Autor: Duffy, Marcelo D.

Banco Hipotecario S.A. (TF 57598025-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 24 junio de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, mediante sentencia del 21/12/21, el Tribunal Fiscal de la Nación:

(i) confirmó la resolución 17/2020 que había determinado de oficio un resultado impositivo en el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 de $81.404.162,15, con costas; y (ii) reguló los honorarios de los profesionales intervinientes por el fisco nacional (IF-2021-123939772-APN-VOCXI#TFN).

Para así decidir, desestimó la nulidad intentada por la actora, sin costas, en razón de no haber sido planteada ni tratada como una cuestión previa. Respecto al fondo de la cuestión remitió a los fundamentos al resolver in re “Banco Hipotecario S.A. s/recurso de apelación”, Expte. N° 46.961-I y sus acumulados Nros. 48.067-I, 48.977-I y 49.561-I, sentencia del 19/02/20. En sustancia, concluyó que los dividendos –en tanto “ingresos no computables”– no dan lugar a la deducción de los gastos en la liquidación del prorrateo de acuerdo a lo previsto en los arts. 17, 64 y 80 de la ley del Impuesto a las Ganancias (“LIG”) vigente en el período fiscal 2013.

2º) Que, contra dicha decisión, la actora apeló y expresó agravios el 9/03/22 y el 10/03/22, respectivamente, que fueron replicados el 16/05/22 (cfr. IF-2022- 22180051-APN-DTD#JGM, IF-2022-22927429-APN-DTD#JGM e IF-2022-48742027- APN-DTD#JGM).

En lo que aquí interesa, afirma que el pronunciamiento apelado resulta arbitraria y se aparta de la reciente jurisprudencia sobre la cuestión. Manifiesta que la LIG vigente en el periodo fiscal 2013 consagraba la plena deducción de los gastos asociados a rentas no computables. Adiciona que la decisión otorgó idéntico rango a diferentes tipos de ingresos, esto es: ingresos gravados, no gravados, exentos y no computables. Refiere a lo que expresamente disponía el artículo 64 de la ley del gravamen. Expone que los dividendos son “no computables” en tanto son una renta sobre la cual otro sujeto ya tributó el gravamen correspondiente. Advierte que, mediante este mecanismo, se evita la doble imposición por un mismo concepto y monto. En subsidio, insiste respecto a un error de cálculo que existiría en la determinación de oficio apelada como consecuencia de que el fisco no habría aplicado el principio de asignación directa de los gastos a los ingresos provenientes de dividendos o certificados de participación. Ofrece prueba para comprobarlo.

3º) Que, el 30/03/23, la Sala III del Fuero rechazó el recurso deducido por la parte actora y confirmó lo resuelto por el Tribunal Fiscal, con costas. Asimismo, elevó los emolumentos fijados en el pronunciamiento apelado y reguló los honorarios de la representación letrada del fisco por su actuación ante la Cámara.

4º) Que, el 12/03/25, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario deducido por la parte actora y remitió a lo resuelto en la causa “Telecom Argentina S.A. (TF 70161445-I)” (Fallos: 347:2352). En consecuencia, revocó la sentencia apelada, con costas, y ordenó el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a la doctrina establecida en dicho fallo.

5º) Que, la cuestión en debate requiere determinar si los resultados obtenidos por la parte demandante de los certificados de participación en los fideicomisos –considerados no computables para sus beneficiarios– habilita el cómputo de los gastos a ellos asociados.

De acuerdo a las constancias obrantes en la O.I. nº 1.678.760, el área fiscalizadora impugnó la deducción en exceso efectuada por el contribuyente como consecuencia de la incorrecta determinación del cálculo de prorrateo de gastos vinculados con ganancias gravadas, exentas o no gravadas en el Impuesto a las Ganancias, “al no haber considerado para su confección los rendimientos percibidos relacionados con certificados de participación en fideicomisos financieros”. Por consiguiente, la inspección actuante efectuó un nuevo cálculo para el prorrateo general de gastos “incorporando al denominador el monto de $10.009.732,27 que constituyen los importes percibidos por sus participaciones en fideicomisos financieros, entendiendo que los gastos sujetos a prorrateo también financian a las utilidades no computables” (conf. páginas 42 y 43 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

Así pues, la demandada incorporó $10.009.732,27 en concepto de ingresos obtenidos por Banco Hipotecario S.A. en el prorrateo previsto en el art. 80 de la LIG y les otorgó análogo tratamiento que a las rentas exentas o no alcanzadas. Para así proceder, el fisco sostuvo que “ante la existencia de ingresos que no van a ser objeto de tributación en cabeza de la responsable, es lógico inferir que como consecuencia de ello una porción de sus gastos no resulte deducible”. Por lo tanto, aseveró que los ingresos por dividendos u originados en resultados provenientes de certificados de participación en los fideicomisos debían ser incluidos “en el total de ingresos al efectuar el prorrateo de gastos, de la misma manera que las ganancias exentas y no gravadas” (conf. páginas 180 y 184 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

Por su parte, la actora puntualiza que “la Ley de Impuesto a las Ganancias vigente en el período objeto de las actuaciones, de manera expresa en el segundo párrafo del Artículo 64, establece que los gastos necesarios para obtener ingresos no computables, son plenamente deducibles en el impuesto a las ganancias. Y el mismo tratamiento le es asignado a las utilidades obtenidas de los certificados de participación de fideicomisos financieros, conforme el tercer párrafo del artículo 64 de la LIG” (conf. página 963 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

A fin de justificar su criterio, la entidad bancaria alude a la evolución normativa del texto del gravamen “[y]a que en un momento se estableció expresamente que los dividendos como ingreso no computable generaban la obligación de impugnar los gastos que tuvieran asociados. Y luego, con reformas concretas, se modificó el artículo hasta la redacción actual, quedando expresamente establecido que la obtención de ingresos no computables como los dividendos, no genera obligación de impugnar los gastos que puedan asociarse a su obtención” a través del prorrateo correspondiente (conf. páginas 966 y 968 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

En concreto, el ajuste fiscal se basó en la aplicación de un nuevo coeficiente sobre los gastos considerados indirectos compuesto por 98,21% de ingresos gravados y 1,79% de ingresos exentos o no gravados vs. el coeficiente de 98,47% y 1,53%, respectivamente, que había utilizado la actora. El nuevo coeficiente justificó la obtención de un monto mayor de gastos a impugnar ya que, según el cálculo fiscal, la recurrente se habría deducido $1.782.657,26 en exceso (conf. páginas 67 y 68 del expediente administrativo incorporado mediante deox nº 5951268).

6º) Que, en primer término, es conveniente reseñar la normativa vigente en el período fiscal aquí involucrado. Ello así, cabe tener en consideración lo establecido en los artículos 17, 64, 69, 69 bis y 80 de la LIG (texto vigente con anterioridad a la reforma introducida por la ley 27.430 –B.O. 29/12/17–) y el artículo 117 del decreto 1344/98.

El art. 17 de la LIG dispone que “[p]ara establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga. Para establecer la ganancia neta sujeta a impuesto se restarán del conjunto de las ganancias netas de la primera, segunda, tercera y cuarta categorías las deducciones que autoriza el artículo 23. En ningún caso serán deducibles los gastos vinculados con ganancias exentas o no comprendidas en este impuesto”.

El artículo 64 prescribe que “[l]os dividendos, así como las distribuciones en acciones provenientes de revalúos o ajustes contables no serán computables por sus beneficiarios para la determinación de su ganancia neta. A los efectos de la determinación de la misma se deducirán -con las limitaciones establecidas en esta ley- todos los gastos necesarios para obtención del beneficio, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación de este gravamen. Igual tratamiento tendrán las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7del inciso a) del artículo 69, distribuyan a sus socios o integrantes”.

A su turno, el art. 69, inciso a, punto 6º, fijaba la tasa del 35% para “[l]os fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 2444l, excepto aquéllos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V”.

El art. 80 señala que “[l]os gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en la misma, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva. Cuando medien razones prácticas, y siempre que con ello no se altere el monto del impuesto a pagar, se admitirá que el total de uno o más gastos se deduzca de una de las fuentes productoras”.

Por último, el art. 117 del decreto reglamentario de la LIG precisa que “[a] los efectos de la proporción de los gastos a que se refiere el primer párrafo del artículo 80 de la ley, cuando los mismos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas y no gravadas, se entenderá que estas últimas comprenden también a los resultados exentos del gravamen”.

7º) Que, a fin de interpretar las disposiciones aplicables, resulta esclarecedor analizar sus antecedentes normativos y las modificaciones que fueron incorporadas por el legislador a lo largo del tiempo respecto al tratamiento de los dividendos o utilidades en el Impuesto a las Ganancias reseñadas por este Tribunal en la causa nº 9548/2021, caratulada “Telecom Argentina SA (TF 70161445-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sentencia del 23/08/22 (considerando 7º) que fue confirmada por la Corte federal (Fallos: 347:2352), a la cual se remite en honor a la brevedad.

En dicha ocasión, esta Sala concluyó que la evolución normativa supra referenciada: (i) demuestra que los dividendos derivan de renta alcanzada por el Impuesto a las Ganancias en cabeza de la sociedad que los distribuye y comportan ganancia “no computable” para los accionistas receptores a fin de evitar la doble imposición de una misma renta imponible; y (ii) da cuenta de las consecuencias que genera la calificación de rentas “no computables” en materia de deducibilidad de gastos a ellas asociados.

La expresión utilizada por el Congreso Nacional en el artículo 64 de la LIG no significa que esa renta (de tercera categoría) no se encuentre alcanzada por el tributo. Por el contrario, debe entenderse que es la sociedad la que debe liquidar e ingresar el gravamen correspondiente aplicable sobre los dividendos, de modo tal que el beneficiario no los computará en la determinación de su ganancia neta. De lo contrario, se generaría una doble imposición sobre la misma porción de renta, primero en cabeza de la sociedad y, luego, en cabeza del beneficiario (cfr. Sala V, in re “Grupo Financiero Galicia SA”, sent. del 27/11/18 ya citada, y Sala II in re “HSBC Argentina Holdings SA – TF 48911-I c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 1º/07/22).

En este escenario, es dable destacar que tampoco corresponde calificar la referida renta como “exenta” puesto que el artículo 18 inc. a, de la LIG vigente en el período bajo análisis, alude al período en que se imputarán los dividendos de acciones y los intereses de títulos, mientras que su artículo 20 no incorpora a los dividendos dentro de las exenciones allí previstas, todo lo cual ratifica su “gravabilidad” (cfr. Sala V, in re “Grupo Financiero Galicia SA”, sent. del 27/11/18 ya citada).

Asimismo, las sucesivas reformas legislativas han puesto de resalto la vinculación existente entre la renta “no computable” y la deducibilidad de los gastos asociados (véase por ejemplo, la alusión expresa a la aplicación o no del prorrateo previsto en el art. 80 y la posterior incorporación del segundo párrafo del art. 64 de la LIG). En consecuencia, es desacertado colegir que la utilización de la terminología “no computable” carece de efectos respecto de la deducibilidad de los gastos vinculados a ella. Por el contrario, es razonable concluir que el legislador incorporó una nueva categoría de renta y determinó el tratamiento aplicable a sus gastos asociados, a propósito de la existencia de “rentas exentas” y “no alcanzadas” y sus correspondientes disposiciones en materia de gastos (art. 17 y 80 de la LIG).

Máxime, si se atiende a la previsión expresa incorporada en el segundo párrafo del art. 64 de la LIG. En efecto, la admisión del criterio fiscal equivaldría a desoír y deslegitimar la letra de la ley en cuanto dispone que “(…) se deducirán –con las limitaciones establecidas en esta ley– todos los gastos necesarios para obtención del beneficio”, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación del gravamen (el destacado es propio).

En análogo sentido, la Corte Suprema expresó que cuando el legislador consideró que a los efectos de la deducción de gastos correspondía otorgar a las ganancias no computables el mismo tratamiento que a las ganancias no gravadas, lo estableció expresamente en el texto de la norma y aludió a la ley 23.260 (B.O. 11 de noviembre de 1985) en cuanto sustituyó el texto del entonces art. 66 de la LIG para establecer que “[l]os dividendos percibidos por los sujetos comprendidos en el art. 63, serán considerados como no computables a los efectos de esta ley. Al respecto será de aplicación lo previsto en el art. 73” (esto es, el art. 80 de la LIG). Así pues, el Máximo Tribunal advirtió que al disponer que la regla del prorrateo de gastos establecida en el art. 80 (t.o. en 1997) para las ganancias no gravadas resultaba aplicable también a las rentas no computables derivadas de dividendos, la ley dejó en claro que constituyen categorías completamente diferentes que sólo pueden tener el mismo tratamiento a los efectos de su deducción si una norma expresamente así lo dispone (Fallos: 347:2352).

De este modo y en atención a uno de los postulados básicos en materia de hermenéutica jurídica, atinente a que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, el que tienen en la vida diaria, la Corte federal ha dicho que, “si la ley emplea determinados términos, la guía interpretativa más segura es la que indica que ellos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito” (del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que se remitió in re “Agua y Energía Eléctrica S.E. c/ Montelpare, Gustavo s/ expropiación incidente de desindexación”, sentencia del 8/07/03). Por otro lado, “no puede entenderse que exista una redacción descuidada o desafortunada del legislador” (arg. de Fallos: 328:456), toda vez que “la inconsecuencia del legislador no se presume” (Fallos: 306:721; 307:518 y 319:2249).

En esta línea, aquel Tribunal ha sostenido reiteradamente que, al interpretar una norma, se deberá dar pleno efecto a la intención del legislador, y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto (Fallos: 308:1745; 318:1887). En este sentido, cuando la norma no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por aquélla (Fallos: 311:1320; 315:727; 321:802; 326:756; 327:5614; 329:3470). De no respetarse este principio, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella [cfr. esta Sala in re “SAF Zona Franca y MSA c/ EN-DGA-Resol 4326/08 (Expte 606669/01) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 29/12/20].

Ello, sin soslayar que, “la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades” [del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte Suprema, in re “Martínez, Alberto Manuel c/ Universidad Nacional de Tucumán”, sentencia del 12/12/06 (Fallos: 329:5621); esta Sala en autos “Bona Fields S.A. (TF 36.594I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sentencia del 26/5/15 y in re “Turismo Doss S.A. c/ EN-AFIP-DGI Resol 1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 21/10/21, entre otros].

Es dable concluir entonces que la definición empleada por la LIG al calificar a los dividendos y utilidades como ganancia “no computable” adquiere relevancia respecto a la deducción de gastos –y aun cuando podría sostenerse que la referida calificación no implica per se la habilitación a deducirlos puesto que el legislador decidió consignarlo de modo expreso–, lo cierto es que el segundo párrafo del art. 64 de la LIG: (i) despeja toda duda con relación a las ganancias de tercera categoría y (ii) ratifica la improcedencia de asimilar la renta “no computable” a la “renta exenta” o “no alcanzada” en materia de gastos [v. esta Sala en la causa “Telecom” ya citada; en los autos “BBVA Banco Francés SA (TF 48121-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sent. del 15/08/23 y “P & G Holding Company SRL (TF 30327-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, sent. del 19/09/23].

Tal como lo indicó la Corte en Fallos: 347:2352, la LIG emplea diferentes conceptos relacionados con la determinación del impuesto, a saber: “ganancias exentas”, “no comprendidas”, “ganancias gravadas”, “no gravadas” y ganancias “no computables” que presuponen la existencia de una ganancia gravada. Por consiguiente, puntualizó que los dividendos generan rentas gravadas respecto de las cuales la ley ha inhibido el nacimiento de la obligación tributaria en cabeza del accionista en tanto la renta que los originó ya fue gravada en cabeza de la sociedad que los distribuyó, respondiendo así al propósito de política tributaria de evitar la doble o múltiple imposición económica. Ese mecanismo expone la diferencia insalvable entre las rentas gravadas pero no computables y las rentas no gravadas o exentas que escapan por completo del impuesto. Por ende, la Corte entendió que “no corresponde incluir a las ganancias no computables en la prohibición de deducir gastos vinculados con ‘ganancias exentas o no comprendidas’ establecida en el art. 17, ni corresponde considerarlas como ganancias ‘no gravadas’ a los efectos de prorrateo establecido en el art. 80”.

En este escenario, se colige que las rentas “no computables” no resultan equiparables a las “rentas no gravadas” o “exentas” a efectos de aplicar el “prorrateo de gastos” tal como pretende el fisco nacional. En consecuencia, asiste razón a la apelante en cuanto arguye que los resultados de los certificados de participación constituyen ganancia gravada por la que los fideicomisos financieros ya pagaron el gravamen; circunstancia por la cual aquéllos resultados comportan en todo momento renta no computable en cabeza del Banco Hipotecario S. A.: ya sea al determinar el monto de la renta neta o bien al establecer la base de cálculo para obtener el coeficiente de prorrateo de gastos vinculados a ingresos exentos o no gravados destinado justamente a determinar la medida del gravamen adeudado.

Por último, cabe destacar que este mismo criterio fue aplicado por la Sala I de esta Cámara in re “Banco Hipotecario S.A. (TF 46961-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” en la sentencia del 23/02/23 que fue confirmada por la Corte Suprema el 27/12/24 por remisión a la doctrina de Fallos: 347:2352 supra referenciada.

En virtud al modo en que se decide, es inoficioso expedirse respecto al plateo subsidiario de la actora relativo al error de cálculo de la determinación de oficio y al ofrecimiento de prueba pericial y documental en segunda instancia (conf. apartados VI y VIII del memorial de la actora).

Por las consideraciones desarrolladas, se resuelve: a) admitir el recurso de apelación de la parte actora y revocar el pronunciamiento del a quo en los términos y con el alcance supra expuesto, con costas en ambas instancias a la vencida (art. 68, primer párrafo, CPCCN); y b) dejar sin efecto los emolumentos fijados por el Tribunal Fiscal y declarar abstracto un pronunciamiento relativo a las apelaciones de honorarios deducidas en IF-2022-09444510-APN-DTD#JGM y en IF-2022-22180051-APN- DTD#JGM.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti. – Jorge E. Morán.

R., D. O. c. EN – M. Seguridad y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 24 abril de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, mediante resolución del 31/10/24, el Sr. juez de primera instancia desestimó el planteo formulado por el letrado S. E. H., quien intervino en estos autos como representante del Estado Nacional, con el objeto de que no se le aplicara el Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios aprobado por la resolución 628/19 de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Policía Federal Argentina y se intimase al actor a depositar las sumas adeudadas en concepto de emolumentos profesionales, para su posterior cobro personal.

Para así decidir, el magistrado distinguió entre la actividad profesional desarrollada como consecuencia de una relación contractual regida por el derecho privado de aquella que se deriva de un vínculo de empleo público, en el que los agentes son remunerados con un sueldo (cfr. Fallos: 306:1238). Explicó que, en el caso, se verificaba esa última hipótesis, circunstancia que tornaba inadmisible la pretensión del letrado.

Asimismo, puso de resalto que la resolución 628/19 comprendía a “los honorarios que se regulen, o se encuentren ya regulados y no percibidos”, y que la determinación de los emolumentos en estos autos fue realizada con posterioridad a su entrada en vigencia. A su vez, agregó que no había mediado cuestionamiento oportuno alguno sobre su validez, por lo que no correspondía la revisión de su legitimidad.

2º) Que, contra tal pronunciamiento, el 4/11/24, el mentado letrado interpuso recurso de apelación, que fue concedido en relación el 6/11/24, fundado el 12/11/24 y contestado por el Estado Nacional el 24/11/24.

Arguye que, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2 de las leyes 21.839 y 27.423, le corresponde la percepción, por derecho propio, de los emolumentos que le fueron regulados y que se encuentran a cargo de la parte actora vencida.

En este sentido, sostiene que impugnó y nunca consintió la aplicación de la resolución 628/19; que no le es aplicable ya que aquella fue suscripta el 11/11/19, es decir, casi tres (3) años después de su pase a retiro del Servicio Jurídico de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la P.F.A. en el 2016; y que las tareas profesionales realizadas fueron llevadas a cabo con anterioridad a la aprobación del Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios en cuestión, por lo que no corresponde su aplicación de manera retroactiva.

Por tal motivo, entiende que los emolumentos que le fueron regulados deben ser percibidos por derecho propio, ya que de lo contrario “serían percibidos, en virtud del régimen de percepción denunciado, por letrados que no solo no cumplieron ninguna función en la causa, sino que en virtud de la rotación permanente de personal que existe en el ámbito Institucional, hasta podrían ser percibidos por profesionales que seguramente no integraban el servicio jurídico al momento de iniciarse el presente juicio, como así tampoco durante su sustanciación” (sic.).

A su vez, y para reforzar su postura, plantea la inconstitucionalidad de la resolución 628/19, y del régimen aprobado por aquella, en tanto entiende que afecta su derecho de propiedad y contraría las disposiciones de la entonces vigente ley 21.389 [sic] de Aranceles y Honorarios de Abogados, cuya aplicación entiende pertinente en estos autos.

3º) Que, para una mayor claridad expositiva, resulta conveniente reseñar los antecedentes relevantes del caso:

i) El abogado S. E. H. actuó como letrado apoderado del Estado Nacional hasta el 4/12/16, fecha en la que hizo saber su retiro voluntario de la Policía Federal Argentina (v. presentación titulada “MANIFIESTA”).

ii) El 1/3/17 se tuvo por presentado, en su reemplazo, al abogado P. A. S., quien continúa actuando en tal carácter hasta el día de la fecha.

iii) El 15/7/21 se dictó sentencia definitiva, mediante la que se rechazó la demanda y se impusieron las costas a cargo de la parte actora vencida (cfr. art. 68 del CPCCN). El 29/3/22, esta Alzada declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra ese pronunciamiento e impuso nuevamente las costas a su cargo.

iv) El 7/2/24, el Estado Nacional denunció el “Régimen de liquidación, percepción y distribución de honorarios judiciales regulados a abogados apoderados y patrocinantes de las divisiones asuntos penales y asuntos contenciosos de la dirección general de asuntos jurídicos de la Policía Federal Argentina”, aprobado por la resolución RESOL-2019-628-APNJ#PFA del 11/11/19. Asimismo, solicitó que se regulasen los correspondientes honorarios.

v) El 22/2/24, el Dr. H. solicitó que se le regulasen sus honorarios por los trabajos oportunamente realizados (contestación de demandada y producción del informe del art. 4, inc. 1, de la ley 26.854), oportunidad en la que nada dijo respecto del mencionado régimen.

vi) El 8/3/24, el a quo reguló los honorarios de los Dres. H. y S. en la suma de $ 141.998,50, a cada uno, resolución que fue confirmada por esta Sala el 7/5/24. Al apelar sus emolumentos, el primero tampoco formuló observación alguna respecto del referido régimen.

vii) Devueltas las actuaciones a la instancia de origen, el 16/5/24, el Dr. H. solicitó que se intimase a la accionante al depósito de los honorarios profesionales, ocasión en la que tampoco formuló apreciación alguna en torno al régimen en cuestión.

viii) El 28/5/24, el Dr. S. solicitó la aplicación del referido régimen, petición que fue contestada por el recurrente el 11/6/24, invocando su inoponibilidad e inconstitucionalidad.

ix) El 31/10/24, se dictó la resolución cuyo cuestionamiento motiva la intervención de esta Alzada.

4º) Que, el 5/3/25, se pronunció el señor Fiscal General respecto del planteo inconstitucionalidad intentado.

Tras una precisa reseña de las actuaciones, advirtió que fue “introducido en una presentación posterior” por lo que “aparece como producto de una reflexión tardía, e implica someter a conocimiento de V.E. un capítulo que no fue propuesto para su consideración en su debida oportunidad (cfr. art. 277 del CPCCN)”.

5º) Que, así las cosas, cabe recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en aquellos supuestos en que una repartición del Estado Nacional designa a uno de sus agentes para que lo represente en un proceso judicial, como en el caso, éste no ejerce su actividad en función de un contrato de derecho privado –vgr., mandato o locación de servicios–, sino en virtud de la relación de empleo público que lo coliga al organismo (Fallos: 308:1965; 317:1674 y 1759; 319:318; 325:250, entre otros).

En efecto, afirmó que “a diferencia de lo que ocurre con la abogacía privada (que se ejerce a través de distintos contratos previstos en el Código Civil –mandato, locación de servicios o locación de obras– o bajo relación de dependencia con una empresa no estatal conforme a las pautas de la Ley de Contrato de Trabajo), la relación entre el Estado y sus abogados se rige por normas de derecho público: el abogado del Estado ejerce una función pública prestando un servicio relativo a su profesión como agente público (no a su profesión de abogado o procurador)” (Fallos: 331:2406; énfasis añadido). Desde esta perspectiva –y por regla general–, el cumplimiento de tal función es únicamente remunerado con un sueldo provisto como erogación en el presupuesto.

Tal circunstancia llevó a la Corte a declarar que los agentes públicos que gozan de aquellos haberes no son acreedores a honorarios por los servicios que presten en el desempeño de su cargo, teniendo por única remuneración la retribución que las leyes les asignan, sin perjuicio que una norma específica prevea el derecho a cobrar un honorario complementario de terceros (Fallos: 317:1759; 330:4721; y causa CSJ 5441/2014/RH1 “Loma Negra Compañía Industrial S.A. y otros s/ Infracción Ley 22.262 – Incidente de regulación de honorarios solicitado por la Dra. G. A. M. en la causa nº 54.419”, sentencia del 10/11/15; entre otras).

A su vez, también corresponde tener presente que si bien los decretos 34.952/47, reglamentario de la ley 12.954, y 1204/01 reconocen el derecho de los abogados representantes del Estado Nacional a cobrarle honorarios a la contraparte (arts. 40 y 7º, respectivamente), no es menos cierto que ambas normas prevén la posibilidad de ejercer tal facultad “de acuerdo con las disposiciones que reglen la materia en los organismos que representen” y siempre que no exista “disposición en contrario del organismo del cual depende el profesional”, previsiones a las que el letrado recurrente se sometió voluntariamente al ingresar a prestar servicios al organismo demandado en el marco de una relación de empleo público (Fallos: 149:137; 170:12; 202:284; 205:165;; 304:1180; 316:1802; 322:523; 325:1922, entre muchos otros).

Por tales motivos, y teniendo en cuenta que el Régimen de Liquidación, Percepción y Distribución de Honorarios en cuestión fue implementado por el organismo accionado en ejercicio de tales competencias –como “un recurso idóneo para logar un sistema proporcional y equitativo de participación de los honorarios judiciales por las asesorías jurídicas” (cfr. sus consid. y los de la resolución 628/19)–, su cuestionamiento constitucional genérico por importar una afectación a su derecho de propiedad –en tanto lo privaría de cobrar sus estipendios profesionales– se advierte por demás inadmisible. En especial, si se tiene en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad institucional a punto tal de ser considerada la ultima ratio del orden jurídico, y que para adoptar esa decisión se requiere seriedad argumental y precisión (Fallos: 331:2068; 338:1444; entre otros), exigencias que no se advierten cumplidas en el supuesto de autos.

Asimismo, tampoco puede soslayarse, como lo advirtió el Sr. Fiscal General, que el planteo en cuestión no es más que fruto de una reflexión tardía, toda vez que, aun habiendo sido denunciado el mentado régimen en las presentes actuaciones, el interesado no formuló objeción alguna a su aplicación sino hasta su presentación del 11/6/2024, pese a haber presentado múltiples escritos con anterioridad.

Por último, y en otro orden de ideas, cabe destacar que no altera la solución adoptada las disposiciones del art. 2º de la entonces vigente ley 21.839 –replicados en análogos términos en el art. 2º de la ley 27.423–, en la medida que sus previsiones no obstan a la interpretación que el Tribunal efectuó de las normas que específicamente rigen lo atinente al cobro de los honorarios de los letrados representantes del Estado Nacional, a cuyos términos se sometió voluntariamente el letrado apelante.

Asimismo, tampoco incide que los trabajos profesionales hubiesen sido realizados con anterioridad a la aprobación del régimen en cuestión, en tanto que, como ya se indicó, el recurrente conocía de antemano que el eventual cobro de los honorarios se encontraba sujeto a las “disposiciones que reglen la materia en los organismos”. Máxime, cuando al momento de su regulación ya se encontraba en vigencia y había sido denunciado el mentado régimen –8/3/2024, 11/11/2019 y 7/2/2024, respectivamente–.

Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. H. y confirmar la resolución del 31/10/24, con costas por su orden en atención a las particularidades del caso (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Vientos Fray Güen S.A. c. EN – M. Economía – Secretaría de Energía y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, marzo 25 de 2025

Visto:

Los recursos de apelación interpuestos por la parte actora el 26/12/2023 y por CAMMESA el 28/12/2023, contra la resolución del 22/12/2023, que rechazó la excepción de incompetencia opuesta por esta última e impuso las costas de aquella incidencia en el orden causado, y

Considerando:

1º) Que, el 16/3/2023, Vientos Fray Güen S.A. promovió la presente demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Energía) y la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista S.A. (en adelante, CAMMESA), con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018, dispuesta por esa última y confirmada por la mencionada secretaría, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía.

En lo que aquí respecta, precisó que “la demanda está enderezada a impugnar de nulidad no solo la decisión de CAMMESA de rescindir el contrato, sino también el acto administrativo de la Secretaría de Energía por el cual esta confirmó dicha decisión”. En este sentido, explicó que ese último organismo era la “autoridad de aplicación del régimen del Plan Renovar y autoridad predisponente de los Pliegos de Licitación de la Ronda Renovar 2, delegante de CAMMESA en todo lo relativo al contrato de autos”.

Asimismo, denunció la conexidad de los presente autos con la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, que tramitó ante el juzgado nº 5 del Fuero y este tribunal de Alzada.

2º) Que, el 19/10/2023, al contestar el escrito de inicio, CAMMESA planteó excepción de incompetencia, por entender –a grandes rasgos– que no le correspondía a los tribunales de justicia conocer en la presente controversia, en la medida que las partes habían acordado en forma expresa en la cláusula 26.2 del contrato en cuestión que todas las divergencias suscitadas serían sometidas a una instancia arbitral, y que el Estado Nacional no era parte sustancial en la relación convencional en cuestión, que se regía por el derecho privado.

3º) Que, el 22/12/2023, la Sra. juez de grado rechazó la excepción en cuestión e impuso las costas de la presente incidencia en el orden causado.

Para así resolver, compartió e hizo propios los fundamentos y conclusiones que expuso el Sr. Fiscal de la anterior instancia en su dictamen del 24/11/2023.

En aquella oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que “la CSJN ha sostenido que ‘…no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, esto es así ‘siempre que exista una ley que así lo establezca’ (cfr. CSJN, ‘Technit Compañía Técnica Internacional S.A.C. e I. c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.”, 8/5/07, Fallos 330:2215)”.

Sobre la base de tales fundamentos, advirtió que el Alto Tribunal había concluido que el sometimiento del Estado Nacional a tribunales arbitrales sin que se cumpla con el referido presupuesto “vulnera la cláusula constitucional citada al afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa (Fallos 151:324) e involucra una cuestión de orden público que, como tal, puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y examinada, aun de oficio, por la autoridad judicial competente”; y que este criterio había sido compartido por la Fiscalía General y por esta Alzada en precedentes análogos.

Aclarado ello, y después de efectuar diversas precisiones respecto del vínculo contractual del caso, afirmó que la excepción intentada no podía prosperar “en la medida en que no existe una ley” que autorice el sometimiento de la presente controversia a una instancia arbitral.

En este sentido, destacó que CAMMESA no invocaba ninguna disposición normativa sino que se limitaba a citar las previsiones del contrato de marras. Agregó que las leyes 26.190 y 27.191, en el marco de las que se había celebrado el sinalagma, no “contienen referencia alguna a la posibilidad de someter la cuestión a arbitraje. Tampoco fija una delegación en favor del Poder Ejecutivo de la Nación sobre este punto”.

Para reforzar su postura, indicó que si bien era cierto que el decreto 531/16, reglamentario de la última de esas normas citadas, establecía en su art. 12.7 de su Anexo II la posibilidad de “…prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”, no lo era menos que tal previsión resultaba insuficiente, ya que no podía asignársele jerarquía legal por haber sido dictado en los términos del art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

Asimismo, agregó que, en su caso, tan solo se trataba de una “mera posibilidad para la resolución de conflictos” y que, en esos términos, no podía dejar de tenerse en cuenta que “el comportamiento asumido por las partes de manera previa a la presentación de la demanda –en particular, la actora que optó por transitar la vía administrativa, ajena a la prevista en la cláusula compromisoria– permite inferir que estas entendieron que la controversia planteada debía ser resuelta judicialmente”. En particular, resaltó que “la actora optó por el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de recursos administrativos, medio impugnatorio previsto por las normas procedimentales como requisito para la habilitación de la instancia judicial y totalmente ajeno a las previsiones de la cláusula compromisoria, circunstancia que ratifica que la controversia planteada debe ser resuelta judicialmente”; y que CAMMESA no había formulado el presente planteo de incompetencia en el marco de las actuaciones judiciales correspondientes a la medida cautelar autónoma oportunamente solicitada (expte. CAF 43866/2022).

Por otro lado, manifestó que tampoco resultaba aplicable el principio de competencia de la competencia invocado por la codemandada, toda vez que la controversia no resultaba arbitrable y porque la naturaleza de los intereses en juego impedía la aplicación directa de esa regla sin modulaciones.

Finalmente, expuso que no podía desconocerse el carácter restrictivo con el que debía interpretarse la posibilidad de que el Estado Nacional someta sus contiendas a tribunales arbitrales; así como tampoco que, en el caso, aun no se le había dado intervención a la Secretaría de Energía, también demandada en autos, para que expusiera su opinión al respecto.

Por tales motivos, concluyó que no podía pretenderse hacer valer la cláusula arbitral para el conocimiento del presente conflicto y que, en consecuencia, la excepción planteada no podía prosperar.

4º) Que, contra tal decisión, el 26/12/2023, la parte actora interpuso recurso de apelación por el modo en que fueron impuestas las costas, que fue concedido el 27/12/2023, fundado el 16/4/2024 y contestado el 24/4/2024.

Afirma que la Sra. juez a quo no individualizó motivo alguno para apartarse del principio general de la derrota rector en la materia. En efecto, considera que los gastos causídicos debieron ser impuestos a la vencida, toda vez que, para fundar la decisión de rechazar la excepción de incompetencia intentada por CAMMESA, el Sr. Fiscal de la anterior instancia empleó los mismos argumentos que expuso su parte al contestar el respectivo traslado.

5º) Que, a su vez, el 28/12/2023, CAMMESA también dedujo recurso de apelación, que fue concedido el 15/2/2024, fundado el 25/2/2024 y contestado únicamente por la actora el 5/3/2024.

En su memorial formuló los siguientes agravios:

a) CAMMESA no forma parte del Estado Nacional y, en consecuencia, no le resultan aplicables las limitaciones para el sometimiento de sus controversias a la jurisdicción arbitral, en particular, aquella vinculada a la necesidad de una expresa autorización legal.

En este sentido, explica que la sociedad demandada no es un organismo delegado del Estado Nacional, sino que una verdadera persona jurídica distinta de carácter privado, como se desprende de su estatuto, de las disposiciones del decreto 1192/92 –que ordenó su creación– y de la ley 24.065 que instauró el Régimen de la Energía Eléctrica. En efecto, destaca que, de acuerdo a lo establecido en el art. 8º de ese último decreto mencionado, ni la ley 19.549 ni el régimen de contrataciones públicas le resultan aplicables.

b) El contrato celebrado entre la actora y CAMMESA es de carácter privado y no involucra al orden público.

Sobre el particular, afirma que es “un contrato por el que VFG se comprometió a construir una central eléctrica de fuente eólica para una fecha determinada y a suministrar energía eléctrica al MEM durante 20 años a través de dicha central. El Estado Nacional no firmó el contrato, ni se obligó a comprar energía eléctrica a VFG, ni a pagarle suma alguna por tal motivo”. En este sentido, destaca que el financiamiento de la obra estaba a cargo de la accionante y que el recupero de la inversión resultaría de la eventual venta de la energía producía en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante MEM). Añade que, en esos términos, se estipuló en forma expresa que todas las controversias serían sometidas y dirimidas mediante arbitraje.

Precisa que, de conformidad con lo convenido en el contrato, CAMMESA tenía la facultad de rescindirlo en caso de que la contratista no obtuviese en tiempo oportuno la habilitación comercial, como ocurrió en estos autos; y que la actora pretende cuestionar tal decisión.

Concluye que las circunstancias expuestas evidencian que se trata de una controversia contractual entre privados, que en modo alguno involucra al “poder público o la soberanía, ni tiene entidad como para incidir en el funcionamiento del MEM o el suministro de energía eléctrica a usuarios finales”. En efecto, alega que, eventualmente, la energía que no produzca la actora será suplida por la de otros productores al momento de su demanda y compra en el MEM.

c) El Estado Nacional no es parte en el contrato y solo interviene en ejercicio de su “poder regulatorio” en la materia. Es un tercero ajeno al que el vínculo convencional dado que no le genera ningún derecho a su favor. Únicamente cuenta con las facultades que “las normas le atribuyen a los efectos de regular el mercado eléctrico y de poder de policía en materia de energía respecto de CAMMESA, los agentes del MEM y los usuarios de energía eléctrica”.

Sobre el particular, insiste en que el contrato solo versa sobre “energía eléctrica generada por privados y comprada por Agentes Distribuidores y Agentes Grandes Usuarios privados y que estos últimos pagan”. En efecto, explica que, conforme las disposiciones del art. 35 de la ley 24.605 y de la resolución 275/17 del entonces Ministerio de Energía y Minería –mediante la que ordenó la convocatoria–, CAMMESA celebró el contrato en cuestión, al igual que todos los del programa Renovar, en representación de “las personas jurídicas de derecho privado que buscaban comprar la energía eléctrica de fuente renovable…”. Ello así, concluye que se está “en presencia de un Contrato que, si bien fue habilitado por el Estado Nacional, que incluso proveyó un modelo de contrato, fue celebrado entre un generador y los agentes del MEM, representados por CAMMESA”.

Asimismo, detalla que si bien es cierto que el Administración [sic] dictó diversas resoluciones con el objeto de que los contratistas pudieran subsanar incumplimientos y sostener los contratos, no lo es menos que CAMMESA siempre convalidó tales actos, motivo por el que la naturaleza privada del vínculo no se vio alterada. En este sentido, destaca que tal carácter surge claro de las previsiones de la cláusula 6.2 del Pliego de Bases y Condiciones, concordantes con las del art. 8º del decreto 1192/92, art. 2º del 1023/01, 4º de ley 15.336 y 6º de la ley 24.065.

d) La necesaria interpretación de normas de derecho público no impide el sometimiento de la controversia a una instancia arbitral.

Sobre el particular, entiende no se está frente a “un supuesto de litisconsorcio necesario sino que los reclamos que VFG tiene derecho a ejercitar frente a CAMMESA y el Estado Nacional son distintos y separables y admiten el dictado de pronunciamientos diferentes y separados correspondiendo al ejercitado frente a CAMMESA la vía arbitral y al ejercitado frente al Estado Nacional la vía judicial”. Agrega, en esos términos, que la rescisión contractual fue dispuesta únicamente por CAMMESA y que el Estado Nacional tan solo emitió la correspondiente instrucción de acuerdo a lo convenido en el contrato y dispuesto en la resolución 1260/21. Por consiguiente, afirma que los reclamos a formular respecto de los actos de la Administración pueden ser cuestionados por separado en aquella instancia y en sede judicial, con independencia del procedimiento arbitral que corresponde llevar a cabo por la controversia suscitada entre la actora y CAMMESA.

e) Resulta desacertado afirmar, como lo hizo el Sr. Fiscal de la anterior instancia, que CAMMESA debía cuestionar la legitimación pasiva del Estado Nacional en oportunidades anteriores. En efecto, entiende que fue la actora quien formuló la pretensión de fondo en forma inadecuada e imprecisa, cuando resulta claro que el conflicto solo se suscitó entre la demandante y la recurrente, como ya se explicó.

f) CAMMESA no requiere de una autorización expresa por ley para someter sus controversias al arbitraje, dado que no es parte del Estado Nacional. Sobre el punto, destaca la improcedencia de aplicar adecuadamente los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y reafirma que las previsiones del contrato resultan suficientes a tales efectos.

g) CAMMESA no pretende someter al Estado Nacional a un arbitraje, dado que entiende que la contienda le resulta ajena. Por consiguiente, resulta desacertado considerar que su parte debía hacer referencia o acreditar la existencia de una expresa autorización legal.

h) Se advierte inapropiada la afirmación referente a que las conductas de las partes convalidarían la improcedencia del arbitraje. En efecto, resalta que fue la actora quien acudió a la instancia administrativa a fin de impugnar los respectivos actos y no su parte. Manifiesta que, por el contrario, no realizó ningún acto que pudiese ser interpretado como una renuncia a la posibilidad de acudir a ese método alternativo de resolución de conflictos, de acuerdo a lo convenido en el contrato. En este sentido, entiende aplicables las disposiciones del art. 948 del Código Civil y Comercial de la Nación y hace referencia a las diversas notas que cursó a la actora haciendo saber su posición respecto de la impertinencia de la vía administrativa.

Agrega, en igual orden de ideas, que no resulta aplicable al caso el criterio sentado por esta Alzada en la causa nº 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) c/ Avanzit Tecnología S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”, toda vez que las circunstancias fácticas resultan sustancialmente distintas, en la medida que en aquel proceso era la firma demandada quien pretendía hacer valer la jurisdicción arbitral después de haber acudido a la instancia administrativa para objetar la decisión que cuestionaba.

i) También resulta inapropiado la aseveración del Sr. Fiscal de grado con relación a que la excepción de incompetencia no habría sido opuesta en la causa correspondiente a la medida cautelar autónoma oportunamente requerida por la actora. Sobre el particular, resalta que, por el contrario, al momento de presentar el respectivo informe del art. 4º de la ley 26.854 expuso en forma clara su pretensión de que la cuestión de fondo sea eventualmente sometida a arbitraje, de conformidad con lo acordado en el contrato.

Añadió que, aun en su caso, el conocimiento de los tribunales de justicias a efectos de tratar una medida cautelar no puede importar el desconocimiento del compromiso arbitral respecto de la controversia de fondo, conforme lo establece el art. 1655 del Código Civil y Comercial de la Nación.

j) No se consideró aplicable, desacertadamente, el principio de la “competencia de la competencia”, contemplado en el art. 1654 Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 23 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que las partes acordaron en el contrato para regir el caso. En efecto, los planteos de competencia y de nulidad o insuficiencia de la cláusula compromisoria deben ser tratados y decididos, en primer término, en instancia arbitral. A tales fines, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Agrega, a su vez, que el principio en cuestión también resulta aplicable a los supuestos en los que el Estado Nacional es parte por lo que, aun en la hipótesis más favorable para la actora, la cuestión debatida debe ser decidida previamente mediante ese medio alternativo de solución de conflictos.

Finalmente, asevera que la controversia suscitada resulta arbitrable, a cuyos fines sostiene que el caso de autos resulta sustancialmente distinto al decidido por esta Sala en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV c/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, motivo por el que el principio de competencia de la competencia deviene plenamente aplicable; y que tampoco se verifican las excepciones previstas en el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

k) Desde la entrada en vigencia de ese último ordenamiento rige el principio favor arbitri que propicia la interpretación a favor del arbitraje en caso de dudas, como acontece en estos autos.

6º) Que, el 3/4/2024, el Sr. Fiscal General opinó que correspondía rechazar el recurso intentado por CAMMESA y confirmar la decisión apelada, en cuanto desestimó la excepción de incompetencia opuesta por aquella.

7º) Que, por razones de orden lógico, corresponde tratar, en primer término, el recurso interpuesto por CAMMESA.

Sobre el particular, cabe precisar que la cuestión planteada se circunscribe a dilucidar si el conocimiento de la presente controversia corresponde a los tribunales de justicia de este fuero –como lo entendió el a quo– o, por el contrario, a una instancia arbitral, por aplicación de las disposiciones de la cláusula 26.6 del contrato cuya rescisión se cuestiona en estos autos.

A efectos de dar repuesta a tal interrogante, resulta oportuno recordar, liminarmente, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 297:140; 301:970, entre otros), consideración que resulta por demás conducente, en razón de la multiplicidad y disparidad de los argumentos expuestos por CAMMESA sobre el punto.

A su vez, y en atención a los fundamentos esbozados en el recurso bajo examen, también deviene necesario recordar la distinción entre los agravios, por una parte, y los argumentos de derecho que el recurrente utiliza en su memorial para fundar aquellos, por la otra. Ello, en tanto el Tribunal se encuentra limitado por los primeros, en virtud del principio de congruencia en la alzada (arts. 278 y 34, inc. 4º CPCCN), pero no así por los segundos, en atención al principio iura novit curia (esta Sala, causa nº 381/2019/CA1 “Chomer”, resol. del 5/11/19).

8º) Que, efectuadas tales aclaraciones, no puede soslayarse que para dilucidar cuestiones de competencia corresponde estar a los hechos que se relatan en el escrito de inicio y después, y solo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca en fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos: 328:73; 329:5514; 335:374; 340:136, 400, 431 y 853, entre muchos otros).

Por tal motivo, es dable reiterar que la firma actora promovió la presente demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018 en el marco del Programa Renovar (Ronda 2), dispuesta por CAMMESA y confirmada por la Secretaría de Energía de la Nación, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía. A su vez, tampoco puede pasar por alto que el mencionado programa fue implementado por la resolución 71/2016 del entonces Ministerio de Energía y Minería, como parte del Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica instaurado por las leyes 26.190 y 27.191, que declararon “de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público como así también la investigación para el desarrollo tecnológico y fabricación de equipos con esa finalidad” (art. 1º, de la primer norma mencionada)

9º) Que, teniendo en cuenta tales consideraciones, más allá de la discusión propuesta por la recurrente respecto de la naturaleza público o privado [sic] del contrato, del carácter de la intervención del Estado Nacional en aquel vínculo convencional y de la posibilidad de escindir el tratamiento de las pretensiones formuladas por la actora –cuestiones que el Tribunal entiende innecesario tratar en esta oportunidad–, se advierte que, para resolver la cuestión planteada, basta con verificar si la Administración se encontraría eventualmente habilitada o no para someter la presente controversia a una instancia arbitral.

En efecto, ante una respuesta afirmativa resultaría innecesario definir, en esta oportunidad, el carácter de la relación contractual y de la intervención del Estado Nacional, dado que, por una razón u otra, sería procedente que un tribunal arbitral asumiera el conocimiento de la contienda. Es decir, ya sea porque se trata de un diferendo entre privados que expresamente pactaron ese método alternativo de resolución de divergencias o porque, aun encontrándose involucrada la actuación de las autoridades públicas, la Administración se encontraría facultada a acudir a tal instancia.

La hipótesis expuesta precedentemente es la que se verifica en estos autos.

A fin de justificar tal aseveración, es dable rememorar que, de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diversos precedentes que ha dictado sobre la materia, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con los particulares siempre y cuando exista una expresa habilitación por ley y no versen sobre cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado (Fallos: 133:61; 152:347; 178:293; 235:940, 330:2215; y 341:1485, consid. 10; y CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23).

Respecto del primer requisito, el Alto Tribunal ha señalado que “La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece –en los casos de competencia federal por razón de la materia– que la Nación, en principio, solo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (Fallos: 330:2215).

En este orden de ideas, no puede soslayarse que el decreto de necesidad y urgencia 882/2016, mediante el que se estableció el cupo fiscal “para ser asignado a los beneficios promocionales previstos en el Artículo 9º de la Ley Nº 26.190” (art. 1º), dispuso que “Para todas las controversias que pudiesen surgir con motivo de la ejecución y/o interpretación de los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables suscriptos por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o por la entidad que designe la Autoridad de Aplicación en el marco de las Leyes Nros. 26.190 y 27.191 y/o de los contratos que se suscriban en los términos del Artículo 3º del presente, las partes podrán establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje con sede en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior” (art. 6º). Tal previsión resultaban coincidentes [sic] con las disposiciones del decreto 531/16, reglamentario de la ley 27.191, que contemplaban que “Los contratos celebrados por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o el ente que designe la Autoridad de Aplicación con los generadores en el marco de lo dispuesto en este artículo se sujetarán a los siguientes lineamientos:… 7) Se podrá prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”.

Por su parte, en el respectivo Pliego de Bases y Condiciones Generales (aprobado resolución 275-E/2017 del entonces Ministerio de Energía y Minería) se previó la aplicación, en otras, de las disposiciones de los referidos decretos (v. pto. 6.2; documentación titulada “DOC 2” incorporada al expediente digital el 16/3/2023); y como consecuencia de ello, en el contrato efectivamente suscripto se estipuló, de conformidad con el modelo aprobado como anexo 6 de ese primer instrumento mencionado, que “Cualquier litigio, controversia o reclamación resultante o relacionada con el presente Contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en vigor al momento de la notificación de la controversia” (cláusula 26.2; documentación titulada “DOC 3” incorporada al expediente digital el 16/3/2023).

Por consiguiente, teniendo en cuenta el carácter y jerarquía normativa del decreto 882/16 (art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional) y su plena vigencia al momento de la suscripción del contrato de abastecimiento (de acuerdo a las disposiciones del art. 17 de la ley 26.122; cfr. esta Sala en “Lin, Ming c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, resolución del 03/05/2018, considerando 5º; “Enqiang, Xue c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, sentencia del 07/06/2018, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerandos 6º y 7º; entre otros; y ello sin dejar de mencionar que en la actualidad cuenta con dictamen favorable de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo), cabe concluir que el Estado Nacional se encontraría legalmente autorizado para someter la presente controversia al conocimiento de un tribunal arbitral.

En consecuencia, ya sea que se trata de un conflicto suscitado entre dos personas jurídicas regidas por el derecho privado o de una controversia en la que se ve involucrado el Estado Nacional, lo cierto es que no se advierte óbice alguno a la aplicación de las disposiciones de clausula 26.2 del contrato objeto de estos autos.

A esta altura, y como ya se dijo, es dable reiterar que la solución a la que se arriba no importa emitir juicio alguno sobre el carácter del vínculo convencional y de la participación que deba o no reconocérsele al Estado Nacional, sino tan solo concluir que, aun en el caso de que se entienda ineludible su actuación, este último se encontraría habilitado para acudir al referido método alternativo de resolución de conflictos.

10) Que, por otro lado, también se advierte que, en el sub examine, no se encuentran en juego cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado, lo que en su caso impediría el sometimiento del conflicto a una instancia arbitral, como se indicó precedentemente.

En efecto, teniendo en cuenta los términos del escrito de inicio y de sus contestaciones, la discusión relativa a la validez de la rescisión del contrato de abastecimiento se centra alrededor del “error de los pliegos” y de los incumplimientos contractuales que las partes se atribuyen recíprocamente, así como también respecto de la falta de una adecuada adhesión al régimen de la resolución 1260/21, asuntos que no se aprecia que incidan en el orden público o social, o los poderes públicos del Estado –más allá de los intereses de innegable carácter público que involucran–, como sí acontecía en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, a la que hizo referencia la parte actora al contestar el memorial –y en la que este Tribunal debió decidir una cuestión similar–.

Una vez más, y bajo riesgo de ser reiterativos, resulta oportuno aclarar que lo expuesto no importa descartar la eventual participación del Estado Nacional y la importancia del ejercicio de sus competencias en la materia –que eventualmente deberán ser definidas a efectos de dilucidar la cuestión de fondo–, sino tan solo concluir que, en este estado liminar del proceso y de acuerdo a los términos en que fue planteado el conflicto, no resulta viable afirmar que se encuentre configurada la referida limitación para que el diferendo sea sometido a un tribunal arbitral.

11) Que, por otro lado, la solución adoptada en modo alguno deviene incompatible con la decisión que esta Sala suscribió en la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, resolución del 14/2/2023, toda vez que en aquella oportunidad solo se destacó, a efectos de definir la competencia para tratar una pretensión cautelar autónoma (cfr. art. 1655 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación), la preponderancia de las normas de carácter público administrativo involucradas en el caso, cuya interpretación y aplicación no se encuentra vedada a la jurisdicción arbitral (cfr. Fallos: 133:61; 152:347; 173:221; 178:293; y 290:458; y esta Sala en causa CAF 16.211/2021/CA1 “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas Cuyana S.A. s/ recurso directo de organismo externo”, resol. del 23/8/22). Es más, se aclaró que ello no importaba descartar la aplicación de las normas de derecho privado que eventualmente exija el caso, en la medida que “la complejidad e importancia de la actividad de la generación de energía eléctrica –declarada como de interés general, cfr. art. 1º de la ley 24.065– explican que su funcionamiento se encuentre regulado tanto por normas de derecho público como privado”.

12) Que, a su vez, tampoco resulta atendible que la conducta asumida por la partes en la instancia administrativa devenga relevante para dilucidar el conflicto de competencia suscitado, toda vez que, justamente, quien pretende hacer valer la jurisdicción arbitral en estos autos es CAMMESA frente a la postura asumida por la actora, circunstancia que difiere de lo acontecido en el precedente de este Sala dictado en la causa CAF 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas c/ Avanzit Tecnología S.A. y Otros s/ proceso de Conocimiento”, resolución del 25/04/2019 (recurso extraordinario desestimado en los términos del 280 [sic] del CPCCN por sentencia del 28/2/2023).

En efecto, tanto en sede administrativa como al contestar el informe del artículo 4º de la ley 26.854 en la causa 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/medida cautelar (autónoma)”, CAMMESA hizo saber, oportunamente, su clara objeción al conocimiento de los tribunales de justicia respecto de la cuestión de fondo, en virtud de la procedencia de que conociera un tribunal arbitral.

13) Que, en razón al modo en que se resuelve y a que ambas partes se pudieron razonablemente considerar con derecho a peticionar de la forma en que lo hicieron, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN), circunstancia que torna inoficioso expedirse sobre el recurso intentado por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar al interpuesto por CAMMESA, revocar la decisión apelada, declarar la incompetencia del juzgado de grado interviniente para conocer en la presente causa y atribuírsela al tribunal arbitral que las partes deberán conformar de acuerdo a las previsiones de la cláusula 26.2 del contrato objeto de esto autos, con costas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN); y 2º) Declarar inoficioso un pronunciamiento respecto del recurso de la parte actora.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Microomnibus Cuarenta y Cinco SACIF c. CNRT (EX 37338039/24) s/ Servicio Público de Autotransporte – Ley 21.844 – Art. 8º

Buenos Aires, 25 de febrero de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, por disposición 1086/24, del 27/5/2024, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) impuso a la firma actora: a) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 136 del decreto 1395/98, al desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad de aplicación; y b) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 83 del decreto 1395/98, al violar el régimen diario de frecuencias del servicio público urbano de pasajeros (cfr. exp. adm. EX-2024-37338039–APN-DO-BA#CNRT-Exp.Si.F.A.M.399683, v. p. 44/45 de las actuaciones acompañadas a fs. 28/73).

Para así resolver, señaló que del Informe de Clausura IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT (obrante en la p. 37/41 de la doc. citada) se desprendía la efectiva comprobación de las infracciones endilgadas, circunstancia que justificaba la imposición de las sanciones en cuestión.

Asimismo, destacó que se había cumplido adecuadamente con el procedimiento administrativo pertinente, garantizando el derecho de defensa de la encartada, sin que los argumentos vertidos por la parte lograsen desacreditar lo expuesto con relación a la verificación de las faltas imputadas.

2º) Que, contra esa disposición, el 29/5/24, la actora interpuso el recurso directo de apelación previsto en el art. 8º de la ley 21.844, que fue contestado el 20/9/2024 (v. p. 49/75 de la documentación referida en el consid. anterior).

En primer lugar, la recurrente realiza un breve relato de los antecedentes fácticos del caso.

Explica que: a) “desde hace varios meses, el sector del Transporte Público de Pasajeros se encuentra atravesando una crisis económica sin precedentes, lo que se vio seriamente agravado ante el congelamiento de tarifas dispuesto durante el año 2023, lo que sumado a la falta de compensaciones tarifarias suficientes que otorga el Estado nacional generó una situación económica gravísima de desfinanciación, descapitalización y gravísima dificultad para el cumplimiento de lo que constituye el objeto social de las empresas del sector”; b) que, desde la pandemia del covid-19, tanto las empresas como los empleados del sector vienen haciendo “esfuerzos desmedidos” para seguir prestando los servicios; c) que la prestación del servicio es indispensable para el sostenimiento económico de la firma, toda vez que es su única fuente de ingreso, lo que evidencia que es la principal afectada por la medida de abstención o suspensión gremial dispuesta; d) ante la referida delicada situación económica sectorial, “LOS TRABAJADORES OPTARON, DE FORMA UNILATERAL, SIN NINGUNA PARTICIPACIÓN DE ESTA EMPRESA, POR RETENER TAREAS, EN FECHA 11.04.2024, MEDIDA QUE SE DECIDIÓ ADOPTAR EL DÍA ANTERIOR A ÚLTIMA HORA”; e) los salarios del personal se encontraban al día, sin que se registrase deuda alguna; y f) si bien existieron empresas que pudieron prestar servicios el 11/4/2024, lo cierto es que ello obedeció a que su personal respondía a la facción gremial de la Unión Tranviarios Automotor que se encontraba en “disidencia con las directivas” de la referida organización.

Sobre la base de tales consideraciones, afirma que la falta de prestación del servicio obedeció a la intempestiva huelga a la que se adhirió el personal de conductores de la actora, es decir, “UN HECHO DE TERCEROS, DE FUERZA MAYOR, AJENO A LAS POSIBILIDADES DE CORRECCIÓN, Y, POR TANTO, NO IMPUTABLE A MI MANDANTE”.

En este sentido, destaca que el derecho a huelga se encuentra ampliamente amparado por la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales y normas locales, motivo por el que su parte nada podía disponer para restringir o cercenar su libre ejercicio por parte de los empleados. En particular, precisa que no podía obligar a sus dependientes a asistir a sus puestos de trabajo, ni imponerles sanciones, sino tan sólo descontar el día correspondiente en sus haberes. Al respecto, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Sin perjuicio de ello, individualiza una serie de medidas que habría adoptado a efectos de evitar la medida de fuerza en cuestión. En concreto, señala que: a) “En la jornada del 11 de abril de 2024 mi representada tenía todo su parque móvil a disposición para la prestación de servicios. También se había cursado a cada uno de los colaboradores del área de conducción el diagrama de horarios en que debían prestar sus funciones. El personal administrativo y de control de servicios estaba en plenas funciones y los establecimientos cabeceras del trazado de la línea de autotransporte público concesionada a mi representada se encontraban abiertos y aptos para que la actividad pudiera desarrollarse con absoluta normalidad”; b) una vez que se tomó conocimiento del paro de actividades, se “solicitó a la cámara empresaria que representa colectivamente a mi representada que requiriera la intervención de la Secretaría de Trabajo para promover una instancia de diálogo y reflexión que permitiera interrumpir la carente de sustento legal medida dispuesta por la organización gremial. Ello dio lugar a la mesa de diálogo concretada en dicha Secretaría en la jornada del 11 de abril, que concluyera con el levantamiento del paro decretado por la UTA. Ello en el atardecer de la citada jornada”; c) “Se colocaron en las instalaciones cabeceras del trazado de mi representada, para lectura del personal de conducción que se presentara invocando ‘abstención de tareas’ carteles con la siguiente leyenda: ‘(…) exhortamos al personal de conducción a que retire la planilla del área de control y acceda a la conducción de los vehículos de transporte asignados, con el propósito de brindar servicios en favor de los señores usuarios (…)’”; d) a su vez, se agregaron nuevos carteles intimando al personal a que “EN FORMA INMEDIATA Y EN EL DÍA DE LA FECHA RESTABLEZCA EL SERVICIO Y RETOME EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES QUE MOTIVARON SU CONTRATACIÓN, CONFORME CITACIÓN QUE LE FUERA CURSADA, BAJO APERCIBIMENTO DE APLICAR SANCIONES DISCIPLINARIAS (ART. 67 LCT, decreto 70/2023), POR CUANTO LA MEDIDA QUE SE LLEVA A CABO AFECTA UN SERVICIO PÚBLICO INDISPENSABLE PARA LA COMUNIDAD. ASIMISMO, EN CASO DE NEGATIVA Y/O REITERACIÓN DE MEDIDAS DEL MISMO TIPO SE APLICARÁN LAS MÁS SEVERAS SANCIONES QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE”; y e) se confeccionaron telegramas para toda la planta de empleados en iguales términos, que finalmente no fueron diligenciados ante el levantamiento de la medida de fuerza.

En resumen, concluye que la huelga, dispuesta tan sólo unas hora antes del comienzo de la jornada, “impidió la adopción de temperamentos preventivos y disciplinarios para evitarla o morigerarla” y que “iniciada la misma se adoptó de manera urgente una multiplicidad de acciones a través de la cámara empresaria y en forma individual por la empresa que represento destinadas a ponerle fin”, circunstancias que evidencian su falta de responsabilidad, la impertinencia de las faltas endilgadas y la invalidez del acto sancionatorio.

3º) Que, el 26/9/2024, se expidió el Sr. Fiscal General.

4º) Que, del modo en que se encuentra planteada la controversia, la cuestión de fondo se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como para eximir a la parte actora de su responsabilidad por las infracciones imputadas, lo que, en caso afirmativo, redundaría en la invalidez del acto sancionatorio cuestionado.

En efecto, la firma recurrente no controvierte el hecho de no haber prestado los servicios públicos de transporte urbano de pasajeros –correspondientes a las líneas 33 y 119– en forma regular, sino que únicamente alega que, dado el carácter intempestivo y forzoso de la huelga adoptada por su personal de conductores, le habría sido imposible cumplir con tal obligación, lo que evidencia su falta de responsabilidad. Para reafirmar su postura, alega que, frente a ese complejo contexto fáctico, adoptó todas las medidas que tenía a su alcance para morigerar o evitar los efectos de la huelga, sin haber obtenido mayores resultados. En síntesis, entiende que, en el sub examine, efectivamente se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que tornaba impertinente al reproche de los incumplimientos normativos y reglamentarios achacados.

5º) Que, a efectos de dilucidar el interrogante individualizado precedentemente, resulta fundamental efectuar un preciso relato de los antecedentes del caso:

a) mediante acta de comprobación nº 804390000000002592, el 11/4/2024 a las 8:55 h., el inspector de la CNRT Pascual Vendittelli verificó que las líneas 33 y 119, a cargo de la actora, no prestaban su servicio en forma regular como consecuencia de una medida gremial (v. p. 3/4 de la documentación referida en el considerando 1º; expte. adm. EX-2024-37338039–APN-DOBA#CNRT-Exp. Si.F.A.M. 399683).

b) ese mismo día, el Subsecretario de Transporte Automotor suscribió la nota NO-2024-36786199-APN-SSTA#MINF, mediante la que intimó a la actora a “la reanudación inmediata de los servicios públicos a su cargo, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes (…)”. A tales fines, señaló que sin perjuicio “de la medida de fuerza dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva (…)” correspondía dejar constancia que el art. 24, inc. b, de la ley 25.877, texto modificado por el decreto 70/23, había declarado al “transporte terrestre de personas a través de los distintos medios que se utilicen a tal fin, como actividades de importancia trascendental, y en consecuencia debe asegurarse la continuidad del mismo garantizando la prestación de servicios mínimos”. De acuerdo a como lo reconocen las partes, esa intimación fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 6/7 de la doc. citada con anterioridad).

c) mediante acta de comprobación nº 810230000000000142, el 11/4/2024 a las 19:35 h., el inspector Javier Andrés Duarte constató que “la línea 119 continúa sin prestar servicio haciendo caso omiso a la intimación de la autoridad de aplicación, incumpliendo el ART. 136 del régimen de penalidades aprobado por el decreto 1253/95 y su decreto modificatorio 1395/98”. Tal circunstancia motivó que, al día siguiente, se dispusiera la instrucción del respectivo sumario, ordenando correr traslado de los respectivos cargos e informando el plazo para ofrecer prueba y formular el descargo pertinente, decisión que fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 13/21 de las actuaciones indicadas precedentemente).

d) el 17/4/2024, la firma recurrente presentó su descargo, oportunidad en la que expuso sus argumentos defensivos y acompañó como prueba una nota que daba cuenta de que, el 15/4/2024, había contestado la intimación oportunamente cursada por la CNRT (v. p. 22/31 de la citada doc.).

e) el 16/5/2024, la instructora sumariante Karina Verónica Nola suscribió el informe IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT que, por ser el sustento principal del acto sancionatorio –en tanto se remitió en su totalidad a sus fundamentos–, resulta indispensable desarrollar con precisión.

En aquel documento, la referida agente expuso que: i) “la sumariada no cuestiona la falta de prestación del servicio a su cargo, únicamente pretende justificar la causa que motiva la infracción. Sólo se limita a explicar las supuestas causas de la desatención de su obligación a la prestación, considerando que la cuestión resulta ser imprevisible e inevitable, sobre todo por el corto plazo en que fue tomada la decisión, y que exime la responsabilidad de su mandante”; ii) La huelga obedeció a “razones económicas y políticas (paralización de los servicios como medida de fuerza) –abstención de tareas– en detrimento de los derechos fundamentales de los usuarios”; iii) “la desatención de servicios no ha sido total, dado que un grupo significativo de empresas del mismo sector ha prestado servicio con normalidad”; iv) “una medida de tal magnitud no puede ser considerada como una alternativa inevitable, atento que frente a un contexto socio económico similar otros prestadores cumplieron sus obligaciones”; v) “el perjuicio que sufre el resto de la sociedad (usuarios y consumidores), con motivo de un conflicto del cual se sienten ajenos, sirve como justificación a los fines de limitar y restringir el derecho de huelga, y con más razón cuando éste afecta servicios esenciales. Vale decir, el interés particular de los huelguistas colisiona con el interés más amplio –general– del resto de la sociedad, razón por la cual, el sacrificio del primero en aras de garantizar la satisfacción del segundo, resulta legítimo y razonable”; vi) “Debe tenerse presente que cuando el ejercicio de una medida de acción directa involucra o compromete la interrupción o suspensión de actividades que pueden tener consecuencias para el goce de los derechos constitucionales, debe garantizarse un conjunto básico de prestaciones y personal, a fin de asegurar su continuidad y regularidad”; vii) “Los servicios de transporte público de pasajeros, están intrínsecamente ligados al cumplimiento de las garantías mínimas de prestación y de asegurar el goce de los derechos constitucionales”; viii) “las medidas que la encartada dice haber tomado para evitar o morigerar el perjuicio hacia los usuarios, han resultado insuficientes ya que no se han levantado en debido tiempo las medidas adecuadas para el restablecimiento del servicio”; ix) la CNRT “tiene la necesidad, y la obligación de velar por el cumplimiento del marco regulatorio de la actividad del transporte automotor”; x) el art. 7º del decreto 656/94 dispone que “Constituyen servicios públicos de transporte de pasajeros urbano o suburbano, todos aquéllos que tengan por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter general en materia de transporte (…)”; xi) el art. 23 del decreto 656/94 establece como obligación de los permisionarios “prestar el servicio bajo las pautas de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad en igualdad de condiciones y obligatoriedad”; xii) el decreto 70/23 prevé que el servicio de transporte terrestre es una “actividad de importancia trascendental, debiéndose asegurar la continuidad del mismo”, y xiii) “la empresa actora es beneficiaria de subsidios”, circunstancia que reafirman aún más su responsabilidad (v. p. 37/41 de la doc. ya referida).

f) el 27/5/2024 se dictó el acto sancionatorio que motivó la interposición del presente recurso (v. p. 44/75 de la mencionada doc.)

6º) Que, el reconocimiento del instituto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual– es de larga data y ha sido ampliamente receptado tanto en el campo del derecho privado –en el que tuvo sus orígenes– como en el derecho público (Exner, Adolf. “De la fuerza mayor: en el Derecho mercantil romano y en el actual”, trad. de Miñana y Villagrasa, Emilio, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1905, p. 25/43; López Mesa, Marcelo. “Derecho de la Obligaciones”, ed. Bdef, Bs. As., 2015, t. I, p. 491. Véase, a su vez, por ej. las múltiples referencias efectuadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como también su acogida en la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado; en el decreto 1023/01 que aprobó el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública; en la ley 13.064 de Obra Pública, en la ley 24.240, de Defensa del Consumidor; en la ley 2873, de Ferrocarriles; en el Código Aduanero, entre muchas otras). En tal sentido, este Tribunal ha indicado “Que la fuerza mayor como causal de exculpación de la conducta es un principio fundamental que debe regir en la apreciación de la responsabilidad de las personas, cualquiera fuere el derecho de que se trate (…)” (Causa “Mastellone Hnos S.A. s. apelación – administración nacional de aduanas”, sent. del 29/3/1988).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento, los entonces vigentes artículos 513 y 514 del Código Civil reconocían en forma expresa tal figura jurídica y precisaban que es aquel hecho “que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”, definición que ha sido replicada en el actual art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, destacada doctrina ha señalado, con suma claridad, que “(…) puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a él: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis queda configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estará fuera de cuestión la responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación. Es que entonces falla la razón de ser de tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecución de la obligación, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado y por tanto, no puede serle atribuido (…)” (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”, ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 231/232).

Siguiendo estos lineamientos, en materia de sanciones administrativas, esta Sala ha precisado que el instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” requiere para su configuración: 1) imprevisibilidad; 2) inevitabilidad; 3) ser ajeno al deudor y actual; 4) sobreviniente a la obligación; y 5) ser impedimento absoluto. De modo que, para alegar la inimputabilidad en el cumplimiento de una obligación, y consecuentemente falta de responsabilidad, tendrá que acreditarse por qué el hecho alegado, que reviste los caracteres señalados, le ha impedido o le impide satisfacer la obligación (cfr. esta Sala, en causa 47402/2023/CA1 “Bed Time S.A. c/ EN-Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores (ex. 54425499/20 – disp. 1016/23) s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 16/5/24, “GCI c/ EN – DGA resol. 898/10 (expte. 602257/03 – 12034-585/07) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 10/12/20, “Agroindustria Río Atuel S.A. (TF 17517-A) c/ DGA”, sent. del 10/05/07; CNCom., Sala B, “Amex S.R.L.”, sent del 07/04/87; y CNCCF, Sala III, en causa “Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/ Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, sent. del 11/07/96; entre otros).

Asimismo, la Corte federal ha dicho que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor requiere la comprobación fehaciente por parte del interesado del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que se adjudica la condición de causal exoneratoria (v. Fallos: 315:2857 y 321:1117).

Por último, y no menos importante, también se ha señalado que, aun en el caso de infracciones formales u objetivas, el caso fortuito o fuerza mayor constituye un eximente de responsabilidad, que corresponde acreditar a quien lo invoca (cfr. esta Sala en causa 807/2009 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ DNCI -Disp. 890/08 (Expte. S01: 202597/05)”, sent. del 3/5/10; y Sala II en causa “Campisi, Norberto D. y Campisi Claudio C. (TF 21.896-I) c/ D.G.I.”, sent. del 12/04/07 y 38957/2011 “Edumet SA c/ EN-AFIP-DGI-resol. 1415 s/ dirección general impositiva”, sent. del 21/08/14).

7º) Que, en estos términos y teniendo en cuenta los agravios de la recurrente, corresponde verificar si, en el sub examine, la alegada medida de fuerza gremial reunió las condiciones necesarias para configurar la causal eximente de responsabilidad analizada en el considerando anterior.

Una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, es dable destacar, en primer lugar, que el Estado Nacional no controvirtió la efectiva celebración de la huelga en cuestión, ni que su adopción haya sido acordada en las vísperas del inicio de la jornada del 11/4/2024, hechos que, a su vez, resultaron ser de público y notorio conocimiento. Por el contrario, en sede administrativa, el organismo accionado reconoció en forma expresa que había sido “dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva” (v. p. consid. 6º, ap. b), lo que evidencia su imprevisibilidad.

A fin de desarticular tal razonamiento, la demandada alega que la medida obedeció a un conflicto laboral y social (v. p. 8, escrito de contestación) que era conocido por la actora, y cuyas eventuales consecuencias perniciosas podían ser evitadas por la firma accionante. No obstante, tal argumento no hace más que reafirmar el carácter imprevisible de la decisión gremial de suspender el servicio en cuestión, en tanto que, justamente, da cuenta de un delicado y volátil contexto sectorial general –que, a su vez, era de público y notorio conocimiento–, en el que pronosticar y precaver medidas sindicales intempestivas, como la del caso, se advertía extremadamente improbable.

Asimismo, las referidas condiciones denotan el carácter ajeno a la actora de la referida huelga. No sólo porque la decisión del cese de la actividad fue dispuesta unilateralmente por la organización gremial –observación más que obvia–, sino también porque evidencia que no respondió a un conflicto laboral particular de la empresa –o de algunas pocas empresas–, sino a una problemática generalizada cuya dilucidación evidentemente excedía su capacidad individual.

En igual sentido, tampoco resulta atendible el argumento expuesto con relación a que la firma actora podría haberse resistido o rechazado la medida de fuerza. Basta con inquirir cuál es el proceder que debería haber adoptado la actora para asegurar la continuidad del servicio si, en los hechos, todos sus conductores se encontraban adheridos a la huelga. Acaso se entiende que debería haber forzado a los empleados en cuestión a asistir a sus puestos de trabajo; que debería haber ocupado transitoriamente tales puestos con empleados no calificados (vgr. que no cuenten con la Licencia Nacional Habilitante pertinente); o que debería contar con una planta de conductores de reserva para tales supuestos, lo que resultaría un sinsentido dado que nada obstaría a que ellos también se plegasen a la medida de fuerza en cuestión. Por consiguiente, aun cuando pretenda ponerse en tela de juicio la ya referida imprevisibilidad, lo cierto es que, más allá de las eventuales sanciones que –dentro de la ley– podría haber impuesto la actora a sus empleados, los efectos prácticos y concretos de la huelga –en cuanto al cese del servicio– resultaron a todas luces inevitables y de carácter absoluto.

Como ya se explicó, un caso fortuito o de fuerza mayor puede también configurarse cuando siendo posible preverlo, no ha podido evitarse.

Sólo resta aclarar que el hecho de que algunas empresas del sector hubiesen prestado los servicios no invalida la exégesis propuesta, en la medida que tal circunstancia –que sería resultado de una divergencia en la conducción gremial– no desacredita la efectiva imprevisibilidad, inevitabilidad y carácter absoluto de la suspensión de las actividades efectivamente dispuesta por los empleados conductores de la actora, y de muchas otras empresas del sector que se encontraron en iguales condiciones.

Por último, y a efectos de reforzar esta tesitura, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, si bien para dar respuesta a las particularidades propias de una controversia suscitada a principios del siglo pasado, que “Una huelga de carácter revolucionario acentuada con incendios y otros estragos como la que se declaró en las regiones de Lago Argentino, Fuentes de Coyle, Turbio, etc., en Octubre de 1920 hasta el 16 de Febrero de 1921, según es público y notorio, comprobada con informes del Jefe de Policía del Territorio de Santa Cruz y del Ministerio del Interior, constituye un caso de fuerza mayor que trae aparejada irresponsabilidad por actos que aparentemente infrinjan las normas jurídicas aduaneras” (Fallos: 156:250), criterio que se aprecia más que aplicable al caso, sin perjuicio de los matices propios de cada litigio.

8º) Que, confirmada la efectiva verificación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sólo resta formular, en capítulo aparte, algunas consideraciones en relación con los argumentos esbozados por el organismo accionado en torno al carácter de servicio público de la actividad involucrada, su incompatibilidad con el derecho a huelga y la consecuente pertinencia del ejercicio de la acción sancionatoria.

En particular, cierto es que el transporte urbano de pasajeros sobre el que versa el presente caso se encuentra formalmente declarado como servicio público, lo que impone a sus prestadores –que se someten voluntariamente al referido régimen– el deber de garantizar su continuidad, entre otras condiciones (arts. 6º, 7º y 23 del Decreto 656/94). Tal es así que, justamente al analizar supuestos como el de autos, se ha llegado a decir que “huelga y servicio público son nociones antinómicas” (Jèze, Gastón. “Principios generales del Derecho Administrativo”, ed. Depalma, 1948, t. II, p. 270/271; y en sentido similar, Bielsa R. “Derecho Administrativo”, ed. Thomson Reuters, 2017, t. II, p. 1508).

A su vez, también es acertado que, como derivación lógica de tales exigencias, la Administración –en el sub examine, la CNRT– se encuentra habilitada a ejercer el respectivo control y la consecuente potestad sancionatoria ante eventuales incumplimientos (ley 21.844 y decreto 1395/98).

No obstante, una interpretación razonable de los alcances del referido régimen no puede conducir a desconocer en forma absoluta la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, puedan configurarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que efectivamente imposibiliten al prestador del servicio cumplir materialmente con aquella carga sin comprometer su responsabilidad, como ocurrió en estas actuaciones como consecuencia de la medida de fuerza adoptada por los empleados conductores de la firma actora. Máxime, cuando no existe norma o instrumento jurídico alguno que, en el caso particular, prevea en forma expresa la asunción de la responsabilidad ante la verificación de tales hipótesis (vgr., en sentido análogo, art. 1730, inc. a y b, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este sentido, es dable recordar, como ya se adelantó, que la compleja discusión en torno a la compatibilidad del derecho a huelga –amparado en forma expresa en el art. 14 bis de la Constitución Nacional– y el instituto de los servicios públicos dista de ser novedosa (v., además de los autores ya citados, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Huelga y servicios públicos”, La Ley, 1990-B, p. 829 y Cassagne, Juan C. “La huelga en los servicios esenciales”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia, 1993, p. 217, entre muchos otros).

Partiendo de la inveterada regla de que ningún derecho es absoluto (cfr. art. 28 de la Constitución de la Nación y Fallos: 310:943, 311:1565, 315:952, 339:827, 330:4713, 343:2211 y 342:1777, entre muchos otros), el art. 24 de la ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/06, posteriormente modificado por el art. 97 del decreto 70/23, han aportado una solución conciliadora, reglamentando “la adopción de medidas legítimas de acción directa” en conflictos colectivos de trabajo que puedan afectar “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental”, categoría esta última dentro de la que se incluyó al “Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin”. En general, las referidas normas estipularon una serie de exigencias y procedimientos previos para la adopción de una medida de fuerza frente a tales hipótesis. En concreto, previeron que “cuando por un conflicto colectivo de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, así como también cumplir con el respectivo preaviso (v. consid. y art. 7º del dec. 272/06; el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, y a diferencia de cómo lo interpreta el organismo accionado, cabe concluir que nuestro ordenamiento no prohíbe el derecho a huelga en el ámbito de los “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental” sino que lo limita razonablemente a fin de resguardar los intereses generales en juego. En efecto, reconoce que tales medidas pueden ser adoptadas por “alguna de las partes”, lo que evidencia la posibilidad de que obedezcan a una decisión unilateral proveniente de cualquiera de ellas, siempre y cuando se cumpla con los recaudos pertinentes.

En estos términos, teniendo en cuenta que, en el caso, la organización gremial efectivamente dispuso en forma unilateral e intempestiva la medida de fuerza –como ya se indicó en el considerando anterior–, sin sujetarse en lo más mínimo a las disposiciones normativas citadas precedentemente, resulta evidente que el incumplimiento de la prestación del servicio respondió a una causa imprevisible, inevitable y ajena a la empresa actora, motivo por el que en modo alguno le puede resultar reprochable.

Por el contrario, y sólo a mayor abundamiento, resta advertir que la declaración de una actividad como de servicio público evidencia su importancia y trascendencia para la satisfacción del bien común, y en consecuencia, la relevancia de la intervención de las autoridades gubernamentales a fin de solucionar en forma inmediata –y conjunta con las partes involucradas– los eventuales conflictos laborales que puedan poner en riesgo su normal prestación (cfr. a como se colige del art. 42 de la Constitución Nacional y del ya citado art. 24 de la ley 25.877; y Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. II, p. 57/64, entre otros autores).

9º) Que, por las razones expuestas, cabe concluir que la cuestionada disposición 1086/24 de la CNRT adolece de graves vicios en sus elementos causa y motivación, por cuanto se incurrió en errónea interpretación de los hechos y el derecho aplicable al caso, circunstancia que impone hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar su invalidez, en los términos del art. 14 de la ley 19.549.

10) Que, en virtud del modo en que se decide, y teniendo en cuenta la solicitud de la empresa actora tendiente a que se ordene la devolución de las sumas abonadas en concepto de las multas invalidadas (cfr. escrito de inicio, título II “Objeto”, y comprobante de depósito; v. p. 9 y 28 de la 121 de las actuaciones referidas en el considerando 1º), corresponde ordenar a la accionada a que, una vez remitidos los presentes actuados por ante su sede, proceda al reintegro de los importes en cuestión, según la normativa aplicable a tales efectos (confr. esta Sala, CAF 35744/2012, “Termoandes SA c/ Resolución 79/12 – ENRE [Expte. 35334]”, resol. del 10/10/2014; y CAF 34150/2023/CA1 “Orazul Energy Cerros Colorados SA c/ ENRE (Resol. 509/23) s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 81”, resol. 22/2/2024).

11) Que, en cuanto a las costas, toda vez que no se advierte razón alguna para apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponérselas al organismo demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del CPCCN).

12) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate (vgr., el importe de la sanción impuesta); y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo), corresponde REGULAR en la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($730.796) –equivalentes a la cantidad de 11 UMA– los honorarios del letrado Daniel Eduardo Díaz Menéndez, quien actuó en su doble carácter en defensa de la parte actora (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y SGA. CSJN 3495/24).

Se deja constancia que las regulaciones que anteceden deberán cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar la nulidad de la disposición 1086/24 del CNRT, debiendo el referido organismo proceder a la devolución de los importes abonados en concepto de multas; 2º) Imponer las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); y 3º) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en los términos y con los alcances del considerando 12.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

M., J. L. c. EN – AFIP – Ley 20.628 s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 6 agosto de 2024

Visto:

El recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP), contra la resolución de fs. 324; y

Considerando:

1º) Que, por pronunciamiento de fs. 324 –y en respuesta al reclamo por incumplimiento de sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada deducido por el actor–, la señora juez de primera instancia desestimó el planteo opuesto por la AFIP tendiente a justificar las retenciones efectuadas –en concepto de Impuesto a las Ganancias– sobre el haber jubilatorio del Sr. J. L. M. durante en el período 01/24.

Para así decidir, puso de relieve que el recibo de haberes adunado al pleito reflejó la deducción del importe de $ 289.538,43 bajo el rótulo “IMPUESTO A LAS GANANCIA S/ RETIRO”. Sobre tales bases, indicó que los fundamentos articulados por la parte demandada en torno al “Impuesto Cedular” –establecido por la ley 27.725– devenían inconducentes para la resolución de la cuestión en autos.

En acápite aparte, hizo saber al accionante que –con el propósito de confeccionar la liquidación por accesorios sobre la suma adeudada– debía ajustarse a la tasa de interés prevista por la resolución 598/19 del Ministerio de Economía, modificada por sus pares 559/22 y 3/24.

2º) Que, disconforme con el pronunciamiento, la AFIP interpuso recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio (cfr. fs. 328/331).

La magistrada rechazó el primero y concedió el residual (cfr. fs. 332), que resultó replicado por su contraria a fs. 333/336.

En esencia, subraya que la señora juez a quo no clarificó los motivos por los cuales consideró “inconducente” su planteo. Al respecto, aduce que la sentencia del 6.10.2022 –dictada por esta Sala–, al limitar la declaración de inconstitucionalidad a determinados preceptos de la ley 20.628, no incluyó las modificaciones introducidas por su equivalente 27.725, “vigente a partir del período fiscal 2024”.

Por otra parte, insiste en que resultaba indispensable “saber en concepto de qué [se] efectuó la aludida detracción al haber previsional de la actora”, más allá de la leyenda bajo la cual la Administración Nacional de la Seguridad Social (en adelante, ANSES) dispuso la deducción. En esta línea, critica que, “al hacer el oficio, el actor no solicitó de modo expreso al agente de retención que se expida sobre el punto”.

3º) Que, para una adecuada solución de la controversia, resulta pertinente efectuar una reseña de los antecedentes relevantes del caso:

(i) El 6.10.2022, esta Sala confirmó lo decidido en primera instancia a fs. 213 y, en consecuencia: a) declaró “la inconstitucionalidad de los art. 23, inc. c; 79, inciso c; 81 y 90, de la ley 20.628”, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “García” (Fallos: 342:411); b) dispuso “el cese de las retenciones en concepto de Impuesto a las Ganancias (…) sobre las prestaciones previsionales del actor”; y c) ordenó “el reintegro de los montos detraídos por aplicación de tales normas (…), con más los intereses previstos en la resolución (MH) 598/2019, hasta su efectivo pago” (fs. 246, énfasis añadido).

Asimismo, recalcó –en lo que aquí resulta de relevancia– que las objeciones formuladas por la AFIP en torno a la incidencia de la ley 27.617 en el caso no alteraban el temperamento adoptado, en tanto constituían “modificaciones que no revelan un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad que conjugue dicho factor con el de capacidad contributiva potencial, en los términos propuestos por la Corte Suprema en el precedente ‘García’”. Máxime cuando la nueva redacción del ordenamiento legal bajo estudio se había circunscripto “a modificar el mínimo no imponible a partir del cual se abona el gravamen y a elevar el monto de la deducción específica para jubilados” (cfr. considerando 8º, énfasis en el original).

(ii) El 1º.02.2024, el accionante denunció que la AFIP había reiterado el descuento de la gabela en crisis en su haber jubilatorio correspondiente al mes de enero de 2024, vulnerando así –según su interpretación– la sentencia firme antedicha.

A su vez, en el recibo de haberes adunado al efecto, se constató la deducción de la suma de $ 289.538,43, bajo la descripción “IMPUESTO A LAS GANANCIAS S/ RETRO” (fs. 298/299, énfasis añadido).

(iii) En respuesta a tal planteo, el 8.02.2024, la magistrada de grado dispuso el libramiento de oficio DEOX a la ANSES para que “acredite haber realizado las gestiones pertinentes a efectos de que se cumpla con el cese de las retenciones del Impuesto a las Ganancias respecto del haber jubilatorio del actor” (fs. 300, énfasis añadido).

(iv) El 23.02.2024, la ANSES manifestó que lo solicitado había sido “cumplido por un requerimiento anterior”, sin mayores aditamentos (cfr. oficio DEOX Nº 12851273, del 23.02.2024).

(v) El 24.03.2024, el Sr. M. reiteró que la AFIP persistía en su incumplimiento del pronunciamiento definitivo de autos, “pues continúa descontando el impuesto”.

Al respecto, puntualizó que “la demandada aduce no saber a qué obedece el descuento, ofició a la ANSES para que responda dicho interrogante (…), endilgando a la ANSES como responsable de la ilegítima retención y de su eventual devolución”. Consideró que tales circunstancias, además de serle inoponibles, constituían una vulneración a la cosa juzgada y una afectación al carácter alimentario de su haber previsional (fs. 311/312).

(vi) El 18.04.2024 –una vez sustanciada la cuestión–, el organismo accionado expuso las críticas que, a posteriori, reeditaría en su escrito de apelación, a saber: a) la sentencia definitiva de fs. 246 no había declarado la inconstitucionalidad de la ley 27.725; b) si la nueva detracción obedecía a que el actor se encontraba “alcanzado por el nuevo impuesto cedular a los altos ingresos”, tal extremo había quedado excluido del fallo apuntado; y c) ello exigía determinar el concepto bajo el cual la ANSES había efectuado la retención pertinente en el recibo de haberes del Sr. M. relativo a enero de 2024 (fs. 317/318).

(vii) Finalmente, el 7.06.2024, la señora juez a quo dictó la resolución motivo de recurso (fs. 324).

4º) Que, el planteo no puede ser atendido.

En efecto, este Tribunal ha sostenido reiteradamente –mediante remisión a sus precedentes 15254/20 “Argüeyo, Oscar Andrés c/ EN – AFIP s/ Dirección General Impositiva” y 17443/21 “Fidalgo, José Héctor c/ EN – AFIP – Ley 20.628 s/ Proceso de Conocimiento”, sentencias del 18.11.2021 y del 16.04.2024, respectivamente– que el cúmulo de modificaciones introducidas a la ley 20.628 por sus equivalentes 27.617 y 27.725, “no había importado un tratamiento diferenciado para la tutela del colectivo bajo estudio”; circunstancia que vedaba el apartamiento de los parámetros fijados por la Corte federal en “García, María Isabel” (Fallos: 342:411).

En tales condiciones, y más allá de que no se logró determinar –con el grado de certeza que la cuestión reclama– con base en qué ordenamiento legal (esto es, ley 20.628 o su homónima 27.725) se ha efectuado la retención por Impuesto a las Ganancias a los haberes previsionales del actor correspondientes al mes de enero de 2024, tal extremo carece de relevancia –tal como subrayó la magistrada de grado– para la resolución de la controversia, ya que en modo alguno altera la sustancia de la decisión adoptada, por esta Sala, a fs. 246.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

V., D. E. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47.

Buenos Aires, 4 de junio de 2024

Vistos:

Estos autos “V., D. E. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”; y

Considerando:

1º) Que las actuaciones sumariales se iniciaron a raíz de la denuncia formulada por la médica psiquiatra Dra. M. A. M., con el propósito de poner en conocimiento del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (en adelante, CPACF) los hechos acaecidos en la causa penal CCC 45288/17 –en cuyo marco había denunciado a los Dres. D. E. V. y E. F. por la comisión de los delitos de: (i) estafa; y (ii) defraudación por retención indebida de dinero y documentos–, y de que se investigase la posible infracción de los letrados apuntados a los deberes de ética profesional.

En concreto, describió que había contratado los servicios legales del Dr. V. para proseguir con la sucesión de su abuela –causa “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”–, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial Morón.

Expuso que, a fin de procurar el levantamiento de la ejecución fiscal que yacía sobre un inmueble del acervo hereditario –autos “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial San Martín–, había transferido al Dr. V. la suma total de $120.000 en marzo de 2016.

Refirió que, pese a reiteradas intimaciones al letrado –vía carta documento– para que cancelase la deuda fiscal en el expediente, éste había incumplido con las directrices impartidas; circunstancia que había constituido el motivo de su denuncia penal, en la cual incluyó al Dr. F. por tratarse del “yerno y socio del Dr. V.”. A su vez, subrayó que le había sido retenida cierta documentación vinculada al bien raíz en cuestión –v. gr., cédula catastral– (cfr. expediente 68.509-29.993/17, incorporado al litigio mediante oficio DEOX Nº 12208784, del 7.12.2023; págs. 2/3, 5, 8/12, 19/32 y 33/45).

2º) Que, sin perjuicio de que la Unidad de Instrucción se había inclinado en favor de desestimar las actuaciones (cfr. expediente 68.509- 29.993/17, págs. 123/125), la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF no solo corrió traslado para que ambos profesionales interpusieran sus respectivos descargos, sino que, mediante pronunciamientos del 21.09.2022 y del 11.10.2023: a) denegó la excepción de incompetencia en razón del territorio oportunamente interpuesta por el Dr. V.; b) impuso al Dr. V. la sanción disciplinaria de multa, equivalente al 40% de la retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, según lo normado en el art. 45, inc. c, de la ley 23.187; y c) absolvió al Dr. F. en relación con los hechos objeto de sumario. El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

Para así resolver, descartó –como primera medida– la excepción apuntada, con apoyo en los siguientes asertos: a) la ponderación de los expedientes que el propio letrado había invocado en su descargo, en razón de haber “tramitado por ante esta Jurisdicción”; b) la contratación en este ámbito territorial de los servicios del Dr. V., así como el “profuso intercambio epistolar agregado en autos”; c) la compensación de honorarios efectuada en relación con expedientes con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y d) la ausencia de un planteo análogo en el litigio penal CCC 45288/17 (cfr. expediente 68.509-29.993/17, pág. 150).

En lo relativo a la cuestión sustantiva del conflicto, hizo especial hincapié en las explicaciones brindadas por el Dr. V. en su descargo del 8.09.2022, teniendo por acreditados los siguientes extremos:

(i) El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

(ii) A raíz de este antecedente, “le inició juicio civil a Socorro Médico [Privado S.A.], para quien trabajaba como médica de urgencias”. El pleito, caratulado “M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario” y tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contó con su patrocinio y culminó con la admisión de la pretensión.

(iii) La Dra. M. “sólo le abonó la defensa de la causa penal, mas no el juicio civil, ya que habían firmado un convenio de honorarios por el 20%” de las sumas que percibiese más IVA.

(iv) Los importes transferidos “los imputó al pago de los honorarios adeudados del juicio civil”.

En función de la reseña antedicha, coligió que correspondía sancionar al Dr. V. por haber “infringido deberes fundamentales al ejercicio de la abogacía con buena fe”, y “del abogado para con su cliente”, según lo dispuesto en los arts. 6º, inc. e; y 44, inc. g, de la ley 23.187; y en los arts. 10, inc. a; y 19, incs. a y c, del Código de Ética.

En este sentido, puntualizó que el incumplimiento del deber de fidelidad en el manejo de los fondos del cliente “reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar inadvertida para los abogados”. Asimismo, puso de relieve que el letrado debía conocer que la retención forzosa de sumas dinerarias no constituía un medio adecuado de reclamo por “la supuesta acreencia que M. le debía por honorarios impagos”.

Sobre tales bases, coligió que, en función de las “graves” faltas endilgadas, el encartado se había apartado de los principios de lealtad, probidad y buena fe que rigen toda actuación profesional letrada.

En capítulo aparte, absolvió al Dr. F. con relación a los hechos imputados, frente a la falta de percepción personal de los importes en crisis y su condición de empleado del estudio V. & A.

3º) Que, disconforme con la sanción, el Dr. V. interpuso y fundó recurso directo, en los términos del art. 47 de la ley 23.187 (cfr. expediente 68.509-29.993/17; págs. 272/276), que resultó replicado por el CPACF en sede judicial (fs. 9/16).

A su turno, se expidió el Sr. Fiscal General que interviene ante esta Cámara en torno a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal de los recursos (fs. 18/19).

4º) Que el recurrente tacha de nulidad al pronunciamiento sancionatorio, pues insiste en la incompetencia del Tribunal de Disciplina del CPACF para intervenir en las presentes actuaciones.

En este sentido, alega que las argumentaciones del pronunciamiento administrativo son contradictorias. Al respecto, arguye que, pese a sostener la independencia entre las esferas penal y administrativa, el Tribunal había previamente descartado la excepción de incompetencia territorial con apoyo en que “no fue planteada en la causa penal”.

Entiende que la eventual denuncia debió haberse efectuado ante el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de Morón, toda vez que el dinero retenido había sido entregado en el marco de una causa tramitada en aquel departamento judicial.

5º) Que, así las cosas, el thema decidendum sometido a conocimiento de esta Alzada ha quedado ceñido al cuestionamiento en torno a la competencia territorial del Tribunal de Disciplina de la CPACF, por constituir el único agravio introducido por el Dr. V. en esta instancia.

Al respecto, cabe destacar que el art. 1º del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF (en adelante, RPTD) entonces en vigor estipulaba su aplicabilidad “conforme la competencia territorial asignada por el Artículo 17 de la ley 23.187. Regirá a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, respecto de los supuestos contemplados en el artículo 44, incisos a), b), c), d), e), f) y h)”. Por su parte, para aquellas hipótesis estatuidas en “los artículos 6, 10 y 44, inciso g) de la misma ley, el presente reglamento regirá desde la entrada en vigencia del Código de Ética” (énfasis añadido).

Idéntica tesitura adopta el actual art. 1º del RPTD, aprobado por Asamblea de Delegados el 4.05.2023.

Por su parte, el aludido art. 17 de la ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía instituye la creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “que controlará el ejercicio de la profesión de abogado y tendrá a su cargo el gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción” (énfasis añadido).

En sentido concordante, el ámbito de actuación ante infracciones al Código de Ética de la CPACF ha quedado delimitado “a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante Tribunales Federales”, designándose como órganos de aplicación a aquéllos “establecidos por la Ley 23.187, conforme las vías y procedimientos regulados en la misma y por el Reglamento de Procedimientos del Tribunal de Disciplina” (arts. 1º y 3º, énfasis añadido).

6º) Que una interpretación armónica de los preceptos en juego permite colegir –en contraposición a lo argüido por el recurrente– que el Tribunal de Disciplina de la CPACF es competente en razón del territorio para evaluar los hechos endilgados.

En efecto, si bien asiste razón al letrado encartado en cuanto a que la denuncia original de la Dra. M. se limitó a hacer referencia a dos litigios –v. gr., “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”, en trámite en el Departamento Judicial Morón; y “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, con asiento en el Departamento Judicial San Martín—, lo cierto es que el propio Dr. V. manifestó que el monto dinerario que había sido girado con el objeto de levantar la ejecución fiscal allí ordenada fue expresamente imputado a la cancelación de una deuda por honorarios adeudados por un tercer pleito –“M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario”– tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En otras palabras, han sido tres –y no dos– las causas afectadas por el dinero transferido por la Dra. M. a su letrado patrocinante. Dos de ellas –constitutivas del origen y motivo de la transferencia– tramitaron en extraña jurisdicción. Empero, la tercera –a cuyo concepto se imputaron los importes– hace alusión, en última instancia, a la actuación profesional del Dr. V. en la jurisdicción de la Capital Federal; a la postre, presupuesto habilitante para la intervención del CPACF, tal como reclama el texto del art. 17 de la ley 23.187.

Es más, tal circunstancia no resultó ignorada por el Tribunal al fallar del modo en que lo hizo en la incidencia del 21.09.2022, pues expresamente desestimó la excepción de incompetencia territorial con sustento en –entre otras razones– “la alegada compensación de honorarios [que] se habría efectuado respecto a expedientes que han tramitado en los fueros de esta ciudad” (cfr. expediente 68.509-29.993/17; pág. 150, énfasis agregado).

Por añadidura, tales consideraciones –suficientes, per se, para desestimar el recurso en tratamiento– permanecen inconmovibles frente a las críticas articuladas en torno a la ausencia de planteo de incompetencia en el marco de la causa criminal que dio inicio a la controversia. En consecuencia, deviene insustancial el examen de este último acápite de la expresión de agravios.

7º) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –importe de la sanción impuesta–; y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de $ 245.375 (equivalentes a la cantidad de 5 U.M.A.) los honorarios de la Dra. S. de los A. M., quien actuó en calidad de letrada apoderada de la parte demandada (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y resolución CSJN SGA 925/24).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por el Dr. D. E. V., con costas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

b) Regular los honorarios de la actuación letrada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 7º de la presente.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General y a las partes– y devuélvase.– Jorge E. Morán.– Marcelo D. Duffy.– Rogelio W. Vincenti.

Ll., G. M., demandado: EN-AFIP-Ley 27541 Resol. 4815/20 y otro s/ inc. de medida cautelar

Buenos Aires, 28 mayo de 2024

Visto:

El recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional contra la resolución que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar; y

Considerando:

1º) Que, el 26/4/24, el juez de grado autorizó precautoriamente a la actora el acceso al mercado de cambios para adquirir la suma de U$S 12.582,64 a la cotización oficial, sin que deba practicarse ninguna percepción impositiva. Por el contrario, denegó el reintegro cautelar del tributo ya abonado al momento de adquirir los pasajes aéreos.

En cuanto aquí interesa, el magistrado entendió configurada la verosimilitud del derecho, ya que tuvo por acreditada preliminarmente la necesidad de la intervención quirúrgica en el exterior de la hija de la actora y los gastos que demanda ese tratamiento médico (U$S 6.582,64), que se encuentran exentos frente al “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” (art. 36, inc. a, ley 27.541). Asimismo, interpretó liminarmente que correspondía extender tal exención a los gastos diarios y de alojamiento que la demandante invocó (U$S 6.000), a la luz de la finalidad de la norma. Justificó la demandabilidad directa en las circunstancias de urgencia incompatibles con el tiempo que insumiría el reclamo previo reglamentariamente previsto. También estimó que el peligro en la demora se hallaba suficientemente acreditado, dado que la actora debía viajar al exterior, el 1/5/24, y una resolución tardía podría tornarse ineficaz. Sobre dicha base, consideró que el rechazo de la medida solicitada era susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podía ocasionar a las demandadas. Finalmente, ponderó que el alcance de la tutela y los montos involucrados no determinaban una afectación valorable al interés público, ni tenía efectos jurídicos o materiales irreversibles.

2º) Que, en lo sustancial, el recurrente se agravió de la identidad entre el objeto de la pretensión y de la medida cautelar, temperamento que –según sostuvo– implicó un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión y configuró una infracción al derecho de defensa.

También cuestionó la apreciación de los hechos de la causa que llevaron al a quo a concluir en la verosimilitud de la exención tributaria pretendida del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria, creado con el objetivo de fomentar el desarrollo nacional con equidad, incentivar que el ahorro se canalice hacia instrumentos en moneda nacional y, al propio tiempo, propender a la sostenibilidad fiscal. En cuanto a la compra de U$S 6.582 para gastos relacionados con el tratamiento médico cuestionó la valoración de la prueba acompañada para acreditar los conceptos y montos invocados. También la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que –aun en la hipótesis de que la documentación acompañada resultase válida y veraz– los actores no necesitaban realizar la presente acción de amparo para comprar los dólares sin la percepción del impuesto PAIS, sino solicitar la devolución del gravamen percibido ante el agente de percepción, presentando los antecedentes que justifiquen su petición a los fin de permitir las medidas de control que implementase la AFIP (art. 1° de la resolución general 4815). En cuanto a la autorización para la compra de U$S 6.000 para gastos de estadía y alojamiento, puso énfasis en la improcedencia de su exención, a tenor de la literalidad de la ley 27.54 [sic] (Título IV, Capítulo 6 de dicho ordenamiento (artículos 35 a 44, ambos inclusive), cuya constitucionalidad no fue cuestionada y solo eximía de su alcance a los gastos referidos a prestaciones de salud y compra de medicamentos, pero no a pasajes, alojamiento, estadías, viáticos, etc., que se encontraban alcanzados por el tributo en cuestión a una alícuota del 25%.

Finalmente, cuestionó la apreciación de los hechos referidos a la configuración del daño irreversible, ya que señaló que no se encontraba probado que el gravamen resultase confiscatorio o que generase algún perjuicio en el giro ordinario de la actora. Sostuvo que esta última no había demostrado que el pago del tributo cuestionado ponía en peligro la salud de la menor ni el viaje programado, en la medida en que no estaba acreditada la imposibilidad de costear su estadía en el exterior. Por último, insistió en la afectación al interés público que ocasionaba la concesión de la tutela, en la medida en que impedía recaudar los recursos necesarios para que el Estado satisficiese las necesidades públicas.

3º) Que, antes de examinar la apelación, cabe delimitar la tarea del Tribunal, ya que el acceso precautorio al mercado de cambios para la adquisición de dólares al precio oficial no ha sido materia de agravio por parte del BCRA, razón por la que la medida se encuentra consentida en tal aspecto, la que tampoco fue cuestionada por la entidad financiera destinataria de la orden judicial (Banco de Galicia – Sucursal Castelar). En tales condiciones, el único capítulo que fue sometido a revisión de esta Alzada por el Fisco Nacional se refiere a la exención precautoria del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria respecto de la aludida operación cambiaria.

4º) Que, ello sentado, el agravio en torno a la coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda principal no puede prosperar, ya que tal identidad no se erige a priori en un obstáculo insalvable para la procedencia de aquella, en la medida en que se verifiquen los requisitos para su concesión y no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.

Ello permite el tratamiento diferenciado de las medidas autosatisfactivas, cuyo objeto se agota en el momento de su dictado con efectos irreversible, respecto de las medidas cautelares, que se limitan a asegurar el objeto del proceso, aunque para lograr tal finalidad sea necesario adelantar este último (esta Sala, causa 3544/2018/CA1 “Ferola, Pablo Salvador c/ EN – AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986”, resol. del 1 de noviembre de 2018; entre otras).

En el caso, tal como lo destacó con acierto el juez de la instancia anterior, la orden precautoria no tiene efectos irreversibles, toda vez que una hipotética sentencia definitiva en sentido desestimatorio de la pretensión habilitaría a la demandada a reclamar el pago del tributo cuestionado, cuyo diferimiento de pago se dispuso cautelarmente.

5º) Que, entonces, corresponde revisar la decisión de grado a la luz de la jurisprudencia que admite la procedencia de medidas anticipatorias, aunque condicionada por un estándar riguroso, ya que su admisión implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la solución final de la causa, comporta una decisión excepcional que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (temperamento concordante con la doctrina de Fallos: 329:3890; 4161 y 5160; 341:169; entre otros).

En este sentido, no será suficiente la verificación del peligro en la demora, noción esta última asociada a la eficacia del proceso, sino que será necesaria la acreditación de un perjuicio irreparable, concepto vinculado a la conservación del derecho material en juego. En otras palabras, no será suficiente que el transcurso del tiempo torne abstracta la pretensión (v.gr. porque la accionante debió pagar el tributo), sino que será preciso que el pago del tributo y su posterior repetición, a raíz de la demora natural de ese proceso, ocasione a la accionante un perjuicio irreparable. También será necesaria la configuración de una verosimilitud del derecho calificada (arg. Fallos: 329:3890; 4161 y 5160, entre otros), a los que debe agregarse la ineludible consideración del interés público comprometido (Fallos: 307:2267 y 314:1202; cfr. también, esta Sala, causa 51102/2022/1 “Petters”, resol. del 27/4/23).

6º) Que, sobre dicha base, en el memorial no se muestra el error de la instancia anterior en la valoración de las constancias de la causa y en la interpretación de las normas aplicables para concluir –en este estado del proceso y dentro de su limitado marco de cognición– en el otorgamiento de la tutela anticipatoria pretendida.

En cuanto a la verosimilitud del derecho de la actora para obtener las divisas por los conceptos pretendidos sin la percepción impositiva aludida, el otorgamiento de la medida precautoria en la instancia anterior invirtió la carga argumental, que ahora se encuentra en cabeza del recurrente, quien debe demostrar el error del juzgador en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba.

Tal temperamento impide al Tribunal revertir la conclusión preliminar a la que arribó el a quo en grado de verosimilitud, en la medida en que el recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada de la valoración de la prueba formulada para tener por liminarmente acreditados los conceptos y montos de los gastos médicos, ya que se limitó a plantear su disconformidad con la conclusión a la que arribó, pero sin siquiera precisar cuál de las constancias incorporadas al proceso impedirían inferir su veracidad. Lo mismo cabe predicar respecto de la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que el reclamo previsto en la resolución general 4815 involucra un tiempo incompatible con la urgencia invocada en una cuestión de salud (esta Sala, contrario sensu, causa 39160/2022, “Sirhan”, resol. del 22/8/23; conf. también, Cam. Fed. La Plata, Sala II, arg. causa “Ruggeri Peinetti, Mauro Gabriel c. AFIP s/ amparo por mora administrativa”, resol. del 04/05/2023).

En cuanto a la exención a los gastos diarios y de alojamiento (U$S 6.000), la complejidad fáctica y jurídica involucrada en la dilucidación de este capítulo impide verificar el alto grado de verosimilitud exigido para una medida anticipatoria, circunstancia que, antes del dictado de la tutela, beneficiaba a la parte demandada. Sin embargo, en este estado procesal solo se trata de decidir quién debe cargar con los perjuicios que ocasionará el tiempo que insuma la solución del conflicto, opción que –a tenor de la adecuada ponderación de los intereses en juego formulada por el a quo– debe mantenerse en cabeza de la demandada.

Sin que ello implique adelantar un pronunciamiento sobre la procedencia sustancial de la pretensión en este aspecto, el apelante no ha logrado desvirtuar que la concesión de la tutela en este punto ocasione más perjuicios que los que evita. En efecto, el juez descartó que el diferimiento de pago del tributo correspondiente a este concepto, en la hipótesis de que resulte desestimado en la sentencia definitiva, pueda provocar un desmedro significativo en la recaudación de la renta pública. Corresponde aclarar que si la demanda fuera finalmente estimada, no existiría afectación alguna al interés público (damnum sine injuria), pero solo resulta lógicamente posible examinar este recaudo asumiendo aquella condición.

7º) Que, a tal fin, corresponde señalar que la magnitud y probabilidad de ocurrencia de la afectación de ese interés público no han sido concretamente explicadas en oportunidad fundar [sic] el memorial, pues el apelante se limitó a invocar genéricamente una afectación de la recaudación, sin explicar de qué manera este planteo puede replicarse en otros casos para tener un impacto presupuestario significativo. Aun si fuera posible presumir tales afectaciones al examinar la petición precautoria en la instancia de origen, lo cierto es que –una vez más– pesa sobre el recurrente la carga de desvirtuar el juicio de ponderación desplegado por el juez de grado en su pronunciamiento, déficit que sella la suerte adversa de la apelación.

8º) Que, por último, en relación con el perjuicio irreversible que ocasionaría la denegatoria de la tutela, el juez de grado tuvo en cuenta que la actora y su cónyuge son ingenieros civiles de profesión, que sus ingresos mensuales ascienden aproximadamente a la suma de $ 2.500.000 y que la primera había percibido una indemnización laboral en el año en curso por $ 28.000.000, en tanto el costo total del viaje ascendería a la suma de U$S 18.063. Sobre dicha base, concluyó en que el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podría ocasionar a las demandadas (conf. en similar sentido, Cam. Fed. Mar del Plata, arg. “F., L. L. c. AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986”, resol. del 11/06/2021).

De esta manera, el esfuerzo recursivo no resulta suficiente para cumplir con la carga de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando punto por punto los errores en que se hubiera incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho.

Por ello, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso y confirmar la resolución apelada, con costas de esta instancia en el orden causado, en atención a que las particularidades del caso precedentemente reseñadas pudieron generar en la demandada la genuina convicción de que le asistía el derecho a resistir la decisión precautoria (art. 68, segunda parte, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

N., M. c. Estado Nacional -Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria

En Buenos Aires, a los 15 de febrero de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados “N., M. c/ ESTADO NACIONAL SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA SENASA s/EMPLEO PÚBLICO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán, dijo:

1º) Que, por sentencia del 14.06.23, el señor juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por el Sr. N. y, en consecuencia, condenó al Estado Nacional –Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (“SENASA”)– al pago de la indemnización establecida en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164, de conformidad con las pautas delineadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Ramos, José Luis c/ E.N. – Min. Defensa – A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311).

A tales fines, tomó como mejor remuneración la informada por el perito contador el 15.02.22 y agregó que al importe final se le adicionarían intereses a la tasa pasiva promedio mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina (cfr. arts. 10 del decreto 941/91 y 8º, segundo párrafo, del decreto 529/91), hasta su efectivo pago.

Por otro lado, rechazó el reclamo por daño moral.

Finalmente, impuso las costas a la demandada sustancialmente vencida (cfr. Art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

2º) Que, para así resolver, en primer lugar, destacó que no se encontraba discutido en autos el desempeño del actor en el organismo demandado, de forma ininterrumpida, desde el 01º.08.2003 al 14.04.16. Señaló que de la prueba documental, informativa y pericial se desprende que su contratación se efectuó en planta transitoria bajo el régimen del art. 9º del Anexo de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público y que había fenecido mediante comunicación del demandado del 14.03.16 (Carta Documento nº 87636889), a partir del 14.04.16.

En ese marco, sostuvo que, a contrario sensu de lo sostenido por el demandado, no podía colegirse que las tareas desempeñadas por el Sr. N. revistiesen de carácter de transitoriedad o estuviesen sujetas a un límite temporal ya que, a través de sucesivas prórrogas a la contratación primigenia –de forma ininterrumpida por casi 13 años– se cubrió las funciones requeridas por el organismo.

De ese modo, y en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Ramos”, concluyó en que el comportamiento del SENASA tuvo la aptitud de generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección constitucional del trabajador prevista en el art. 14 bis, contra el despido arbitrario. Indicó que ello no importaba el reconocimiento del ingreso del agente a la planta permanente del organismo en tanto conllevaría a una violación del régimen legal aplicable y, en particular, de los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias; sin embargo, lo tornaba en acreedor de la indemnización prevista en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164.

Finalmente, sostuvo que la ausencia de elementos probatorios impedía tener por configurado el daño moral invocado (cfr. art. 377 del CPCCN).

3º) Que, contra ese pronunciamiento, el demandado y el actor dedujeron sendos recursos de apelación el 21.06.23 y 22.06.23, respectivamente, los que fueron concedidos libremente el 23.06.23.

Puestos los autos en la Oficina, el SENASA expresó agravios el 28.06.23, los que fueron contestados el 13.07.23.

A su turno, el accionante hizo lo propio el 06.07.23, y obtuvo réplica el 31.07.23.

4º) Que, el Estado Nacional expone los siguientes argumentos:

(i) Que se transgredieron las normas relativas el régimen de estabilidad del empleo público.

Desde el punto de vista normativo, señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º del Anexo de la ley 25.164 y su normativa reglamentaria, la inclusión de un agente bajo el aludido régimen (a) requiere de la correspondiente previsión presupuestaria tendiente al financiamiento de la vacante; y (b) la celebración de un mecanismo previo de selección por concurso, a través de un procedimiento de transparencia, publicidad y el mérito de los postulantes; circunstancia que no ocurrió en la especie.

Argumenta que, por el contrario, el Sr. N. fue contratado en los términos del art. 9º del citado ordenamiento, sin derecho a estabilidad en el cargo o indemnización alguna por la extinción del vínculo. Por lo que “confirmar dicho decisorio, por parte de V.E., implicaría menoscabar los derechos de quienes han accedido acreditando las condiciones de idoneidad correspondientes, por concurso de oposición y antecedentes”.

Desde el punto de vista jurisprudencial, invoca la inaplicabilidad de la doctrina emanada del precedente “Madorrán” (Fallos: 330:1989) en la medida en que la allí actora revestía el carácter de empleada de planta permanente, cuando en autos el accionante no contaba con ese status. Agrega que tampoco resulta aplicable la doctrina del precedente “Ramos” –y de los antecedentes “Cerigliano” y “Kek” (Fallos: 334:398 y 338:212) que a este remiten– en tanto el allí actor había permanecido en la Administración por un periodo sumamente prolongado –21 años– y bajo un régimen particular que disponía una limitación temporal para las contrataciones por tiempo determinado.

En suma, arguye que al no encontrarse amparado por el régimen de estabilidad, mal puede el actor pretender la indemnización del párrafo quinto del art. 11 de la ley 25.164. Señala que adoptar la hipótesis contraria importa una aplicación analógica la norma; hermenéutica improcedente toda vez que el texto de la ley es claro y determinante en cuanto al margen de aplicación de esa indemnización.

(ii) Que, tampoco se encuentra acreditada una “desviación de poder” por cuanto el accionante fue contratado para cubrir diversas necesidades y requerimientos dentro del organismo, sin que la sucesiva suscripción de contratos permita colegir lo contrario. Explica que la propia normativa del SENASA autoriza al Presidente del organismo a elevar propuestas de designación de personal de planta transitoria (cfr. art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96). De este modo, resulta aplicable la doctrina del precedente “Sánchez” (Fallos: 333:335), en cuanto dispuso que la realización de tareas típicas de la actividad en una repartición pública era insuficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder dado que la legislación nacional autorizaba la contratación de profesionales independientes para el desempeño de funciones específicas (art. 118, inc. b, de la ley 24.156).

5º) Que la parte actora, en síntesis, se agravia de cuatro cuestiones:

(i) De la omisión de un pronunciamiento sobre la indemnización del tercer párrafo del art. 11 de la ley 25.164. Sostiene que toda vez que la ruptura del vínculo laboral habría sido intempestiva e incausada corresponde, de conformidad con la jurisprudencia que invoca, el pago de los salarios correspondientes al periodo de disponibilidad.

(ii) De la falta de actualización del monto de condena. Se queja de que la mecánica del art. 11 de la ley 25.164 no prevé ningún tipo de mecanismo indexatorio del salario que se utiliza como base para el cálculo de la indemnización; a diferencia de lo dispuesto en la ley 20.744 de Contrato de Trabajo que, en su art. 276, establecería la actualización por depreciación monetaria de los créditos laborales. Remite a los índices inflacionarios actuales y los vigentes al tiempo de la promoción de la acción para denotar su sustancial variación y, del mismo modo, refiere a que la remuneración tomada como base de cálculo en ese entonces dista de asimilarse al salario que percibiría en la actualidad. En ese marco, y con apoyo en el principio de reparación plena tutelado constitucional y convencionalmente, solicita la actualización de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo del monto de condena en base al RIPTE o IPC. Plantea, subsidiariamente, la inconstitucionalidad del art. 11 antes citado, por no disponer ningún mecanismo indexatorio.

(iii) De la tasa de interés establecida. Bajo similares argumentos –y de forma subsidiaria– solicita que los accesorios se establezcan de acuerdo a lo dispuesto en el Acta nº 2764/22 de la Cámara Nacional del Trabajo o, a todo evento, a la tasa activa del Banco Nación.

(iv) Del rechazo del reclamo por daño moral. Señala que su reclamo se encuentra motivado en la afectación a la dignidad humana y la lesión a la autoestima que importó la extinción unilateral del vínculo laboral, como fuente principal de ingresos. Alega que “carece de razonabilidad sostener que el daño moral sufrido con causa en el accionar del Estado [N]acional está sujeto a algún tipo de prueba especial”, y que se desprende de las propias circunstancias del caso; verbigracia, el vínculo laboral por más de 13 años, su extinción en forma arbitraria e intempestiva sin justa causa, la privación de una indemnización justa, entre otros.

6º) Que, expuestos los agravios, cabe señalar, en primer lugar, que no se encuentra controvertido en autos que el Sr. N. estuvo contratado en el organismo demandado entre el 01º.08.03 y el 14.04.16 (cfr. pto. “V”, del escrito de inicio de fs. 4/14vta.; y ptos. “b.1” y “b.2” del escrito de contestación de fs. 196/223). Tampoco es materia de discusión la figura jurídica utilizada en la relación de empleo que unió a las partes durante ese iter temporal; esto es, la modalidad prevista en el art. 9º del Anexo de la ley 25.164, su reglamentación por decreto 1421/02 y sus normas complementarias.

Por el contrario, el meollo del asunto requiere dilucidar el siguiente orden de cuestiones: (i) si el comportamiento llevado a cabo por el SENASA generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por tanto, generadora de algún tipo de resarcimiento con motivo en el distracto; (ii) de ser ello así, el alcance de la indemnización pretendida (frente a la falta de pronunciamiento de grado sobre la indemnización por el periodo de disponibilidad y el rechazo por daño moral); (iii) la procedencia de la pretensión indexatoria sobre la condena; y (iv) en subsidio, la naturaleza de los accesorios.

7º) Que, a efectos de analizar el primero de los puntos, corresponde traer a colación el criterio delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la protección constitucional contra el despido arbitrario en la órbita del empleo público:

(i) En el precedente “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa) A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311), el Alto Tribunal determinó que “la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”. Para ello, evaluó el conjunto de circunstancias fácticas que enmarcaron el vínculo, a saber: (i) una contratación como locación de servicios que se había mantenido incólume durante un periodo de veintiún años mediante sucesivas renovaciones en franca violación a las normas que limitaban la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años; (ii) la falta de transitoriedad de las tareas desplegadas por el actor en el marco de un régimen de excepción; (iii) la circunstancia de que era calificado y evaluado de forma anual; y (iv) el reconocimiento de la antigüedad en el empleo y el goce de beneficios de los servicios sociales del empleador (v. considerandos 4º y 5º). Todo ello, llevó a concluir en que el comportamiento del demandado “genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio” (v. considerando 6º).

(ii) En el caso “Sánchez, Carlos Prospero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido” (Fallos: 333:335) –de igual fecha– sostuvo que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resultaba suficiente per se, para demostrar la existencia de una desviación de poder por el encubrimiento de un vínculo de empleo permanente, mediante la renovación de sucesivos contratos a término. Resaltó que, en el caso, la específica normativa que rige a la Auditoría General de la Nación impedía colegir que el citado organismo –a diferencia de lo ocurrido en el precedente “Ramos”– haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en enmascarar relaciones jurídicas permanentes bajo la forma de contrataciones provisorias (v. esp. considerandos 5º y 7º).

(iii) En autos “Cerigliano, Carlos Fabián c/ GCBA s/ despido” (Fallos: 334:398), aclaró que la doctrina sentada en “Ramos” –más allá de su aplicabilidad a todos los trabajadores con ligazón contractual con la Administración Pública nacional o local– encontraba sustento en dos circunstancias cardinales: (i) la naturaleza jurídica de una institución debía ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; y (ii) la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente (v. considerando 5º).

(iv) En “Gobierno de la Ciudad de Buenos c/ AFIP s/ impugnación de deuda” (Fallos 336:2386), el Alto Tribunal concluyó que debía analizarse en forma conjunta el régimen específico invocado por el recurrente y los extremos fácticos de cada contratación, a los fines de poder establecer si bajo la forma de contratos de locación de servicios se habían ocultado vínculos laborales permanente.

8º) Que, en esa línea, esta Sala ha indicado que, para la procedencia de una indemnización como la reconocida por el a quo, deben reunirse los siguientes presupuestos: (i) que la contratación hubiese sido realizada mediante la suscripción de sucesivos instrumentos durante un periodo de tiempo prolongado; (ii) la asignación de tareas sin carácter excepcional o transitorio; y (iii) la realización de aportes jubilatorios (esta Sala, causa 48.451/19 “Bardaro, Gladys Karina y otro c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Empleo Público”, sentencia del 09.08.22; causa 44.745/17 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, sentencia del 16.09.21; 10.817/18 “Chmaruk, María Zaida c/ EN – JGM – Presidencia s/ empleo público”, sentencia del 30.11.21; entre otros).

9º) Que, bajo el cuadro jurisprudencial apuntado, cabe anticipar que los agravios del Estado Nacional resultan insuficientes para conmover el temperamento de grado.

En primer lugar, el demandado no se hace cargo de desvirtuar las afirmaciones del a quo en punto a que, atendiendo a las connotaciones del vínculo laboral que unió a las partes –en particular, la duración del requerimiento mediante sucesivas prórrogas a la contratación primigenia–, se impedía concluir que la contratación se había efectuado para suplir una ausencia temporaria o la cobertura de servicios adicionales. O, en otros términos, que la prestación de forma continua e ininterrumpida por un lapso de casi trece años (en rigor, doce años, siete meses y quince días) mediante la renovación continuada e ininterrumpida de la prestación, haya respondido a una necesidad transitoria del organismo (v. considerando V del pronunciamiento de grado).

Lejos de refutar ello, el accionado se limitó a invocar la normativa que rige las distintas modalidades de contratación dentro de la ley de empleo público, y que el actor no había cumplido con presupuestos para ingresar a planta estable. Tales afirmaciones resultan insuficientes para desvirtuar lo decidido en la medida en que, como se indicó ut supra (v. considerando 7º) y como ha sostenido esta Sala en infinidad de oportunidades, no es el nomen iuris atribuido por el legislador o por los contratantes lo que debe tenerse en cuenta en este ámbito, sino la realidad material para poder dilucidar la naturaleza jurídica de una determinada relación (cfr. a título ejemplificativo, causa 29.734/2015 “Lucero, Nidia Elena c/ Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos G. Malbrán s/ empleo público”, sentencia del 03.12.19; y 27.137/2013 “Carriero, Silvia Noemí c/ IOSE s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 01º.09.20). Por tanto, las invocaciones de la aplicación de la figura prevista en el art. 9º de la ley 25.164, carecen de entidad por sí solas para refutar lo decidido.

Máxime cuando de las constancias de la causa (i) no se advierte que las tareas prestadas por el Sr. N. hayan respondido específicamente a la ejecución de un proyecto particular o una tarea excepcional (v. Anexo A de todos los contratos incorporados a fs. 110/149 en el legajo nº 16.967.649); (ii) se vislumbra que por las labores desempeñadas era calificado anualmente (v. fs. 95/106, 171, 173/179 correspondientes al legajo nº 16.967.649); y (iii) se le practicaban las correspondientes detracciones por aporte jubilatorio (fs. recibos de sueldo de fs. 51/57, del informe de la Dirección de Recursos Humanos y Organización y la Dirección de Servicios Administrativos y Financieros del SENASA).

De modo que el conglomerado de circunstancias descriptas sumado a la orfandad argumentativa del demandado tendiente a rebatirlas, permiten colegir, de modo indubitable, que la actuación irregular del demandado generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”. Por tanto, corresponde confirmar la decisión de grado en punto a la aplicación de la solución propiciada en el precedente “Ramos” op. cit.; máxime cuando esta Sala ya admitido su procedencia aun cuando no existiera, estrictamente, una violación a un plazo máximo previsto normativamente como ocurrió en esa oportunidad (cfr. causa 55.653/2018/ “Braun, Karen c/ EN – M Ambiente y Desarrollo Sustentable s/empleo público”, considerando 10, sentencia del 19.04.22).

Resta agregar que –a diferencia de lo sostenido por el Estado Nacional– esta circunstancia no conlleva a sostener que el actor gozara de la estabilidad del empleo público, sino que surge como una respuesta frente a la desviación de poder derivada del comportamiento desplegado por la Administración. En efecto, tal como acertadamente sostuvo el a quo la procedencia de la indemnización establecida “en modo alguno implica el reconocimiento del ingreso del actor a planta permanente del Organismo demandado, porque ello vulneraría el régimen legal aplicable que establece los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias necesarias para ello” (considerando V, in fine).

10) Que, no obsta a la solución adoptada las defensas sobre la aplicación de la doctrina emanada del precedente “Sánchez” (cfr. considerando 4º, pto. ii); habida cuenta de la sustancial diferencia entre el régimen jurídico allí involucrado y el aquí invocado.

Tal como se anticipó ut supra (considerando 7º, pto. ii), en esa oportunidad, la normativa aplicable –vinculada al funcionamiento de la AGN– contenía una habilitación expresa y circunstanciada para la suscripción de convenios como los sostenidos con el allí actor, autorizándola “a contratar profesionales independientes para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones” (v. considerando 5º del voto de mayoría, el subrayado no pertenece al original).

Concretamente, el texto de art. 118, inc. b, de la ley 24.156 –allí invocado– prevé “en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el art. 116, la Auditoría General de la Nación, tendrá las siguientes funciones (…) b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría” (el subrayado no pertenece al original).

Así, de la lectura del referido precepto se desprende la particularidad del régimen, en cuanto autoriza la contratación de profesionales independientes (i) en el marco de un proyecto particular (i.e., programa de acción anual de control externo); y (ii) supeditada a determinadas tareas dentro de la AGN (i.e., auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y entidades bajo su control y evaluaciones de programas, proyectos y operaciones).

Ahora bien, el art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96 que aquí se invoca, remitía a una atribución del Presidente del SENASA para “[d]esignar el personal de planta permanente y transitoria, de conformidad con la normativa vigente para el Sector Público Nacional”. De modo que, más allá de que este precepto fue derogado en el 2010 (esto es, con anterioridad a la recisión del vínculo laboral sobre cuya base invoca su aplicación; cfr. art. 9º del decreto Nº 825/2010, B.O. 15.06.10), lo cierto es que su texto dista de asimilarse –en cuanto a su alcance y especificidad– al ordenamiento aludido; circunstancia que impide, per se, hacer extensiva la doctrina invocada. En otros términos, no se vislumbra en la norma que aquí se invoca un alcance equivalente (o, al menos similar) al del ordenamiento allí discutido; todo lo cual, aunado al escenario fáctico ya descripto, me llevan a desestimar los agravios.

11) Que, sentado ello, corresponde examinar la pretensión actoral sobre el reconocimiento de la indemnización prevista en el tercer párrafo, del art. 11 del Anexo de la ley 24.164; atendiendo a las facultades de este Tribunal para analizar aquellos puntos omitidos en la sentencia de grado (cfr. art. 278 del CPCCN).

Sobre el particular, la Corte federal ha sostenido en el precedente M.892.XLV “Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido” (sentencia del 07.02.12) que “la ruptura incausada e intempestiva del contrato hace procedente” el concepto reclamado (v. considerando 2º; el subrayado no pertenece al original).

En esa línea, esta Sala ha sostenido que tales extremos se encuentran configurados en aquellos casos de falta o nula anticipación en la comunicación de la extinción del vínculo laboral (cfr. 44.745/2017 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, considerando 8º sentencia del 16.09.21).

Ahora bien, de las constancias de la causa se desprende que el 07.03.16 el Estado Nacional, en ejercicio de lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del contrato suscripto con el Sr. N., le notificó la recisión del vínculo laboral mediando una anticipación no inferior a treinta días computados a partir del día siguiente al de recepción de la misiva (cfr. Carta Documento nº 87636889, incorporada en respuesta de oficio del Correo Argentino del 16.12.20).

En tales condiciones, sin perjuicio del accionar irregular desplegado por el organismo demandado –que tornó al accionante en acreedor de la indemnización ya reconocida por el a quo–, lo cierto es que la ruptura del vínculo laboral se produjo mediando antelación y motivada en la causal prevista en el contrato.

Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, no advierto motivos suficientes para conceder el rubro indemnizatorio en pugna.

12) Que, sentado ello, el reclamo por daño moral tampoco reúne los presupuestos necesarios para su procedencia.

Tal como fuera acertadamente señalado por el a quo (v. considerando VII del pronunciamiento), el accionante no ha aportado elementos de convicción suficientes de los que se desprenda un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

En efecto, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Sin embargo, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol. 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN – Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

Desde esta perspectiva, si bien resulta verosímil la posible configuración de sufrimientos, disgustos y frustraciones provocados por la ausencia de renovación del vínculo contractual por parte del SENASA, no se advierte que ello importe, indefectiblemente, un padecimiento anímico y espiritual concreto de trascendencia tal, que corresponda ser indemnizado (cfr., esta Sala, causa 83.191/18 “Alcaraz, María Cristina c/ EN-M RREE y c s/empleo público”, considerando 11, sentencia del 29.08.23; y causa 80.834/16 “Dobarro, Sergio Nicolás c/ Estado Nacional Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación y otro s/empleo público”, considerando 13, sentencia del 16.05.23). Máxime, cuando el actor no produjo actividad probatoria tendiente a su demostración.

13) Que, idéntica postura corresponde adoptar con relación a la pretensión indexatoria y al planteo de inconstitucionalidad aunado a ella.

En primer lugar, debe destacarse que tales planteos fueron introducidos de manera tardía ya que no fueron invocados en el escrito inicial como así tampoco en su ampliación (v. fs. 4/14vta. y 36/37); y, por tanto, no pueden ser evaluados en esta Alzada. Al respecto, conviene recordar que el art. 277 del CPCCN dispone que la cámara se halla impedida de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. En efecto, es postulado liminar de proceso judicial que la sentencia final que en él se adopte debe ajustarse, como primera medida, a las “pretensiones deducidas” por las partes (arts. 163, inciso 5º; 164, 277 y 278 del CPCCN). Ello, a fin de preservar el denominado “principio de congruencia” y evitar –en caso de que no se respete– la descalificación del pronunciamiento por nulidad (art. 34, inc. 4º, del CPCCN).

La trascendencia de este principio es tal que la Corte federal le ha reconocido carácter constitucional (Fallos: 229:953; 230:478; 248:549; 302:263; 313:528, 983; 319:2933; 325:603; 330:4015; 341:1091; 342:1580; 343:1657; 344:1857), como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, integrando el sistema de garantías constitucionales del proceso que se encuentra orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (Fallos: 315:106; 317:1333; 321:469; 329:5903; 338:552).

En segundo lugar, no puede perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros).

En este sentido, pesa sobre quien pretende dicha declaración acreditar los extremos que comprueben en forma concluyente su admisibilidad (Fallos: 327:5147) y entre estos revestir a su presentación de la seriedad argumental y precisión que la naturaleza de la decisión requerida exige (doc. Fallos: 270:124; 201:1062; 327:5605 y 328: 1416, entre otros).

En el caso, más allá de las invocaciones del accionante en punto a que la falta de actualización del monto de condena importaría una afectación al principio de reparación plena, lo cierto es que no probó mínima y circunstanciadamente tales afirmaciones, esto es, el perjuicio patrimonial derivado de tal circunstancia; sin que la mera invocación de la fluctuación de los índices inflacionarios durante el periodo en pugna permita relevarlo de esa carga (cfr. mutatis mutandi, esta Sala causa 63190/2019/CA1 “Industrial and Commercial Bank of China c/ AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, considerando 16, sentencia del 07.11.23; entre otros).

Y, en último término, tampoco puede soslayarse que acceder a la pretensión actoral, en los términos en que ha sido planteada, conllevaría a un desconocimiento de las normas dispuestas por el legislador, a través de las cuales se instauró la prohibición de indexación, mediante las leyes 23.928 y 25.561 (ambas de orden público) cuando, en el caso concreto, siquiera han sido tachadas de inconstitucionalidad.

Este conglomerado de circunstancias me impide dar favorable a la pretensión.

14) Que, de igual modo, corresponde desestimar los agravios vinculados a la tasa de interés aplicable. Ello es así, en atención al criterio propiciado por esta Alzada que, de acuerdo con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, señala que –a partir del 01º.04.91– la aplicación de la tasa precitada mantiene incólume el contenido económico de la prestación (Fallos: 315:158 y 992; 323:847; 328:2954, entre otros; en igual sentido, esta Sala causas 47.417/2010 “Sandoval Maureira, Andrea Elizabeth c/ EN – Min. Seguridad – PFA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11.05.17; 10.238/2012 “Gauna, Jeremías c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 29.08.19; 30.047/2011 “Recalde, Gregorio c/ EN-Min. Seguridad GN- s/ daños y perjuicios”, sentencia del 09.11.23; entre otras).

15) Que, por último, respecto de las costas de Alzada, teniendo en cuenta el modo en que se resuelve la cuestión suscitada en esta instancia, corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, e imponerlas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Por ello, voto por:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhirieron al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

1º) Rechazar los recursos de las partes;

2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y

3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

E.N. – M. Desarrollo Social c/ P., F. C. s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 15 de febrero de 2024.

Visto:

El recurso de apelación interpuesto en subsidio por el Estado Nacional, contra la resolución de fs. 163 –según la foliatura que se desprende del Sistema Informático de Gestión Judicial LEX 100; a la que corresponderán las siguientes citas, salvo indicación en contrario–; y

Considerando:

1º) Que, mediante providencia de fs. 148 –y frente a la interposición del escrito de fs. 137/144 por parte de la Sra. P.–, el secretario del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 6 tuvo “[p]or contestada la demanda”. Consecuentemente, reconoció su carácter de “parte en el carácter invocado”.

2º) Que, disconforme con la decisión, el Estado Nacional interpuso recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio (cfr. fs. 149/151).

Sostuvo que la firma de la accionada en el escrito de contestación de demanda no constituyó una rúbrica ológrafa, en tanto “se encuentra distorsionada o pixelada a simple vista”; circunstancia a la que calificó como demostrativa de que “ha sido copiada y pegada en formato impropio”.

En tales condiciones, arguyó que la pieza en comentario, “al carecer de la firma de la Sra. P.”, debía ser declarada inexistente, ya que había omitido incorporar uno de los requisitos elementales de todo acto procesal válido. Por su parte, afirmó que esa inexistencia vedaba una eventual confirmación, ratificación o subsanación ulterior.

En apoyo de su tesitura, citó jurisprudencia que estimó aplicable a la especie.

3º) Que, corrido el pertinente traslado, la Sra. P. –con patrocinio letrado del Dr. R. S. F., matriculado federal con arreglo a la ley 22.172– aseveró haber suscripto el documento en cuestión. En este sentido, descartó la existencia de una rúbrica “pixelada”, y afirmó que se trató de un “escrito consignado y escaneado”, en atención a que se domicilia en la provincia de Tucumán.

Por añadidura y a los efectos de facilitar el cotejo de su firma, reiteró el acompañamiento de copia de su Documento Nacional de Identidad (cfr. fs. 153/154).

A su turno y mediante presentación de fs. 159, el Dr. P. S. L. P. cumplió con el requerimiento de la instancia de grado en torno a la suscripción del documento por un letrado inscripto en la matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (cfr. providencia de fs. 156). En tales condiciones, se presentó como patrocinante legal de la Sra. P. y ratificó las actuaciones efectuadas por su predecesor.

4º) Que, a fs. 163, el magistrado de grado rechazó el recurso de revocatoria, en el entendimiento de que los argumentos introducidos no lograban conmover el criterio adoptado en la providencia objetada.

A su vez, concedió la apelación residual, en los términos del art. 248 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

5º) Que, la cuestión a dilucidar en estos autos se ciñe a determinar los alcances y consecuencias de la presunta firma de la Sra. P. en el escrito de contestación de demanda –tanto respecto del trazo en sí, como en lo atinente al documento en el que se encuentra inserto–, cuya autoría ha sido controvertida por su contraria.

En este sentido, no puede perderse de vista que la firma configura un requisito esencial de toda declaración de voluntad, y la razón de su exigencia se comprende con facilidad, toda vez que pone de manifiesto la expresión de voluntad del sujeto que formula la petición (art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido invariablemente que un escrito sin firma alguna constituye un acto jurídico inexistente e insusceptible de convalidacio?n posterior (Fallos: 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790; “Recurso de hecho deducido por el E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas de la Nación en la causa ‘Yantra Import S.A. c/ E.N. – M. Economía – SCI – AFIP – Medida Cautelar (Autónoma)’”, sentencia del 19.05.2015; y causa 68837/2015/CA1 “Vitancor, César Rubén c/ E.N. – M. Seguridad – PFA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg”, resol. del 13.11.2018).

En similar sentido se ha pronunciado esta Sala, al afirmar que una suscripción con las connotaciones descriptas resulta un defecto no subsanable una vez que opera un plazo perentorio (causas 21638/14 “Álvarez Ugarte, Ramiro y otro c/ E.N. – Congreso de la Nación – Comisión Bicameral de Fiscalización de Organismos y Actos de Inteligencia s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 25.08.2015; 12021/20 “Godoy, Mariana Belén c/ E.N. – M. Seguridad s/ Medida Cautelar (Autónoma)”, resolución del 9.02.2021; 51409/19 “Telecom Argentina S.A. c/ E.N. – Sec. de Gobierno de Modernización y otro s/ Proceso de Conocimiento”, resolución del 15.09.2022; y 24741/23 “Noziglia, Florencia Natasah c/ E.N. – M. Seguridad – GN s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 14.12.2023; entre otros).

6º) Que, sin embargo, el presente pleito exhibe elementos que exorbitan el criterio jurisprudencial apuntado, a poco que se considere que existe una línea o trazo en el documento en crisis. En efecto, lo que aquí se halla controvertido no es la ausencia de firma, sino la autenticidad de su autoría –esto es, que el signo que se ubica al pie del escrito de contestación de demanda sea atribuible a la Sra. P.; o bien, que constituya un facsímil elaborado por otra persona–.

Sobre el particular, la Corte federal tiene dicho que los escritos judiciales deben contener la rúbrica de su presentante, careciendo de valor aquélla puesta por un tercero –excepción hecha del procedimiento de firma a ruego, previsto en el art. 119 del Código de rito–. A las actuaciones así suscriptas las ha calificado de un modo semejante a la falta de firma: esto es, como actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, per se, a toda posibilidad de convalidación ulterior (Fallos: 307:859 y 320:319; entre otros).

Ahora bien, resulta evidente que, entre ambos supuestos, opera una distinción no menor: mientras que un documento sin firma constituye un acto “inexistente” a simple vista; aquél con firma falsa requerirá previamente la demostración de tal falsedad para recién entonces considerarlo inexistente.

Sobre el punto, en Fallos: 338:1248 (“Recurso de hecho deducido por Ilda Aída Soto en la causa De Bellefroid, Edmond Marie Antoine Hubert François c/ Siscard S.A. y otro s/ Ordinario”), la Corte indicó –frente al cuestionamiento de la autenticidad de la firma del letrado patrocinante en el escrito de contestación de demanda– que la articulación en término del incidente de nulidad por aquella parte que alega la falsedad de la rúbrica no debe ser rechazada in limine. Por el contrario, sostuvo que corresponde su sustanciación, con la pertinente apertura a prueba para la producción de un peritaje caligráfico que se expida sobre la autenticidad del trazo.

7º) Que, a tenor de los postulados antedichos, el recurso no puede prosperar, por un doble orden de consideraciones.

En primer lugar, cabe poner de relieve que el recurrente omitió escoger la vía prevista para controvertir la firma cuya falsedad arguyó. En este sentido, sus críticas –en vez de ser planteadas mediante el sendero recursivo estipulado en los arts. 238 y sigs. del CPCCN– debieron haber sido plasmadas por vía del incidente de nulidad previsto en los arts. 170 y sigs. del Código adjetivo. Ello así, no sólo por estricta voluntad legislativa, sino también porque ambos procedimientos presentan requisitos de admisibilidad –tanto formales como sustanciales– particularizados, cuya inobservancia acarrea consecuencias jurídicas disímiles.

8º) Que, aun asignando, por hipótesis, tal calidad a la presentación en examen, el planteo tampoco puede ser atendido por incumplimiento de los extremos requeridos por el instituto en cuestión.

En efecto, el escrito en el que se plantea un incidente requiere –de acuerdo a lo dispuesto en el art. 178 del CPCCN– que sea “fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba” (énfasis añadido). Ahora bien, la parte actora –aparte de impugnar la firma que calificó de falsa– no sólo omitió arrimar, siquiera tangencialmente, elemento alguno a fin de sustentar sus dichos; sino que tampoco ofreció prueba tendiente a corroborar la presunta falsedad de la rúbrica.

En función del escenario descripto, el planteo resulta una mera disconformidad con la suscripción de la Sra. P., al no existir un elemento de prueba que permita, siquiera mínimamente, dar crédito a sus objeciones. Máxime, cuando un atento examen del escrito digital de contestación de demanda no permite tener por configurado el argumento recursivo en torno al pretenso “pixelado” en la firma.

Sobre el particular, no pueden obviarse las directrices del art. 377 del CPCCN en torno al principio general del onus probandi, en tanto preceptúa que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. En este sentido, la actividad probatoria no sólo es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, sino que supone –como toda carga procesal– un imperativo del propio interés del litigante, quien puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (Fallos: 318:2555; 321:1117; 331:881, entre muchos otros).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto por el Estado Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de Alzada (art. 68, primera parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo Daniel Duffy. – Jorge Eduardo Morán. – Rogelio W. Vincenti

Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.

Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:

(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).

(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).

En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.

Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:

(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).

A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.

(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.

Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.

En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.

2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.

Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.

A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.

3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.

4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:

(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.

(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).

(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.

(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.

(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.

(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.

5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.

En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).

Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.

7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).

8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:

(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.

En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).

En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.

En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).

En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.

Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.

Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).

Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.

A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.

Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.

Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).

En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.

11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).

A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.

A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.

– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:

(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);

(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y

(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).

– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:

(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);

(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).

En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).

Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.

12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).

Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.

Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).

Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).

Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.

Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.

En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.

Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).

Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.

Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.

A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.

13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.

En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).

En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.

14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).

En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).

Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.

16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).

Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.