el agravio vertido por la parte accionante y decidir que, la reparación de los daños en la cocina, producto de filtraciones ajenas a la reforma efectuada por la parte actora (techo agregado), estarán a cargo de la demandada.

Ello así ya que si se acredita que el inmueble de la actora ha experimentado deterioros que provienen de filtraciones, se configura un menoscabo patrimonial que debe ser reparado por el dueño y/o guardián de las cosas viciosas en los términos del art. 1113 2º párr. in fine del Código de Vélez (esta Sala in re “Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. de Prop. Bolívar 1867/69/75/87 s/ Ds. y Ps.”, Expte. nº 115.605/2.005, del 04/6/09; ídem, CNCiv., Sala D, “Trotta, Claudia c/ Subra, P. s/ Ds. y Ps.”, Expte. n? 46.666/02, del 13/12/05; ídem, “Archimaut. María c/ Cons. Prop. Álvarez Thomas 827 s/ Ds. y Ps.”, del 30/04/04; ídem, Sala A in re "Orloff, Hernán c/ Cons. Prop. Arenales 1167/71 s/ Ds. y Ps. del 06/5/96).

3.3.- Por el contrario, corresponde confirmar lo decidido en relación a la pared a desmantelar del living, ya que no se ha verificado que la única alternativa sea retirar la pared, por lo que siendo una elección de la actora, el costo correspondiente a la instalación eléctrica de dicha pared, será soportado en un 70% a cargo del consorcio demandado y un 30% a cargo de la propia accionante, tal como se resolviera en la instancia de grado, lo que así ha de confirmarse.

4.1.- En cuanto a la reparación otorgada por privación de uso parcial y moral, ambos subsumidos dentro del daño extrapatrimonial, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.).

Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o nu?cleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia.

La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. ", RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.2.- En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo elevar por este concepto a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) (art. 165 del CPCCN).

5.- Tasa de interés

Se agravia la parte actora por la data de cómputo de los réditos fijados por el primer sentenciante, que determinó que se calculen desde la fecha de inicio de la demanda. Solicita la quejosa que se apliquen desde la carta documento del 23 de Septiembre de 2014.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación “actual” que la juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1;).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Así las cosas, en el caso, la mora quedó configurada con la CD fechada 23 de septiembre de 2014, oportunidad en que la accionante le hizo saber al consorcio demandado de las filtraciones que aquejaban a su unidad funcional, por lo que fue en esa oportunidad en que la demandada se anotició del reclamo de la actora.

Establecido ello, deviene prudente y razonado, en el caso, acoger el agravio vertido sobre este tópico y disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

6.- Por último, en lo atinente a la conducta atribuida al consorcio, lo cierto es que para configurarse una conducta dolosa merecedora de algún tipo de reproche mediante sanciones, debe estar debidamente acreditada, lo que en el caso no acontece, ya que más allá de las particularidades de la cuestión aquí debatida, no se ha evidenciado una conducta deliberadamente maliciosa como entiende la parte actora.

Cabe recordar que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa.

El art. 45 del CPCC se refiere a conductas obstruccionistas o dilatorias del proceso, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamente inadmisibles, y conductas que dejan de ser la manifestación de una habilidad o capacidad defensiva de la parte. Como señala Colombo, la norma sanciona la inconducta procesal genérica, es decir, aquella que se manifiesta a lo largo del proceso. Tal sanción es independiente de las que, durante el transcurso del proceso, procede a aplicar a cualquiera de las partes que incurra en actitudes reñidas con el deber de lealtad, probidad o buena fe (inconducta procesal específica). La llamada inconducta procesal genérica, es aquélla conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, y lo que la ley intenta es reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmaniovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t.I, pág.81, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., ed. 2003; Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T.1, pág.323).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (ver CNCiv. Sala D, 08/11/1999, “G, C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001–II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990– B,263). (Ver esta Sala en autos “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico” (Expte. Nº 39.259/2013), del 12/10/21).

En el caso, no se verifica la malicia y/o dolo en el obrar, lo que como ya se ha dicho, para imponer sanciones es menester que estén debidamente acreditados. Por ello, se impone el rechazo del agravio vertido al respecto.

7.- Por las consideraciones desarrolladas, doy mi voto para:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Así voto.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Buenos Aires, 17 de abril de 2023.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz Alicia Verón. – Gabriela Mariel Scolarici. – Maximiliano Luis Caia (Sec.: Mariano Carlos Gigli).

R., M. E. c. F., D. M. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R., M. E. c/ F., D. M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la demanda interpuesta por M. E. R., contra D. M. F., “OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios)”, “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento” y sus aseguradoras, “Seguros Médicos S.A.” y “SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.”, con costas.

Contra tal pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 16/8/2022 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que en julio de 2011 a través de la cartilla de su obra social concurrió a consulta del Dr. D. M. F. para asesorarse sobre la realización de una cirugía aumentativa de mamas, con la finalidad de mejorar su estética.

Cuenta, que el galeno le explicó que se trataba de una intervención sencilla, sin advertir riesgo o complicación posible. Que, la operación se concretó el 8/9/2011 en el “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”. Que, al parecer había sido un éxito dándole el alta el día 9/9/2011. Que, fue citada para control a la semana siguiente. Que, en esa cita le comentó al Dr. F. que sentía la mama izquierda tumefacta y con intenso dolor, a lo que el médico le contestó que todo estaba bien y que el dolor era propio de la intervención quirúrgica.

Alega, que el 20/9/2011 amaneció con un estado de malestar general, con picos de fiebre y vómitos. Que, llamó así al servicio de emergencias de “OSDE” diagnosticándole un cuadro infeccioso a nivel de la mama izquierda, prescribiéndole antibióticos y derivándola al cirujano que la había operado.

Explica, que intentó comunicarse con el cirujano sin éxito alguno, enterándose posteriormente que se encontraba de vacaciones. Que, por ese motivo fue examinada en consultorio por el Dr. M., quién oprimió la mama para observar si salía secreción, pero sólo obtuvo un pequeño volumen líquido. Que, al día siguiente y ante la persistencia del cuadro febril y malestar, consultó nuevamente al Dr. M., quién al observar el cuadro decidió internarla por guardia en el mismo lugar donde había sido operada, explicándole que le realizaría un drenaje. Que, al despertar de la anestesia se encontró con que le habían retirado ambos implantes mamarios por el proceso infeccioso que padecía.

Expone, que de la historia clínica surge que no se le efectuó la correspondiente higiene corporal, como así tampoco la cura aséptica necesaria para la intervención quirúrgica y que recibió antibiótico en el momento de la incisión y no antes como corresponde.

A fs. 145 se presenta “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” a contestar demanda.

Reconoce la internación de la actora el día 8/9/2011 y el alta al día siguiente y que el día 21/9/2011 fue internada nuevamente. Niega los demás hechos y la documentación acompañada.

Dice, que la accionante presenta de manera tergiversada algunos de los hechos que surgen de la documentación e interpreta otros de manera equivocada. Que, en la Historia Clínica se realizó una correcta descripción de lo sucedido. Que, en cuanto al consentimiento informado, aclara que en su primera consulta se le informó y explicó sobre la intervención a la que sería sometida y si concretó la intervención es porque sabía sobre los posibles riesgos y complicaciones. Que, el antibiótico utilizado como profilaxis fue cefalotina 2g. y fue administrado por el anestesista al comienzo de su práctica, previo a la incisión como lo quiere hacer parecer la actora y que su administración está registrada en el parte anestésico, que describe un procedimiento previo al quirúrgico. Que, las prótesis se comercializan esterilizadas y en un envoltorio que asegura el mantenimiento en tal estado y se abren durante el acto quirúrgico y se mantienen estériles hasta su colocación, por lo que el contacto con el medio ambiente, es el lapso entre que se sacan del envoltorio y se colocan en su posición en el organismo de la paciente.

Señala, que los procedimientos de antisepsia previos a la intervención son prácticas rutinarias y automáticas, que se realizan aunque, como en este caso, se omitiera consignarla en el parte operatorio. Que, en la intervención del día 21/9/2011 se constató la presencia de colección purulenta en la mama izquierda y líquido seroso turbio en la derecha, por lo que el cirujano M. optó correctamente por la extracción del material protésico y el lavado profuso de las cavidades para favorecer la erradicación del proceso infeccioso.

Sostiene la inexistencia de vínculo alguno con el Dr. F., por cuanto no existe relación de dependencia y se trata de un profesional independiente. Que, la actora primero requirió libremente los servicios del Dr. F. y luego al “IADT” como lugar físico para realizar la cirugía para que brindase los servicios de hotelería y enfermería.

A fs. 170 se presenta “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

Refiere, que la actora con motivo de insatisfacción de su volumen mamario fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. F. el día 8/9/2011, presentando en el postoperatorio mediato una colección hemática en mama izquierda acompañada de fiebre que determinaron en definitiva el retiro de las prótesis para facilitar el tratamiento infectológico.

Sostiene, que las complicaciones en la cirugía de implantes mamarios se pueden presentar aun realizando las cosas con una técnica adecuada. Que, de la demanda no se desprende ningún cuestionamiento al accionar de los médicos intervinientes ni cuáles fueron sus conductas desviadas de la normal práctica en cirugía plástica. Que, la sola existencia de un resultado médico no deseado parece bastarle a la accionante para iniciar el reclamo y sólo constituye un mero intento oportunista de obtener un lucro económico injustificado, ya que nadie se encuentra exento de sufrir alguna complicación. Que, los profesionales se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la mastoplastia de aumento de la Srta. R., como así también supieron tratar las complicaciones que se presentaron.

A fs. 219 se presenta “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía que le fue cursada como aseguradora del demandado “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”, y reconoce la póliza firmada, con límite de las sumas aseguradas. Adhiere a la negativa particularizada efectuada por su asegurado.

Expresa, que en el caso de autos nos encontramos frente a dos contratos diferenciados, el primero entre la paciente y el Dr. D. F./“OSDE” y el segundo entre el “IADT S.A.” y “OSDE”. Que, en el primer contrato, el “IADT S.A.” no es parte y el profesional es ajeno al staff del instituto, por lo tanto no existe vínculo jurídico alguno. Que, en el segundo contrato la institución se obligó y cumplió con el suministro de los servicios extras y paramédicos. Que, en el caso de autos la actora a través de “OSDE” contrató por un lado con el profesional médico Dr. F., como cirujano plástico para una intervención estética, y por el otro, con el “IADT S.A.” para la realización de la práctica, debiendo cada una de las partes responder por el acabado cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Agrega, que de la demanda no surge cuestionamiento alguno ni imputación acerca del cumplimiento de los deberes a cargo del ente sanatorial, los cuales han sido prestados correctamente.

A fs. 238 se presenta D. M. F. a contestar demanda.

Expresa, que la actora al momento de realizar la primer consulta el 17/8/2011 presentaba un cuadro de hipomastia bilateral. Que, luego de la evaluación inicial se planificó realizar un implante protésico bilateral, explicándole los detalles de la cirugía, beneficios de la misma y posibles complicaciones que podrían derivar de la intervención. Que, de acuerdo con el tratamiento, se le requirieron los estudios preoperatorios que fueron realizados y que se encontraban dentro de los parámetros normales, sin existir contraindicación para la intervención. Que, se le indicó ayuno para la cirugía y baños con “pervinox” desde el día 4/9/2011.

Narra, que previo a la cirugía se controlaron los estudios preoperatorios, se confeccionó y firmó el correspondiente consentimiento informado y se procedió a la realización de la intervención el 8/9/2011.

Destaca, que se realizó la profilaxis antibiótica conforme surge del parte anestesiológico firmado por el Dr. J. M. Que, la paciente evolucionó favorablemente en el postoperatorio siendo externada el 9/9/2011 con las correspondientes indicaciones para su seguimiento. Que, el 15/9/2011 a siete días de la operación fue controlada observándose una buena evolución, afebril, heridas secas y limpias. Que, en fecha 19/9/2011 comenzó con un síndrome febril sin foco, ya que las regiones mamarias se encontraban sin flogosis ni eritema y se le indicó volver a control a las 48 hs. Que, posteriormente la paciente fue seguida por el Dr. M. debido a su ausencia programada, situación conocida con antelación por la actora quién se comunicó telefónicamente con él en forma constante. Que, debido a un cuadro de proceso infeccioso en la zona quirúrgica el Dr. M. indicó la internación y efectuó la remoción protésica bilateral (tratamiento indicado para este tipo de complicación).

Afirma, que a partir del día 25/9/2011 la paciente fue nuevamente evaluada por su persona y citándola a control en una semana. Que, el día 3/10/2011 realizó un nuevo control y habiendo evolucionado bien la citó a control en 2 semanas. Que, el 7/11/2011 la paciente se encontraba con muy buena evolución y se le explicó que para realizar una nueva inclusión protésica debía esperarse como mínimo 8 meses. Que, el 23/4/2012, habiendo transcurrido 7 meses de la cirugía, se solicitó autorización a la obra social para la realización de estudios y cirugía, planificándose definir la fecha de la intervención en la siguiente consulta a la cual no concurrió.

A fs. 293 se presenta “Seguros Médicos S.A.” a contestar la citación en garantía que le fuera cursada como aseguradora del demandado F., y reconoce la póliza firmada, con límite del monto asegurado y franquicia.

Adhiere a lo expresado por su asegurado.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, la Sra. Jueza de grado consideró, luego de un análisis de las pruebas arrimadas y en especial a las conclusiones del experto, que no ha existido un obrar negligente del Dr. F. quién realizó la primer intervención quirúrgica a la actora con el fin estético de embellecer su cuerpo mediante la colocación de los implantes mamarios y el tratamiento brindado fue el adecuado tanto en la etapa preoperatoria, durante el acto quirúrgico como así también en el postoperatorio. Que, en tales condiciones no se encuentra acreditado el nexo causal requerido para atribuir al demandado F. y consecuentemente a su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, responsabilidad alguna. Entendió, que se ha acreditado que la paciente luego de ser intervenida a los fines del implante mamario bilateral sufrió un proceso infeccioso que desencadenó el retiro de los implantes, siendo esta complicación uno de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica. Que, no existe prueba alguna que acredite que la infección sufrida sea como consecuencia de la falta de profilaxis e higiene del campo quirúrgico. Que, la complicación padecida de proceso infeccioso se encuentra dentro de los riesgos del procedimiento quirúrgico, máxime en el caso de autos, donde se introduce un cuerpo extraño en el organismo. Que, por ello también decidió el rechazo de la demanda respecto del “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” y de la “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

IV. Los recursos

Presenta sus quejas la actora en fecha 9/5/2022. Se alza contra el pronunciamiento pues se omitió considerar que si bien a los 7 días de la intervención quirúrgica en cuestión fue controlada por el galeno observándose una buena evolución, le manifestó que sentía la mama izquierda tumefacta y un intenso dolor en la misma. Que, ante dicha manifestación el demandado hizo caso omiso al dolor, que ya presentaba los primeros síntomas de la infección que se le avecinaba. Que, en el caso hubo negligencia de parte del médico demandado ya que si hubiese atendido a los síntomas y consecuentemente hubiese prescripto la toma de antibióticos de manera inmediata, posiblemente todo lo ocurrido con posterioridad se hubiese evitado. En este punto radican sus críticas al galeno demandado pues a pesar de las manifestaciones de la paciente no le pautó el seguimiento oportuno para controlar una posible infección, y así evitar consecuencias mayores como las que surgieron, subestimando de dicha manera los dolores y/o molestias que sentía, por lo que hubo falta de atención postoperatoria. Considera arbitraria la interpretación que hace el “a quo” en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras. Que, en el caso de autos no logró el resultado esperado al someterse a dicha intervención. Rezonga por no haber considerado el juez de grado el incumplimiento de parte del demandado de la obligación a su cargo de explicar a la paciente los alcances y los posibles riesgos que podría tener aparejada la intervención quirúrgica, atendiendo a las deficiencias presentes en los consentimientos informados. Que, en el caso específico de autos, el consentimiento informado suscripto previo a la cirugía no fue más que un formulario estandarizado (tanto el consentimiento informado de la 1era como de la 2da intervención quirúrgica), que tiene enunciados generales, en los cuales algunos claros no han sido completados. Que, resulta cuestionable el hecho que tratándose de una cirugía estética con un resultado prometido las posibilidades de un mal resultado debió ser expuesto con mayor claridad, lo cual no sucedió. Que, tanto el médico como la institución médica donde fue llevada a cabo la intervención incumplieron con la obligación a su cargo de informarle de manera clara los posibles riesgos que podrían surgir de la cirugía.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) La acción promovida procura el resarcimiento de daños reclamados por la actora como consecuencia de las omisiones y falta de diligencia que le enrostra al médico demandado que la intervino quirúrgicamente generándole los padecimientos alegados.

La discusión gira en derredor de las conductas asumidas por todos y cada uno de los encargados de prestar debida atención y servicio durante y con posterioridad a la cirugía estética a la que se sometió.

Ante todo, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa en torno a la interpretación efectuada por la colega de grado en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”; íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

d) Deben determinarse, luego, las responsabilidades endilgadas cuya causa se atribuye al desempeño profesional de los involucrados en su atención médica.

Bajo este contexto, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada sometida a consideración, habré de formular algunas precisiones indispensables para su correcta dilucidación y decidir si se configura o no en autos el tipo de responsabilidad que pesa sobre los profesionales de la medicina.

En ese sentido, en cuanto a la apreciación de la culpa, es útil recordar que la responsabilidad médica no se limita a supuestos de culpa grave o inexcusable, pues tal categoría está excluida de la normativa de los artículos 512 ó 1109 del Código Civil. Y que, pese a la circunspección con que debe juzgarse la conducta profesional para ponerlo a cubierto de la proliferación de posibles demandas temerarias, su culpa leve igualmente generaría responsabilidad, pues quien ejerce tal ministerio se halla moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente. A punto tal que cuando está en juego la posibilidad de que sobrevenga un alto riesgo en la salud, “…la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (del voto del Dr. Vocos, “Biedma c/ Clínica Bazterrica “, CNCiv. Sala “A” del 29/7/77, E.D. 74.563).

Asimismo, y como es sabido, el criterio de culpa se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales, ya que se configura cuando no se ha previsto lo que era previsible o cuando previsto, no se han adoptado las medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca (conf. Orgaz, La culpa, p. 27/28). Precisamente, en orden al juicio de probabilidad de las consecuencias imputables, es necesario valorar también en el caso no sólo aquellas pautas del art. 512, sino además la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los artículos 902 y 909, del Código Civil. En estos preceptos se establece una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante (conf. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 88; Orgaz El daño Resarcible, 3era. ed. actualizada, pág. 58). Porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas mayores serán las consecuencias de los hechos consumados por el médico (conf. CNCiv. Sala A, L. 125.129 del 11/6/93, entre otros; CNCiv. Sala “C” 12/9/80, E.D. 90-649).

En ese contexto en que, por lo visto, el deber de previsión de las consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso, no podría excusarse la responsabilidad en el mero hecho de que las intervenciones quirúrgicas decididas eran las únicas alternativas posibles, ya que de lo que aquí se trata es juzgar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y los riesgos propios de una intervención como la que se le practicó, podría justificarse el daño que sobrevino (CNCiv. Sala “A” L.164.008 del 7/3/97).

En este orden de ideas, precisamente para identificar la relación de causalidad según la teoría dominante de la causalidad adecuada, es ciertamente valiosa la clara distinción que Mosset Iturraspe marca entre los factores que caracterizan a la “causa jurídica” de la “causa médica”. Aquélla reconoce la posibilidad de que las distintas condiciones de un evento se presenten de manera compleja, simultánea o confusa, motivo por el cual el derecho no requiere para pronunciarse sobre cuál de ellas es la causa, que aparezcan claramente, o que deba aislarse la que hubiere “influido decisivamente en la dirección del resultado operado”, desde que “el daño puede ser producido por una sucesión de actos u omisiones conexos entre sí y dependientes de aquél que constituyen la causa primera…”. A diferencia de lo que –según el mismo autor– sucede con la “causa médica”, en que si falta la determinación del único o predominante factor etiológico, según criterios de proximidad y de eficiencia, se prefiere evitar expedirse sobre la causa, “alegando que permanece oculta, desconocida, no manifestada de manera suficiente”. Faltan en esa concepción los criterios de normalidad, tipicidad y previsibilidad, que caracterizan la “relación adecuada” como causa jurídica (del mencionado autor Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 405/406).

Asimismo, es cierto que pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del daño pero, en ese supuesto, debe acreditarse que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y por tanto no decisivas para generar el daño, la irresponsabilidad del médico o cirujano sólo surgiría cuando la prueba demostrara la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes incognoscibles o bien sobrevivientes e imprevisibles que hubieren derivado la serie causal para operar efectos que de ordinario no hubieren resultado de su acción (conf. Mosset Iturraspe op. cit. p. 269).

Ahora bien, conforme al criterio predominante, la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados, de modo que se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió contractualmente, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, p. 373; CNCiv. Sala “A” L. nº 31.511 del 17/8/88).

Al respecto, se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultados, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91).

No se desconoce que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que en general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz, el paciente no se sometería al acto quirúrgico. Sin embargo, comparto la discrepancia sostenida por Vázquez Ferreira, para quien en la cirugía estética en sus dos variantes (embellecedora y reparadora), los profesionales intervinientes asumen obligaciones de medios. Entre sus razones, argumenta que la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional prohíbe en su art. 20 anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud. Analógicamente tampoco puede prometer o asegurar el embellecimiento o mejoría física del paciente. Además, tanto en la cirugía plástica, al igual que en toda prestación médica siempre está presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios. Cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables. Las reacciones del organismo si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre pueden presentar un imponderable que torna inseguro todo resultado. Estando presente dicho alea, no puede entonces exigirse al profesional que asegure un resultado. En definitiva, el profesional siempre podrá acreditar su “no culpa” para eximirse de responsabilidad. De entender que el cirujano plástico asume una obligación de resultado, ello implicaría poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, por lo que en tal caso solo funcionaría como eximente de responsabilidad la prueba del factor extraño (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la propia víctima, culpa del tercero por quien no debe responder). De todas formas el hecho de que se trate de una obligación de medios, sólo importa tener por cierto que la responsabilidad emergente es subjetiva –con fundamento en el dolo o la culpa– (conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad Civil en la cirugía plástica y obstetricia, LA LEY 1995-B, 1238 y “Responsabilidad Civil Doctrina Esenciales”, To. V, 827).

De allí que, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

Ciertamente no puede adoptarse como principio rector que la no obtención del embellecimiento perseguido por el paciente, esto es por su simple insatisfacción, implique la asunción de responsabilidad objetiva por una obligación de resultado del cirujano. Es decir, que si bien existe en principio una “garantía” de obtención del resultado deseado pues de lo contrario el paciente no se hubiese sometido a la misma, aquélla no opera automáticamente y será analizada en el caso para decidir si la insatisfacción del paciente es justificada o no (conf. FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, El daño en intervenciones de cirugía plástica, Rev. La Ley, 15/4/2002).

Por ello, puede decirse que no toda operación de cirugía estética hace surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la solo no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (conf. CNCiv. Sala G, “S.A.R. c/Acción Médica SA y otro” del 19/3/99, ob. cit.). Dado, que si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos, juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (conf. GALAN CORTES, Julio; Estado actual de responsabilidad civil médica, Derecho Privado, pág.1556; citado en CNCiv. Sala G, “M. S. A. c / S. G. s/daños y perjuicios” del 2/7/10).

e) Abordado y desestimado el agravio referido al encuadre legal de la responsabilidad del galeno en esta clase de intervenciones, corresponde abocarse al siguiente reproche en que finca su crítica concerniente al defectuoso seguimiento que le enrostra al médico demandado, a quien le atribuye no haber advertido en tiempo oportuno el proceso infeccioso que estaba cursando y que derivó en la segunda operación donde se decidió remover los implantes que le habían sido colocados.

Así las cosas, en punto a la responsabilidad endilgada, deviene necesario proceder al análisis del plexo probatorio, así como también de las constancias emergentes de la historia clínica y demás elementos obrantes en autos.

Se debe dilucidar, luego, si ha mediado de parte del profesional que asistió a la Sra. R. algún obrar negligente u omisión de una acción debida que hubiera evitado el desenlace que se les atribuye.

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

En cuanto a la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De acuerdo con la experticia médica de fs. 562/569 (del 27/9/2016), en orden a la afección que padeció la accionante, expresó que “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Explicó la perito médica que “…Las complicaciones posibles de la mastoplastia de aumento con implantes mamarios son: Hemorragias, hematomas, seromas (colección líquida estéril), infección del sitio quirúrgico, infección peri protésica, dehiscencia de herida, necrosis, epidermólisis de piel, extrusión protésica (exposición de prótesis por abertura en piel), cicatrización hipertrófica, cicatrización queloidea, encapsulamiento mamario de diferente grado (I a IV), pérdida de sensibilidad cicatrizal o periareolar…” y que “… En el caso de la actora, presentó como complicación una colección líquida peri protésica, dada la cual luego de haber sido confirmada, se procedió a realizar la exploración quirúrgica y extracción protésica. Las medidas tomadas (exploración y extracción protésica) fueron las adecuadas. Dicho procedimiento quirúrgico es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad…”.

En su impugnación de fs. 577 (14/11/2016), elaborada sin la asistencia de consultor técnico, la actora expuso que no resultaba ajustado a la realidad lo manifestado por la experta pues al presentarse a realizar el control médico posterior a la cirugía, le comunicó al accionado que sentía hinchazón en la mama izquierda junto con un dolor intenso; sosteniendo que la tumefacción ya había sido comunicada al galeno y sin embargo éste hizo caso omiso al cuadro, transcurriendo una semana desde aquel momento hasta que el ayudante del Dr. F. procedió a extraer las prótesis ante el cuadro infeccioso.

No obstante, la científica en su responde de fs. 579/580 (25/11/2016) indicó “…“Hinchazón” no es criterio de complicación alguna, toda vez que posterior a la cirugía de implantes protésicos mamarios en los primeros días, la totalidad de las pacientes presentan edema, aumento de volumen, tensión (hinchazón). Al persistir el cuadro, se realizaron los estudios complementarios correspondientes, procediendo adecuadamente a extraer las prótesis…”.

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

En este sentido, cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

En relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). Expresa el citado tratadista al respecto que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010).

Asimismo, la experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

Ahora bien, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de las explicaciones expuestas y conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso, considero que el experto actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó.

No se discute en autos lo acontecido con la actora durante el procedimiento quirúrgico, sino que las críticas que se traen a este Tribunal radican en el comportamiento atribuido al médico en el postoperatorio, sin que las quejas ensayadas, como se vio, logren conmover el temperamento adoptado por la sentenciante de grado respaldada por el estudio médico.

En efecto, la galeno ha sido contundente al señalar “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…”; y así concluir “…NO HAY EVIDENCIA de accionar médico con negligencia, imprudencia, impericia ni incumplimiento de las normas relativas al arte de curar. Considero se tomaron todas las medidas habituales y adecuadas al estudio previo a la realización de cirugía practicada en la actora. El Dr. Frangi procedió de acuerdo a los principios acordes a la ciencia médica y su art lexis…”.

No se evidenció en el curso del proceso, en consecuencia, que hubiese existido en modo alguno culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta, pues la experta no vinculó las dolencias padecidas a un obrar médico incorrecto, sino que las complicaciones padecidas –colección líquida peri protésicas– descriptas como posibles en la mastoplastia de aumento con implantes mamarios, pudiendo el organismo reaccionar de múltiples formas a los procedimientos médicos o quirúrgicos.

f) Finalmente, cabe abocarse al agravio de la actora referido a la falta de información clara, precisa y adecuada de los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles que podía sufrir con la intervención quirúrgica practicada tal como fue propuesto en su demanda.

En este sentido, cabe resaltar que el alea existente en la ciencia médica, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, debe diferenciarse de los riesgos conocidos (y de los daños que pueden producir), por lo que corresponde sean debidamente informados y notificados al paciente o a sus familiares (según sean las circunstancias del caso), suscripto por aquél o por éstos, en cuyo caso “deberán asir la decisión de “asumir dichos riesgos” (incluida la abstención de la práctica médica)” (Carlos Ghersi y Celia Weingarten, “Diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Nº 1 – Septiembre de 2009, págs. 200/201, Editorial La Ley).

Entre los deberes que tienen los médicos está el de información, el de asesoramiento, sin olvidar que deben reducir los riesgos a que someten al paciente, de ser necesario una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas, el médico debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo, y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido.” (Ver López Mesa, Marcelo J. “Tratado de responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria”. Págs. 42/43. Ed. Ubijus – Legis. Bs. As. 2007).

Tratándose de consentimiento informado lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar una decisión sobre su salud, no alcanzando a veces para ello que haya sido meramente informado (López Mesa, Marcelo J., “Pacientes, médicos y consentimiento informado”; “La Ley”, 2007 B, 867).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia. Otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, Sala D, 09/03/04, in re “AF.M.G c/ Asociación Francesa Filántropica”; ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Puede acudirse a fin de acreditar tal extremo, a las cargas probatorias dinámicas y a las presunciones hominis, ya que son los médicos quienes se encuentran en mejor condición de probar la conformación del consentimiento (CNCiv. Sala J, “M, S A c/ M, M y otros s/ daños y perjuicios-ordinario” del 21/2/2022). Agrego, que ello no dispensa a la accionante de probar en casos como el presente la falta de información que denuncia al haberse adjuntado los instrumentos que acreditan el aludido consentimiento.

Por eso, en el caso, no puedo sino referirme al material incorporado en su contestación por el médico demandado que fue requerido por la propia actora en su libelo inicial y que luego desconoció sin referirse a la firma que se le atribuye en el consentimiento informado acompañado. En efecto, si bien desconoció genéricamente la documental anexada, debió referirse expresamente a aquélla cuya firma se le atribuía respecto de la cual ninguna mención hizo. Luego, pese a los términos esgrimidos por la quejosa acerca de la existencia de formularios preimpresos existentes en la historia clínica que podrían permitir receptar sus críticas, nada dijo sobre ese documento –que se le atribuye por lo que no bastaba para desvirtuarlo el simple desconocimiento– del que resulta descripto la intervención a realizarse y las complicaciones que podían derivarse.

En consecuencia, a la luz de todo lo antes expuesto relativo a la conducta médica y el conocimiento brindado en la especie a la accionante respecto de la intervención a realizarse, a la que se sometió voluntariamente, sus riesgos y eventuales complicaciones, al no conectarse causalmente con los efectos del procedimiento, ni –al menos– en su esfera extramatrimonial, corresponde desestimar la queja en estudio.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 20/2019 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se elevan los correspondientes (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

V., H. M. c. O., R. P. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “V. H. M. c/ O., R. P. y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda deducida por H. M. V. y, en consecuencia, condenó a N. S. B., D. O. B. y L. B. M., a abonarle el importe fijado de dólares estadounidenses veintiún mil (U$S 21.000), con más los intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

Con fecha de 24 de agosto del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Promovió el actor demanda de daños y perjuicios contra R. P. O. y R. G. C., a fin que se los condene a abonar de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses tres mil (U$s 3.000) y pesos dieciocho mil ciento ochenta y seis con setenta y cinco centavos ($ 18.168,75) y; por cumplimiento de contrato e indemnización contra N. S. B. , D. B. y L. B. M. para que sean condenados a abonarle también de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses treinta y un mil setecientos (U$s 31.700).

Relató, que el día 02 de junio de 2017 se reunió con la Sra. G. A. y con el codemandado R. P. O. quien se presentó como agente inmobiliario (con remisión a la tarjeta personal que en original acompaño como prueba documental “D” de “Re/max”). Que, luego de visitar una propiedad en Dock Sur, Avellaneda, se dirigieron a la casa de su hermano con el fin de documentar la reserva, oferta de precio y condición de pago, por la compra del departamento ubicado en la Av. Nicolás Avellaneda Nro … Piso 1ro Dpto. “4”, Dock Sur, Partido de Avellaneda, Prov. de Buenos Aires.

Manifestó, que firmó el compromiso de compra y les entregó a los representantes de “Re/max” la suma de mil quinientos dólares estadounidenses (U$s1.500), los cuales serían imputados como reserva de compra, con la condición de entregar otros mil dólares estadounidenses (U$s 1.000) al momento de consolidarse la operación, en concepto de refuerzo de seña.

Explicó, que el día 22 de junio de 2017 se reunió en la sucursal de “Re/Max” de Olleros CABA, con las personas que vendían el inmueble: L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B., D. B. y con los representantes de “Re/Max” la Sra. G. A. y el Sr. R. P. O., para firmar el boleto de compra venta. Que, en ese momento le entregó en efectivo a los vendedores la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses (U$s 10.500), a cuenta de precio y al codemandado O., las sumas de mil dólares estadounidenses (U$s 1.000), en concepto de refuerzo de seña, tal y como había sido pactado en el documento de reserva de compra, bajo la promesa de que en los próximos días le entregaría el recibo.

Destacó las cláusulas relacionadas con los hechos en cuestión y que en definitiva no se cumplieron a su entender. Que, unos días antes del vencimiento de la reserva –fecha límite el 21 de agosto de 2017–, se comunicó con la escribana M. E. V. con la intención de coordinar el horario y el lugar parar realizar la escrituración, quien le informó la imposibilidad de escriturar el inmueble en tiempo y forma, porque al parecer se encontraría abierta otra sucesión, de la cual no se le había informado (cláusula Décima). Que, así las cosas, no tuvo una nueva propuesta por parte de los vendedores, ni fue notificado fehacientemente sobre un posible cambio de la fecha para escriturar y/o de los motivos que hacían imposible el cumplimiento en tiempo y forma de lo pactado, a lo que se le debe agregar la incertidumbre que le generó haberse enterado días antes que existía otra sucesión que en definitiva podría frustrar el negocio jurídico, imposibilitando a los vendedores escriturar el día 21 de agosto de 2017 antes de las 15:00 hs.

Señaló, que ante esta situación y habiendo sobrepasado el plazo límite establecido en la reserva, fue que el día 24 de agosto de 2017 se vio obligado a notificar a los cinco (5) vendedores mediante carta documento su decisión de rescindir el contrato de compraventa que suscribieran, por la falta de cumplimiento de la obligación de realizar la escrituración traslativa de dominio; reclamándoles en consecuencia, la pronta devolución de los U$s 10.500 oportunamente pagados, con más la suma de U$s 10.500 en concepto de indemnización convencional por incumplimiento (Cláusula Quinta).

Describió el intercambio telegráfico.

Postuló, que en primer lugar los vendedores intentaron minimizar su responsabilidad por su incumplimiento diciendo que se trataba de demoras judiciales por las cuales no pudieron escriturar en tiempo y forma; pero entendió que ello nada más lejos de la verdad pues de acuerdo al boleto de compra venta las demoras procesales eran por el expediente señalado en la cláusula décima (ver “A. D. s/sucesión Ab-Intestato”), en ningún lado se habla de demoras procesales, en la apertura de una nueva sucesión.

A fs. 76/80 se presentó la codemandada N. S. B. a contestar demanda.

Afirmó, que con fecha 22 de junio se celebró un boleto de compraventa mediante el cual los Sres. L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B. y D. B. vendieron al Sr. H. M. V. un inmueble ubicado en la Avenida Nicolás Avellaneda …, UF 4, 1º piso, de la localidad de Dock Sud, Provincia de Buenos Aires. Que, en tal acto el Sr. V. abonó a la suma dólares estadounidenses diez mil quinientos (U$s 10.500) sobre un valor total de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil (U$s 34.000), acordándose que el saldo del precio, o sea la suma de dólares estadounidenses veintitrés mil quinientos (U$s 23.500), sería abonado en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble.

Explicó, que en dicho boleto se aclaró que los vendedores debían pedir la autorización judicial para que la Escribana V. inscriba la declaratoria de herederos dictada mediante el sistema de tracto abreviado, estableciéndose expresamente que, en caso de necesitarse una prórroga por motivos procesales, las partes la otorgarían. Que, a principios de agosto y previendo que no sería posible obtener la autorización dentro del plazo originalmente acordado, su letrado –el Dr. J. I. T.– se puso en contacto con el Sr. V., el Sr. O. y la Esc. V. a efectos de que comunicar tal circunstancia, acordándose firmar una prórroga y entregarle la posesión del inmueble al comprador.

Sostuvo, que el actor mal puede pretender mostrarse sorprendido por la falta de escrituración dentro del plazo previsto, cuando tal circunstancia le fue comunicada con anticipación y se encontraba contemplada como posibilidad cierta en el boleto firmado. Que, con fecha 15 de agosto –es decir una semana antes de vencimiento del plazo original– el Sr. O. confirmó el texto del acuerdo que se firmaría con el vendedor y la escribana. Que, para su sorpresa el comprador –muestra de su clara mala fe según acotó– le envió una CD con fecha 24 de agosto de 2018 rescindiendo el contrato y pidiendo la devolución del doble de las sumas entregadas, la cual fue contestada con fecha 29 de agosto sobre la que V. guardó silencio.

Indicó, que se ha omitido consignar en dicho boleto que la autorización para inscribir por tracto abreviado debía pedirse en dos sucesiones y no en una sola; sin embargo, entendió que esta circunstancia no importó una demora, pero si una desprolijidad.

Alegó, que la Carta Documento enviada por el comprador el día 24 de agosto de 2017 devino en improcedente, con sustento en que el retardo en el otorgamiento de la escritura fue justificado, sin que exista una situación de mora, conforme su apreciación. Que, han continuado los trámites judiciales para obtener la autorización para la inscripción mediante el tracto abreviado y que con fecha 18 de septiembre de 2017 –es decir con menos de 30 días de retraso– han notificado al comprador y a la escribana del otorgamiento de la autorización en ambas sucesiones. Que, lamentablemente, el comprador había decidido embarcarse en “una aventura jurídica en lugar de resolver su problema”; que las notificaciones posteriores cursadas por su parte lo han puesto en mora hasta que finalmente con fecha 3 de octubre de 2017 han rescindido el contrato de compraventa por la exclusiva culpa del comprador, quien no fijó la correspondiente fecha para el otorgamiento de la escritura y cancelación del saldo de precio pactado.

A fs. 82 se presenta D. B. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 83, se presenta L. B. M. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 213 el actor denunció haber arribado a un acuerdo parcial con los codemandados R. P. O. y R. G. C., en virtud del cual –sin reconocer hechos ni derechos– en el día 01/11/2019 los mencionados le han hecho entrega de la suma de U$s 2.500 por la cual dio carta de pago y en virtud de ello, desistió de la acción y del derecho respecto de ellos.

II. La decisión recurrida

Para así decidir, la sentenciante de grado entendió que del conjunto de las pruebas ponderadas bajo las reglas de la sana crítica, los codemandados en autos –parte vendedora– han incumplido con los deberes que se encontraban a su cargo, pues no solamente que en el mentado instrumento se suscribió de manera incompleta, con el faltante de las personas allí mencionadas como integrantes de esa parte –los coherederos G. B. y K. V. B.– quienes no son demandados en autos, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Que, las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA “D. A. E. s/ Sucesión ab intestato” no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte. nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Que, frente a la contundencia de las pruebas arrimadas, consideró que los accionados no han producido elementos probatorios conducentes que permitan exonerarlos de las responsabilidades que les fueron endilgadas ni han acreditado ninguno de sus dichos vertidos en sus contestaciones de demanda en sustento a sus defensas, basadas sustancialmente en el intercambio epistolar mantenido de las partes. Que, a la fecha límite en la que correspondía otorgarse la escritura traslativa de dominio, los copropietarios vendedores que suscribieron el mentado boleto de compraventa, no habían cumplimentado los trámites previos ineludibles que deberían verificarse para ser jurídicamente factible llevar a cabo aquel acto, el cual –en definitiva– no pudo concretarse por las omisiones atribuibles a los demandados, teniendo en cuenta el modo en que resultó trabada la litis. Que, le asiste derecho a la accionante al haber hecho uso de la facultad de rescisión expresamente prevista en la cláusula QUINTA del boleto de compraventa que unió a las partes, concedida a la parte no culpable en caso de incumplimiento de alguna de las partes, con la consiguiente mora automática allí enunciada. Que, no se han denunciado ni mucho menos acreditado que el comprador hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles, que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Que, el intercambio epistolar mantenido por las partes demuestra que las gestiones realizadas por los accionados a los fines de obtener los trámites previos pendientes en las dos sucesiones aludidas han resultado tardías, además de insuficientes, dando así motivo con su conducta negligente a que sobrevenga el inexorable vencimiento del plazo límite para escriturar acordado, sin que pueda ser invocada la causal de prórroga que había sido prevista en la cláusula tercera, pues únicamente aludía a “…demoras procesales en el expediente señalado en el cláusula DÉCIMA…” y ninguna referencia se hizo en orden a la existencia del restante proceso sucesorio del causante B. S. antes referenciado. Que, según surge de la misiva enviada por el letrado de los herederos demandados a la escribana actuante, comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios había ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fueron enviadas recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario.

III. Los recursos

Se agravia la parte demandada quien presentó sus agravios con fecha 6/7/2022, cuyo traslado fuera contestado por el actor el 12/7/2022.

Se alza contra la decisión de la Sra. Jueza de la anterior instancia en tanto consideró que incurrieron en incumplimiento contractual. Destacan, que en el boleto de compraventa se estableció el precio total y que la operación estaba condicionada al proceso sucesorio “D., A. s/suc. ab intestato” pudiendo solicitarse una prórroga en caso de ser necesario. Que, las partes firmaron un documento poco específico dado los errores que contenía el boleto de compraventa. Se agravian de no haberse contemplado que anotició con antelación que debía posponer la fecha de escrituración toda vez que se encontraban demorados los trámites correspondientes al proceso sucesorio. Que, a solo tres días de vencido el plazo estipulado el actor comunicaba la rescisión y tampoco se advirtió que un mes después de la fecha convenida comunicó que estaba en condiciones de efectuar la escritura. Se alza pues el actor ganó una importante cantidad de dólares estadounidenses al verse frustrada la operación considerando que un mes después de la fecha acordada en primer término se encontraban en condiciones de escriturar. Insiste con la mala fe contractual con que se condujo el accionante. Se queja de la aplicación de la mora automática dado que el escribano no los notificó de la fecha de escrituración. Rezonga pues quien reclama el cumplimiento de una obligación tiene que haber cumplido su parte o allanarse, en el caso pago del saldo de precio y concurrir a la escrituración. Que, su cumplimiento no dependía enteramente de la voluntad de una de las partes sino de la conexión de su actividad con la del escribano, es decir que cite a las partes al acto escriturario. Que, si bien el escribano requirió la documentación necesaria para la escritura no hubo requerimiento citando a las partes con fecha cierta a ese fin. Que, su buena fe queda demostrada al ofrecerle al actor la posesión del bien al momento de tener que posponer la fecha de escrituración.

IV. La solución

a) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que solo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate que el boleto de compraventa se suscribió de manera incompleta, en lo que concierne a las personas allí mencionadas como integrantes de la parte vendedora –los coherederos G. B. y K. V. B., quienes no son demandados en autos–, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Tampoco critican de modo eficiente que las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA –“D. A. E. s/ Sucesión ab intestato”– no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Menos contrarrestan de modo eficiente que el comprador –actor– hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Finalmente, no impugnan que la misiva enviada por su letrado a la escribana comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios habían ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fue enviada recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario. Inclusive, resultan contradictorios en sus postulados, ya que concluyen sus agravios solicitando se admita la acción en todos sus términos.

Antes bien, sus quejas se presentan como un mero parecer que no logra desvirtuar las razones de la magistrada sustentado en elementos objetivos de la causa; es que el discurso recursivo ensayado no excede el límite de una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado (esta Sala 18/3/2021 Expte. Nº 41469/2017 “Serra, Susana Alicia c/ Arguello, Federico y otro s/ División de Condominio” ídem 13/5/2021 Expte. Nº 18216/2015 “Nesi Mariano Gastón c/ Kapow SA s/ daños y perjuicios”; Expte. 36.123/2014 “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/ Lopresti, Gisela Paola y otros s/ cobro de sumas de dinero” del [sic]).

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, esta Sala expte. 36879/2014 “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios” del 17/11/2021).

c) [sic] Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la accionante.

Las partes se muestran contestes en que el día 22 de junio de 2017 celebraron un boleto de compraventa cuyas partes más salientes resultan que fue suscripto “…Entre L. B. M. …y sus hijos G. B…. K. V. B…. N. S. B. …D. B….. en adelante llamados “EL VENDEDOR” por una parte y por la otra parte H. M. V…. en adelante denominado “EL COMPRADOR”…”; donde “…“EL VENDEDOR” vende y “EL COMPRADOR” adquiere de conformidad un INMUEBLE ubicado en AV. NICOLÁS AVELLANEDA … 1º 4 Dock Sud, Avellaneda, Prov. de Buenos Aires… por el precio total y definitivo de U$s34.000…”, que se abonará “…a) en este acto la suma (u$s10.500.-) en efectivo, a cuenta de precio y como principio de ejecución…b) y el saldo del precio… (u$s 23.500.-), serán abonados en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble…”.

De la primera y simple lectura de estas cláusulas se desprende, sin hesitación, que no puede aplicarse menos proponerse como sostiene en sus quejas la recurrente el instituto que autoriza el artículo 1031 del CCyC (suspensión de cumplimiento) pues la prestación pendiente del comprador le era exigible al momento de la escrituración, que como se dijo, no pudo concretarse por la falta de diligencia de la parte vendedora.

Por lo demás, establecieron “…como fecha tope para la celebración de la escritura traslativa de dominio, el 21 de agosto de 2017 a las 15 hs., salvo que por demoras procesales en el expediente señalado en la cláusula DÉCIMA, sea necesaria una prórroga, que las partes acuerdan acordar oportunamente. La escribana actuante en la escritura será M. E. V….”; conviniendo que “… la falta de cumplimiento en tiempo y forma por cualquiera de las partes de las obligaciones emergentes del presente boleto, traerá aparejada la mora automática, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna. Producida la mora por parte no culpable podrá optar por lo siguiente: a) exigir el cumplimiento del presente con más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o b) declarar rescindido el presente contrato de pleno derecho. En este último supuesto, si el que no cumpliese fuere… “EL VENDEDOR” deberá restituirle en forma inmediata a “EL COMPRADOR” las sumas abonadas en este acto con más un importe igual en concepto de indemnización convencional por su falta de cumplimiento…”.

Dejando, asimismo asentado “EL VENDEDOR” que “…la propiedad integra el sucesorio “A. D. s/ sucesión Ab Intestato (Exp. Nro. 31306) se tramita ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 13 del Departamento Judicial de San Isidro con “declaratoria de herederos”, restando obtener la orden de inscripción del bien y que los herederos asuman el compromiso de tramitar para poder realizar la escritura por el sistema de “Tracto Abreviado”…”.

Pues bien, con tal plataforma fáctica frente al incumplimiento denunciado de la demandada –vendedora–, el actor optó por resolver el contrato y la restitución de lo pagado; conducta resistida por la demandada quien consideró injusta la conducta del accionante, “EL COMPRADOR”.

No puedo sino coincidir con las conclusiones de la primera sentenciante, pues los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961 CCyC).

La buena fe genera confianza y la defraudación de la confianza constituye un factor apto para generar responsabilidad. La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos y la interpretación conforme a la buena fe-lealtad son hoy principios vertebrales del derecho común. La existencia o ausencia de buena fe debe ser evaluada frente a las circunstancias de cada acto en concreto. Cada uno de los contratantes debe actuar de modo tal de no defraudar la confianza en él depositada por el otro (conf. CARAMELO, ob. cit. pág. 341).

Así las cosas, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, su conducta no se ajustó a lo que le era exigible, pues debió haber brindado la información completa en el contrato preliminar indicando quienes resultaban sucesores –en su totalidad– de los titulares dominiales (ver informes de fs. 179/181) y, esencialmente, precisando el estado jurídico del inmueble ya que no bastaba con mencionar uno sino que era menester comunicar la existencia de los dos juicios sucesorios como antecedentes necesarios para llevar adelante el acto escriturario tal como lo señala la escribana designada (V.) en su declaración del 23 de octubre de 2019 (fs. 210/211).

De tal guisa, no puede sino resolverse la cuestión atendiendo a la previsibilidad que integra la fuerza obligatoria de los contratos, que aparece ligado a lo que podemos llamar “las reglas de juego”. Las partes del contrato, cuando lo celebran, programan su futuro y con esa decisión administran sus recursos, evalúan riesgos y necesidades, etc. Si se cambian las reglas en el devenir de esa relación jurídica indudablemente se verá desequilibrado ese negocio jurídico.

Por lo demás, apuntalan la buena fe antes referida otros principios y deberes como ser el deber general de información, que constituye una obligación legal fundada en una regla de conducta que consiste, en pocas palabras, en cooperar desde las tratativas con la otra parte que se halla disminuida con relación a la persona que dispone de esa información. Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en el obrar, la cooperación, la sinceridad, entre otros, son reglas de indudable contenido ético que aparecen recibidas, por esa razón, como verdaderos deberes jurídicos y, por lo tanto, son ineludibles en el ámbito de los contratos. Solo aquella proporcionada de manera completa, adecuada y veraz es la que permite dar por cumplido este deber, y por lo tanto libera a la parte que está obligada a brindarla de cualquier responsabilidad en este punto. Señalamos, por último, que la información exigible es la que se vincula a las cuestiones verdaderamente trascendentes y que inciden en los elementos del contrato (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Partes General, Edunpaz, p. 27 y sgtes.) Luego, mal podía la escribana designada convocar a la escritura como pretende vacuamente en sus agravios la quejosa cuando su parte era quien debía suministrar en tiempo propio –el tiempo pactado en el contrato– los antecedentes necesarios para llevar adelante la escritura, oportunidad en la cual sí hubiese sido exigible al comprador, y no antes, dar cumplimiento con el pago del saldo de precio. Va de suyo, que en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor de “EL COMPRADOR”, facilitando a la escribana todos los elementos que estuvieran a su alcance a los fines de concretar dicho acto, puntualmente poner en condiciones los expedientes sucesorios sin dejar de destacar que solo uno de ellos había sido denunciado en el boleto de compraventa. Repárese, que en sus agravios es la propia recurrente quien admite que un mes después del plazo estipulado comunicó que estaba en condiciones de escriturar. Es que, en el caso, la obligación de escriturar no estaba condicionada a un cumplimiento recíproco de las partes sino a los deberes asumidos por la parte vendedora en el propio boleto consistentes en poner en condiciones los expedientes sucesorios (reitero las omisiones del instrumento al omitir a alguno de los herederos y no denunciar la existencia del sucesorio de S. B. en trámite por ante el Juzgado de este Fuero Civil nº 29). Por último, en torno a la prórroga que señalan los recurrentes en su contestación de demanda, tal como señala la sentenciante de grado no ha sido suscripta ya que la documental aportada se trata proyecto de “Acuerdo” sin firmas ni fecha, aspecto que tampoco fue impugnando.

En mi concepto, todas estas circunstancias revelan el incumplimiento por parte de los vendedores de los deberes de conducta que debían observar en el período previo a la conclusión del negocio, y que configuran un proceder contractualmente incorrecto y relevante, sobre todo ante la diligencia que le era exigible en los autos sucesorios respectivos, y permite catalogarlo como culpable en la resolución.

Por todo lo expuesto, es que propongo al Acuerdo desestimar las quejas del demandante y confirmar la sentencia recurrida.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses a la fecha de la regulación, según la liquidación adjuntada a la sentencia, que se encuentra consentida; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para esa fecha y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se reducen los fijados (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

V., C. c. Sanatorio Güemes y otro s/daños y perjuicios – (resp. prof. médicos y aux.)

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “V., C. c/ Sanatorio Güemes y otro s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia dictada el 3 de Agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dra. Gabriela Mariel Scolarici, Dra. Beatriz A. Verón y Dr. Maximiliano L. Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 3 de Agosto de 2022 rechazó la demanda incoada con costas a la accionante en orden al principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre practicada la respectiva liquidación.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs. 280/288 Corrido el pertinente traslado de ley luce a fs. 290/292 y fs. 294/298 los respectivos respondes de las contrarias.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

IV. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda promovida por la actora C. V. contra el Sanatorio Güemes y/o Silver Cross América Inc. S.A. y/o contra quienes en definitiva resulten responsable de los daños padecidos como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio demandado el día 12 de Junio de 2004.

Manifiesta que a resultas de la intervención de columna con implante por desplazamiento de las cuarta y quinta vértebra y durante el post operatorio en el mencionado Sanatorio, contrajo una infección intrahospitalaria que derivó en una osteomielitis aguda, por la que debió recibir tratamiento infectológico durante seis meses, sin embargo, dado que el tiempo transcurría y sin obtener solución alguna, requirió a su Obra Social que la deriven a otro centro de atención. Indica que, en ese nuevo nosocomio, más precisamente, en el Hospital Español, le retiraron las prótesis implantadas en forma inmediata, dado que su aflojamiento fue lo que produjo la infección.

Manifiesta que no fue posible reimplantar las prótesis en forma inmediata, puesto que la infección dejó graves secuelas en su organismo, que recién en el mes de marzo del año 2007, es decir, casi 3 años después de la primera intervención, se realizó la reposición de prótesis. Manifiesta que, durante ese plazo, sufrió indecibles dolores, trastornos, análisis de diagnóstico, tratamientos con medicamentos, ello sumado a la total imposibilidad de realizar todo tipo de actividad laboral y aún social, ya que le era imposible movilizarse. Concluye señalando que la infección demoró el tratamiento y, por ende, la mejoría que se buscaba con la intervención imputando responsabilidad a la accionada por los perjuicios padecidos que detalla y por los cuales acciona.

V. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción incoada, específicamente en relación a la valoración de la prueba pericial médica, cuestionada e impugnada por ambas partes, con motivaciones y justificaciones distintas por supuesto, pero con una clara coincidencia: Insuficiencia e incompleto del informe pericial.

Remarca que en la escueta pericia, solo relata los antecedentes de la causa aportados por la actora y luego concluye que la misma no posee incapacidad, no presenta dificultades ni secuelas. Dice que a todas luces se evidencia la falta de rigor científico de la pericia, que el informe pericial no cumple mínimamente con el fin dispuesto por la norma y establece en forma unilateral la ausencia de incapacidad y de lesiones sin fundamentar de ninguna manera tal posición, vulnerando de esta manera los derechos de las partes involucradas y dificultando la obtención de la verdad jurídica.

Aduce que el error en el que incurre el Sentenciante es considerar que el informe pericial es completo aun cuando las partes con posturas antagónicas, le hayan señalado que no. Que resulta llamativo aun existiendo coincidencia entre las partes, en la impugnación de la pericial por incompleta, infundada y carente de fundamentación con las constancias de autos, que no obstante y a pesar de ello, el Juez la haya considerado apta para fundar la sentencia exculpatoria.

VI. Responsabilidad

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, “D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires”, DJ 2007-I, 795; Ídem, íd., 24/08/2005, Expte. 86.890/97, “Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros”, E. D. 216-548; Íd., íd., 09/09/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Íd., íd., 17/08/2010, “Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, “Salguero de Fratte, Gladysc/OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios” La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Íd., íd.,11/9/2007, “Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria–, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 902 del Código Civil derogado (art. 1725 del actual ordenamiento de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” –lex artis ad hoc– que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, “La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)” en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37).

Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente-enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art. 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N 1431 quáter).

Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).

Ahora bien, sentado ello corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldívar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. N 4.480/2002, del 22/03/07, entre otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art. 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Ídem, íd., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 “Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 17/08/2010, “B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 “; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 “Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios”; Íd. íd., 31/5/2012, Expte. Nº 89.973/2007 “Lamas c/ O.S.C.O.M.M. y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares”; ídem 2/5/2019 Expte. Nº 30385/2007 “C. L. V. y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios”; Ídem íd. 10/8/2022 Expte. Nº 46787/2015 “L., I. A. c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ Interrupción prescripción”; ídem íd. 12/10/2022 Expte. Nº 12243/2018 “O., R. S. c/ O. y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros).

VII. En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

A) En principio, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Ídem, íd., 24/6/2010 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”; íd., íd., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Es que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

B) En el expte. Nº 16454/2007 “V., C. c/ Sanatorio Güemes s/ Diligencias Preliminares” obran agregadas a fs. 10/251 las constancias de la Historia Clínica del Sanatorio Güemes, correspondiente a C. V.

El informe pericial médico efectuado por el perito designado en autos, Dr. Adrián Gros (fs. 192/194) señala que la actora formula reclamo por mala praxis que imputa al tratamiento recibido a causa de desplazamiento de cuarta y quinta vértebra.

Refiere tratamiento quirúrgico y colocación de implante, contrayendo infección intrahospitalaria y osteomielitis, siendo sometida a nueva intervención quirúrgica para colocación de prótesis unos tres años después.

Efectuados los exámenes complementarios consigna: R.M.N. Columna Dorsolumbar; Elementos de Fijación Dorsolumbar Elementos de Fijación Metálica en proyección del Sector Posterior Interespinoso L3-L4. E.M.G.: Compromiso Lumbar Quinta y Sacra Primera Izquierda compromiso Lumbar Quinta y sacra Primera Izquierda.

En cuanto a la evaluación semiológica de la columna dorso lumbar: inspección, morfología y ejes clínicos alterados; palpación, dolorosa en músculos paravertebrales; rotación limitación de leve a moderada; inclinación, limitación de leve a moderada y extensión, limitación de leve a moderada.

En las conclusiones médico-legales luego de efectuada la evaluación psiquiátrica indica que atento el resultado de la anamnesis, visto los exámenes complementarios integrados en autos y antecedentes médico-legales obrantes en ellos, que la actora presenta I.P.P. del 25% de la T.O., según el Baremo de la Ley de Riesgos de Trabajo, reglado por Decreto Nro. 659/96, imputable a Lumbociatalgia con colocación de material de osteosíntesis (15%). R.V.A.N. grado II predominio depresivo (10%).

Finaliza el dictamen señalando que no se puede constatar nexo de causalidad alguno entre las prácticas médicas a la que fuera sometida la actora y su estado actual.

Asimismo no constándole déficit alguno en elección y ejecución de tratamiento suministrado, por cuanto la infección padecida por la reclamante constituye un hecho clínicamente imprevisible e inimputable al staff médico a cargo del tratamiento.

El informe pericial, fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 209/215 obrando el responde del experto a fs. 220 donde indica el experto que la objeción al método pericial seleccionado por su parte y su comportamiento en la materia resulta improcedente.

Sin perjuicio de ello aclara, que para la realización del informe pericial se ha basado en la información obrante en autos y ha realizado interrogatorio médico y examen físico de la actora; que analizó los antecedentes y la prueba documental de relevancia médico-legal obrante en autos y ordenó la realización de estudios complementarios.

Señala que el dictamen pericial elevado se basa en conocimiento científico del arte de curar.

Indica que el porcentaje de incapacidad físico reconocido resulta de la información recabada en ocasión de la entrevista y del diagnóstico que ha podido constatar por vía de imágenes, lo que le ha permitido excluir la posibilidad de que el estado del accionante pueda deberse a causas y circunstancias ajenas a los hechos de marras.

La impugnante señala presunta mala praxis por parte de los médicos tratante y del nosocomio en el que se llevó adelante la atención médica de la actora.

Sin embargo, y sin perjuicio de la minusvalía que exhibe a la fecha, revela que no se ha hallado elemento alguno que permita dar cuenta de impericia, imprudencia y/o negligencia por parte de los médicos tratantes, ni de intención alguna, claro está, de causarle a la actora daño alguno.

La incapacidad subsistente que la misma presenta, estima, es consecuencia de la patología que exhibía al solicitar el tratamiento clínico. No hay circunstancia alguna imputable a los codemandados que explique nexo causal y/o agravamiento del estado de la reclamante.

Remarca el experto la discrepancia del impugnante con el contenido y conclusiones del peritaje por cuanto resulta contrario a su planteo jurídico y procesal, pero carece de argumento técnico válido alguno que permita conmover sus conclusiones que ratifica en un todo.

Sabido es que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como pauta general que el juez debe evaluar la prueba conforme las reglas de la sana crítica (art. 386), y específicamente en materia pericial en particular reitera este criterio, al disponer que la fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez “teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica…” (art. 477 CPCC).

Ahora bien, tal como lo hemos resuelto en numerosas oportunidades de acuerdo con conocida jurisprudencia de nuestros tribunales, la opinión de los peritos designados de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en los auxiliares de la justicia y los conocimientos científicos y técnicos que respaldan sus conclusiones; lo cual, por cierto, resulta especialmente aplicable en casos como el presente, habida cuenta la especificidad y complejidad de los temas sometidos a su dictamen, de ordinario ajenos a la formación del juez. En principio, pues, corresponde atenerse a dicha opinión, salvo que la incompetencia de los expertos fuera manifiesta o los fundamentos de sus dictámenes, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia.

Asimismo las conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720; esta Sala, Expte. Nº 75.974/2.000, 22/11/2011, “Lugo, Ernesto c/ Suárez, Eusebio s/ Daños y perjuicios” ídem, 18/2/2014, “Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/2009, “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/06/2010, Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros.

Nótese que la quejosa reitera en esta instancia su disconformidad con el informe pericial, alegando nuevamente su nulidad, extremo que fuera resuelto en la instancia de grado y confirmado por este Tribunal por resolución de fecha 12 de Marzo de 2021.

Lo cierto que no existe prueba alguna producida que amerite apartarse de las conclusiones periciales reseñadas.

Las subjetivas apreciaciones formuladas no alcanzan a crear convicción para lograr un apartamiento de las conclusiones del especialista por cuanto se limitan a objetarlas sin aportar fundamento alguno que demuestre que la opinión de la experta se halle reñida con los principios que invoca o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen, al margen de que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos, y derivan por tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (CNCiv., Sala A, 29/12/11, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios” Ídem esta Sala 12/8/2021 Exp. Nº 81.404/2016, “Delle Sedie, Laura Gabriela c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios” y Exp. Nº 35.561 /2015, “Bardin, Bárbara Mariela Romina c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios”).

Por lo demás, resulta cuanto menos llamativo que no se haya ofrecido consultor técnico alguno, cuya función en esta clase de procesos es de fundamental importancia, no solo para observar el cumplimiento de los pasos semiológicos, sino también para refutar las conclusiones alcanzadas en el dictamen, pues en el caso y contando con la idoneidad correspondiente, hubiese estado en condiciones de aportar –eventualmente– una contra experticia que llevase al judicante a disentir con las afirmaciones volcadas por el experto oficial (cfr. art. 458 in fine del CPCCN). (Conf. CNCiv esta Sala 28/6/2021, Expte. 91866/2015 “Czornomaz Leonardo Marcelo c/ Empresarios de Transporte Automotor de Pasajeros S.A. otro s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello sabido es que la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada.

En materia de responsabilidad médica, la variedad y complejidad de situaciones que pueden plantearse impide establecer soluciones unívocas, pero cabe recordar que el daño no es, en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad adecuada; ello así, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente pueden ser imputados al obrar del médico (Calvo Costa, op. cit. pág. 195 y ss.).

El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 263, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008).

Ahora bien, para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

Sobre estas premisas, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.

Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512, C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, L. L. 2001-C, 432, con nota de Roberto Ángel Meneghini – DJ 2001- 2, 409).

Así las cosas y del análisis de la referida pericia no se evidencia que pueda tenerse por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de ella ningún elemento de prueba, que permita establecer negligencia, impericia, error de diagnóstico o no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad por los perjuicios –supuestamente– padecidos por la actora a raíz de la mala praxis médica alegada.

No se evidenció en el curso del proceso culpa o negligencia alguna que haga reprochable las conductas en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no alude a un obrar médico incorrecto, o a falta de pericia ni diligencia, ni omisión alguna por lo que no atribuye nexo causal entre la incapacidad detectada y el accionar médico o asistencial.

No encuentro motivos para desechar las conclusiones del dictamen antes indicado, que valoro con arreglo a las pautas del art. 477 de la ley de forma, pues si el experto, no considera posible establecer si el daño tuvo por causa la mala praxis imputada, no advierto razones valederas –reitero– para apartarme de esas conclusiones.

En ese contexto, no existe ninguna prueba fehaciente sobre la incidencia de la actuación médica ni de la entidad demandada en torno a su deber de seguridad, en el daño alegado o que hubiera contribuido a causarlo.

En los presentes, si bien no hubo una imputación concreta del yerro atribuible a la parte demandada, solo una imputación genérica de responsabilidad, tal como señalara acertadamente el distinguido sentenciante de grado, ante la falta total de un relato fáctico del suceso supuestamente generador de la responsabilidad civil, no corresponde inferir la causa petendi.

Es necesaria la prueba de la causalidad adecuada, que debe permitir establecer la señalada autoría material del profesional responsable (imputatio facti) e igualmente qué resultados dañosos podrán ser tenidos como efectos de su conducta en miras a fijar la extensión del resarcimiento a su cargo (Cazeaux, Pedro, Trigo Represas, Félix, Derecho de las obligaciones, t. V, pág. 589, nº 2953; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, t. II, pág. 421).

No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., págs. 250/251).

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (Calvo Costa, Carlos, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 153).

Las presunciones de adecuación (Bueres ob. cit., pág. 255), en rigor apuntan a las consecuencias dañosas en términos de extensión de resarcimiento, no en la determinación de quién fue el que causó los daños. En definitiva, la imputación física de un resultado dañoso, no depende del criterio de probabilidad (adecuación) (ob. cit., pág. 25) (Conf. CNCiv. esta Sala 1/10/2013, “A. E. L. c/ P. J. A. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-82256-AR | MJJ82256 | MJJ82256; ídem 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. c/ MARPAMA S.A. y otros s/ daños y perjuicios).

Por ello y en atención a la prueba producida, al no hallarse configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, al no surgir elemento alguno que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento, ni mucho menos la alegada infección hospitalaria padecida como para imputar responsabilidad en los términos que se iniciará la presente acción de daños.

Quien pretendía responsabilizar al profesional de la medicina, incumplió con la obligación a su cargo de acreditar fehacientemente, el hecho médico culposo, puesto que en la especie no se comprobó el incumplimiento de la “lex artis” ni tampoco el carácter intrahospitalario de la infección. No existe elemento probatorio que vincule la infección alegada con un mal manejo de los elementos utilizados durante la cirugía o la posterior internación, falta de profilaxis antibiótica, deficientes condiciones de asepsia o incumplimiento de otras prestaciones a cargo de la clínica, circunstancias que autorizarían a relacionar causalmente la patología con el obrar de los agentes encargados del cuidado de la salud de la paciente. Máxime en el caso cuando tampoco la aludida infección hospitalaria que fuera atribuida por la actora al postoperatorio transcurrido en el nosocomio demandado no fue propuesto como punto de pericia a fin de esclarecer tal relevante extremo.

En conclusión, las imputaciones a los demandados, con las secuelas que presenta la actora, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

Lo concreto es que de la prueba producida no puede aseverarse que ha mediado conducta culposa o de la parte demandada en relación a la responsabilidad que se le endilga, en consecuencia ante la falencia total de fundamentos que permita dar sustento a la misma y en orden a que en autos no existe un solo elemento probatorio que permita atribuir un obrar negligente en la atención médica dispensada, sumado a que la pericia no resultó favorable a la posición sustentada por la accionante, y que las declaraciones testimoniales de Ester González de Lima (fs. 145/146) y de Ricardo Rodolfo Prado Ibarrola (fs. 147), nada aportaron en ese sentido.

Finalmente, en cuanto a lo expresado por la apelante en torno a la parcialidad del decisorio y las consideraciones efectuadas relativas a la violación de principios de raigambre constitucional, cabe señalar que esta Sala ha sostenido que se debe prestar atención a aquellas personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad en resguardo del referido principio de igualdad del art. 16 C.N., que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, buscando neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores).

Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. (Conf. el voto de mi distinguido colega de Sala Dr. Maximiliano Luis Caia in re “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Liquidación”, Expte. Nº 39.084/2018, y “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Fijación de renta”, Expte. Nº 57.083/2018, del 06/9/2022).

Destaco, al respecto, que si bien ningún análisis puede estar desligado de las particularidades que cada caso presenta, las generalidades enunciadas por la recurrente en torno al tema, no impide el dictado de un pronunciamiento en base al mérito de la pretensión.

En tal sentido, la solución adoptada en las presentes actuaciones –acorde a la normativa de fondo y de forma, y respetadas todas las garantías constitucionales– no puede ser entendida como afectación de los derechos de la demandante.

Lo cierto que bajo dicho enfoque y en atención a los agravios formulados y razones desarrolladas por el sentenciante de grado, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir, ni aun por vía de hipótesis, la existencia de algún condicionamiento lesivo, en detrimento del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de la actora. Así como tampoco relativo a la afectación del principio de igualdad y no discriminación alegado por la recurrente, a fin de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en el presente litigio.

En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto entiendo que el fundado decisorio de grado, ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que posibiliten arribar a una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que abone la versión de la accionante, por lo que propondré al acuerdo rechazar los agravios vertidos confirmando el fallo apelado.

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón y el Dr. Maximiliano L. Caia y adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Mariano C. Gigli).

R., A. M. c. M. de P., A. s/ prescripción adquisitiva

R., A. M. c. M. de P., A. s/ prescripción adquisitiva

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de cctubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulado “R. A. M. c/ M. DE P. A. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA” respecto de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019. El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI y el Sr. Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA y la Sra. Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. VERÓN.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 30 de octubre de 2019 rechazó la demanda interpuesta por A. M. R., con costas e hizo lugar a la reconvención por desalojo promovida por el curador de la sucesión M. DE P. En consecuencia condenó a R. A. M., a desalojar el inmueble sito en la calle QUESADA …, MATRÍCULA NRO. 16-…, de esta Ciudad, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento con costas.

Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora 1113/1141. Corrido el pertinente traslado de ley, obra a fs. 1143/1145 el responde de la contraria.

Por resolución de fecha 19 de septiembre del corriente, este Tribunal desestima la agregación de prueba documental; el replanteo de prueba testimonial como el hecho nuevo invocado y la producción de prueba pericial de Ingeniería efectuado por la parte actora.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda incoada por A. M. R., por prescripción adquisitiva contra A. M. DE P., respecto al inmueble sito en QUESADA Nº …, MATRÍCULA NRO. 16-…, de esta Ciudad.

Manifiesta que ejerce la posesión de dicho inmueble desde el año 1949 fecha de su nacimiento, habitándolo junto a sus progenitores, C. E. D. y A. M. R., quienes habían ingresado a la propiedad como inquilinos de una de las habitaciones.

Relata ser continuador de la posesión que iniciara su padre en el año 1946 como inquilino y en el año 1970 como poseedor con ánimo de usucapir. Que desde hace más de veinte años ejerce la posesión del inmueble, sin ser molestado ni intimado a abandonarlo y que siempre se comportó como dueño abonando los servicios e impuestos que gravan la propiedad. También señaló que dispuso la instalación de servicios (gas natural, teléfono, energía eléctrica) imprescindibles para una vivienda digna. como actos de conservación y mantenimiento, como diligente propietario.

Por su parte la Procuración General del GCBA en su carácter de curador de la herencia vacante, en autos “M. DE P. A. S/ SUCESIÓN AB INTESTATO”, contesta demanda, solicitando el rechazo de la pretensión, y planteando reconvención por desalojo, toda vez que el accionante ocupa el bien en calidad de simple tenedor, del inmueble objeto de autos que integra el acervo hereditario.

IV. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción intentada.

Aclaran los recurrentes en orden al extenso tiempo transcurrido que la causa Nº 9520/27 fue iniciada por quien fuera su abuelo Sr. A. M. R., en tanto los presentes obrados fueron iniciados por su padre Sr. A. M. R., quien falleciera el 22-12-2021.

Fundan su queja en que no se ha valorado adecuadamente la copiosa prueba documental producida en consonancia con las particularidades del caso.

Remarca la quejosa que es indiscutible la eficacia probatoria de la prueba producida, cantidad de impuestos y servicios abonados por el actor (antes de su fallecimiento acaecido el 22-11- 2021), pago de conexión de servicios, boletas de gas y electricidad fechadas en 1989 aportadas como prueba a nombre del padre del demandante. En cuanto al estado de deuda del inmueble manifiesta que la adhesión a un plan de pagos resulta significativo de la voluntad de cumplir con sus obligaciones. Remarca que la posesión animus domini no requiere que el usucapiente resida permanentemente en el bien y que el hecho que la parte actora no contara con recursos para efectuar mejoras no significa que no se haya comportado como dueño del inmueble en cuestión.

Que el informe de dominio corrobora que el inmueble seguía y sigue a nombre de la propietaria original (que le alquilara habitaciones al actor y su padre), concluye que conjugado el abandono por el titular de la herencia vacante sumado a los actos posesorios de la parte actora se debe tener por configurada la interversión del título.

Resalta asimismo la especial situación de autos, en los cuales el vínculo con la cosa a usucapir, es desde tiempo remoto, pues desde 1950 comenzó como locación de una habitación, arrendada por quien falleciera hace más de sesenta años y cuya herencia fue declarada vacante. Que los demandados jamás han llevado a acabo acto impulsorio alguno; han tomado una actitud de absoluta pasividad. Considera que no corresponde aplicar el principio de continuidad de la causa en el vínculo con la cosa. Que debe tomarse en cuenta la realidad de los hechos, la voluntad de los ocupantes del inmueble como el desinterés demostrado por la supuesta herencia vacante.

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. En primer término, a los fines de encuadrar el tema, se efectuarán algunas consideraciones generales.

Cabe recordar que la usucapión es un modo de adquisición de los derechos reales por “la continuación de la posesión” en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley. La adquisición por este medio se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición, siendo éste uno de los efectos más importantes de la posesión (cfr. Areán, Beatriz, “Derechos reales”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2003, tomo 1, pág. 375).

El art. 2351 del código civil entonces vigente, disponía que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus) con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. La intención del poseedor, el animus possidendi no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino solo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños, independientemente de que conozca o no quién es el propietario (conf. Highton, Elena, “Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)”, L. L. 1988-A-973).

Actualmente el nuevo ordenamiento dispone en el Libro Cuarto, Título II, Posesión y Tenencia, específicamente en el art. 1908 “que las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia”, el art 1909 establece que “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”.

Ahora bien, tal como hemos sostenido reiteradamente, el elemento que diferencia a la posesión de la tenencia es que el que tiene la cosa para sí es poseedor, en tanto que el que la tiene para otro es tenedor. El querer tener la cosa para sí es el animus possidendi, animus domini o animus rem sibi habendi. La intención del poseedor no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino sólo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños (C. N. Civ., esta Sala, 18/2/2014 Expte. Nº 43.946/2006 “Sansone Lila c/ Hayne de Mock Ana Berta y otro s/ prescripción adquisitiva” Idem, 5/4/218 Expte. Nº 6345/2014 “Gau, Luis Alberto c/ Disu Sociedad en Comandita Por Acciones s/Prescripción adquisitiva”. Ídem id; 10/6/2019 “Báez Lionel Ramón c/ Reynaud y Boulle Amada Leona s/Prescripción adquisitiva).

La posesión como elemento de derecho es la que permitirá la adquisición de cosas por prescripción, ya que tiene innegables efectos publicitarios, permite revelar a los terceros cual es la aparente situación jurídica con relación a la cosa, y los actos posesorios contemplados en el anterior art. 2384 del Cód. Civil y en el actual art 1928 del CCyCN, junto con la exigencia que establecía el art. 2479 implica la posibilidad de que aquel que ha poseído la cosa efectivamente de manera quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y exclusiva, con animus domini adquiera el dominio de ella por usucapión (conf. Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Problemática de la prescripción adquisitiva y la publicidad posesoria. (Un fallo ajustado a derecho)”, L. L. 1989-B-71).

Va de suyo que la norma citada facilita la prueba de la posesión, pues cuando se realizan los actos que enumera, la ley dice que se está en presencia de actos “posesorios”. Por lo tanto, si bien el código no consagra expresamente una presunción de posesión como el art. 2230 del código francés, el artículo 2384 lo hace indirectamente al enunciar cuáles son los actos posesorios, ya que en definitiva presume que quien acredita haber realizado algunos de esos actos u otros análogos, lo ha hecho como poseedor y no, como tenedor. Se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por prueba en contrario: quien pretenda que quien realizó tales actos no es poseedor, sino tenedor, deberá probarlo (p. ej., exhibiendo un contrato de locación que demuestre la falta de animus domini, o que quien realizó tales actos reconoció de alguna manera un derecho superior al suyo en otra persona) (conf. Zannoni -Kemelmajer de Carlucci, Código Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, Tº 10, pág. 288).

Adviértase que el nuevo Código Civil y Comercial ha morigerado estos recaudos, pues solo impone como recaudo para prescribir, la posesión ostensible y continua (art. 1900 del Código Civil y Comercial).

El fundamento del instituto es la estabilidad del derecho de propiedad, permitiendo, cuando se verifiquen sus recaudos, dar finiquito a toda posible controversia sobre la base de acreditar efectiva posesión. Ante el argumento de que es inmoral premiar al usurpador o en general a aquel que se apropia carente de título y buena fe, se sostiene que la inacción negligente del propietario durante tantos años en que debió ejercer sus derechos, hace presumir su renuncia. Consecuentemente los transmitirá como castigo a favor de quien purgó sus falencias desempeñándose públicamente como propietario.

Por otra parte, esta prescripción más que una utilidad práctica contempla la necesidad de aventar incertidumbres como las que podrían plantearse a cualquier propietario, ante el eventual cuestionamiento de uno de los eslabones en la cadena de transmisiones de sus antecesores. Se enfrentaría entonces con la prueba diabólica, a veces imposible, de acreditar una legitimidad remota. Una norma sabia como la del art. 3270 del Cód. Civil derogado (actual Art. 399 del CCyCN) le obligaría a demostrar su derecho con todos sus antecedentes, dado que nadie podrá transmitir uno mejor ni más extenso que el propio.

La conjunción de estos fundamentos más que uno solo en particular, hace que la usucapión sea justa, además de conveniente y necesaria para el orden jurídico y social. Confiere seguridad jurídica, estimulando el aprovechamiento y explotación de los bienes por lo que además de operar en interés del usucapiente, lo hace también en el interés social” (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La usucapión veinteañal y sus recaudos”, L.L. 1996-C-67).

En síntesis, pues, esta institución tiene su fundamento, por una parte, en la presunción de abandono de la cosa por parte de su propietario y en favor a quien la posee y le da un aprovechamiento económico, pues esto interesa no sólo a los individuos sino a toda la sociedad (interés social) y, por otra, en la necesidad de otorgar validez y seguridad a situaciones de hecho que se mantienen un período prolongado.

Así, se ha sostenido que la usucapión cumple una función consolidadora de situaciones fácticas, brinda seguridad jurídica al tráfico inmobiliario y certeza a los derechos al liquidar situaciones inestables poniendo en claro la composición del patrimonio. En definitiva, la prescripción adquisitiva responde a fines de seguridad jurídica y de convivencia social y por ello es una institución de orden público, basada en la necesidad de dar certidumbre a los derechos (conf. C.N.Civ., Sala C, 11/09/2007, “Otero Lorenzo, David c. Martínez, Lucio Alfredo y otros”).

Por el carácter perpetuo que reviste el derecho real de dominio, su titular conserva su propiedad aunque no realice sobre la cosa actividad alguna (art. 2510, Cód. Civil y actual art 1942 del CCYCN). Sin embargo, si otra persona posee esa misma cosa durante el tiempo requerido para adquirirla por prescripción aunque el titular no estuviera en conocimiento de aquella posesión, la ley considera su inacción como abandono de la cosa, y en consecuencia permite que se la adjudique al poseedor por cuanto en esta situación entiende que fue el poseedor quien realmente ejerció el derecho sobre ella.

Por el contrario, aun cuando la cosa permanezca abandonada durante largo tiempo, si nadie realiza sobre ella actos posesorios, el propietario y sus herederos conservarán la titularidad del dominio sobre ella. En consecuencia, no bastará la simple inacción del propietario desposeído, sino que será menester la acción efectiva del poseedor.

La posesión veinteañal, al ser título adquisitivo del dominio de los inmuebles, sin justo título ni buena fe, exige precisamente por esa circunstancia, la concurrencia inexorable del “corpus” y el “animus” durante el término legal y su consiguiente acreditación. Por ende, tratándose de un modo originario y no derivado de adquirir el dominio, la sentencia judicial que acoge la acción contenciosa regulada en la ley 14.159 es declarativa y no constitutiva del dominio (C. N. Civ., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva” ídem 16/5/2018 Expte. Nº 52979/2013 “Rodríguez Fernando César y otro c/ Spirito Ana María y otros s/Prescripción adquisitiva”).

La usucapión es un modo excepcional para adquirir el dominio, por lo cual se deben extremar los recaudos exigidos por la ley, a los efectos que su comprobación sea insospechable, clara y convincente, asegurando así el título que se va a obtener, sin descuidar los diversos intereses que estén involucrados (Flah, Lily R. – Smayevsky, Miriam, “La protección de los terceros y el proceso de usucapión”, L. L. 1987-A, 984).

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que en los juicios de esta naturaleza, se deben analizar los elementos aportados con suma prudencia y solo acceder a la petición cuando los extremos acreditados lleven absoluta certeza al Juzgador sobre los hechos afirmados pues están en juego poderosas razones de orden público, al tratarse de un modo excepcional de adquirir el dominio, que correlativamente apareja la extinción para su anterior titular, en virtud del principio de exclusividad de este derecho real sentado por el art. 2508 del Código Civil derogado y actual Art. 1943 del CCyCN (Conf. CNCiv., Sala G, 27/06/2008, “Murúa, Rodolfo Oscar y otro c. Maleh de Mizrahi, Raquel” ídem esta Sala, 6/10/2015, Expte. Nº 35622/2008 “Santini Ana María c/ Real e Iseas Juan Isidro y otros s/prescripción adquisitiva”).

No cabe duda entonces de que es el usucapiente quien debe acreditar en forma plena y acabada que se ha poseído tal bien “animus domini”, de manera efectiva, quieta, pacífica e ininterrumpidamente. Al efecto, si bien se admite cualquier medio de prueba, la decisión que admita la demanda no podrá sostenerse exclusivamente en prueba testimonial. Así resulta de lo dispuesto en el art. 24 de la ley 14.159, texto según dec.-ley 5756/58.

Las probanzas deberán constituirse en elementos a tal punto persuasivos que no dejen duda en la convicción del juzgador sobre la efectiva posesión invocada. Pues la posesión no se presume, será necesario acreditar que ambos elementos que la integran (corpus y animus domini) confluyen indudablemente para decidir que la relación posesoria invocada es inequívoca” (Conf. J. R. Causse, F. J. Causse y D.E. Causse “Desalojo, posesorio e interversión del título” LL. 1995-E-406).

Dada naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio, y aun cuando el derecho se adquiere sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición.

Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años puedan ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento.

El proceso de reconstrucción de los hechos debe demostrar de manera inequívoca: a) la existencia de actos posesorios; b) la continuidad de esa posesión; c) el carácter público de la conducta desplegada y e) la antigüedad de la posesión que exceda el lapso exigido por la ley, o sea, el de veinte años (ver esta Sala in re Expte. Nº 66.479/2.008 “García, Jorge c/ Lapadula, Horacio s/ Reivindicación”, del 06/5/2019 Ídem 30/4/2021 Expte. 47175/1991; “D. M. R. M. c/ R. G. M. y otro s/ Posesión Vicenal”, entre otros muchos).

VI. Reitero, en general se admiten todos los medios de prueba, pero conforme principio consagrado por la ley 14.159, modif. por el decr.Ley 5756/58 el fallo no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial.-

Asimismo y en relación a lo manifestado por la quejosa si bien luego de la reforma introducida por el Decreto-Ley Nº 5756/58, la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, aun cuando se considere que en la actualidad dicho pago “será especialmente considerado”, como elemento probatorio sigue teniendo gran importancia, aunque no es decisivo para el éxito de la acción.

El hecho de que el usucapiente acredite haber abonado los impuestos durante todo el lapso de la posesión, si no está avalado por otras pruebas, carece de entidad suficiente para tener por demostrada dicha posesión, pues un simple tenedor, como un locatario pueden abonar los impuestos y ello por sí solo no lo convierte en poseedor (conf. C.N.Civ., Sala C, 22/06/2000, “Sigal Berko c. Musa de Villar, Amelia y otros s/prescripción adquisitiva”, E.D. 191-267; Idem., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva”).

En este sentido, hemos sostenido que lo que debe quedar en claro, no son los actos materiales de ocupación, sino la realización de actos que difícilmente el mero ocupante habría de ejecutar, es decir, aquellos de tal envergadura o características que solo quien se ha trazado el objetivo de apropiarse de la cosa estaría dispuesto a llevar a cabo (CNCiv., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva”; Ídem; 22/6/2020; Expte. Nº 78613/2011 “De los Santos Jaqueline Elizabeth c/ Liga Arg Pro estudio e Investigación de Virus y Tumores y otro s/ prescripción adquisitiva”).

Como corolario de todo lo expuesto, resulta necesario probar que el accionante ha poseído el inmueble con ánimo de dueño, que tal posesión ha sido pública, continua e ininterrumpida y que estos caracteres duraron el tiempo exigido por la ley (conf. Areán, B., op. cit., pág. 286).

Así las cosas, debe entenderse por “posesión pública” aquella que haya podido ser conocida por el propietario o poseedor anterior, porque éstos son los únicos que tienen derecho a oponerse a ella. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida. En cuanto al recaudo de la continuidad, el mismo consiste en la concatenación o encadenamiento de los actos posesorios realizados en la cosa, sin contradictor alguno, durante todo el tiempo exigido por la ley (conf. Papaño- Kiper- Dillon- Causse, Derechos reales, Tº2, págs. 310 y 311).

En los presentes, tal como señalara la distinguida sentenciante de grado, el Sr. A. M. R. peticionó, mediante la presente acción, que se declarara operada a su favor la prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle QUESADA NRO. …, MATRÍCULA NRO. …, de esta Ciudad, siendo resistida dicha pretensión por la Procuración del GCBA, en su carácter de curadores de la sucesión M. de P., quien a su vez reconviene por desalojo, toda vez que el accionante ocupaba el bien en calidad de simple tenedor por manifestar ser continuador de la locación que comenzó su padre.

Cabe señalar que dentro de la institución de la prescripción adquisitiva, pueden darse situaciones fácticas disímiles que admiten un tratamiento diferenciado: 1) podría suceder que quien solicita la usucapión haya gozado la posesión siempre a título de dueño, v.gr. un extraño ingresa a un bien abandonado y ejerce sobre él actos posesorios (en este supuesto bastará que se pruebe cuándo comenzó a poseer para establecer el punto de partida del plazo); o, 2) el caso en el cual una persona comenzó a ocupar el inmueble a título de comodatario o arrendatario, pero luego sostiene que al cabo de cierto tiempo, cesó de reconocerle al dueño el carácter de tal y comenzó a poseer por sí. Esto último es lo que se llama interversión del título: en consecuencia, aquí deberá probarse no solamente la posesión actual, sino también el momento en que se empezó a poseer para sí (conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, actualizado por Delfina M. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 325, núm. 385).

Así en el caso alega el accionante que ocupa el bien a raíz de la locación que iniciara su padre en el año 1946, pretendiendo a partir del año 1970 intervertir su título pues dejaron de concurrir a cobrarle alquiler.

Al respecto conforme disponía el entonces vigente art. 2353 (actual 1915 del CCyCN), nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión.

Para la procedencia de la interversión del título, resulta menester la realización de actos materiales que resulten idóneos para generar el cambio de título de la relación real, extremo que incide sobre los elementos de la usucapión (Kiper, Claudio M. – Otero, Mariano C., Prescripción adquisitiva, 2da. Edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022, p. 110).

Para que se produzca la interversión del título y se transforme la naturaleza de la ocupación es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que revele el propósito de contradecir la posesión de aquel en cuyo nombre se tenía la cosa de manera tal que no quede la más mínima duda de su intención de privarlo de la facultad de disponer de ella (CNCiv., sala E, 14.2.95, JA, supl. del 20.3.96), pues mientras esa voluntad de cambiar la causa de la posesión quede en el simple terreno de las determinaciones individuales, no existe interversión –art. 2353, cód. civil– (CNCiv., sala H, 5.12.94, DJ, 1995-II-544; conf. CNCiv. y Com. Fed., sala I, LL, 151-38; íd. DJ, 1990-II-838; CNCiv., sala A, JA, 1981-IV-229; sala F, LL-100-715; íd. LL, 126-788; SC Bs. As., LL, 1989-B-179; CNCiv. y Com. Fed., Sala II, “Torres, Raquel Blanca c. Estado Nacional Argentino s/ juicio contra la Nación”, del 25 de noviembre de 1997, MJ-JU-E-8661-AR|EDJ8661|EDJ8661).

El conocido principio de inmutabilidad de la causa o título, es decir que ningún tenedor puede pasar a ser poseedor por medio de una operación mental o manifestaciones verbales en tal sentido, ya que deben existir actos exteriores materiales o jurídicos que revelen inequívoca, concluyente y positivamente el cambio de relación con la cosa.

En lo referente al paso del tiempo, este también es descartado como idóneo para hacer mutar la causa de la relación, cualquiera fuere su extensión (conf. Claudio Kiper, Director, “Código Civil comentado”, Derechos Reales, Tomo I, Buenos Aires, 2004, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 169).

En este sentido, el tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es impotente para mutar el carácter originario de la relación posesoria en virtud de la “causa possessionis”. “La voluntad de quien quiere intervertir su título por sí sola no basta. Se requiere además que esa voluntad se exteriorice mediante actos que tengan entidad suficiente como para contradecir el derecho de quien era poseedor (CSJN Fallos: 316:2297). Mientras la voluntad no se exteriorice y “quede en el dominio de las simples determinaciones individuales, ella no puede dar lugar a una interversión de título, como ocurriría si el locatario de una finca dejase de pagar los alquileres estipulados por creerse dueño de la cosa a título de heredero, cualquiera sea el tiempo que esta situación se prolongue, mientras el locatario no realice actos que públicamente exterioricen su voluntad no habrá interversión (conf. SALVAT, Raymundo. Manuel J., Tratado de Derecho Civil Derechos Reales 5ª Edición actualizada por Manuel J. Argañaras TEA S.A. Buenos Aires 1961. Tomo I Nº 376, p. 36 Nº 31).

Es decir, que, para poder cambiar dicha relación, y según lo normado por el antes vigente artículo 2458 del Código Civil, el tenedor debe manifestar por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa. Esos actos deben ser concluyentes e inequívocos, debiendo afirmar la posesión propia y negar la ajena.

En esa inteligencia el mero hecho de iniciarse la acción de usucapión no puede bastar para considerar verosímil la posesión invocada, pues para ello se requiere prueba acabada de la interversión de título (arts. 2456 y 2458).

En general, la tendencia jurisprudencial respecto de la interversión del título exige que quien venía detentando la cosa como tenedor, o conforme cualquier otro título que implique reconocer la propiedad a nombre de otro, para convertirse en poseedor debe demostrar que exteriorizó manifiestamente su intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, así como que tales actos exteriores han producido el efecto buscado. No basta para ello la mera afirmación de haber comenzado a poseer por sí, si el comienzo de la ocupación del inmueble reposó en una relación jurídica que implicaba reconocer en otro el dominio o la posesión del inmueble, el usucapiente debe demostrar cómo se concretó la interversión del título y que su ocupación es, desde entonces, a título de dueño (conf. Ghersi-Weingarten, “Código Civil”, Tº V, ed. Nova Tesis, p. 369).

Es decir, no basta la mera detentación de la cosa, pues lo contrario importa confundir ocupación con posesión (conf. CNCiv., sala D, 18/12/81, J. A., 1983-I, p. 360).

De allí que sea exigible a quien inició el contacto con la cosa con un título de mero tenedor, o el de usurpador, la prueba categórica sobre el comienzo de la posesión o, lo que es lo mismo, de la fecha de la interversión del título por el que la tenencia pasó a ser con animus domini. Es que, la satisfacción por el usucapiente de la carga de acreditar desde cuándo posee el inmueble, resulta imprescindible a fin de poder tenerse por cumplido el plazo legal.

Entonces era carga del accionante probar la interversión del título y demostrar que había ocupado el inmueble con ánimo de dueño; ello así, puesto que uno de los prespuestos de la posesión animus domini es la publicidad y su exteriorización.

Con relación a la publicidad de la posesión, se sostiene que ella apunta más que al conocimiento efectivo por parte del propietario, a la posibilidad de que este pueda haberla conocido; interesa el comportamiento del poseedor, si este ha actuado como tal a los ojos de todo el mundo, sin importar si el propietario se ha enterado o no, sea porque está ausente o porque se ha desinteresado totalmente de la cosa (Areán, Beatriz, Juicio de usucapión, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 113)

La parte actora debió probar la interversión del título, esto es los actos exteriores inequívocos de exclusión, es decir, de las circunstancias que excedan la voluntad del sujeto y el mero transcurso del tiempo. Se trata de cuestiones de hecho que, como tales, deben ser acreditadas por quien las alega (art. 377 del Código Procesal).

Específicamente en los juicios de usucapión, cuando se aduce una interversión unilateral del título sobre la cosa, deberá producirse la prueba pertinente, con el fin de posibilitar al juez que conozca cuál fue el momento en que el usucapiente inició su posesión, a los efectos de determinar desde cuándo debe computarse el curso de la prescripción adquisitiva. (Zelaya, Mario A., “La prueba de la interversión unilateral del título en el juicio de usucapión”, LL 5/03/2021, 8.)

La ausencia de todo elemento probatorio acerca de tan trascendente hecho solo puede ir en desmedro de la postura asumida por la parte reclamante en el proceso de usucapión.

Respecto de la prueba documental acompañada en el expediente cuyas copias lucen a fs. 1/62 y sin perjuicio que la contraparte acompañó un estado deuda del inmueble de autos (fs. 604/605), cabe recordar que el pago de los impuestos únicamente tiene virtualidad como elemento demostrativo del ánimo de poseer por sí; pero no es en sí mismo un acto posesorio, a punto tal que el abono hecho por el verdadero titular del dominio ni siquiera tiene efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva. Es que, en definitiva, no se trata de un acto material sino jurídico, que por sí solo no es revelador del contacto con la cosa, sino que únicamente constituye una exteriorización del animus rem sibi habendi o bien una prueba complementaria de su existencia, que debe estar acompañada por otras para la prueba de la posesión (conf. Borda, G. A., obra citada, Tº I, pág. 330, núm. 392; Llambías-Alterini, “Código Civil anotado”, Tº. IV-A, pág. 125, ap. II, núm. 12; Peña Guzmán, L. A., obra citada, t. I, pág. 308; Papaño Kiper-Dillon-Causse, obra citada, Tº I, pág. 51, ap. A); Kiper en Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. 10, pág. 289 y sgtes., núm. 2; CNCiv., Sala B, del 05/03/1963, L.L. 110-691; id., Sala F, del 15/02/1968, L.L. 130-645; id., Sala C, del 06/11/1973, L.L. 154-76; id., Sala H, del 06/02/2001, L.L. 2001-E-179 idem esta Sala Expte. nº 53.886/2’14 1/6/2022 “P., L. M. c/B. de P., L. y otra s/ prescripción adquisitiva).

Así las cosas, los pagos acreditados devienen inidóneos por sí solos para acreditar la posesión y menos aún para probar la interversión.

La demanda de usucapión es improcedente, no obstante el pago de impuestos o servicios relativos al inmueble, si el resto de la prueba reunida resulta insuficiente para demostrar la existencia de actos posesorios realizados claramente con el ánimo de dueño y durante el término legal de la prescripción (cfr. CNCiv., Sala H, 28/4/03, “F., E c/ F., A.”, LL, 2003-C, 561, citados por Kiper, Claudio M., Otero, Mariano C., Prescripción adquisitiva,2º ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 297).

No escapa a mi análisis que no se ha producido prueba testimonial alguna, y si bien la prueba de testigos, en estos casos, no basta para el dictado de una sentencia favorable (art. 24 inc. c Ley. 24.159), pues debe ser valorada en conjunto con los demás medios aportados, en el caso se declaró su caducidad (ver fs. 459), lo que también conduce a concluir en la ausencia de prueba antes mencionado.

Cabe resaltar que su producción sin lugar a dudas, hubiera permitido dar cuenta de los actos posesorios “animus domini” realizados por el accionante e invocados en el escrito inaugural durante el transcurso del plazo exigido por la ley, cosa que no sucedió en la especie.

Respecto al plano de mensura que no fue aportado por el accionante, cabe señalar que constituye un requisito de admisibilidad de la acción, a fin de individualizar de manera acabada el bien que se intenta usucapir, suministrando los más precisos datos sobre ubicación, medidas y linderos del inmueble que será objeto del pleito, facilitando así la labor del juez en el momento de dictar sentencia. Puede asimismo resultar de valor corroborante, cuando tiene una antigüedad que permita descartar la perspectiva del proceso como su único fundamento, y acogerlo como acto determinativo y también publicitario de la extensión de la posesión.

Así hemos sostenido que constituye un acto posesorio, que sin dudas exterioriza el animus, atento, que su finalidad permite vincular el inmueble sobre el que se formula la pretensión y recaen las pruebas, de tal forma que no haya dificultades, a los fines de la emisión del título (Conf. CNCiv. esta Sala, 22/6/2020, Expte. Nº 78613/2011 “De Los Santos Jaqueline Elizabeth c/ Liga Arg Pro Estudio e Investigación de Virus y Tumores y otro s/ Prescripción Adquisitiva” Ídem 19/5/2021, Expte. Nº 53304/2008 “Pérez Pérez Carmen Anunciada c/ Wasylczuk y Halchuk Miguel s/ prescripción adquisitiva”).

Con relación a la prueba de los actos materiales sobre la cosa, es relevante la prueba pericial que obra a fs. 543/56 que fuera consentida por las partes, donde surge en forma palmaria el estado de abandono de la propiedad.

El informe pericial presenta constancias fotográficas tomadas en el inmueble de la calle Quesada … que dan cuenta que la construcción se encontraba seriamente afectada por el deterioro y falta de mantenimiento más allá de las alegaciones efectuadas en esta Alzada en torno al replanteo de prueba desestimado, respecto a las mejoras efectuadas con posterioridad al dictamen de autos.

El informe abarca interiores, exteriores, áreas libres en el terreno y fachadas al espacio urbano, como el detalle de interior de habitaciones y baño.

Respecto a la existencia de vegetación invasiva en patio lateral y fondo, indicó el experto que resultó imposible recorrer y relevar esos sitios, indicando asimismo la falta de revestimientos en sectores húmedos y la existencia de diversas patologías en sector superior del frente principal.

En virtud de ello, no es posible presumir la realización en forma permanente de trabajos de cuidado y mantenimiento como hace un diligente propietario –tal como fuera invocado en el inicio– actos que necesariamente implican comportarse como dueño, tales como eventuales mejoras o inevitables reparaciones que en tan largo lapso de tiempo era esperable que se hubieren efectuado, tratándose de una finca urbana.

Ante la ausencia de prueba idónea respecto a las mejoras sobre el bien que manifiesta haber efectuado (art. 377 CPCCN), no se pueden tener por acreditados los requisitos que exige la pretensión de autos.

A mayor abundamiento, robustecen la postura defensiva adoptada por la demanda las constancias probatorias y diligencias efectuadas que surgen de las copias certificadas de los autos caratulados “M. D. P. A. S/ SUCESIÓN”, Expte. Nº 42193/07, donde, entre otras actuaciones, se decretó la subasta del bien, a pesar de no haberse concretado la misma.

En definitiva, no cabe interpretar que con el paso de los años el accionante ocupó el inmueble con ánimo de propietario, pues, como se ha señalado, para que exista pérdida de la posesión no basta con la mera ocupación sino que “es menester que quien tiene la cosa, mediante actos positivos de voluntad conocidos por el poseedor, revele el propósito de contradecir la posesión de aquel o aquellos en cuyo nombre tenía la cosa, de manera que no quedara duda alguna sobre su intención de privarlos de la facultad de disponer de la misma” (conf. CNCivil, Sala F, LA LEY, 100-717).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que –ante el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio contemplado en el art. 4015 del Cód. Civil– la realización de los actos comprendidos en el art. 2353 –interversión del título– y el constante ejercicio de esa posesión deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (conf. CSJN, “Glastra S.A. c/ Estado Nacional”, 07/10/93, Fallos 316:2297, La Ley online: AR/JUR/388/1993).

En definitiva, dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por usucapión, “la prueba de la posesión debe ser plena e indubitable no sólo en lo que respecta a la individualización del bien, sino también a los actos posesorios invocados, que deben ser inequívocos y evidenciar ánimo posesorio. Ello implica la conformación de una prueba completa, la que, dentro de lo razonable, debe abarcar todo el período de posesión” (Areán, Beatriz, Comentario al art. 4016 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 6 “B”, p. 750).

La prescripción adquisitiva de dominio es legal y no dependiente de la voluntad de los particulares. La adquisición, por ende, surge de la ley cuando se dan las condiciones de su nacencia (Conf CNCiv Sala H, 24/6/2009, “Barello, Marcelo c/ Cattaneo de Franqueiro, María Asunción y otros s/ prescripción adquisitiva”), y -en el presente- estimo que dichas condiciones no se han configurado acabadamente.

Por estas razones, con los elementos de autos y en atención al criterio restrictivo que debe imperar en este tipo de litigios, si mi opinión fuera compartida, deberían desestimarse las quejas formuladas y confirmarse la sentencia apelada.

VII. A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo:

I. Confirmar la sentencia recurrida con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del CPCC).

II. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez determinados los de la instancia de grado.

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del CPCC).

II. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez determinados los de la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

S., A. J. c. D. P. S., T. M. s/daños y perjuicios

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda