Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ Ordinario
En Buenos Aires, a 11 de agosto de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ordinario”, registro n° 13676/2005, procedente del Juzgado N° 2 del fuero (Secretaría N° 3), donde está identificada como expediente Nº 90343, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:
1°) Raúl Martín Zappettini promovió la presente demanda contra Banelco S.A y BBVA Banco Francés S.A., en concepto de daños y perjuicios, reclamándoles la suma de $ …, o lo que en más o en menos resultare de la prueba, intereses y costas.
Al efecto, relató que el día 28/9/03, aproximadamente a las 10,10 hs., concurrió a la sucursal Gualeguay del banco demandado para operar con el cajero automático allí instalado, y que tras insertar en este último la tarjeta Banelco Electrón que se le había suministrado a ese fin, le fue retenida por el citado aparato mecánico pese a haber ingresado en el sistema correcta y reiteradamente la pertinente clave personal de usuario. Precisó que, en esas condiciones, se retiró sin poder realizar operación alguna. Manifestó que a la noche de ese mismo día consultó por vía remota (internet) el saldo de su cuenta bancaria asociada, advirtiendo con sorpresa que se habían efectuado distintas extracciones dinerarias por un total de $ 9.920. Por tal motivo, dijo, se presentó a las oficinas del banco demandado, donde le informaron que, seguramente, había sido víctima de la colocación de un “pescador”, esto es, un elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan las tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero.
La demanda, a la que se llegó después del fracaso de diversos reclamos extrajudiciales y de la mediación obligatoria, comprendió el resarcimiento del daño material determinado por los citados $ 9.920; del daño moral, estimado en $ 10.000; y de la recuperación de gastos extrajudiciales por $ 123 (fs. 24/27).
2°) La sentencia de primera instancia –dictada a fs. 603/610– admitió parcialmente la demanda y condenó al BBVA Banco Francés S.A. al pago de la suma de $ 1.000, con más sus intereses. Para así decidir, el señor juez a quo señaló que fue probado que el actor contrató con el codemandado BBVA Banco Francés S.A. la apertura de una cuenta bancaria, como así también la entrega de una tarjeta Banelco Electrón. Y enmarcado el asunto en el ámbito de la responsabilidad contractual, juzgó que jugaba en la especie una inversión de la carga de la prueba, pues al banco demandado le tocaba demostrar que el actor había actuado con dolo. Sostuvo que este último no se había comprobado y que, por el contrario, pericialmente se había acreditado –aunque en fecha posterior a la del hecho– que el habitáculo donde funcionaba el cajero automático no cerraba adecuadamente, y que era posible operar por algunos minutos con un “pescador” que había fabricado el perito actuante. Sin perjuicio de ello, entendió que la omisión del actor en hacer una pronta denuncia de lo ocurrido, había permitido dos de las tres extracciones que en perjuicio de él se realizaron el mismo día en otras sucursales (en Gualeguaychú, a las 12,13 hs., por $ 4.000; y en la ciudad de Zárate, entre las 17,31 hs. y las 17,33 hs., por $ 4.920), encontrando responsable al banco demandado, por ello, solamente por la extracción efectuada en la ciudad de Gualeguay, un minuto después de los hechos, por un total de $ 1.000, importe este último por el que, en definitiva, con más sus intereses, se dictó la condena ya que, de otro lado, no se entendió probado el daño moral.
Cabe observar que la sentencia absolvió a Banelco S.A. por no encontrar que respecto de esta parte se hubiera acreditado un incumplimiento causalmente relacionado con el evento.
3°) Tanto el actor como el BBVA Banco Francés apelaron contra el pronunciamiento reseñado (fs. 612 y fs. 615).
El actor expresó sus agravios en fs. 629/631, que fueron contestados en fs. 638/640 por Banelco S.A. y en fs. 645/647 por el BBVA Banco Francés S.A.. De su lado, el banco demandado hizo lo propio en fs. 623/627, mereciendo la respuesta del actor de fs. 642/643.
El actor basó su crítica al fallo en los siguientes puntos: i) en la contradicción en la que habría incurrido el juez a quo al considerar acreditada, por un lado, la responsabilidad del Banco por el incumplimiento del deber de seguridad, pero por otro lado, al considerar que hubo culpa de su parte por no hacer nada para evitar el despojo, o sea, por obrar negligentemente; ii) en la eximición de responsabilidad respecto de la codemandada Banelco S.A.; iii) en el rechazo del rubro daño moral por no encontrarlo debidamente acreditado; iv) en la no valoración por parte del juez a quo de cierta causa judicial ofrecida como prueba; y v) en la imposición de las costas a su cargo.
De su lado, el banco demandado se agravió por: i) la atribución de culpa a su parte ante el supuesto incumplimiento del deber de seguridad que estaba a su cargo; ii) la errónea apreciación del peritaje informático; iii) la inversión de la carga probatoria con relación a la culpa de la víctima; y iv) la aplicación de intereses en la condena.
Aunque con distinta orientación, según se aprecia, tanto el actor como el banco demandado se agravian de lo resuelto en materia de responsabilidad. Comenzaré, por ello, con tal aspecto de la litis, de tratamiento preliminar a cualquier otro, bien que sin seguir el orden expositivo elegido por los contendientes porque metodológicamente entiendo correcto el que desarrollo a continuación.
4°) Es pertinente recordar, ante todo, que si bien con anterioridad a la sanción de la ley 26.361 (promulgada después de ocurrir los hechos que dieron origen a la presente litis) la doctrina no se había manifestado conteste en cuanto a si el cliente de un banco podía considerarse un consumidor protegido por la ley 24.240, la mayoría de los autores se había inclinado por dar una respuesta positiva (en este sentido: Mosset Iturraspe, J., El cliente de una entidad financiera –de un banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-II, p. 841; Stiglitz, R., Últimas resistencias contra la protección del consumidor, JA 1999-II, p. 843; Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, p. 103 y ss.; Paolantonio, M., El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar, ED 176-458; Vázquez Ferreyra, R., Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor, ED 177-237; Gerscovich, C., Bancos, clientes y protección de los consumidores, JA 1999-II, p. 973; Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuario, Buenos Aires, 2000, p. 40; Moeremas, D., Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores, LL 1997-E, p. 1267; etc. En contra, Bonfanti, M., El cliente de banco y la ley 24.240, JA 1999-III, p. 704; y planteando el tema: Barreira Delfino, E., La contratación bancaria, en Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 177, espec. ps. 195/196, n° 5).
De ahí que, en términos generales, puede decirse que ya antes de la sanción de la ley 26.361, había coincidencia en que estaban comprendidas en el ámbito de la ley 24.240 las operaciones bancarias que prestan las entidades alcanzadas por la ley 21.526 a sus clientes, tales como la cuenta corriente, las cuentas de ahorro, el uso de tarjetas de débito o crédito y similares, o los distintos servicios de depósitos (conf. Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 113).
Indudablemente, también quedaba aprehendido en ese marco –y lo está actualmente– el servicio de utilización de cajeros automáticos, que es accesorio de tales otras operaciones bancarias (conf. Cám. Cont. Adm. y Trib. Cdad. de Bs.As., Sala I, 2/9/2003, “Banco Río de la Plata S.A. c/ G.C.B.A.”; Drucaroff Aguiar, A., La responsabilidad bancaria: actualidad jurisprudencial, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 288, espec. ps. 290/292 y 335/341).
De su lado, esta Sala, en su actual integración, destacó la pertinencia de aplicar lo dispuesto por la ley 24.240 al servicio de utilización de cajeros automáticos (causa “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, sentencia del 15/5/08, voto del juez Vassallo).
En concreto, con relación específica a la utilización de cajeros automáticos, el vínculo que une al cliente con el banco no deja de ser una típica relación de consumo, definida por el art. 1° de la ley 24.240, de naturaleza contractual (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático, JA 1990-III, p. 748; Mazzinghi, M., Responsabilidad del banco por la extracción fraudulenta de fondos, LL del 1/9/2008).
Se ha señalado también, en criterio que cabe compartir, que calificada la relación como contractual, la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación “de resultado” en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., ob. cit., loc. cit.) y, a la vez, “de seguridad” en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 432; Dubini, A., Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 301 y ss., espec. ps. 309/311 y fallo allí transcripto).
Dentro de ese marco contractual, trasciende por su relevancia la prueba del daño sufrido y la comprobación del defecto o falla del sistema, como así también sobre quién recae la carga del onus probandi.
Al respecto, ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario –que es la parte débil de la contratación– son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado. Por ello, en base a la teoría de la carga dinámica de la prueba, el banco deberá probar que no se ha producido una falla en el software, el fraude del administrador del sistema o una imperfecta o inadecuada información respecto del funcionamiento y operación del servicio de cajero automático (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., ob. cit., t. IV, p. 433).
Es de observar, asimismo, que el problema es resuelto en el derecho comparado con una análoga orientación.
En tal sentido, en España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las disposiciones a través del cajero. Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos. Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por estos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o de la mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido. Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas. Asimismo, la misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la “responsabilidad objetiva por fallos del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza” (conf. Nieto Carol, U., Contratos bancarios y parabancarios, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, ps. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., La contratación bancaria, Dykinson, Madrid, 2007, ps. 472/473).
Cabe observar, en fin, que el recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, quien señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la ley 24.240 (conf. Vázquez Ferreyra, R., Cajeros automáticos y defensa del consumidor, JA 1997-I, p. 791); y que, en los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (conf. Nieto Carol, U., ob. cit., loc. cit.).
5°) Lo desarrollado en el considerando anterior, permite advertir la corrección de la sentencia de primera instancia, en cuanto puso en cabeza del banco demandado la carga de probar que el cliente actuó con dolo o con intención de perjudicar, aunque ello no como resultado de una inversión del onus probandi a contrario de lo señalado por el fallo, sino como simple asignación de la carga probatoria en función de las características del servicio bancario prestado y la posición que frente a él tiene el actor en tanto consumidor amparado por la ley 24.240.
Sentado ello, y bajo la premisa de que no se ha discutido ante esta alzada la existencia del prius necesario para que funcione la responsabilidad contractual endilgada en autos, esto es, el daño representado por las diversas extracciones de dinero cumplidas el 28/9/2003 sin intervención del actor (véase, además, el peritaje contable, fs. 302; y los testimonios de fs. 320 y 321, respuesta 15a. en ambos casos), cabe señalar que lejos ha estado el banco demandado de acreditar que el ilícito estuviera causalmente relacionado con la culpa o negligencia de aquel, y menos con su dolo o intención de perjudicar.
En tal sentido, no solo el banco demandado no acreditó una negligencia del actor en el momento de utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003, sino que tampoco siquiera intentó probar que dicho medio mecánico funcionaba correctamente en esa ocasión. De hecho, el BBVA Banco Francés S.A. no ofreció prueba pericial para esto último, ni ninguna otra cuyo objetivo fuera acreditar el adecuado funcionamiento del cajero automático o, lo que hubiera sido mejor, que una utilización fraudulenta como la denunciada por el actor, proveniente de un tercero, le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional (arg. arts. 513 y 902 del Código Civil).
Antes bien, el peritaje presentado por el ingeniero en computación Marcelo J. Zanitti (prueba ofrecida por el actor) acreditó que por la boca que el cajero automático tiene para ingresar la tarjeta operativa, es posible colocar un elemento extraño o “pescador”, merced al cual cualquier tarjeta puede quedar retenida para, después, ser ella retirada mediante una pinza puntiaguda hacia el exterior. Concretamente, el experto informó haber improvisado un “pescador” con una lámina de fotografía doblada en dos, y haber podido operar con el cajero por varios minutos antes de que se bloqueara el sistema operativo (fs. 391/392, puntos 1, 2 y 3; y fs. 400). Es decir, pericialmente se demostró que era fácilmente vulnerable el cajero automático del que se valía el banco demandado en la época de los hechos (no se ha alegado en autos que el cajero examinado por el perito hubiera sido otro distinto al instalado el 28/9/2003).
Debe ser observado, por otra parte, que el referido informe pericial no fue objetado oportunamente por el banco demandado, por lo que la impugnación que sobre el particular recién ensaya al expresar agravios (fs. 625), aparece como una reflexión tardía y, además, valga señalarlo, sustancialmente inconsistente, porque si la constatación pericial hecha con el improvisado “pescador” se transforma, en definitiva, en una inferencia reconstructiva de lo que efectivamente pudo ocurrir el 28/9/2003, ello no es más que la consecuencia directa –e imputable al banco demandado– de la falta de otra prueba con aptitud para controvertir eficazmente esa constatación.
Tampoco el banco ofreció como medida de prueba la filmación que pudiera haberse tomado el día 28/9/03 con la cámara de seguridad existente en el habitáculo que contiene el cajero automático (fs. 393). Esa filmación podría haber acreditado, por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero automático, con posterior apropiación indebida de ella.
En las condiciones que anteceden, no habiendo el banco demandado probado el dolo, la culpa o la intención fraudulenta del actor, y tampoco siquiera acreditado que el hecho le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional, su responsabilidad debe ser mantenida.
Solo interesa agregar a lo anterior que no forma óbice el cumplimiento que dicha parte pudo haber dado de la normativa del Banco Central que impone la obligación de colocar avisos que detallan las “Recomendaciones de Seguridad” que deben ser observadas por los usuarios (fs. 624), porque tal cosa es independiente del cumplimiento de la obligación de “seguridad” inherente a la utilización del sistema de cajeros automáticos que pesa sobre las entidades bancarias.
6°) La sentencia de la instancia anterior concluyó, de otro lado, que la conducta del actor influyó en la causación del daño, concurriendo su culpa con la del banco demandado a ese fin, porque no denunció inmediatamente el hecho de que su tarjeta había sido retenida por el cajero automático. En tal sentido, ponderó el juez a quo que si la retención de la tarjeta tuvo lugar a las 10,10 hs., pudo haber formalizado el actor la denuncia de lo ocurrido esa misma mañana antes de las 13,00 hs. en que cerró la sucursal bancaria, pero que, sin embargo, no hizo semejante cosa, preocupándose por conocer el saldo de su cuenta recién en horas de la noche por vía remota (internet). De tal modo, concluyó el magistrado, la negligencia del demandante en denunciar lo acotencido impidió el pronto bloqueo del sistema lo cual, si bien por razones de inmediatez temporal no habría evitado la primera extracción realizada por $ 1.000, sí habría impedido las posteriores cumplidas horas más tarde en Gualegaychú y Zárate (606 vta./607 vta.).
Esta parte del fallo de primera instancia agravia al actor porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que el día 28/9/2003 fue domingo, y el siguiente feriado en la Provincia de Entre Ríos, de manera que hizo la denuncia el primer día hábil posterior; porque obró así bajo la creencia de que la tarjeta había quedado retenida en el cajero, sin suponer la posibilidad de su posterior retiro por terceros de manera ilícita; y porque, a todo evento, el modo en que se distribuyó la culpa concurrente fue arbitrario, pues se hizo incidir en el consumidor o usuario el mayor peso de ella (fs. 629/630).
La crítica lleva a recordar, ante todo, que el art. 5.1.1.7. de la Comunicación “A” 3390 del Banco Central de la República Argentina establece que “…en los lugares donde se encuentren los cajeros automáticos deberán colocarse en forma bien visible, carteles que indiquen las precauciones que deben adoptar los usuarios del sistema…”.
En ese orden de cosas, el peritaje en informática acreditó que en el cajero automático en cuestión aparece una pantalla inicial con la siguiente advertencia: “…si el cajero automático retuvo su tarjeta no admita ningún tipo de ayuda de extraños…Llame de inmediato al 4334-5466…” (fs. 434 y 443).
De tal suerte, no es dudoso que el actor le fue informado adecuadamente cuál era la actitud que debía seguir para el caso de retención de la tarjeta por el cajero automático. En concreto, al sufrir la retención de su tarjeta, debió inmediatamente comunicarse por vía telefónica y hacer la denuncia correspondiente. La expresión “…de inmediato…” utilizada en la pantalla del cajero automático, de la cual el actor tomó o debió tomar conocimiento, tiene una significación inequívoca: sin dilaciones, sin demoras, sin retardos.
La circunstancia de que el 28/9/2003 fuera un domingo y el día siguiente feriado provincial, en nada impedía cumplir con la apuntada denuncia, ya que es público y notorio que los centros de atención telefónica que los bancos tienen para eventos como el indicado funcionan todos los días del año, las veinticuatro horas. De ahí que, si el demandante no hizo la denuncia telefónica de manera inmediata, ello obedeció a su propia conducta discrecional que, en el caso, se tradujo en una negligencia culpable con lógica incidencia en el plano de la responsabilidad examinada.
No modifica esta última conclusión la alegación del actor de haber sido víctima de un “pescador”, porque aun si la tarjeta hubiera sido retenida por el cajero automático sin una posterior extracción ilícita de ella, igualmente habría tenido que realizar la denuncia, ya que esta era procedente frente a la mera retención.
A la luz de las precedentes reflexiones, entiendo que la omisión incurrida por el actor en formalizar la pertinente denuncia telefónica, efectivamente facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.
Y en este punto creo pertinente detenerme para plantear una primera discrepancia con el fallo apelado, pues mientras este último entendió que la apuntada omisión actuó como concausa del hecho ilícito, en realidad, desde mi punto de vista, solamente agravó sus consecuencias, esto es, agravó el daño.
En efecto, como fuera ya dicho, nada fue probado en autos que indique que, de alguna manera, el señor Zappettini hubiera actuado negligentemente en el momento de intentar utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003. Su conducta, por tanto, no fue causalmente relevante en la producción misma del hecho ilícito representado por la sustracción de su tarjeta. Empero, su omisión de denunciar la ocurrencia de este último extremo de manera inmediata, sí contribuyó al agravamiento del consiguiente daño pues, ciertamente, facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.
Sobre esto último cabe recordar que, en efecto, el hecho del acreedor, puede dar lugar no solo a la denominada “culpa concurrente”, sino también a una situación de agravamiento del daño cuando tal hecho es distinto y posterior del que resulta responsable el deudor. Dándose esto último (agravamiento del daño), tanto las reglas que gobiernan, en general, lo atinente al hecho del acreedor (arg. art. 1111 del Código Civil), como las que configuran el régimen de extensión del resarcimiento, adunadas a la cooperación que impone el estándar de la buena fe negocial, conllevan ineludiblemente a eximir al deudor de las consecuencias dañosas que pudieron ser razonablemente evitadas por el acreedor, dado que las mismas no se derivaron necesariamente del incumplimiento, sino de una conducta omisiva posterior no imputable a aquel (conf. Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña, RDPC n° 18 (responsabilidad contractual II), 1998, p. 9 y sgtes., espec. p. 16, n° 2). Es que, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la buena fe también entra en juego en la parte patológica del incumplimiento, de modo que el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte; hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento, debiendo calificarse de culposa la conducta del acreedor insatisfecho que, después de comprobarse el hecho del incumplimiento, no se cuida de limitar, en cuanto sea posible, los daños que se deriven de ese incumplimiento (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – Eximentes, Buenos Aires, 1980, t. III, ps. 129/130, n° 28).
Pues bien, en las condiciones precedentemente reseñadas, cabe confirmar, en general, lo resuelto en la instancia anterior en cuanto ponderó la conducta del actor posterior al ilícito, para juzgar la medida de la responsabilidad del banco demandado.
Creo, sin embargo, que asiste razón a la apelación en cuanto critica a la sentencia por el modo en que ponderó la incidencia de tal conducta posterior del actor.
Ello es así, porque la omisión del demandante en hacer una inmediata denuncia de la retención de la tarjeta de crédito, aunque haya facilitado el agravamiento del daño, no constituye elemento de juicio que conduzca a una exoneración plena de la responsabilidad del banco demandado por las extracciones ilícitas hechas en Gualeguaychú y Zárate ya que, en defintiva, tales extracciones tampoco habrían tenido lugar sin el incumplimiento a la obligación de “seguridad” imputable a dicha entidad.
Dejo de tal manera planteado un segundo disenso con la sentencia apelada, la cual –incorrectamente según mi opinión– derivó de la omisión imputable al actor una exoneración plena del banco demandado en cuanto a la responsabilidad por las citadas extracciones ilícitas.
Y ese disenso se ha de traducir, según lo entiendo justo, en una exoneración meramente parcial del banco, para definir la cual no veo mejor solución que una distribución paritaria en la apreciación de la gravedad de la culpa no concurrente imputable individualmente a cada una de las partes, toda vez que no se puede establecer a ciencia cierta cuál intervino en mayor o menor medida (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1993, p. 302; Orgaz, A., La culpa [actos ilícitos], Buenos Aires, 1970, p. 235).
Por ello, propondré al acuerdo mantener la responsabilidad plena del banco demandado en cuanto a la extracción de $ 1000 realizada en la ciudad de Gualeguay, y asignarle el 50% de la culpa, exonerándolo en lo demás, con relación a las extracciones posteriores realizadas en las ciudades de Gualeguaychú y Zárate (conf. CNCom. Sala A, 12/2/08, “Traglia, Rafaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, caso análogo al presente en el que también se recurrió al criterio de la atribución paritaria).
En suma, además de los citados $ 1.000 el banco demandado debe responder por la suma de $ 4.460 (50% de $ 4.000 + $ 4.920).
7°) El actor, de otro costado, cuestiona el hecho de que el sentenciante hubiera desligado de toda responsabilidad a Banelco S.A.
Esta última empresa al contestar la demanda sostuvo que es “…solo una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades cargan o comunican a su computador central, a fin de llevar a cabo las operaciones que se cursan por la citada red de cajeros automáticos…”; adujo también que “…es ajena a la concreción efectiva o no de tales operaciones, como así de los eventos irregulares que puedan referirse a las mismas y/o a la utilización de los cajeros, los que son atendidos y están a cargo exclusivo de las entidades financieras que los titularizan…” (fs. 71 vta.).
Señálase que el peritaje de fs. 441/444 hizo una breve descripción de las funciones específicas que Banelco S.A. tiene en la prestación del servicio de teleprocesamiento de operaciones cursadas por cajeros automáticos, que resultaron confirmatorias de lo sostenido por esa parte en su responde a la demanda.
En esas condiciones, Banelco S.A. no puede responder por los hechos que se produzcan en cajeros cuya atención y cuidado no están a su exclusivo cargo. Con lo cual, considero que el agravio del actor, que insiste en hacer responsable a esa empresa por el hecho de que el cajero automático fue objeto de una maniobra con un “pescador”, debe ser rechazado.
8°) Determinado todo lo atinente a la responsabilidad, cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios de las partes.
El actor critica el hecho de que el magistrado de grado hubiera rechazado la indemnización del daño moral que reclamara.
Entiendo que la queja no es procedente.
Aunque la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc.
No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/89, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/94, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”).
En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (conf. CNCiv. Sala A, 15/9/99, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es aun más pertinente si de lo que se trata es de un supuesto de privación de dinero, puesto que no es en tal hipótesis predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional, ni tal falta de disponibilidad parece que de suyo pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial (conf. CNCom., esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC BANK Argentina S.A. y otro s/ Ordinario”).
Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000).
Corresponderá, pues, confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización del daño moral.
9°) Afirma el actor que el juez a quo obvió ponderar lo que resulta del expediente “Primofrutto Francisco Roberto c/ Banelco S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, recibido como prueba ad effectum videndi et probandi (fs. 631).
Se trata de una crítica inexplicable pues, contrariamente a lo afirmado, el magistrado de la instancia anterior valoró esas constancias, destacando especialmente no compartir los términos de la sentencia allí dictada (fs. 609, punto 9).
10°) Se queja el demandado por entender que resulta excesiva la aplicación de intereses conforme la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina.
En este sentido considero que el planteo es inadmisible. La tasa aplicada por el juez a quo es la utilizada obligatoriamente en el fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), y no configura el caso en estudio una situación de excepción que justifique otra solución.
11°) Finalmente cuestiona el actor la imposición de las costas correspondiente a los trámites de la instancia anterior.
Teniendo en cuenta que la demanda prospera solamente de manera parcial, y que por el presente voto propicio elevar el monto de la condena contra BBVA Banco Francés S.A., entiendo ajustado a derecho que las costas corran en el 60% a cargo de dicha entidad, y en el 40% a cargo del actor (arts. 71 y 279 del Código Procesal).
Propiciaré al acuerdo, pues, que se admita la apelación con tal alcance, manteniéndose desde luego lo decidido en materia de costas en el considerando 8, apartado (i) de fs. 609.
12°) En cuanto a las costas de alzada, cabe resolver lo siguiente:
(a) El banco demandado cargará con las costas que originó su propio recurso (fs. 642/643), ya que ninguno de sus agravios prosperó, resultando totalmente vencido (art. 68 del Código Procesal).
(b) El actor, en cambio, cargará con las costas correspondientes a la presentación de Banelco S.A., habida cuenta su vencimiento respecto de esta última empresa (fs. 638/640).
(c) Siguiendo el criterio adoptado en el considerando anterior, las expensas se imponen en el 40% a él y en el 60% al banco demandado, por restantes tareas cumplidas ante esta alzada.
13°) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.
(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan José Dieuzeide. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Gastón M. Polo Olivera).
ATOMPLAST SAICYF s/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI
PODER JUDICIAL DE LA NACION.
CNCom, D, 80296/2004. ATOMPLAST SAICYF S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI. JUZGADO 17 (34).
Buenos Aires, 23 de febrero de 2009.
1. Apeló el incidentista la sentencia de fs. 194/197 que admitió parcialmente la verificación promovida en fs. 24/26 (fs. 198).
Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 203/211 y resistidos en fs. 213/218 y 220/222.
2. La crítica contenida en el memorial finca en 3 cuestiones: (i) el agravio por el reconocimiento de un crédito en concepto de impuesto a la ganancia mínima presunta del ejercicio 1998 por un monto menor al pretendido (se verificaron $ 45.713,59 cuando lo reclamado fueron $ 78.355,13); (ii) la desestimación de la multa de $ 54.858.59, y (iii) la reducción de los intereses demandados.
(i) En atención a la base argumental que sustentó la denegatoria de grado, la Sala requirió el envío del expediente administrativo mencionado en fs. 196, apartado (ii), segundo párrafo (v. proveído de fs. 226), y tras efectuar un meduloso análisis de sus constancias concluye por el acierto de la solución adoptada.
Es que mal que le pese al quejoso lo concreto y jurídicamente relevante es que en ningún momento, sea en este expediente o en las actuaciones supra referidas, brindó una explicación clara, circunstanciada y fundada del porqué una deuda que originariamente se determinó en la suma de $ 45.713,59 fue incrementada hasta alcanzar los $ 78.355,13 reclamados.
Las actuaciones obrantes en fs. 526, 531, 537, 538, 553 y 554 no parecen ser simples notas internas como se afirma en el memorial (véase que se trata, entre otros instrumentos, de un certificado de deuda presunta, del resumen de la fiscalización tramitada, y del informe final de esa inspección), y todos ellos son coincidentes en que la deuda del ejercicio 1998 era de $ 45.713,59.
Pero aun si se tratase de simples notas o comunicaciones internas, lo que se descarta pero que como hipótesis se admite, era igualmente carga del recurrente justificar la significativa diferencia que existe entre el monto que informaron los distintos funcionarios que intervinieron directamente en la determinación del crédito y la suma consignada en la resolución n° 19/02 (fs. 4/5). Máxime cuando existe un prolijo y bien fundado análisis del caso por parte del síndico, que luce expuesto en el apartado IV de fs. 189 vta./191, que confirmaría la falta de sustento del planteo.
Puesto que nada de ello se hizo, fatal es concluir por la inviabilidad de la crítica.
(ii) La multa pretendida en los términos de la ley 11.683: 45 fue bien denegada, pues la poca claridad que exhibe la ley que impuso el tributo (n° 25.063: 12, inc. b del Titulo IX), pudo hacer creer al contribuyente que le asistía derecho a resistir el pago del ejercicio cerrado el 31.12.98.
Es que la vigencia de esa normativa dio lugar a numerosas interpretaciones, y fue la Corte Nacional -con alguna disidencia de sus miembros- quien finalmente debió intervenir para cerrar el debate sobre el punto (20.2.01, “Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. c/ P.E.N. – Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos -ley 25.063- y otro s/amparo”; Fallos 324:291).
(iii) En cuanto a los intereses señálase que si bien la Sala no desatiende que la facultad del Fisco de imponer intereses punitorios, además de los moratorios, por la falta de pago oportuno del tributo o contribución, deriva de la necesidad de atender los gastos del Estado y a razones de orden público que justifican la facultad legal de agregar, al daño provocado por la mora, una sanción compulsiva (analóg. cciv 652, 659 y conc., Llambías, J.J., “Tratado de Derecho civil-Obligaciones”, t. I, nros. 316 b y 345 a, págs. 421 y 460, ed. 1973), juzga, sin embargo, que las pautas establecidas por la normativa fiscal para regir esos cálculos no cercenan la facultad genérica del órgano judicial de restringir la sanción punitoria en el marco del cciv 656 segunda parte.
El análisis y desarrollo de los fundamentos que inspiran esta decisión de la Sala no unánime en este aspecto, fueron expuestos en el voto mayoritario dictado in re “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional -A.F.I.P.- D.G.I.- D.G.A.-” (15.6.07), cuya copia se agrega precedentemente.
Por lo tanto, y en consideración a los argumentos allí expuestos, a cuya lectura se remite por razones de brevedad, corresponde establecer como límite máximo para el cómputo de los réditos por todo concepto un porcentual de hasta dos veces la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizada.
Ese será el límite a respetar para la determinación del crédito.
3. En mérito a lo expuesto se RESUELVE:
Confirmar, en lo principal y con el alcance supra expuesto, la sentencia de fs. 194/197.
Imponer las costas de alzada a la apelante sustancialmente vencida (cpr 68 primer párr. y 69; LCQ 278).
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.
Pablo D. Heredia
(disidencia parcial)
Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Fernando M. Pennacca
Prosecretario Letrado
Disidencia parcial del juez Heredia:
El suscripto coincide con el desarrollo y conclusiones expuestas en la presente decisión, pero disiente en cuanto la posibilidad de que los intereses correspondientes a los créditos fiscales insinuados puedan ser objeto de morigeración en los términos del art. 656, segunda parte, del Código Civil, o norma análoga.
Como lo expuse en mi voto en la causa “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional”, sentencia del 15.6.07, al tener dichos accesorios origen “legal” lo que corresponde es, a todo evento, declarar su inconstitucionalidad por confiscatorios, debiendo la confiscatoriedad ser probada adecuadamente teniendo en cuenta la afectación de la capacidad contributiva implicada, lo que no ha ocurrido en el caso. En este sentido, entiendo que ningún caso intereses que no reconozcan un origen “convencional” pueden ser reducidos de oficio por los jueces, pues no está presente el vicio de abuso, lesión o aprovechamiento, ni la usura como justificación para aceptar, precisamente, dicha reducción. Es copia fiel de fs. 238/241.
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca
Prosecretario Letrado
Banca Nazionale Del Lavoro S.A c/ Nisensohm De Watman Susana s/ ordinario
En Buenos Aires a los 13 días del mes de febrero de 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Banca Nazionale Del Lavoro S.A. c/ Nisensohm De Watman Susana s/ ordinario" registro N° 92084/2002, procedente del JUZGADO N° 20 del fuero (SECRETARIA N° 39), donde está identificada como expediente 49.240, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dice:
1.- Que contra la sentencia definitiva dictada en fs. 173/176 promovieron recurso de apelación ambas partes. La parte actora expresó agravios en fs. 198/199, la demandada lo hizo en fs. 201/206. Ninguna de las partes contestó los agravios de su contraria.
a) Los antecedentes de la traba de la litis fueron adecuadamente expuestos en la sentencia apelada, por lo cual cabe remitirse a aquellos. El señor juez de la primera instancia admitió parcialmente las pretensiones de ambas partes. Hizo lugar a la demanda promovida por la Banca Nazionale del Lavoro cuyo objeto mediato era obtener el cobro de la suma de once mil novecientos treinta y nueve pesos ($ 11.939,03) con más sus intereses y costas que la aquí demandada -Susana Nisensohn de Watman- le adeudaría en concepto de saldo impago por la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard número 5399 0023 1328 0129. En términos generales rechazó las pretensiones de la demandada, excepto la impugnación de la tasa de intereses cobrada por el banco actor. El fundamento central de la sentencia es que la demandada no logró desvirtuar la existencia del saldo deudor por utilización de la tarjeta de crédito y la mora en el pago que se le reclaman. Por tal motivo la demanda prosperó por $ 11.939,03 en concepto de capital, disponiendo asimismo el señor juez "a quo" una reliquidación de los intereses desde la fecha de mora que estableció el 7.12.2001 hasta la del efectivo pago, y limitó la tasa de interés a dos veces y media la tasa ordinaria de descuento para operaciones vencidas a treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina.
Las costas del proceso, las distribuyó en el orden causado.
b) En su expresión de agravios la parte actora cuestionó únicamente la imposición de costas.
c) Por su parte, la demandada requirió que este tribunal dictara un nuevo pronunciamiento en el entendimiento de que la resolución de fs. 173/176 sería nula pues el señor juez de la anterior instancia se habría apartado -sin fundamento alguno- de las disposiciones contenidas en la ley 25.065 que regulan la materia. Independientemente, cuestionó el rechazo de su petición de que se reajustara el contrato, de que se declarara la nulidad de éste en general y en particular de las cláusulas 11ra. y 12da., cuestionó la valoración de la prueba, y la tasa y el "dies a quo" de los intereses fijados en la sentencia.
2) Por razones de método comenzaré el examen de los recursos por el interpuesto por la demandada.
a) Carece de fundabilidad el agravio concerniente a la declaración de nulidad de la sentencia, ya que -como lo ha señalado esta sala anteriormente- en el régimen instituido por el c.p.c. 253 la admisibilidad del pedido de nulidad de una sentencia está circunscripto a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarla, por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley; es decir que procede únicamente cuando existen vicios formales en la sentencia misma o el claro apartamiento de las pretensiones y de los hechos constitutivos de la litis. En este caso, el defecto de fundamentación que postula la demandada no es un vicio formal sino, en todo caso, un error "in iudicando" que, como tal, no es susceptible de ser reparado mediante el recurso de nulidad, sino mediante el recurso de apelación, lo cual hace improcedente la pretensión de nulidad planteada (v. CNCom., esta Sala, 30.10.2006, "Yankelevich Romina c/ Editorial Perfil del 30.10.2006"). Por tal circunstancia, debe ser desestimado el primer agravio de la demandada.
b) En cuanto a los agravios que conciernen al reajuste del contrato y a la nulidad del acuerdo en general y de las cláusulas 11ra y 12da. en particular, cabe recordar -aún a riesgo de reiteración innecesaria- que si bien este tribunal en sus sucesivas integraciones se ha guiado por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el c.p.c 265, por entender que es el más adecuado para armonizar el cumplimiento de esa norma con la garantía de defensa en juicio de raíz constitucional, que entiende que los agravios no requieren formulaciones sacramentales, y que alcanzan la exigencia de la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se pone de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refutan las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. Sin embargo, esta amplitud en la apreciación de la técnica recursiva requiere un mínimo exigible por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley. Los agravios relacionados con el contrato de tarjeta de crédito que formula la demandada no logran superar este umbral. Debe tenerse en cuenta que más allá de las afirmaciones sobre la nulidad atribuída al acuerdo en cuestión lo cierto es que la recurrente únicamente se limitó a plantear su disconformidad con lo decidido sin concretar una crítica razonada que desvirtúe el fundamento medular en base al que el señor juez rechazó sus pretensiones, sin cumplir de tal forma con lo previsto por el c.p.c 265.
c) Debe examinarse entonces la crítica concerniente a la valoración de la prueba:
I) El reexamen de la prueba pericial contable -única producida en el proceso- con el criterio del c.p.c. 386 me lleva a coincidir con la conclusión del señor juez en cuanto a que la demandada no logró desvirtuar -cuando estaba a su cargo hacerlo- la existencia del saldo deudor que aquí se le reclama y la mora en el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, del informe agregado en fs. 121/123, de la contestación a las impugnaciones y de los pedidos de explicaciones de fs. 134/135 y 144/145, surge que el importe adeudado por la demandada -conforme con el resumen de cuenta con vencimiento el 7.12.01- asciende a $ 11.939,03. Este importe coincide con el registrado por el banco en el libro Inventarios y Balances, subsistiendo la deuda al cierre del ejercicio económico correspondiente al año 2004 (v. fs. 122 vta., puntos de pericia "c" y "d" de los propuestos por la actora).
II) En cuanto a los intereses, la perito informó que se liquidaron por primera vez en el resumen con vencimiento el día 24.01.01, que se capitalizaban mensualmente (v. fs. 123 punto de pericia "4" de los propuestos por la demandada) y detalló las tasas que utilizó el banco en el cuadro denominado "Anexo I" que acompañó a su presentación de fs. 134. Ninguna prueba produjo la demandada que desvirtuara las conclusiones a las que llegó la perito contadora en su informe. Es que tratándose el informe pericial contable de un juicio técnico sobre cuestiones de hecho respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales y destinados a crear convicción del juez que comportan la apreciación especifica del saber científico dentro del campo del perito, toda impugnación debe fundarse concretamente, indicando precisamente el error o inadecuado uso que el perito hubiera hecho de los conocimientos que su profesión o título habilitante permiten presumir que cuenta (CNCom., Sala B, 29.12.2000 "Clínica Bazterrica S.A. C/ Riggitano D. S/ Ejecutivo") requisitos que no cumplen las presentaciones de fs. 126/126 vta. y 138. Por lo tanto, ante la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la regla de la "sana crítica" aconseja aceptar las conclusiones dadas por la perito en su informe (esta sala, 15.4.80, "Pla, Jorge c/ Torreparque SCA s/ ordinario").
d) Deben, entonces, examinarse las críticas relacionadas con la tasa de interes, en tanto la apelante cuestionó tanto las percibidas por el banco actor en virtud del contrato de tarjeta de crédito, como el límite que el señor juez de la primera instancia fijó en la sentencia. Afirmó que logró acreditar que la tasa correspondiente a los intereses compensatorios como la relativa a los punitorios y ambas en conjunto resultan excesivas, leoninas y, sobre todo, contrarias a lo dispuesto por la ley nro. 25.065:16, atributos que reviste también la tasa que fijó el señor juez "a quo" en la sentencia.
I) Comenzaré con el examen de los agravios relacionados con los intereses a los que la ley 25.065 alude en sus artículos 16 y 18. Allí establece los límites a los que deben sujetarse los emisores bancarios tanto en el caso de los intereses compensatorios o financieros cuanto en el de los moratorios o punitorios. Para los primeros fija el límite del 25% de la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes. En cuanto a los intereses punitorios el límite lo fija en el 50% de la tasa de interés establecida para los compensatorios (v. Villegas G., "Contratos Mercantiles y Bancarios", t. 2, nro. 3.15 f, p. 498, ed. 2005).
II) Con respecto a las críticas que formula la apelante estimo que sólo constituyen meras afirmaciones carentes de sustento. Sin perjuicio de la referencia a la ley de tarjeta de crédito, no aportó ningún elemento que demuestre claramente que las tasas utilizadas por el banco y la fijada en la sentencia se apartan de las pautas mencionadas en el párrafo precedente o que vulneran los topes legales, o que resultan excesivos, contrarios a la moral o a las buenas costumbres pues ni el cuadro agregado en fs. 125 ni el cálculo que realizó en fs. 205 vta. resultan útiles para tal propósito. Es que el carácter excesivo de una tasa de interés sólo puede ser juzgado por comparación con la tasa de mercado en el mismo tiempo, para operaciones del mismo tipo y para deudores de la misma condición, sin olvidar que en el mercado no hay tasas uniformes, pues estas pueden variar de banco en banco, circunstancia que no considero acreditada con los elementos de convicción aportados al proceso. Sin perjuicio de esta conclusión, tampoco puede calificarse de usuraria la tasa de interés más alta, por el solo hecho de serlo, cuando está justificada por alguna circunstancia especial, como sucede en los supuestos de negocios masivos en los cuales el cumplimiento puntual es requisito de buen funcionamiento del sistema, entre los que se encuentra la tarjeta de crédito (conf. CNCom., esta Sala, 24.11.08 "HSBC Bank c/ De Simone Mónica" y doctrina y jurisprudencia allí citada).
III) Por lo tanto, con base en los parámetros mencionados “supra” d.I., estimo que corresponde modificar la sentencia en punto a la tasa de interés, y fijarla -por todo concepto- en un 1.75% de la tasa que el banco actor aplica a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes, (conf. esta Sala, 26.09.2006 "Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Garategaray Julio Cesar s/ ordinario"), en tanto esta no exceda las dos veces y media la tasa que percibe el Banco la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento (v. esta Sala, "HSBC Bank c/ De Simone Mónica", ya citado).
e) En cuanto a la capitalización de los intereses debe advertirse que la ley 25.065 en su artículo nro. 23 la prohíbe con carácter general y en el párrafo final del artículo 18 específicamente respecto de los intereses punitorios. Es decir que en materia de tarjeta de crédito la capitalización de intereses se encuentra expresamente prohibida, y tratándose de una prohibición de orden público no puede ser dejada sin efecto por acuerdo de partes (v. Villegas G., op. y t. cit). Por ello corresponde admitir este aspecto del recurso y modificar la sentencia en tanto dispone que los intereses se capitalizarán de conformidad con lo establecido por el plenario "Calle Guevara Raúl s/ revisión de plenario".
f) Por último, examinaré en forma conjunta la crítica de ambas partes relativa a la forma en que se distribuyeron las costas de la anterior instancia. A tal fin estimo conveniente recordar que según el denominado criterio sincrético de la derrota la distribución de los gastos causídicos debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituido por la diferencia entre el monto reclamado en la demanda y el reconocido por la sentencia (conf. CNCom., esta Sala, 24.10.2006 “Di Pietro Paolo Gabriel c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario). Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera algo exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria en tanto la parte demandada no pagó aquello procedente.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el banco actor, modificando la distribución de las costas de la sentencia de primera instancia, que se imponen en su totalidad a la demandada de acuerdo al principio objetivo de la derrota (c.p.c. 68, primera parte)
3.- Por ello, propongo, si mi voto es compartido, confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas. Costas de esta instancia en el orden causado.
El señor Juez de Cámara, doctor Heredia, adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:
a) Confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas.
b) Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Juan José Dieuzeide Pablo D. Heredia
Gastón M. Polo Olivera
Secretario
EMPRENDIMIENTOS GESTIONES SERVICIOS S.A. c/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN s/ EJECUTIVO
PODER JUDICIAL DE LA NACION.
CNCom, D, 14.572/1999. EMPRENDIMIENTOS GESTIONES Y SERVICIOS SA C/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN S/ EJECUTIVO. JUZGADO 8 (16).
Buenos Aires, 10 de julio de 2008.
1. La parte ejecutada dedujo en fs. 466/470 recurso extraordinario contra la decisión de esta Sala del 4.9.07 (fs. 449/454 y aclaratoria de fs. 472/474), que revocó lo decidido en la anterior instancia (fs. 403/404, mantenida en fs. 418/419), en cuanto dispuso el incremento del monto pesificado por el cual se ordenó el embargo en autos con base en el Coeficiente de Estabilización de Referencia.
El traslado de ley fue respondido en fs. 477/478 por la ejecutante.
2. La resolución de fs. 449/454 y aclarada en fs. 472/474, fue dictada en el marco de un juicio ejecutivo. Como tal, no puede considerarse definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 pues se halla sometida a la posibilidad de ser posteriormente revisada en un proceso de conocimiento pleno, y por tanto no autoriza la admisión del remedio federal en cuestión (CSJN, 03.09.91, “Banco Shaw S.A. c/ Vázquez Alejandro”; CNCom. E, 9.03.90, “Cacciola Nora c/ Mellace Alfredo”; CNCom. A, 22.12.05, “Banco Itaú Buen Ayre S.A. c/ Kawon Ignacio y otro s/ ejecutivo”).
3. Por ello, se RESUELVE:
a) Desestimar el recurso extraordinario interpuesto.
b) Las costas se imponen por su orden en atención a las circunstancias particulares que exhibe el tema, la complejidad jurídica de las cuestiones involucradas, y la manera en que fue resuelto este tópico en la resolución recurrida (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
Notifíquese.
Cumplido, remítase sin más trámite, confiándose al magistrado de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1).
Es copia fiel de fs. 480/481.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Héctor L. Romero
Prosecretario Letrado
Vidal, José María c/ Mohamed, José Luis s/ beneficio de litigar sin gastos
Buenos Aires, 4 de julio de 2008.
1. Apeló el incidentista la decisión de fs. 306/313 en cuanto denegó la franquicia para litigar sin gastos demandada en fs. 9/11 (fs. 314).
Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 316/321 y fueron respondidos a fs. 323.
La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 330.
2. La Sala comparte la solución propiciada en el referido dictamen, a cuyos términos remite por razones de brevedad.
Sólo se añade que de la prueba aportada por el pretendiente no surge en concreto ningún elemento que demuestre cuáles son los medios de subsistencia con que actualmente cuenta, ni la fuente y cuantía de los mismos; dato de indiscutida relevancia a los fines de valorar si carece o no de recursos suficientes que le permitan –sin exigir un irrazonable y gravoso esfuerzo– atender el íntegro pago de las costas y gastos del juicio.
Las declaraciones rendidas en fs. 24/26 sólo dan cuenta que el pretensor no estaría trabajando regularmente, realizaría ventas en nombre de terceros obteniendo una ganancia que oscilaría entre $ 300 y $ 700 por mes (v. respuesta nº 2) pero nada dicen acerca de la carencia de recursos y la imposiblidad de obtenerlos, ni tampoco existe prueba o informe alguno que contribuya a formar un razonable conocimiento de la situación económico-financiera por la que atraviesa.
En particular, obsérvese que las citadas declaraciones dan cuenta de que el recurrente realiza actividades de corretaje, en algunos casos de “rodados para bebés” obteniendo una comisión de un 3% por cada venta, en otros de “artículos del hogar” pero sin denunciarse el porcentual de comisión. O sea, no se suministran antecedentes que permitan formar siquiera una idea aproximada de cuál es su situación actual, ni sus ingresos mensuales.
Cabe señalar aquí que el quantum que él indica correspondiente a la tasa de justicia carece de una magnitud significativa para obstar el pago a una persona que es propietaria de dos inmuebles.
De tal modo, no habiéndose acreditado la carencia de recursos para afrontar la totalidad de los gastos que eventualmente pudiere insumir el proceso principal (cpr. 377), fue procedente el rechazo del beneficio de litigar sin gastos aquí solicitado.
3. Por lo expuesto y de conformidad con lo propiciado por la Sra. Fiscal General, se Resuelve:
Confirmar el pronunciamiento apelado. Con costas al recurrente vencido.
Notifíquese a la señora Fiscal General de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 333/334. – Gerardo G. Vasallo. – Juan J. Dieuzeide (Prosec.: Héctor L. Romero).
ABN AMRO BANK N.V. c/ VILELLA CESAR GABRIEL s/ EJECUTIVO
PODER JUDICIAL DE LA NACION.
CNCom, D, 25.882/2005 – ABN AMRO BANK N.V. C/ VILELLA CESAR GABRIEL; S/ EJECUTIVO. JUZGADO 15 (29).
Buenos Aires, 8 de abril de 2008.
1. Apeló el ejecutado la resolución de fs. 57/59 que rechazó las defensas opuestas en fs. 43/45.
Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 65/67 y fueron respondidos en fs. 71/72.
2. En primer lugar, destácase que el ejecutado al excepcionar no negó la deuda ni la firma puesta en el pagaré ejecutado cuya copia luce en fs. 14 librado por la suma de U$S 5.000 con vencimiento “a la vista” y cláusula “sin protesto”, cuyo beneficiario es el Scotiabank Quilmes S.A.
Por otra parte, surge del reverso de ese instrumento que la interventora judicial del Scotiabank Quilmes S.A. lo endosó a favor de la aquí ejecutante mediante una cláusula cuyo texto es el siguiente: “Endoso sin responsabilidad a favor de ABN Amro Bank N.V., Sucursal Argentina, en su carácter de Fiduciaria del Fideicomiso Laverc, conforme los términos de la resolución del directorio del BCRA N° 523/02”.
La validez de dicho endoso no fue eficazmente cuestionada por el apelante, quien omitió ofrecer medios de prueba para acreditar la falsedad denunciada conforme lo prescribe el cpr 549.
En tales condiciones, corresponde concluir que el derecho cambiario que el Scotiabank Quilmes S.A. tenía contra el ejecutado -quien, se reitera, no negó la deuda ni su firma en el pagaré- se transmitieron por el referido endoso a ABN Amro Bank NV (Sucursal Argentina), legitimándolo suficientemente para promover la presente ejecución (art. 15 y 103 del decreto 5965/63).
Por ello, tal como lo resolvió la juez a quo, correspondió el rechazo de la excepción de falta de personería planteada y que iura novit curia corresponde reencuadrar como de falta de legitimación activa, debiendo confirmarse lo decidido en ese sentido (cfr. esta Sala, 20.11.06, “ABN AMRO BANK N.V. c/ Szylder, Daniel Eduardo y otro s/ ejecutivo”).
3. También corresponde confirmar la decisión apelada en cuanto rechazó la defensa que los ejecutados fundaron en la inexistencia de mora de su parte por falta de presentación al cobro del pagaré.
Ello es así por lo siguiente.
El pagaré copiado en fs. 14 señaló como lugar de pago el domicilio del acreedor, es decir, del primer beneficiario Scotiabank Quilmes S.A.
Pues bien, tratándose de pagaré “a la vista” con cláusula “sin protesto” y pagadero en el domicilio del tomador o primer beneficiario (es decir, en el domicilio del acreedor), no puede exigirse a este último la actividad complementaria que supone la presentación del título al cobro para lograr su vencimiento, pues dicha presentación al cobro está sustuida en la especie por la carga asumida por el librador del pagaré de presentarse a pagar el documento en dicho domicilio antes del plazo establecido en el título al que se refiere el art. 36 del decreto-ley 5.965/63, que en el sub lite fue ampliado en cinco años a contar desde la fecha de libramiento.
Como lo ha expresado esta Sala, tal particularidad y sus consecuencias debe ser aceptada por el librador en tanto suscribió el título en esas condiciones, resultando contrario a toda lógica exigir una actividad especial del ejecutante o una complementación extracambiaria referente a la presentación del documento al cobro, pues es notorio que el título se encontraba en el lugar donde el librador debía ocurrir. Como consecuencia de ello, debe aceptarse como fecha de vencimiento de la obligación cambiaria -y de mora, consiguientemente- la indicada unilateralmente por el tomador del título (esta Sala, 10.10.90, “Continental Illinois Bank and Trust Company of Chicago c/ Pablo Viale s/ ejecutivo”; íd. 8.7.96, “Banco de Sta. Fe c/ López, Mateo”; íd. 8.8.00, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Mera Figueroa, Julio Ignacio s/ ejecutivo”). Desde luego, ello no se altera por el hecho de que quien aquí ejecuta no sea el primer beneficiario del título, sino un endosante con un distinto domicilio del indicado en el título como lugar de pago, pues el particular régimen reseñado está indudablemente comprendido en la transmisión del derecho cartular realizada por el endoso.
4. Por ello, se RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Costas a cargo del ejecutado.
Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 76/78.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Germán S. Taricco Vera
Prosecretario Letrado
Kogan, Alejandro Pablo s/ quiebra s incidente de revision promovido por A.F.I.P
Buenos Aires, 20 de febrero de 2008.
1. La incidentista apeló la decisión de fs. 99/100 que rechazó la revisión pretendida en fs. 1/13 y le impuso las costas a su cargo (fs. 102).
Los fundamentos del recurso obran en fs. 104/109 y fueron respondidos en fs. 111/112.
La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 119.
2. La Administración Federal de Ingresos Públicos carece de legitimación para reclamar la falta de pago de aportes al sistema de seguridad social de un contribuyente autónomo, pues de la referida omisión sólo deriva perjuicio para el incumplidor, que no podrá acogerse a los beneficios jubilatorios (ley 18.038: 15 y 30), pero ninguna deuda genera en favor del Fisco.
Esa línea de juzgamiento es compartida por las distintas Salas que integran este Tribunal (Sala A, 11.5.06, "Maleh, Oscar M. s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; Sala B, 1.6.04, "Céspedes, Mariano s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP-DGI"; Sala C, 23.12.03, "Presa Silva, Gumersindo s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; esta Sala, 16.8.05, "Pemow, Jorge s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional"; íd., 25.8.06, "Abbas Manuel s/quiebra s/inc. de revisión por A.F.I.P."; Sala E, 23.8.05, "Wolanik, Pedro s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por la concursada al crédito de AFIP"), y no se advierte circunstancia de excepción que motive una solución diversa.
No se desatiende que de la letra del art. 18 inc. c) de la ley 24.241 podría eventualmente inferirse que el incumplimiento en la integración de los aportes acarrea perjuicios no sólo al sujeto inscripto, sino también a los beneficiarios del régimen previsional público, ya que 16 de los 27 puntos que aportan los trabajadores autónomos contribuyen a financiar ese tipo de prestaciones.
Mas no parece haber sido intención del legislador exigir a quien por incumplir en la integración de sus aportes se verá impedido de acceder al beneficio jubilatorio, que contribuya a financiar el régimen previsional público al que no tendrá acceso.
Ninguna norma o disposición reglamentaria persuade al Tribunal de que ésa haya sido la motivación o finalidad perseguida por quien sancionó el plexo legal referido.
Por ello corresponderá confirmar, en lo sustancial, la decisión apelada.
3. En lo que concierne a las costas, esta Sala en su integración actual, entiende que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios, como sucede en la especie. Ello pues una vez determinados los honorarios, el Tribunal de revisión podrá entonces decidir esa materia, con la ventaja de que ambos temas (costas y remuneraciones) sean examinadas en forma integral y congruente.
4. Por ello y oída la Sra. Fiscal de Cámara, se RESUELVE:
a. Confirmar en lo sustancial la decisión de fs. 99/100.
b. Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida.
c. Difiérese la consideración del recurso en lo que a costas refiere, para el momento en que estén regulados los honorarios de los profesionales intervinientes. .
Notifíquese a la señora Fiscal General de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 120/121.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Germán S. Taricco Vera
Prosecretario Letrado