Autor: Días, Horacio L.

V., D. E. s/recurso de casación

Habiendo el titular del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Instrucción extinguido la acción penal y sobreseído al probado que, pese a no haber cumplido las pautas de conducta oportunamente estipuladas, ni satisfecho las obligaciones asumidas, siendo ello revocado por la Cámara de Apelaciones, se llega ante la Cámara Nacional de Casación por recurso interpuesto por la defensa que alega violación del derecho de defensa en juicio por no haberse celebrado la audiencia del artículo 515 del CPPN, por haberse excedido el plazo máximo legal que rige el instituto y porque entiende no puede abrirse nuevamente la discusión al haberse expedido ya la justicia de ejecución penal, violándose el ne bis in idem, haciéndose lugar parcialmente al recurso y ordenándose cumplir con la audiencia referida, previo a dictar una nueva resolución. 

En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, el tribunal, integrado por el juez Horacio L. Días, asistido por el secretario actuante Joaquín Marcet, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa en esta causa no 27.019/2019/1/CNC1, caratulada “V., D. E. s/recurso de casación”.

El juez Horacio Días dijo: 1. La Sala 5ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió –en composición unipersonal– revocar la decisión adoptada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 37, en virtud de la cual –a su vez– se había extinguido la acción penal y sobreseído a D. E. V. Para así resolver, el juez de la instancia anterior señaló que “…de la información que se encuentra incorporada al legajo, surge en forma clara que el imputado no ha satisfecho las obligaciones acordadas ni ha cumplido con las pautas de conductas impuestas para la concesión del instituto [de la probation]. Tampoco su defensa ha aportado alguna constancia que indique lo contrario. Se verifica, entonces, un incumplimiento persistente e injustificado de las obligaciones al momento de otorgarse el instituto; situación que impone revocar la suspensión de juicio a prueba que le fuera oportunamente concedida, por verificarse en el caso la situación prevista en la segunda parte del cuarto párrafo del art. 76 ter del Código Penal”. 2. Contra esa resolución interpuso recurso de casación la defensa, el cual fue concedido por el tribunal de la instancia anterior; y con posterioridad la Sala de Turno de esta cámara, en composición unipersonal, le imprimió al caso el trámite previsto por el art. 465 bis, CPPN. 3. En lo que hace al fondo del asunto, la parte recurrente presentó tres agravios, a saber: a) que la resolución impugnada ha incurrido en arbitrariedad por haber violado el derecho de defensa en juicio que le asiste a su ahijado procesal. Ello así, en tanto no se le permitió brindar explicaciones, en el marco de la audiencia regulada por el art. 515, CPPN, respecto al eventual incumplimiento que se le atribuye de las reglas de conducta impuestas en la probation; circunstancia que, en el caso de que tal extremo realmente haya ocurrido, podría haber derivado en una prórroga del lapso para su realización, o bien en una justificación de esa supuesta inobservancia. Citó al respecto jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura; b) que la decisión recurrida fue adoptada luego del cumplimiento del plazo otorgado para el mencionado régimen, y más allá también de los tres años que el art. 76 ter, CP fija como tiempo máximo posible para aplicar dicho instituto; todo lo cual afecta al debido proceso y a la garantía del plazo razonable. A este fin, invocó jurisprudencia de la Sala 1a de esta cámara y de la cámara del crimen; c) que tampoco puede abrirse nuevamente la discusión acerca del cumplimiento o incumplimiento de dichas reglas, más allá de que afirmó que hubo una observancia parcial de ellas; pues aquella evaluación ya ha sido realizada durante la etapa de ejecución por parte del agente fiscal y del juez allí intervinientes. Denunció entonces una violación al ne bis in idem y al principio de unidad de actuación que posee el Ministerio Público Fiscal. 4. En ocasión del mecanismo establecido como reemplazo de la audiencia regulada por el art. 465 bis, CPPN, la defensa acompañó un memorial en el cual ratificó los agravios ya expuestos en su respectiva impugnación y los acompañó mediante la cita de variada jurisprudencia, correspondiente a la Sala 1a de esta cámara, y de algunos exponentes de la doctrina. 5. Los argumentos desarrollados por el recurrente en sus presentaciones ameritan un tratamiento diferenciado. En efecto, por un lado, a los efectos de abordar el agravio identificado con la letra c), corresponde traer a colación lo resuelto en este proceso por el Juzgado Nacional de Ejecución nº 2; ya que el 29 de septiembre de 2022 su titular decidió lo siguiente: “I.­ DECLARAR LA EXTINCIÓN DEL TÉRMINO DE SUPERVISIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA concedida en las presentes actuaciones en favor de V. D. E. II.­ TENER PRESENTE lo dictaminado por la UFIMAPP con relación al cumplimiento de las reglas de conducta. III.­ REMITIR el presente al Tribunal de origen en los términos previstos en el art. 76 ter del Código Penal” (la negrita se halla en el texto original). A su vez, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esa instancia había solicitado antes que se tenga por vencido el plazo de supervisión, ya que había transcurrido el término impuesto al momento de concederse el mencionado instituto, y dado que en virtud del contexto excepcional provocado por la pandemia del virus COVID­19 no pudo oportunamente renovarse ese lapso. Resulta importante recordar aquí que la suspensión del proceso a prueba fue otorgada el 17 de abril de 2019, y tenía un año de duración. Así las cosas, esa fiscalía requirió la remisión de la causa al tribunal de origen, a fin de se proceda según lo normado por el art. 76 ter, CP. Por lo tanto, no es cierto que la citada judicatura haya tenido por cumplidas todas las reglas de conducta impuestas al probado, sino que simplemente tuvo por finiquitado el tiempo concedido para la probation; y asimismo, en lo tocante al cumplimiento de las obligaciones allí impuestas, remisión mediante a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, la magistrada de ejecución ordenó el envío de las actuaciones al juzgado de instrucción actuante, a los efectos de que se expida respecto de dicho extremo. En consecuencia, no asiste razón a la defensa cuando denuncia una supuesta afectación al ne bis in idem y/o al principio de unidad de actuación que posee el Ministerio Público Fiscal. Luego, en lo concerniente al agravio señalado a través de la letra b), corresponde recordar acá lo afirmado en el precedente “Báez Gómez” (Sala II, Reg. nº 1531/2021, rta. el 14/09/21). En efecto, en aquella ocasión se indicó que “[n]o resulta razonable, entonces, que vencido el plazo de control ya no se pueda reclamar el efectivo acatamiento de las reglas de conducta impuestas, bajo el argumento de que como el Estado no controló oportunamente que lo hiciera, por el mero paso del tiempo deba actuarse «como si» las tuviera cumplidas, circunstancia que no se corresponde con el plano fáctico. Esto constituye una errónea interpretación de la normativa aplicable [se refiere al art. 76 ter, cuarto párrafo, CP; al art. 493, párrafo tercero, inciso segundo, CPPN; al art. 3º que pertenece al Anexo I del Decreto 807/2004 que reglamenta el art. 174, LEP; y al art. 3º, inciso c, de la ley 27.080], pues aun cuando sobre la jurisdicción pesan los deberes de control que pudieren corresponder en la etapa de ejecución, lo cierto es que el deber de cumplir las reglas de conducta le es exigible al probado desde el mismo momento en que voluntariamente asumió cumplirlas. Y, en la eventualidad de que no hubiese podido hacerlo debería tener buenas razones que expliquen su incumplimiento, las que deberán ser expuestas en audiencia ante el juez de ejecución de acuerdo a lo previsto en el art. 515, CPPN, el que establece: «En caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, el tribunal de ejecución otorgará posibilidad de audiencia al imputado, y resolverá, acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio. En el primer caso, practicará los registros y notificaciones correspondientes y colocará al imputado a disposición del órgano judicial competente»; audiencia que en el caso no se ha realizado”. En línea también con ese mismo criterio, al votar en la causa “Torres Toro” (Sala II, Reg. nº 1522/2019, rta. el 25/10/2019) sostuve “…que el Estado dirigía sobre el imputado una persecución penal en un proceso justo y frente a este estado de cosas el legitimado pasivo solicitó la suspensión de la persecución, lo que le fue concedido a condición de que en acotado tiempo realizara determinadas reglas de conducta. Siendo ello así, estaba en cabeza del imputado demostrar que cumplió con su parte en tiempo oportuno y, en caso de que no hubiese podido, haber tenido razones fundadas para ello, las que debería haber explicado en audiencia, en la que se analizan si los motivos que eventualmente pudiera aludir resultan atendibles y si en todo caso correspondía darle un plazo de prórroga para que honre sus compromisos, o bien eximirlo parcialmente de alguno de ellos, o modificarlos. Pero lo que no es admisible es que quien no hizo nada se presente, vencido el plazo, argumentando que como el Estado no le exigió oportunamente que lo hiciera, ya no se lo puede reclamar después. Esto es invertir las cosas, pues más allá de los deberes de fomento que pudieren corresponder a la jurisdicción en la etapa de ejecución, lo cierto es que el deber de cumplir las reglas de conducta le es exigible al probado desde el mismo momento en que voluntariamente asumió cumplirlas. Y si se le han presentado obstáculos le cabe solicitar a la justicia una prórroga para hacer su parte, o bien tener buenas razones para justificar su incumplimiento”. En consecuencia, no es posible alegar el mero paso del tiempo para legitimar un incumplimiento en las reglas de conducta impuestas al momento de concederse una suspensión del proceso a prueba. Por último, en lo tocante al primer agravio expuesto por la defensa (ver la letra a), efectivamente advierto que ha existido una afectación al derecho de defensa que le asiste a D. E. V., por cuanto se tuvo por incumplidas las reglas de conducta impuestas al momento de concederse la probation, pero no se le brindó la ocasión de dar explicaciones en relación con tales obligaciones, con la consecuente lesión al derecho de ser oído que le reconoce el legislador a través de la audiencia regulada por el art. 515, CPPN. Así lo he señalado en numerosas oportunidades, como por ejemplo al tener que fallar en el caso “Salazar Espinoza” (Sala II, Reg. nº 551/2018, rta. el 21/05/18); en donde afirmé que la mencionada audiencia constituye el mecanismo para asegurar el derecho de defensa que le asiste a todo imputado y que, por ende, su omisión implica un vicio procesal que acarrea la nulidad de la resolución bajo examen. 6. En definitiva, entonces, corresponderá hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa –en cuanto a la inobservancia del cumplimiento de la audiencia regulada por el art. 515, CPPN–; anular la resolución impugnada; y en consecuencia, reenviar las presentes actuaciones al juzgado de instrucción aquí actuante, a los efectos de que dé cumplimiento al trámite de la citada audiencia, de conformidad con lo antedicho; sin costas en la instancia, atento el resultado del presente trámite impugnativo (arts. 455, 456, 465 bis, 470, 471, 515, 530, 531 y 532, CPPN).

Por lo tanto, RESUELVO: HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la defensa –en cuanto a la inobservancia del cumplimiento de la audiencia regulada por el art. 515, CPPN–; ANULAR la resolución impugnada; y en consecuencia, REENVIAR las presentes actuaciones al juzgado de instrucción aquí actuante, a los efectos de que dé cumplimiento al trámite de la citada audiencia, de conformidad con lo antedicho; sin costas (arts. 455, 456, 465 bis, 470, 471, 515, 530, 531 y 532, CPPN). Regístrese, comuníquese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí decidido– (Acordada nº 15/13, CSJN; Lex 100), envíese copia de lo aquí resuelto a la Sala 5a de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y remítase el incidente oportunamente. Notifíquese. Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días (Prosec.: Joaquín Octavio Marcet).

S., G. A. s/recurso de casación

Recurrida la sentencia condenatoria por la defensa técnica del imputado que endilga la existencia de arbitrariedad en la resolución dictada que se funda en dichos de una única testigo que a su criterio prácticamente no presenció casi el hecho tratándose de un testigo de oídas y en la valoración de distintos hechos acaecidos anteriormente que no fueron objeto de juzgamiento, se analiza al inicio el alcance probatorio de la prueba reunida y se rechaza el recurso interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Horacio L. Días, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidos por la secretaria actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de G. A. S. en esta causa nº CCC 7.480/2020/TO1/CNC1, caratulada “S., G, A, s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. El 1 de septiembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 8 de esta ciudad brindó los fundamentos por los cuales resolvió: “I.­ CONDENAR a G. A. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y el pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, doblemente agravado por haber sido cometido con violencia y porque se cometió contra una persona a la que se le debe un respeto particular, en concurso ideal con el delito de amenazas simples (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 54, 142, inc. 1º y 2º, y 149bis, del Código Penal; 403, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal).

II.­ CONDENAR al mismo G. A. S. a la PENA ÚNICA de CINCO AN?OS DE PRISIÓN, accesorias legales y el pago de las costas, comprensiva de la aplicada en el punto I y de la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional y el pago de las costas, que le aplicó por sentencia firme del 14 de marzo de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 4, en su causa nº 5751 (causa nº 9.354/2018 LEX100), al considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, agravadas por haber mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas simples, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravado por la vinculación con el sujeto pasivo, en concurso ideal con amenazas simples con armas, CUYA CONDICIONALIDAD AHORA SE REVOCA (arts. 27, 1º párr., y 58 del C.P.)”.

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de S., en cabeza del letrado Fabián Alejandro Duro, pieza impugnativa que fue concedida por los jueces del a quo y mantenida ante esta instancia.

III. La Sala de Turno de esta Cámara asignó al recurso el trámite previsto en el art. 465, CPPN.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, no se realizaron presentaciones.

V. El 11 de mayo de 2023 se concedió a las partes un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de la audiencia de trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN. En aquella oportunidad se presentó la defensa del encausado y reeditó las líneas argumentativas desplegadas en su recurso de casación.

VI. Superada la etapa prevista por el art. 468, CPPN, tuvo lugar la deliberación, tras lo cual las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El juez Horacio L. Días dijo:

I. Inicialmente corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la parte impugnante, es preciso recordar que el tribunal oral tuvo por probado el siguiente hecho delictivo:

“(…) el 17 de noviembre de 2019, a las 21.26 horas aproximadamente, en el interior de la finca sita en Av. Independencia 3794, piso 1º e de esta ciudad, oportunidad en la cual [G. A. S.] privó ilegítimamente de su libertad, amenazó, y lesionó a su pareja M. D.

En dicha oportunidad, al salir D. del baño, fue increpada por S. quien le había revisado el teléfono celular, y manipulado su red social ‘Instagram’.

Ello generó una discusión en la que el imputado se ofuscó, por lo que empujó a la damnificada en reiteradas ocasiones. Al intentar D. egresar de la vivienda, S. se lo impidió colocándose delante de la puerta, y en un descuido de éste, aquélla logró salir al pasillo, momento en que S. la tomó de los cabellos, y mientras intentaba ingresarla nuevamente al departamento, aquélla comenzó a gritar para que los vecinos llamaran a la policía.

Una vez en el interior de la finca, S. comenzó a arrojar las sillas al suelo, y a empujar los muebles, mientras le refería a D. ‘…ya vas a ver, ya vas a ver, ahora me las vas a pagar, vas a ver lo que te pasa…’. Al intentar calmarlo, aquél la empujó, por lo que la damnificada cayó de rodillas, y al pararse, el imputado le aplicó golpes de puño en la cabeza, la tomó fuertemente de los brazos, y la arrojó sobre la cama, tomando de entre sus ropas, el celular de aquélla, y diciéndole ‘te lo voy a hacer mierda’; siendo que, al intentar calmarlo, el incuso se enojaba cada vez más, comenzando a forcejear nuevamente.

Seguidamente, sonó el timbre, y al atender D. escuchó que era personal policial, por lo que respondió como si fuera el portero. Que convenció a S. para ir a avisarle a éste que estaba bien, y al salir del departamento se encontró con los preventores ­cuyo acceso había sido franqueado por la vecina L. S., quien los había llamado al escuchar los gritos de la víctima y observar la situación por la mirilla de su puerta­ por lo que, luego de interiorizarse de lo ocurrido, éstos procedieron a la detención del acusado. Finalmente, a través de los uniformados, D. recuperó su teléfono celular y su monedero ­que el imputado tenía en su poder­; y momentos después se presentó una ambulancia cuya médica a cargo la examinó, sin disponer su traslado, diagnosticándole ‘control clínico’. Luego, precisó que había resultado lesionada con ‘un rasguño en la muñeca de la mano izquierda, y también tenía colorado el antebrazo de la misma mano’”.

III. Dicho ello, estimo oportuno recordar aquí que mi intervención en esta instancia se encuentra limitada por el principio dispositivo, en razón de los cuales mi labor revisora no puede ir –salvo supuestos excepcionales– más allá de lo expresamente requerido por la parte recurrente, ni tampoco puede brindarse una solución más gravosa cuando sólo el imputado ha impugnado la resolución judicial. Con esos alcances, pasaré a abordar los agravios presentados por la defensa del imputado.

1. Los agravios de la defensa técnica del imputado.

I. La recurrente predicó la arbitrariedad de la sentencia, basándose para ello, en primer lugar, en que el hecho atribuido a su asistido se tuvo por acreditado a partir de otros sucesos que no fueron materia de juzgamiento en el debate.

Luego, tildó de débil la hipótesis acusatoria, esgrimiendo que no existieron lesiones, que la privación ilegítima de la libertad no se configuró en tanto la presunta damnificada “bajó a abrir la puerta” del edificio en el que se encontraban, y que las amenazas “no tenían los elementos constitutivos necesarios”. Para esto último se apoyó en que la expresión “vas a ver qué te va a pasar” no dejaría de ser un “dicho común” en el marco de una discusión de pareja.

Desde otra perspectiva, desmereció la importancia que en el razonamiento probatorio se le adjudicó a la declaración de L. S., testigo que según lo expuesto por la defensa tan sólo vio “fracciones de segundos de una acción” y estaba asustada por los gritos que escuchaba, razón por la que dio aviso a las fuerzas policiales mientras su hija, menor de edad, le comentaba lo que estaba sucediendo. En definitiva, precisó que se trata de una “testigo de oídas” cuyos dichos no se corresponden con la inexistencia de lesiones constatadas en D.

Reiteró su crítica al juez de grado por haber meritado sucesos sobre los que S. no pudo defenderse y aventuró que esa decisión obedeció a la falta de elementos que le den sustento a la acusación, sumando en ese análisis que muchas de las acciones que D. expuso que habría llevado a cabo el nombrado en otras oportunidades no fueron denunciadas.

La impugnante trajo jurisprudencia vinculada con la valoración probatoria y los alcances del art. 3, CPPN y estimó que los elementos rendidos en el debate no permiten construir el grado de certeza necesario como para sostener la sentencia condenatoria que pesa sobre su pupilo procesal.

Ya en el petitorio, solicitó que en esta instancia se dicte la absolución de S.

II. En la pieza impugnativa referida también se hallan críticas a la sanción penal impuesta a S.

De acuerdo a lo sostenido por la parte recurrente, la pena impuesta fue excesiva teniendo en consideración la naturaleza de los delitos; su desarrollo; “el comportamiento de los nombrados durante la comisión de los mismos”; y la colaboración de S. al momento de ser detenido y en el esclarecimiento de los hechos investigados.

2. Respuesta al recurso de casación.

I. A los efectos de dar respuesta al primero de los agravios incoados por la parte impugnante, conviene exponer los aspectos más importantes del razonamiento probatorio en el que se basó la decisión condenatoria que viene recurrida.

Como marco general para esa labor, debo indicar que tal como sostuve en el precedente “Rolón, Miguel Ángel s/ abuso sexual” (Reg. Nº 996/2016 de esta Cámara), la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, sino que deja al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que asumen para la determinación de los hechos.

La hermenéutica de nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige, en efecto, por la libertad de apreciación de la prueba y las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, CPPN), lo cual significa que no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba.

Sin un sistema de prueba tasada, la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso, de un número plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. desde la perspectiva comparada para el procedimiento español, Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 184).

II. El juez Sañudo dio comienzo a su análisis indicando la existencia de ciertos puntos fuera de toda controversia entre las partes.

Entre ellos, la relación sentimental que unía a S. con D.; algunas características “tormentosas” de ese vínculo, en tanto el defensor letrado cuestionó que la damnificada no accionara el botón antipánico con el que contaba tras haber denunciado algunos actos de violencia previos al hecho aquí investigado; que el día 17/11/2019 se encontraban en el departamento “D” de la Av. Independencia 3794; y que en ese contexto ocurrió un “incidente”.

Fue materia de dilucidación, por lo tanto, los alcances de aquel hecho y qué significación jurídica correspondía otorgarle.

En efecto, todo se redujo a determinar si tal como señaló S. en su descargo lo ocurrido obedeció a una discusión habitual de pareja, o más bien a un episodio en el que impidió por la fuerza que su novia saliera del departamento, reteniéndola por aproximadamente una hora, mientras la amenazaba con que le pagaría “por lo que le había hecho”. Esta última hipótesis, de acuerdo con el relato de D. y al alegato del acusador público.

Para inclinarse por la versión incriminatoria, el juez del a quo comenzó analizando el relato “detallado” y “sincero” de la damnificada.

Los extremos más salientes de aquella declaración muestran el comienzo de la relación que la unía con S. en el año 2018, y el tránsito por distintos episodios de violencia a los que era sometida por aquél a partir de los primeros dos o tres meses de noviazgo.

En muchos de esos actos de agresividad, la testigo llegó a requerir auxilio profesional, el acompañamiento de la Oficina de Violencia Doméstica, y la entrega de un botón antipánico, pese a que nunca instó la acción penal y retomó la relación de pareja, siempre sintiendo temor ante los cambios de ánimo de S., sus celos, y los reiterados esfuerzos por tranquilizarlo cuando lo embargaba la violencia. El fin del vínculo, de acuerdo a D., llegó cuando acudió a acompañamiento psicológico.

Con relación a los hechos materia de debate, refirió que aquel domingo, alrededor de las 20hs., comenzó a bañarse y a cambiarse para salir a cenar con S. y el padre de éste, cuando el imputado accedió a su teléfono celular para comentarle todas las fotos de su perfil en la red social Instagram, dado que la testigo lo había bloqueado.

Al salir y advertir esto, el imputado vio su cara de temor, motivada por la seguridad de que podría acceder a todas sus conversaciones, y dio inicio a una “escalada de violencia”, que incluyó insultos, empujones, golpes de muebles y tras los intentos sin éxito por calmarlo, D. buscó salir del departamento, siendo aquello impedido por S., que se interpuso entre ella y la puerta.

Continuó la testigo indicando que frente a un descuido del encausado, logró abrir la puerta y salir al pasillo del edificio, pero su pareja salió tras ella, la alcanzó y la arrastró hacia el interior del departamento tomándola de los pelos, mientras la víctima gritaba para que alguien diera aviso a las fuerzas policiales dado que “sabía lo que se venía”.

Una vez regresada al departamento por la fuerza, S. la arrojó sobre la cama, la golpeó y le quitó el dispositivo móvil al tiempo en que le manifestaba que iba a pagar por lo que le había hecho.

Detalló que la diferencia física entre ambos tornaba imposible cualquier resistencia, y precisó que el episodio de violencia se extendió por alrededor de cuarenta minutos, culminando cuando personal policial tocó timbre y al atender simuló que se trataba del encargado del inmueble, todo ello a los efectos de persuadir a S. de que la dejara bajar para mostrarle a su presunto interlocutor que se encontraba en buenas condiciones.

Habiéndolo convencido, expuso la testigo, se dirigió hacia el pasillo y ya en esa zona del edificio se encontraban efectivos policiales a los que una vecina (luego se sabrá que fue S.) le había franqueado el acceso.

En el análisis de este testimonio, el magistrado de la instancia anterior ponderó la inexistencia de muestras de voluntad dirigida a perjudicar al imputado, pues luego de este hecho existieron varios intentos de retomar la relación. Agregó que al igual que en episodios anteriores, tampoco aquí formuló por sí denuncia penal contra el acusado: la génesis de este proceso responde a la intervención policial motivada por el llamado de una vecina ajena al conflicto y, de hecho, decidió no instar la acción penal en lo que se atañe a las lesiones ocasionadas.

Por otro lado, valoró el correlato entre sus dichos y los de L. S., vecina del edificio.

Con relación a esta testigo, inició señalando que ofreció una versión que contribuye a superar la dificultad probatoria en este tipo de hechos, y que se encuentra desprovista “de cualquier tipo de subjetividad”.

S. había declarado que aquel domingo por la noche se encontraba con su familia en el departamento 1 “B” de Av. Independencia … cuando comenzó a escuchar gritos y golpes de puerta, lo que la llevó a observar por la mirilla de la puerta de acceso a su unidad.

Así vio en el pasillo a un hombre arriba de una mujer, a la que golpeaba, la tomaba de los pelos y la arrastraba hacia el departamento que se encontraba frente al suyo.

Explicó que la mujer –a quien no conocía y sobre la que luego se enteraría que se había mudado hacía poco tiempo– gritaba y que al observar esa secuencia dio aviso al servicio de emergencias del 911.

Por esa razón bajó hacia la entrada y les dio acceso a los efectivos que se presentaron en el lugar, quienes antes tocaron timbre y fueron atendidos por la víctima.

Dio cuenta del estado de shock en que se encontraba la mujer y pudo escuchar cuando les refería a los efectivos que su pareja no la dejaba salir del departamento.

Ante preguntas de las partes, se explayó indicando que al ver por la mirilla creyó que el hombre iba a matar a la mujer, fundamentalmente porque “era una persona grandota que estaba arriba de una mujer pegándole”.

El magistrado de grado tuvo en cuenta que su relato en el juicio oral y público se condijo con lo que quedó registrado de su llamado al servicio de emergencias, en concreto, las características del hecho transmitidas a la persona que ofició de operadora, y su compromiso de bajar a abrir la puerta del edificio al arribo del personal policial.

De esta forma, consideró que lejos de tratarse de una discusión, “por un lapso de tiempo prolongado” el imputado insultó y ejerció violencia física contra D. para impedirle salir del departamento, siendo aquella finalidad inequívoca desde el momento en que la víctima se dirigió hacia el pasillo y aquél la arrastró de los pelos devolviéndola a la unidad funcional, donde redobló los actos de violencia y la amenazó con que iba a pagar por lo que le hizo.

Teniendo a la vista una filmación aportada por la defensa del encausado, el juez Sañudo remarcó la diferencia física entre S. y D., dato con el que explicó el miedo exteriorizado por S. en su llamada al servicio de emergencia (“dale, le están pegando mucho, por favor” esgrimió en esa comunicación telefónica). Luego, concluyó el sentenciante que de no haber sido porque el ataque y el encierro culminaron ante la intervención policial, las consecuencias habrían sido más graves.

El elenco probatorio reseñado por el juez Sañudo culminó con la valoración de la declaración del inspector Parra, quien recordó algunos extremos de este hecho.

En concreto, evocó el llamado de una vecina que luego les permitió el acceso al edificio, el estado de nervios en que se encontraba D. y el relato de los hechos que ésta le efectuó.

A partir de la reproducción que el agente policial practicó de la versión brindada por la víctima, apreció el juez de la instancia anterior que aquella exposicio?n respetó los puntos centrales de todo lo que pudo ver S. por la mirilla.

III. Culminada la valoración de los elementos probatorios rendidos en el debate, lo siguiente que se advierte de la sentencia es la contestación a los argumentos presentados por la defensa del imputado al momento de alegar y que son, en rigor de la verdad, los que en este trámite recursivo reedita.

a) Como primera medida, y en lo que aquí interesa, expuso el juez del a quo que las constancias que dan cuenta de episodios que no integraron esta pesquisa tan sólo dan cuenta del contexto de violencia que caracterizó casi desde el principio a la relación entre S. y D., a la vez que permiten comprender la razón del temor que suscitaron las amenazas proferidas por el imputado (“que iba a pagar por lo que le había hecho”), lo que la llevó a pedir ayuda a los gritos y a esperar que algún vecino diera aviso a la policía.

b) Luego, estipuló que aunque es cierto que D. bajó al encuentro de la policía, también debe tenerse en cuenta que “ello fue permitido recién cuando le tocaron el timbre”: “antes de su llegada (…) la mantuvo por la fuerza dentro de su departamento, y cuando D. en un descuido logró escapar, el imputado la corrió por un pasillo, la alcanzó antes de que llegara a la escalera que le permitiría acceder a la planta baja, la tomó de los pelos desde atrás y la llevó a la rastra de nuevo adentro del inmueble”.

c) Y en último lugar, que pese a la observación defensista en torno a una falta de constatación de las lesiones que necesariamente debería haber evidenciado la víctima, lo que se aprecia es que D. declaró sobre el dolor que le produjo el golpe que recibió al caer de rodillas al piso, que esa dolencia la puso en conocimiento del policía que arribó a su auxilio y que S. pudo observar directamente la caída y el modo en que S. la arrastró de los pelos, siendo todas esas circunstancias las que motivaron al preventor a convocar a una ambulancia del SAME, cuya médica consignó la necesidad de un “control clínico”.

IV. Podrá apreciarse a partir de este repaso que todos los cuestionamientos que en su pieza recursiva introduce la defensa técnica de S. han tenido ya una respuesta criteriosa y ajustada a una valoración del elenco probatorio que respetó los principios de la sana crítica racional.

Tan sólo destacaré que el repaso de los distintos hechos de violencia previos, pero fundamentalmente el que nos convoca, que incluyó golpes, insultos, la imposibilidad de salir del departamento, entre otras formas de agresividad, tornan absolutamente idónea la amenaza con la que S. le refirió a su pareja que le iba a pagar “por lo que le había hecho”: como explica Donna(1), alcanza con que importe el anuncio de un mal futuro, de entidad suficiente, guiado por la intención de infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo.

De más está decir, como respuesta al letrado defensor, que esos dichos no se condicen con los de una discusión habitual en el marco de un noviazgo; antes bien, constituyen una expresión de violencia de género que no debe ser normalizada y a cuyo respecto nuestro país ha asumido el compromiso internacional de prevenirlas, sancionarlas y erradicarlas.

Desde otra perspectiva, que S. finalmente hubiese accedido al pedido de D. de salir del departamento no modifica en nada la calificación legal impuesta por el tribunal.

Y ello es así, porque por un lado tenemos que durante un período de aproximadamente cuarenta minutos no le permitió a la víctima salir de la vivienda: primero, ubicándose entre ella y la puerta; luego, persiguiéndola hasta el pasillo del primer piso donde la regresó haciendo que se caiga al piso y arrastrándola de los pelos.

Y en segundo lugar, dado que el pedido únicamente fue autorizado a través de un ardid de D., por el que simuló –tal como consta de su declaración– que su interlocutor policial en realidad se trataba del encargado del edificio, y bajo el pretexto de que éste quería que saliera para constatar que estuviera bien y sólo de ese modo no llamaría a la policía, S. no tuvo más remedio que proceder en tal sentido.

Se advierte de esta forma la finalidad inequívoca de S. de prolongar el encierro, al que tan sólo puso fin cuando no encontró más remedio.

Recordemos a este respecto que el tipo penal previsto en el art. 141, CP (agravado en este caso según los términos del art. 142 del citado texto legal) prevé la acción “de encerrar a una persona”, es decir, “la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad”(2). Y esto es precisamente lo que tuvo lugar en el suceso ventilado en el caso.

Hechas estas precisiones, lo que se observa es un plexo probatorio cuya centralidad ocupa la declaración de D., totalmente desprovista de animosidad (a tal punto que, conforme fuera revelado por el juez Sañudo, decidió no instar la acción penal en infinidad de otros hechos, e incluso por las lesiones ocasionadas en éste), que se termina de integrar con las declaraciones del inspector Parra y de S., quienes reprodujeron el estado de shock en que encontraron a la víctima y, en lo que concierne a la última de las testigos, pudo observar la fracción del suceso que se trasladó al pasillo del edificio. En ese tramo se incluyó parte de la violencia física desplegada y fundamentalmente la maniobra con la que S. prolongó la privación ilegítima de la libertad de D..

Estos apuntes demuestran que S. lejos ha estado de ser una testigo de oídas, tal como predica la defensa, y se constituye como una prueba de cargo que robustece seriamente la hipótesis acusatoria.

Sobre los alcances del postulado cuya voz latina reza in dubio pro reo llevo dicho desde el ya citado precedente “Rolón” que se debe recordar a partir de Larry Laudan que “los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban «certeza moral». Apodaron a este tipo de certeza como «moral» no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza «matemática» tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. […] Lo que caracterizaba a las creencias «moralmente» certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. […] El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850 [se refiere al precedente «Commonwealth v. Webster», 59 Mass. 320 (1850)]… «Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda evidencia, deja las mentes… en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad –por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades– acerca de que hay más chances que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable… ” (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2011, ps. 124 a 126).

Asimismo, el citado epistemólogo nos aclara también que “la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado” (ÍDEM, ps. 105 y 106).

En esa senda, señalé en el precedente “Echalecú” (causa nº 66054/2003/TO1, resuelta por esta Sala el 01/09/2021, bajo nº de registro 1218/2021) que para superar el estado de duda que permite dictar legítimamente una condena contra el acusado deben haberse producido pruebas de cargo, de manera válida y en el marco de una actividad desarrollada de acuerdo con las garantías constitucionales aplicables a esta materia y ajustada a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes, referidas a todos y cada uno de los aspectos que hacen a la conducta delictiva a él endilgada, con suficiente consistencia como para derribar la presunción de inocencia que le asiste; de modo tal que se llegue a una convicción probatoria motivada, sustentada en pruebas suficientes y en virtud de un razonamiento lógico, racional y concluyente que explicite los argumentos que justificaron el dictado de la condena.

En particular, destaqué que es tarea del tribunal revisor “…controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. […] En definitiva… la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, [debe ser] lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena” (Tribunal Supremo español, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 515/2019, 29/10/2019, Rec. 1614/2018, Ponente: Magro Servet, Vicente; LA LEY 149086/2019).

En la medida en que la defensa no logra entrañar una duda razonable ni demostrar la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de acuerdo a los parámetros expuestos, corresponde rechazar sin más el motivo de impugnación estudiado.

V. Para arribar a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión por este hecho delictivo, el magistrado de grado valoró las siguientes pautas.

A modo de agravantes: que el ataque se dirigió contra una mujer que por su contextura física no tuvo oportunidad de oponer resistencia; el altísimo nivel de violencia desplegado por S., que además del encierro y las amenazas incluyó gritos, golpes y la forma en que arrastró a su pareja por el pasillo del edificio; que la agresión se concretó en el domicilio de la damnificada, tratándose de un ámbito de privacidad del que se espera seguridad y contención; que facilitó la consumación del suceso delictivo impidiendo que su novia accediera a algún tipo de ayuda para dejar atrás el vínculo violento; las consecuencias en la psiquis de D., que informó el temor que sintió en ese momento y su necesidad de afrontar un tratamiento psicológico para finalizar la relación sentimental; que el imputado es una persona adulta, de buena posición socio­económica; y que registra una condena anterior por hechos de características similares perpatrados contra otra mujer con la que mantuvo una relación de pareja caracterizada por el contexto de violencia de género, circunstancia que debió haber operado como un llamado a la reflexión en torno a su comportamiento y la necesidad de adecuar su conducta a pautas de respeto y convivencia y, como contrapartida, evidenció desprecio a tales normas y a la oportunidad que la condena de cumplimiento en suspenso le confirió.

Como atenuantes, tuvo en cuenta que es padre de una joven de 23 años de edad, y que ésta será su primera pena de cumplimiento efectivo.

VI. Llevo dicho desde “Coniglio/Ausqui”(3) que es un principio rector para el derecho penal propio de un estado moderno y de derecho, el que no sea válida una pena sin culpa, de manera tal que la medida de la culpabilidad por el hecho injusto, ha de ser justamente la medida de la desaprobación jurídica de un ilícito culpable que la pena estatal implica.

Esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada, dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena.

También allí, siguiendo lo sostenido por Ziffer, señalé que afirmar que un hecho es más o menos grave, consiste en una tarea que implica necesariamente una comparación –es más o menos grave “que”–. Mencione? que, para ello, el mayor avance en la dogmática de la determinación de la pena ha sido recurrir al auxilio de una figura: el denominado “caso regular”, que es aquél que puede ser configurado a partir de la denominada “criminalidad cotidiana”, que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal(4). El mencionado “caso regular”, aspira a evolucionar desde una noción eminentemente práctica a una construcción más bien normativa.

Siguiendo estos parámetros, se observa en primer término que el tribunal oral se ha apartado por tan sólo dos meses del tercio inferior de la escala penal aplicable al hecho cometido por S.

Los fundamentos dados al respecto, que en el caso operan como pautas agravantes de la sanción penal, resultan razonables y se encuentran exentos de una crítica suficientemente fundada por parte de la defensa técnica del acusado.

Es que en un acápite sumamente breve, por el que se pretende discutir la pena impuesta a partir de un párrafo con alusiones genéricas a “la naturaleza de los delitos [y] el desarrollo de los mismos”, lo que realmente se exhibe es una argumentación vacua que intenta erigir como un elemento atenuante del reproche jurídico­penal aquello que a todas luces demuestra su especial gravedad, en la medida en que el hecho delictivo significó la privación ilegítima de la libertad de una mujer, en su propio domicilio, con diversas e intensas formas de violencia.

Tampoco se explica suficientemente cuál fue la colaboración mostrada por S. en el esclarecimiento de los hechos si, tal como se aprecia en la sentencia, la reconstrucción fáctica se apartó de su defensa material. Ni por qué, llegado el caso, aquella conducta sería merecedora de una disminución del monto punitivo cuando no está expresamente prevista en las directrices de los arts. 40 y 41, CP.

En definitiva, el agravio articulado no pasa de ser una mera discrepancia con la sanción dispuesta por el juez de grado. En esas condiciones, no puede ser receptado favorablemente.

3. Sobre esta base, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S.; con costas en la instancia, atento al resultado (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

El juez Sarrabayrouse dijo:

Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal”(5) de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días.

En particular, comparto el análisis de los agravios vinculados con la valoración de la prueba en la sentencia que condujo a afirmar la responsabilidad de S. en el hecho tenido por acreditado. Me remito para eso al desarrollo efectuado en los precedentes “Taborda”(6), “Marchetti”(7), “Castañeda Chávez”(8), “Guapi”(9), “Fernández y otros”(10), “Díaz”(11), “Sheriff”(12), “González”(13) y “Trelles de Armas”(14) (entre muchísimos otros), en los cuales me expedí sobre el alcance de la duda en el proceso penal y la aplicación del principio in dubio pro reo; y a lo explicado en causas como “La Giglia”(15), “Roumieh”(16), “Mejía Mendoza”(17), “Florentín”(18), “Gurevich”(19), “Domínguez”(20), “Agreda González”(21), “Gurnik”(22), “Torrez Herbas”(23), “Castro”(24), “Cermesoni”(25), “Campos”(26) y “Conde Apaza”(27) sobre las particularidades de esta clase de hechos.

Asimismo, con respecto a la calificación legal escogida por el tribunal de mérito, la defensa introdujo como agravio la “arbitrariedad que se plantea en el encuadramiento de los delitos”. En ese sentido, y más allá de la vaguedad del planteo me remito a lo que sostuve en el precedente “Cabrera, Eufemio”(28) en punto a que “La figura en cuestión protege la libertad corporal. Se ha dicho al respecto que “(…) no es indispensable una privación absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que ésta se vea restringida o condicionada en los límites queridos por la voluntad del sujeto activo”(29). Del mismo modo, “…no es preciso que la víctima esté atada, amarrada o encerrada. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminación se ve afectado aún cuando exista la posibilidad de autoliberación, con tal de que la víctima no pueda vencer fácilmente el obstáculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo que éste último le impone”(30), circunstancias que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado y de las pruebas que confirmaron esa hipótesis.

Finalmente, concuerdo con la propuesta del juez Días en lo referente a la medición de la pena, pues aquí también más allá de la vaguedad y generalidad de los cuestionamientos de la defensa en el punto, lo cierto es que la pluralidad de circunstancias agravantes y atenuantes del caso coinciden en líneas generales con los parámetros desarrollados en precedentes como “Medina”(31), “Ceballos”(32) y “Verde Alva”(33) (entre muchos otros) y su consideración conjunta no habilita la modificación de la pena determinada.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de agravios; con costas en la instancia (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que, conforme surgió de la deliberación y en razón de los votos coincidentes de los jueces Horacio Días y Eugenio Sarrabayrouse, el juez Daniel Morin no emite su voto por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según Ley 27.384).

Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al tribunal de la instancia –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí resuelto–, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.

Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días. – Eugenio C. Sarrabayrouse (Sec.: Paula Norma Gorsd).

(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II­A, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe 2011, p. 336 y sgtes.

(2) Íbidem, p. 135.

(3) Coniglio Ausiqui s/robo agravado” (causa nº 2236/2359, resuelta con fecha 16 de abril de 2007, del Tribunal Oral en lo Criminal nº 21)

(4) Cfr. Ziffer, P., "Lineamientos de la determinación judicial de la pena", Editorial Ad Hoc, Bs. As., p. 103.

(5) Fallos 328:3399.

(6) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 400/15.

(7) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 396/15.

(8) Sentencia del 18.11.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 670/15.

(9) Sentencia del 24.11.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 947/16.

(10) Sentencia del 10.11.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 1136/17.

(11) Sentencia del 27.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 132/18.

(12) Sentencia del 11.3.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 339/20.

(13) Sentencia del 26.8.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 2583/20

(14) Sentencia del 18.3.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 331/21.

(15) Sentencia del 14.8.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 686/17.

(16) Sentencia del 19.9.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 873/17.

(17) Sentencia del 12.3.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 184/18.

(18) Sentencia del 6.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 911/18.

(19) Sentencia del 21.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 113/18.

(20) Sentencia del 6.11.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 1413/18.

(21) Sentencia del 12.2.19, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 75/19.

(22) Sentencia del 14.2.19, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 85/19.

(23) Sentencia del 29.11.19, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1811/19.

(24) Sentencia del 30.6.21, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Bruzzone, registro no 930/21.

(25) Sentencia del 20.10.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1547/21.

(26) Sentencia del 10.11.21, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro no 1706/21.

(27) Sentencia del 23.2.22, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 142/22.

(28) Sentencia del 12.09.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro no 835/17.

(29) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, “Código Penal­ Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 353, con cita de CNPenal, 1964/07/21 (DJ, 1964/09/07).

(30) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, Op. cit., pag. 354, con cita de Alfredo MOLINARIO, “Los delitos” –actualizado por Eduardo AGUIRRE OBARRIO­, Tomo I, Ed. TEA, Bs. As., 1996, y Mario ODERIGO A., “Código Penal Anotado”, 2a edición “puesta al día”, Ed. Ideas, Bs. As., 1946.

(31) Sentencia del 3.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 406/15.

(32) Sentencia del 3.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 407/15.

(33) Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 399/17.

B., F. D. y otros s/ Robo con arma en grado de tentativa

En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reunió la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por la jueza María Laura Garrigós de Rébori y los jueces Gustavo A. Bruzzone y Luis M. García, asistidos por el secretario de cámara Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación deducido en la causa número 67.784/2014/TO1/CNC5 caratulada “B., F. D. y otros s/ robo con armas en grado de tentativa”, de la que RESULTA:

1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 condenó a B., F. D., a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas procesales, al considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante el empleo de una arma en grado de tentativa, y lo declaró reincidente (conf. fs. 481/481vta. y fs. 483/495, punto dispositivo II). Previo a ello, rechazó el planteo que efectuó la defensa tendiente a que se declare inconstitucional el instituto de la reincidencia (conf. punto dispositivo I).

Los magistrados de juicio tuvieron por “…acreditado que el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19:30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a la afectación de su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga. Reg.Nro. 263/2017 Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados…”.

2°) Contra dicho pronunciamiento y a tenor de los artículos 456 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación, la Defensora Pública Coadyuvante Laura Isabel Ayala, en representación de B., interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 520/542.

Se agravió en primer término de la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia, a la que catalogó de arbitraria en lo referente a la atribución de autoría a su defendido.

Sucintamente, criticó las conclusiones que los jueces extrajeron a partir de la oportunidad en la que B. decidió prestar declaración indagatoria, y señaló que a diferencia de lo que se sostuvo en el fallo, la damnificada en ningún momento reconoció a los autores del hecho.

Agregó, que la operación compleja de confabulación que para el tribunal a quo tuvo que haber tenido lugar según lo expuesto por B., y en función de lo cual descartó su versión de los hechos, constituyó una mera conjetura y soslayó la posibilidad de que otras personas hubieran entregado los celulares al imputado.

Cuestionó, además, la labor de los policías intervinientes en cuanto omitieron individualizar al ciclista que los alertó de la comisión del hecho, ya que frente al endeble cuadro probatorio reunido, su testimonio era indispensable. Criticó la conclusión del tribunal a-quo acerca de que esa carencia fue irrelevante, porque los cuestionamientos de la defensa se vincularon con la circunstancia de que las víctimas sólo reconocieron como propios a los aparatos, pero no a a los imputados como los autores de la sustracción.

Asimismo, criticó que se hubiera considerado irrelevante la argumentación de la defensa en punto a la imprecisión sobre la determinación del lugar donde se sucedieron los hechos, y desarrolló las razones por las cuales, a su modo de ver, se incurrió en un error al no contemplar que B. pudo encontrarse en un estado de inimputabilidad.

Por otra parte, en la inteligencia de que existió una interpretación analógica in malam parte que trasgredió los principios de legalidad y máxima taxatividad, se agravió por la calificación jurídica otorgada al hecho.

Al respecto, explicó que a su criterio el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por su destino, y que una botella rota no puede considerarse un arma impropia. En sintonía con ello, expuso que teniendo en cuenta la formulación teórica que se realizó en la sentencia en el sentido de que la caracterización como arma está definida por el concreto empleo del elemento y su capacidad objetiva de aumentar el poder ofensivo del agente, tampoco se determinó el modo en que se utilizó ese pico de botella y su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del imputado gracias a su empleo. Este último, en virtud de que no se secuestró el referido elemento. Por estos motivos, postuló que se modifique la asignación jurídica por la de robo en grado de tentativa.

Como último agravio, mantuvo su planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia, por su afectación a a los principios de derecho penal de acto, culpabilidad, proporcionalidad de la pena, ne bis in ídem y de resocialización como fin de la pena.

En términos de oficina se presentó la Defensora Pública María Florencia Hegglin, quien a través de la presentación de fs. 560/567, se mantuvo en la línea trazada por su antecesora, agregando como motivo por el cual también pide que se deje de lado la declaración de reincidencia, la alegación de que se ha aplicado erróneamente el art. 50 CP, con críticas al alcance que se ha otorgado al concepto de cumplimiento parcial de la pena.

3°) Superada la instancia del art. 468 CPPN, el presidente del tribunal llamó autos para sentencia.

Finalizada la respectiva deliberación, el tribunal arribó al siguiente acuerdo.

La jueza María Laura Garrigós de Rébori dijo:

I-) Para una mejor comprensión de los alcances del recurso, cabe recordar que la defensa centró su principal crítica al error en que, a su juicio, incurrió el tribunal oral al señalar a su pupilo como uno de los autores del injusto, y que ningún cuestionamiento esgrimió en lo que concierne a la materialidad del hecho y el secuestro en poder de B. de uno de los celulares momentos antes sustraídos a los damnificados.

Estas últimas circunstancias, vale aclarar, formaron parte de la premisas del pronunciamiento.

Realizada esta salvedad, e ingresando al análisis del primer motivo de agravio, luego de haber escuchado el audio del debate y analizada la prueba que se incorporó por lectura, concluyo que el razonamiento de censura expuesto por la defensa, no logró demostrar el alegado error en que incurrió el tribunal a quo al concluir que el recurrente fue uno de los autores del suceso de autos.

Esto porque, más allá de que coincido con la afirmación de que hubiera sido útil el testimonio del ciclista que alertó al policía Pomo, lo cierto es que ello en modo alguno resta solidez al resto del material probatorio, por cuanto confrontado y evaluado bajo los parámetros de la sana crítica, enseña que el suceso ocurrió conforme se reconstruyó en la sentencia.

Sobre el punto, aprecio que el efectivo policial fue preciso al describir el modo en que tomó conocimiento de que había ocurrido el suceso, y que fue gracias a la información que le aportó el mencionado sujeto que logró individualizar a B. como uno de sus autores, previo incluso a cruzarse con los damnificados. Es decir, no se trató de una detención al azar o antojadiza, sino motivada en que respondía a las características brindadas por aquél.

Ello, unido al secuestro en poder de B. de uno de los aparatos celulares sustraídos a los damnificados, me convence de que existió una correcta interpretación de las pruebas por parte de los magistrados del tribunal oral. Es que la posibilidad de que lo hubiera recibido de otras personas, se diluye ante la circunstancia expuesta y el hecho de que el secuestro se materializó pocos minutos después en las inmediaciones del lugar. Se verificó, así un cúmulo de situaciones probadas que cierran la puerta a otra explicación.

Ante ello, tampoco encuentro razones que llevan a dudar de la labor del personal policial interventor, como pretendió deslizar B. en ocasión de ampliar su declaración indagatoria al señalar que tuvo problemas con Pomo porque se negó a darle parte de lo que recaudaba por su labor como “trapito” de la zona. Máxime, cuando ninguna prueba avala esta afirmación.

Desde este punto de vista, las alegaciones de la defensa vinculadas con la imprecisión sobre la determinación exacta del lugar donde se materializó la sustracción y que los damnificados en ningún momento individualizaron al recurrente como uno de sus autores son, en mi opinión, insuficientes para desmerecer las conclusiones del tribunal a quo.

En especial cuando, sin perjuicio de señalar que en el fallo se expusieron razonables motivos al explicar por qué ello no fue posible, a saber, que se trató de un entorno parquizado, con cierta imprecisión en la denominación de las arterias que lo recorren y porque los policías y guardaparques tampoco recordaban el nombre ni extensión de las calles, el damnificado siempre contextualizó ese momento en el mismo lugar, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés.

Por otra parte, la recurrente alegó un posible estado de inimputabilidad de B., con sustento en que su particular situación de salud lo lleva a padecer recurrentes episodios de convulsiones y ante los fármacos recetados que según él consumió previo al hecho.

Si bien no desconozco el padecimiento médico de B. del que da cuenta su legajo de salud, la propuesta de la defensa, que lleva a considerar que ello constituye una pauta prácticamente automática para concluir que se encontró impedido de comprender y dirigir sus acciones, tampoco logró convencerme.

Esto porque, dejando de lado por un momento que la ingesta a la que hizo referencia sólo emerge de su descargo y tomando a ese supuesto consumo como verdadero, ante la secuencia en que se tuvo por probado que ocurrió el episodio, coincido con la sentencia en cuanto desechó esta posibilidad bajo el argumento de que ese estado de la conciencia no se compadece con su traslado a pie, el abordaje violento a dos adolescentes, y la portación y manipulación de un trozo de botella.

Por el contrario, el hecho de que se desplazara en modo normal y desarrollara una acción compleja como la descripta, y que luego tomara el recaudo de descartar el aludido pico de botella, vislumbran un control sobre la situación propia de quien domina sus acciones, por lo que la hipótesis esgrimida por la defensa no ha sido corroborada.

II-) La parte recurrente se agravió, además, por la asignación jurídica otorgada al caso ya que, a su criterio, un cuello de botella no puede ser catalogado como un arma.

En mi opinión, lo importante es atender a las circunstancias en que se verificó el uso del instrumento, dado que un mismo utensilio en ocasiones puede ser utilizado con un fin no lesivo, y, en otras, a modo de arma impropia.

Al respecto, ante el relato del testigo W., ninguna duda abrigo de que la manera en que se implementó el trozo de vidrio, esto es, para intimidar a las víctimas y lograr el desapoderamiento, sólo puede ser interpretada como “arma”, dado que en esas circunstancias no tenía ningún otro objetivo.

Resulta evidente, ante el potencial para lesionar del referido elemento, que objetivamente se puede extraer por su condición de cortante y la facilidades que otorga a esos fines, que con su exhibición se pretendió demostrar un mayor poder ofensivo, extremo que satisface la agravante que se tuvo por acreditada.

III-) Ingresando ahora en el último cuestionamiento, cual es la legalidad del instituto de la reincidencia, entiendo oportuno recordar que al respecto me expedí en el marco de la causa “O.” (CNro. 1.070/06; “O., H. F.”, Sala III CNCCC, reg. Nro. 192/2015, rta. 24/6/15), oportunidad en la que concluía que la norma es constitucional, argumentos que por razones de brevedad doy por reproducidos en la oportunidad.

Respecto del tiempo que debe haber cumplido en detención como condenado el individuo para que se lo considere reincidente, lo concreto es que, aún partiendo de la propuesta de análisis de la defensa, los requisitos estarían cumplidos para que esa declaración tenga lugar.

La recurrente señaló que no se constató que B. hubiera cumplido en detención como condenado el tiempo mínimo necesario.

Sin embargo, ello no se condice con la certificación de antecedentes obrante a fs. 20/21 del legajo de personalidad, del que se desprenden los distintos procesos en los que se vio involucrado. Entre ellos se encuentran la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, en la que luego intervino el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 1 de esa jurisdicción que le concedió el beneficio de la libertad condicional.

También fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 8 de esta ciudad a la pena de ocho meses y diecinueve días de prisión, que se dio por compurgada con el tiempo de detención sufrido, y lo declaró reincidente. Por último, fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento, respecto de la cual recuperó su libertad por haber agotado la pena impuesta.

Lo expuesto, demuestra que B. en su tratamiento penitenciario no sólo cumplió con dos tercios de la condena, sino que, además, llegó al periodo de prueba de su tratamiento penitenciario, pues en caso contrario no hubiera podido acceder a ese instituto.

Por estas razones, corresponde rechazar el recurso de la defensa también en relación a este planteo.

IV-) Por los motivos expuesto, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y confirmar el pronunciamiento de fs.

483/495 en cuanto fuera materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:

I.- En primer lugar, adhiero a las conclusiones a las que arriba la colega Garrigós de Rébori en lo que respecta tanto a la materialidad del hecho como a la responsabilidad que en él le cupo al imputado, en tanto en la sentencia recurrida se ha llevado a cabo una correcta reconstrucción histórica del suceso que responde a una valoración objetiva y racional de los elementos de prueba obrantes en autos, y en tal sentido el fallo recurrido no merece ningún tipo de objeción desde esta instancia casatoria.

II.- En relación a la subsunción jurídica otorgada al caso, siguiendo el criterio expuesto en oportunidad de fallar en los autos “C. C.” (Sala II, causa Nro. 59.245/13, rta. 18/11/2015, Reg. Nro. 670/2015), también adhiero a los fundamentos expuestos en el voto que antecede, en tanto las circunstancias en que se verificó el uso del cuello de botella para amedrentar a los damnificados permite encuadrar a ese elemento como un “arma impropia” en los términos del art. 166, inc. 2° del CP.

III.- Respecto de la tacha de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y del planteo subsidiario vinculado a la imposibilidad de declararlo reincidente en función de los tiempos de detención computados, con las consideraciones expuestas al fallar en los casos “R.” (Sala de Feria, causa Nro. 75.369/14, rta. 4/08/2015, Reg. Nro. 306/2015) y “S.” (Sala II, causa Nro. 18.645/2012, rta. 27/08/2015, Reg. Nro. 374/2015), respectivamente, también comparto la postura sostenida por la distinguida colega en el voto que antecede.

En virtud de lo expuesto, adhiero a la propuesta de que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa oficial, en todo cuanto ha sido materia de recurso.

Tal es mi voto.- El juez Luis M. García dijo:

1. La defensa de B., F. D. ataca los fundamentos de la sentencia de condena de fs. 483/495, por diversos motivos: a) errónea valoración de la prueba en torno a la acreditación de la autoría de B., F. D. en el hecho; b) arbitrariedad en la calificación jurídica asignada al hecho por errónea interpretación del art. 166 inc. 2° CP; c) inconstitucionalidad de los arts. 50, 51 y 14 CP.

El recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de B., F. D. es admisible, en tanto sus argumentos encuadran sin esfuerzo en los dos incisos del art. 456 CPPN. Por su parte, el agravio indicado en la letra a) debe ser tratado en primer orden, y a este respecto la revisión de la sentencia de condena debe llevarse adelante según los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de Fallos: 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 23 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay).

2. La sentencia que se ataca ha tenido por probado que “el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19.30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.

De tal manera, por temor a su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. “…” de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado “…” de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga.

Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados.” El a quo ha aplicado las reglas de la sana crítica sobre los elementos de prueba regularmente incorporados a la audiencia de juicio, al convencerse sobre la existencia del hecho antes descrito, de sus circunstancias, y del aporte concreto del imputado.

En particular relevo que ha valorado la declaración de W., M., prestada en la audiencia, y la ha confrontado con las testificales, P., C. A. y V., J. M., y con la de la madre de la niña víctima señora P., I. R., también prestadas en la audiencia.

También examinó el a quo las actas de detención y secuestro de fs. 5 y 6, tomó nota de los informes médicos del imputado de fs. 53, 58 y 11/14 del legajo de salud, así como de las fotografías de fs. 41 y 12 del legajo de personalidad.

Declaró que los elementos de convicción reunidos le permitían sostener que el hecho se desarrolló de la manera descripta por el fiscal al momento de requerir la elevación del caso a juicio (fs. 111/113). En respuesta a los cuestionamientos de la defensa respecto de la participación del acusado en el hecho afirmó el a quo que no se encontraba en discusión que el imputado y su compañero fueran detenidos en las inmediaciones del lugar, en poder de los elementos sustraídos, y que -de hacer caso a la versión “confabulatoria” brindada por éste al ampliar su declaración indagatoria- “cabría suponer un importante despliegue (…) que habría demandado que se ubicara a los verdaderos ladrones, se obtuvieran los aparatos y para inculpar a B. y a su consorte (…) se dejara en libertad a los otros dos”, ello con la participación del preventor, los guarda-parques que también habían sido alertados del hecho, y los demás observadores.

Valoró además que el damnificado fue certero respecto del lugar en el que ocurrió el hecho, en tanto coincidía con el lugar de detención, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés. Aclaró que “tratándose de una secuencia dinámica, aparece irrelevante determinar en qué lugar exacto del parque, el policía tomó contacto con el ciclista o con los damnificados, y si estos, por seguridad fueron desplazados para mantener distancia con los detenidos”.

a. Como primer motivo de agravio la defensa impugna la sentencia que ha tenido por probada la participación de B., F. D. en el hecho por el que viene condenado.

Después de haber visto y oído los registros de imagen y audio de las audiencias celebradas en este caso, adhiero en la sustancial a las consideraciones y conclusiones a las que arriba en su voto la jueza María Laura Garrigós de Rébori, sin perjuicio de agregar una consideración adicional.

La defensa sostiene que el a quo “soslaya la posibilidad de que en el lugar de los hechos hubieran estado otras personas que pudieron haber entregado los celulares a los finalmente imputados”.

Observo que la hipótesis de hecho que trae la defensa no aparece sugerida en ningún dato objetivo de la prueba producida en el debate causa, ni se sustenta en una argumentación coherente y seria, que impusiese su consideración por el Tribunal Oral como una hipótesis posible de ocurrencia de los hechos.

No se trata de poner en cabeza del imputado o de su defensa la carga de la prueba de esa hipótesis, pero sí es exigible que quien alega esa hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada. Aunque no se requiere a la defensa una demostración acabada de la hipótesis alegada, esa alegación debe ser al menos persuasiva, lo que presupone algún indicio objetivo y alguna inferencia posible de ese indicio objetivo. No basta con lanzar cuanta hipótesis venga a la mente de la defensa porque no se trata meramente de un ejercicio de imaginación creativa, sino de una teoría del caso. Más aún cuando la defensa material del imputado no ofrece ningún resquicio a esa hipótesis de hecho, y se ha escudado en que no recuerda, o sugerido que los teléfonos le pudieron haber sido “puestos” por la policía. En virtud de ello entiendo que el tribunal no ha incurrido en arbitrariedad al no tratar esa cuestión en la sentencia.

Dicho esto, tampoco encuentro defecto alguno en la construcción argumental de la sentencia, que presenta inferencias lógicas deducidas de los dichos del damnificado, del policía preventor y de los testigos de actuación, a lo que he de agregar que el a quo ha explicado las razones por las que ha concluido que el imputado armó un relato falso para beneficiarse, razones que también se encuadran en la sana crítica de los elementos de prueba disponibles. En esas condiciones, esos relatos no permiten suscitar alguna duda razonable acerca de la reconstrucción del hecho que ha presentado el a quo en la sentencia.

Me sumo así a la respuesta que la jueza Garrigós de Rébori ha dado al primer motivo de agravio.

b. La defensa se agravia también de que no se ha respondido suficientemente a la alegación de inimputabilidad al momento de la ejecución del hecho y aduce arbitrariedad.

Señala que B., F. D. ha sido declarado inimputable ya en otros procesos anteriores, y remite al informe médico legal obrante a fs. 13/14 del legajo de salud, que da cuenta de daños neurológicos que se manifiestan en hemiparesia e hipoestesia braquiocrural izquierda y crisis convulsivas parciales complejas. Su defensora además indicó en el marco del debate que “tiene una bala alojada en la cabeza y hemiplejia”, y que debía tenerse en cuenta que “B. negó y aludió a la medicación ingerida, el paso por el hotel, el encuentro con un amigo y su convulsión”.

En el recurso, critica que “no resulta razonable que se descarte, sin más, lo expuesto en su defensa, más aún cuando se encuentra acreditado que reiteradamente sufre crisis convulsivas”.

En la audiencia de debate el imputado había hecho uso de su derecho de guardar silencio, por lo que se había leído lo que había afirmado en su declaración de la instrucción (confr. acta del debate, fs. 469 vta.). En la primera ocasión había referido haber concurrido aquél día al Hospital Fiorito, donde recibió tratamiento, que el médico le había prescrito y entregado cuatro pastillas de Clonazepan, de las cuales tomó una primero, y como no remitía su dolor de cabeza tomó las otras tres, que viajó en colectivo, que bajó en Darragueyra y Santa Fe, se encontró con amigos en un hotel, que de allí fueron “a la plaza” y que “en ese momento me agarró una convulsión y no recuerdo más nada” (fs. 70/70 vta.).

El tribunal calificó el episodio alegado por el imputado como un caso de “amnesia selectiva” por entender que la afección que sufre B., F. D. “sólo afecta el momento mismo de la comisión del hecho y fuga (…) para alegar incapacidad con posterioridad” y que ese “presunto estado de conciencia no se compadece con el traslado a pie del incusado, el abordaje violento a dos adolescentes, la portación y manipulación del trozo de botella durante su retiro a pie del lugar de comisión” de los hechos.

La defensa no expone con claridad cuál sería la causa de inimputabilidad. No alega que la lesión y el estado físico del imputado le impidan comprender el valor de sus actos o dirigir las acciones, ni aclara si las alegadas “convulsiones” son consecuencia de una eventual sobredosis de “Clonazepan” a la luz de lo que afirma el imputado.

No basta con la certificación de los problemas de salud que aquejan al imputado. Reitero nuevamente aquí que si bien la defensa no tiene la carga de probar la real existencia de los hechos en los que pretende fundar una causa de exclusión de la pena, sí carga con presentar una alegación persuasiva basada en indicios objetivos, que sugiera una posibilidad razonada de que el imputado pudo haber estado en una condición que le impediría comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Que haya sido declarado inimputable en otros procesos no es persuasivo, salvo que demostrara que el imputado es consumidor habitual de “Clonazepan” y que también en la ejecución de los otros hechos estuvo bajo los efectos de esa droga. Ha señalado el Tribunal Oral que “la excusa no funciona en todos los casos”, y la defensa no ha explicado fundadamente por qué también en el presente caso el imputado habría de ser tenido por inimputable ofreciendo una argumentación concreta y medianamente razonada. También cargaba con explicar cómo debe entenderse lo que el imputado designa como “convulsiones”, y que efecto psíquico tendrían éstas, más allá de los eventuales efectos en la motricidad, de los que el tribunal no se convence, describiendo los movimientos y taxismo que el imputado estuvo en capacidad de realizar. En otros términos, ningún elemento de prueba ha ofrecido la defensa para demostrar que lo que el imputado llama “convulsiones” no afecta la motricidad pero sí ha afectado su psiquismo al punto de padecer una imposibilidad de evocar todo lo ocurrido desde el momento de ejecución del hecho, hasta el momento en que según el imputado despertó en la comisaría. Máxime, tomando nota de la observación de la sentencia en punto a que el imputado dijo recordar todo lo que hizo hasta que acaecieron lo que llama “convulsiones”.

Con estas razones adicionales, adhiero también al voto de la jueza Garrigós de Rébori.

3. La Defensa afirma que el a quo ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva al establecer la significación jurídica del hecho que ha tenido por probado, al calificarlo como robo agravado por el empleo de arma, en grado de tentativa, a tenor del art. 166, inc. 2, CP, y se queja de que se ha incurrido en una analogía in malam partem, prohibida por el art. 18 CN.

En la sentencia se ha afirmado que concurre la circunstancia agravante del art. 166, inc. 2°, primer párrafo, toda vez que en el hecho el imputado se empleó “un cuello de botella de vidrio roto” para exigir a la joven pareja de novios la entrega de sus pertenencias.

El a quo declaró que “Se trata en el caso del empleo de un objeto de uso común como arma, en la medida en que se lo ha utilizado como elemento contundente para la agresión, aumentando el poder ofensivo de los autores, y con grave peligro para la integridad corporal de la víctima. Estima el Tribunal que dentro del concepto de arma deben entenderse no sólo aquéllas construidas y diseñadas con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, sino también las armas impropias. Es que cuando se trata de un instrumento que no ha sido construido ni diseñado con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, su caracterización como arma debe estar definida por el concreto empleo del elemento que permita concluir que existió un objetivo incremento del poder ofensivo del agente. Lo que constituye al empleo de ese elemento en arma es su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del agente, y su utilización concreta desplegando esa capacidad ofensiva”.

La defensa pone en discusión dos puntos: a) que no se ha demostrado qué fue lo que en rigor se empleó, y b) la subsunción alegando que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por el fin por el que ha sido creada.

En cuanto a lo primero, observo que según lo que surge de los registros de audio y video de la audiencia, el testigo W., M. declaró que las dos personas se les acercaron y que uno de ellos sacó una fracción de botella para exigirles los teléfonos. En efecto, comenzó diciendo que “se acercaron dos personas, una de ellas sacó un pico de botella y nos amenazaron y nos robaron dos teléfonos”, más tarde dijo “uno de ellos sacó un pedazo de botella amenazándonos para que les demos los celulares”. Esas afirmaciones son suficientemente claras para representarse, como lo ha hecho el tribunal a quo, la naturaleza del objeto empleado. Si la defensa tenía alguna duda acerca de lo que el testigo expresaba en la audiencia tenía a mano la posibilidad de interrogarlo y confrontarlo. Surge sin embargo de los registros que eligió, conforme a su discreción profesional, no dirigirle ninguna pregunta. No veo pues cuál sería la duda razonable que podría existir acerca de lo que dijo el testigo y cómo debería ser interpretado, con arreglo a la comprensión común, aquello que dijo.

Sentado ello entiendo que la interpretación que el a quo ha hecho del elemento descriptivo “arma” constitutivo del supuesto de hecho objetivo del art. 166, inc. 2, párrafo primero, CP se ajusta a la ley, sin incurrir en analogía alguna. A este respecto me remito en un todo a los desarrollos que he expuesto en esta Cámara en el caso “C., F. E. N. s/ robo con armas” (Sala I, causa Nro. 31287/14, rta. 30/10/2015, reg. 605/2015), que doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce también al rechazo del recurso de casación en cuanto se refiere este motivo de agravio.

4. En tercer lugar, corresponde rechazar también la impugnación que por la vía de inconstitucionalidad se ha introducido contra el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, en cuanto se pretende que el art. 50 CP es inconciliable con los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad, y con la prohibición ne bis in ídem. Alega también infracción a lo que denomina “principio de resocialización como fin de la pena privativa de la libertad”, que aduce se infiere del art. 18 CN.

Todos esos planteos, por lo demás nada novedosos, los he examinado y rechazado antes de ahora, y en particular, en esta Cámara, a partir de mi intervención en la causa “G., J. S. s/estafa” (Sala I, causa nº 25.999/2014, rta. 08/07/20015, reg. Nro. 238/15) cuyos desarrollos doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.

Ello conduce al rechazo del último motivo de agravio.

Tomo nota además del agravio introducido por la Defensora Pública de B., F. D. en el escrito presentado durante el término de oficina, por el que solicita se deje sin efecto la declaración de reincidencia hecha en el punto dispositivo II de la sentencia, alegando errónea aplicación del art. 50 CP, por el alcance que se ha dado al término cumplimiento parcial de la pena anterior.

Ningún cuestionamiento de este tipo fue traído en el escrito de interposición del recurso de casación de fs. 520/541.

La estrategia de la defensa pública -que tiene unidad de actuación según el art. 1° de la ley- es inconstante, porque ahora, la representante que ha tomado la posta de la Defensora Pública que había actuado en el juicio e interpuesto el recurso de casación, buscando mejorar esa estrategia, ha introducido este nuevo agravio en el plazo de oficina.

Como he señalado reiteradamente, una vez admitido a trámite el recurso, éste está regido por el art. 445 CPPN, que ciñe la jurisdicción de revisión del tribunal ad quem “sólo en cuanto a lo puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”. Éstos se definen en el escrito de interposición. La ley no permite que una vez interpuesta y concedida la impugnación, el recurrente introduzca nuevos motivos de agravio, limitación que rige tanto en el trámite de los recursos regulados por los arts. 465 y 466, como en el trámite de autos o decretos equiparables a las sentencias definitivas regulado por el art. 465, en conexión con el art. 454, tercer párrafo, CPPN (cfr. Sala I, causa Nro. 69.237/14, “A., H. D. s/sanción en unidad carcelaria”, rta. 26/5/15, reg. Nro. 100/2015; y Sala I, causa Nro. 27.528/03, “P., M. O. s/legajo de ejecución penal”, rta. 24/9/15, reg. Nro. 484/2015).

La defensa no ha justificado concretamente por qué razón esta Sala debería hacer excepción a esa regla general, y tratar también el nuevo motivo de agravio introducido por primera vez en el término de oficina (fs. 560/567), de modo que entiendo inadmisible esa introducción. De tal suerte, no corresponde examinar la queja de la errónea aplicación del art. 50 en el presente caso.

5. Con estas razones, adhiero a la solución que viene propuesta por la jueza de primer voto.

En virtud del resultado de la votación que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional RESUELVE: NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 483/495 en cuanto fue materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.