Duffy, Marcelo D. – Página 2

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Banco Piano S.A. c. Comisión Nacional de Valores s/proceso de conocimiento

En Buenos Aires, 4 de abril de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a los efectos de conocer el recurso interpuesto en los autos caratulados “Banco Piano SA c/ Comisión Nacional de Valores s/ proceso de conocimiento”, contra la sentencia del 15.07.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo:

1º) Que el señor juez de primera instancia rechazó, con costas, la demanda de Banco Piano SA contra la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV), tendiente a que se declarara la nulidad de la providencia 77748641/2019, emitida por el Directorio de ese organismo y por la cual se le exigió el pago de la tasa de fiscalización y control -prevista en el art. 14, inc. I, ap. b, de la ley 26.831- correspondientes a los años 2018 y 2019 a la empresa PIANO BURSÁTIL S.A. (absorbida por Banco Piano S.A.). Y, en consecuencia, también desestimó la pretensión relativa a la repetición de las sumas abonadas indebidamente en concepto del tributo mencionado.

Para así decidir, tras efectuar una reseña de la normativa involucrada y de las constancias de la causa señaló que no se percibe arbitrariedad o ilegitimidad en la actuación del órgano estatal que permita tildar como nulo al acto impugnado, puesto que la Administración ha obrado de conformidad a la normativa aplicable.

Hizo hincapié en que no se vulneró el principio de reserva de ley en tanto el decreto 1526/1998 –mod. por el 1271/05–, que facultó a la CNV a percibir la tasa referida, fue ratificado por la ley 25.401, norma que no fue impugnada en autos, y –a su vez– sostenida luego por la ley 26.831. Por lo que consideró que ello otorgó el sustento legal de “continuidad o conservación” a la tasa en trato, a partir del año 2001.

En relación con la regulación infralegal del tributo, destacó que la Corte Suprema de la Nación declaró admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, a elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa (Fallos: 337:388), empero, si bien en el caso no se trata de una materia aduanera, el a quo consideró aplicable al caso su conclusión, puesto que en esencia aquí se debate –al igual que en aquella causa– implicancias en materia tributaria.

Sobre esa base, concluyó que la accionante, ante su fundamentación subsidiaria, no demostró de modo cabal en qué medida la normativa impugnada se aparta del precepto referido.

Además, con remisión al dictamen fiscal, recordó que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico.

Por último, agregó que el procedimiento llevado a cabo en sede administrativa resulta ajustado al marco legal aplicable y adecuado al principio de legalidad. Asimismo, que la actuación desplegada por la CNV no presenta vicios que supongan su nulidad, sino que, por el contrario, configura una debida aplicación de las normas vigentes y una decisión producto del ejercicio de una facultad con ausencia de elementos que denoten comportamiento de grave irrazonabilidad.

2º) Que, contra tal pronunciamiento, Banco Piano SA interpuso recurso de apelación, que fue concedido libremente (v. escrito y proveído del 11.08.2022).

Puestos los autos en la Oficina, expresó sus agravios en los términos del art. 259 del Código Procesal, Civil y Comercial el 12/09/2022, que fueron contestados.

El 23.02.23 se expidió el Sr. Fiscal General que interviene ante esta Cámara.

3º) Que, el actor sostiene que:

(i) Es erróneo el análisis de los antecedentes normativos. Explica esos antecedentes y concluye que la tasa de fiscalización y control de los períodos 2018 y 2019 que fueron abonados y cuya repetición se solicita en estos actuados, no se corresponde con el régimen creado originalmente por la ley 17.811. Asegura que fue creado mediante la Ley de Mercado de Capitales 26.821, cuyos elementos esenciales fueron establecidos mediante la resolución 153-E/2017 del Ministerio de Finanzas, y completados por resoluciones de la CNV. En razón de ello, considera que la sentencia resulta arbitraria al aplicar al caso una normativa derogada como único fundamento para sostener la constitucionalidad de la tasa cuestionada.

(ii) Violación del Principio de Reserva de ley en materia tributaria. Dice que el art. 14, inc. 1 ap. b, de la ley 26.831, al establecer la tasa de fiscalización y control entre los recursos percibidos por la CNV lo hace sin fijar ninguno de los elementos esenciales del tributo, delegando su determinación en el Ministerio de Finanzas.

(iii) Inexistencia de ley que contenga los elementos esenciales del tributo. Sostiene que los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen que una ley en sentido formal sea la creadora del tributo y la definidora de sus principales elementos, es decir, la base imponible y la alícuota. En razón de ello afirma la inconstitucionalidad de la delegación realizada.

(iv) La errónea valoración de la configuración del hecho imponible. La comunicación del cese de actividad y la baja en el Registro. La adecuada aplicación del principio de informalismo en favor del administrado. Asegura que con la presentación de la comunicación del cese definitivo de la actividad como agente de liquidación y compensación, la excluye del control y fiscalización de la CNV, por lo que se debió haber procedido con la baja en el registro, y por lo cual la demora no le sería atribuible, menos aun cuando ello significa el cobro de una tasa carente de contraprestación efectiva.

(v) Inexistencia de retribución con relación a Piano Bursátil S.A. Existencia de enriquecimiento sin causa por parte de la CNV. Manifiesta que ya no podía operar válida ni jurídicamente como agente de bolsa en el Mercado de Capitales de la República Argentina. Aclara que, de las constancias administrativas, surge que la fusión entre el Banco Piano y el Piano Bursátil había sido comunicada en reiteradas oportunidades a la CNV de manera directa y que había solicitado la conformidad administrativa de la CNV el 29/12/17; mediante la comunicación a la AIF informando la fusión como hecho relevante el 27/12/17; el 23/03/18 –fecha de efectiva fusión–, fue comunicada también mediante la AIF; y mediante la publicación de la disolución en el Boletín Oficial el 27, 28 y 29 de agosto de 2018. Por lo tanto, si Piano Bursátil ya no podía operar en virtud de su situación societaria, concluye que desde ese momento cesaron las operaciones de la empresa, y en consecuencia la tasa no podía válidamente retribuir ningún servicio.

(vi) La errónea interpretación del art. 4º, inc. b, de las Normas de la CNV. Dice que se rechazó aplicar el límite cuantitativo que contempla dicho precepto normativo, a pesar de que el Banco Piano S.A. también se encontraba sujeto a la fiscalización y control por parte de la CNV y había abonado el tributo correspondiente a los años 2018 y 2019.

4º) Que, ante todo, cabe señalar que la mayoría de los argumentos del recurrente son reiteraciones de los expuestos al iniciar la causa, cuando es bien sabido que el escrito de expresión de agravios debe dirigirse exclusivamente a rebatir los fundamentos sobre los que el juez de la anterior instancia apoya su decisión.

No obstante la situación descripta, en atención a la amplitud de criterio del Tribunal para favorecer el ejercicio del derecho de defensa en juicio, corresponde su tratamiento.

5º) Que, efectuada esa salvedad, vale precisar que de las actuaciones administrativas acompañadas (v. incorporación digital del 30.11.2020) surge que:

Por disposición 2410/14, del 22 de septiembre de 2014, se inscribió a Banco Piano SA como Agente de Liquidación y Compensación y Agente de Negociación Propio en el Registro que lleva la CNV.

El 22 de noviembre de 2018, la CNV comunicó a Piano Bursátil S.A. que el 17.10.18 venció el plazo para efectuar el pago de la Tasa de Fiscalización y Control correspondiente al año 2018 en la categoría Agente de Liquidación y Compensación y que, como consecuencia de la mora automática establecida en el art. 10 del Capítulo I del Título XVII de las Normas de la CNV, se devengan intereses resarcitorios. Asimismo, la intimó a regularizar su situación en el plazo de cinco (5) días bajo apercibimiento de iniciar la ejecución para el cobro (conf. nota 5492/18).

Frente a ello, el 28 de noviembre de 2018, Piano Bursátil S.A. presentó ante la CNV una nota mediante la cual solicitó la exención del pago de la tasa de fiscalización y control correspondiente a 2018, atento que había cesado su actividad como Agente de Liquidación y Compensación en virtud de que los directorios de Piano Bursátil SA y Banco Piano SA resolvieron y aprobaron el compromiso de fusión por absorción de la compañía por parte del Banco, lo que se efectivizó el 23.03.18. Al efecto, manifestó que esa circunstancia fue comunicada a través de la Autopista de Información Financiera. El 27 de diciembre de 2018, la Subgerencia de Administración, dependiente de la Gerencia de Gestión Operativa de la CNV, propició el inicio de las actuaciones a efectos de la ejecución en sede judicial de la tasa de fiscalización y control correspondiente al año 2018 de Piano Bursátil S.A., por falta de pago.

Por su parte, el 15 de marzo de 2019, la citada Subgerencia intimó a Piano Bursátil S.A. al pago de la tasa de fiscalización y control correspondiente a 2019, que se encontraba vencida desde el 17.01.19 (nota 981/19).

Ante el silencio, el 4.04.19, la Gerencia de Gestión Operativa propició, también por falta de pago, el inicio de actuaciones a efectos de la ejecución en sede judicial de la tasa de fiscalización y control correspondiente a 2019 de Piano Bursátil S.A.

El 10 de abril de 2019, Piano Bursátil S.A. solicitó a la CNV la exención del pago de la tasa de fiscalización y control correspondiente al año 2019 por los mismos motivos que había expuesto respecto del periodo anterior y, asimismo, reiteró aquella petición con relación a 2018.

Ante esas presentaciones, el 3 de mayo de 2019, la Subgerencia de Administración emitió el correspondiente informe dando cuenta del pedido de eximición formulado por Piano Bursátil S.A. y propuso remitir el expediente a la Gerencia de Asuntos Legales del Organismo, a fin de que emitiera el dictamen legal correspondiente, previo a la intervención del Directorio de la CNV.

El 6 de junio de 2019, la Gerencia de Gestión Operativa del Organismo remitió las actuaciones a la Gerencia de Registro y Control, para que emitiera su opinión en relación con la baja del registro de Piano Bursátil S.A. y su situación al 31.12.18 y para que determinase si resultaba sujeto obligado al pago de la tasa de fiscalización y control.

El 15 de julio de 2019, la Gerencia de Registro y Control de la CNV informó que, al 31.12.18, la sociedad Piano Bursátil S.A. se encontraba inscripta en la categoría de Agente de Liquidación y Compensación –Integral– bajo número de matrícula 58 ALYC I. Destacó que no había solicitado la baja del Registro de Agentes, conforme lo exige el artículo 22 del Título X de las NORMAS CNV (N.T. 2013 y mod.) y, por consiguiente, no existía cancelación de inscripción en trámite de Piano Bursátil S.A.

El 16 de agosto de 2019, la Gerencia de Asuntos Legales de la CNV emitió dictamen jurídico, en el cual se concluyó que se había configurado el hecho imponible de la tasa en cuestión, al hallarse la firma efectivamente inscripta como ALyC al 31 de diciembre de 2018 y al no haberse inscripto registralmente su disolución sino hasta el 17 de abril de 2019, por lo que se estimó que corresponde la aplicación de la tasa de fiscalización y control correspondiente a los años 2018 y 2019 en su totalidad (IF- 2019-73368852-APN-GAL#CNV).

Tal opinión fue compartida por el Subgerente de la Gerencia de Asuntos Legales de la CNV (PV-2019-74687772-APN-GAL·CNV, del 20.08.19).

Finalmente, el 28 de agosto de 2019, el Directorio del Organismo, de conformidad con lo dictaminado, resolvió no hacer lugar a la eximición solicitada y, en consecuencia, dispuso que resultaba procedente el pago de la tasa de fiscalización y control correspondiente a los años 2018 y 2019, debiendo exigirse su cumplimiento a la sociedad absorbente –BANCO PIANO S.A.–.

El 19 de septiembre de 2019, Banco Piano S.A. abonó la tasa de fiscalización y control, junto con sus intereses, correspondiente a los años 2018 y 2019 con relación a Piano Bursátil S.A.

6º) Que, en cuanto a la normativa aplicable al caso, debe destacar que por medio de la ley 17.811 se creó a la Comisión Nacional de Valores como ente autárquico, con competencia para el ejercicio de las funciones de fiscalización y control de las personas físicas y jurídicas que intervengan en la oferta pública de títulos valores.

A su vez, el art. 2º de la ley 22.169 puso a su cargo la misión, competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 y sus modificatorias confieren a la Inspección General de Justicia, con relación a las sociedades por acciones, en jurisdicción nacional, que hagan oferta pública de sus títulos valores.

En tal sentido, el decreto 1526/98 –modif. por su similar 1271/05–, dictado en ejercicio de las facultades previstas en el art. 99, inc. 1º, de la CN, otorgó competencia a la CNV para percibir tasas y aranceles entre las cuales prevé la tasa de fiscalización y control.

En tal sentido, dispone que será abonada por todas aquellas personas sujetas a su fiscalización, de manera anual y que deberá ser integrada en la fecha que determine la citada comisión o, bien, en el supuesto de nuevos sujetos que se incorporen al control o fiscalización, deberá hacerse con carácter previo a su incorporación, autorización o inscripción (arts. 1º y 2º).

A mero título enunciativo, establece que corresponderá abonar esta tasa a las siguientes personas: I) bolsas de comercio con mercados de valores adheridos; II) bolsas de comercio sin mercados de valores adheridos; III) mercados de valores; IV) mercados a término y/o de futuros y opciones; V) otros mercados autorregulados; VI) sociedades gerentes de fondos comunes de inversión por cada uno de los fondos que administren; VII) sociedades emisoras de acciones y/o títulos valores representativos de deuda; VIII) sociedades calificadoras de riesgo; IX) sociedades de depósito colectivo; y, X) sociedades fiduciarias de fideicomisos financieros por cada uno de éstos (art. 2º).

También se facultó al Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos a fijar con carácter general, a propuesta de la CNV, los montos y porcentajes de las tasas y aranceles indicados en el art. 2º, y a dictar las normas interpretativas que resulten necesarias para su aplicación.

Por ley 25.401 se ratificó el decreto 1526/98 y se consignó que el producido de las tasas y aranceles a que se refiere el artículo 2º del citado decreto, ingresarán como recursos propios del organismo descentralizado CNV dependiente del Ministerio de Economía (art. 71).

Por su parte, la ley 26.831, de Mercado de Capitales –modificada por su par 27.440– establece como fuentes para el funcionamiento de la CNV los siguientes: a) Los recursos que le asigne la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio vigente; b) Los recursos percibidos en concepto de (1) tasa de fiscalización y control, (2) aranceles de autorización de la oferta pública de valores negociables y registración de los distintos agentes, mercados, cámaras compensadoras y entidades de registro de derivados que se encuentren bajo fiscalización de la Comisión Nacional de Valores, y (3) de otros servicios que el organismo preste a las personas bajo su fiscalización. Los montos de dichos recursos serán fijados por el Ministerio de Finanzas, a propuesta de la Comisión Nacional de Valores; y, c) Las donaciones o legados que se le confieran y las rentas de sus bienes.

Finalmente, cabe agregar que la ley 26.831 derogó la ley 17.811, el art. 80 de la ley 11.672, complementaria permanente de presupuesto (t.o. 2005), los decretos 656/92; 749/00; 677/01 y 476/04, así como los arts.80 a 84 del decreto 2284/91 y toda otra norma que se oponga a la ley que se promulgaba (art. 154).

7º) Que, en ese contexto, y de conformidad con las facultades conferidas mediante el art. 14, inc. b, de la ley 26.831 el Ministro de Finanzas dictó la resolución 153/2017, por la que fijó los montos a ser percibidos por la CNV en concepto de tasas de fiscalización y control, aranceles de autorización y otros servicios (art. 1º).

En sus considerandos se destacó que resultaba necesario instrumentar un régimen definitivo de tasas de fiscalización y control, aranceles de autorización y otros servicios, así como también el arancelamiento de servicios que a la fecha no se encuentran arancelados, lo cual implica una jerarquización del organismo al reconocerle valor a la actividad que realiza.

También se recordó que la Ley de Mercado de Capitales, aprobó un nuevo régimen que tiene por objeto la regulación integral de todos los sujetos y valores negociables comprendidos dentro del mercado de capitales con sujeción a la reglamentación y control de la CNV. Y que, como consecuencia del nuevo marco normativo, ese ente amplió y diversificó los servicios administrativos que presta en su condición de autoridad encargada de la promoción, supervisión y control del Mercado de Valores.

En ese sentido, puso de relieve que se ha incrementado la cantidad de trabajo y el esfuerzo administrativo para el ejercicio de sus funciones, así como también la cantidad de recursos humanos necesarios para su efectivo cumplimiento.

Asimismo, que algunos de los servicios que presta no se encuentran arancelados y que dada la puesta en funcionamiento de la actividad administrativa, con la correspondiente utilización de recursos administrativos, económicos y humanos, justifican su arancelamiento.

Al ser ello así, hizo notar que el art. 14, inc. b, de la ley 26.831 estableció que el entonces Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a propuesta de la CNV, fijaría las tasas de fiscalización y control, aranceles de autorización y otros servicios que ésta última perciba; así como también determinaría los intereses que se devenguen como consecuencia de la mora en su cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 15 de ese cuerpo legal.

De manera que, atendiendo a las circunstancias descriptas y el desarrollo de planes estratégicos que permitan la concreción de principios y los objetivos señalados en el art. 1º de la ley 26.831, resulta necesario establecer un régimen de tasas de fiscalización y control, aranceles de autorización y otros servicios, en los términos del art. 14, inciso b), de esa ley, acorde con las facultades de regulación del mercado de capitales otorgadas al organismo.

En consonancia con ello, se analizó el esquema arancelario de organismos regulatorios regionales, mediante la recopilación y análisis de información financiera y de aranceles de carácter público y/o suministrada por los mismos, con el objetivo de aplicar un nuevo esquema arancelario resguardando la competitividad del mercado argentino en relación a la región, en base al tamaño de su mercado y la profundidad del mismo.

8º) Que, sentado lo anterior, se advierte que la tasa impuesta a la actora, y que es objeto de impugnación en estos autos, corresponde a los periodos 2018 y 2019, razón por la cual su fundamento legal reside en la ley 26.831, y en la resolución ministerial 153-E/20017, vigentes al momento de los hechos. En efecto, en aquéllas fundó la intimación de pago cursada el 22.11.2018 por la CNV (v. documentación incorporada el 30.11.20).

De manera que los cuestionamientos relativos a la alegada “violación del principio de reserva de ley en materia tributaria” y a la “inexistencia de ley que contenga los elementos esenciales” deberán ser analizados en relación con esas normas.

Ello, sin perjuicio de que en origen encuentre sustento en la normativa anterior cuya reseña se efectuó a los fines de obtener una mejor comprensión del tema.

9º) Que, en este estado, se debe resaltar que el principio de legalidad –también llamado de “reserva de ley” – implica que los tributos deben sustentarse en una ley previa que así los establezca. Esta definición trasunta la imposibilidad de crear impuestos y/o exenciones por analogía, o derogar obligaciones tributarias nacidas por medio de una ley formal por acuerdo entre particulares, ni entre éstos y el Estado. Además, abarca la prohibición de crear nuevos sujetos alcanzados por el impuesto, modificar exenciones o establecer ilícitos, sin la existencia de una ley previa (conf. esta Sala en la causa “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA (TF 24619189-A) c/ DGA s/Recurso directo de organismo externo”, sent. del 31.5.2022).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, o sea válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366 y 2683; 323:240). Ello, pues los principios y preceptos constitucionales son categóricos en cuanto prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400, 332: 1571; 338: 313; 340:1884, entre otros).

En sentido concordante, afirmó que el principio mencionado no es sólo una expresión jurídica formal de la tributación, sino que constituye una garantía sustancial en este campo, en la medida que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. Abarca tanto la creación de impuestos, tasas y contribuciones como las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554, 337:388; y esta Sala, “Swiss Medical S.A. c/ EN – SSS s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 04/04/15; énfasis añadido).

Asimismo, ese Tribunal destacó la doctrina según la cual “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido ,claramente establecida” (Fallos: 246:345; 328:940; y 337:388).

En ese contexto, sostuvo que “…resulta admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativa de la obligación tributaria, es decir, autoriza elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa” (Fallos: 337:388).

En definitiva, “…una interpretación dinámica del texto constitucional… …. y sin acudir a la técnica de la delegación legislativa del art. 76 de la Constitución, sino en el marco de la potestad reglamentaria que le es propia, el Poder Ejecutivo podría elevar o disminuir alícuotas aplicables” (conf. causa “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA”, sent. ya citada).

Sentado ello, también es necesario tener presente que, en cuanto a la alícuota en las tasas retributivas de servicios el Alto Tribunal ha resuelto que para que aquella constituya una legítima manifestación del poder tributario, resulta inobjetable que la fijación de su cuantía tome en consideración no solo el costo de los servicios que se ponen a disposición de cada contribuyente sino también su capacidad contributiva (Fallos: 343:1688, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, arg. doctrina de Fallos: 234:663; 277:218 y 287:184).

10) Que, de la reseña normativa y jurisprudencial, cabe concluir que la tasa de verificación y fiscalización establecida en la ley 26.831 resulta válida.

En este punto debe resaltarse que esa contribución fue creada con el fin específico de dotar a la CNV de recursos para su funcionamiento, otorgándole la potestad de exigir directamente esa gabela (art. 14, inc. b, de la ley 26.831).

Por lo demás, la decisión del Congreso de instituir a la autoridad de aplicación y reconocerle, normativamente, la potestad de establecer la alícuota del servicio, se encuentra fundada en la necesidad de encomendar a cuerpos especializados la regulación de aspectos cuantitativos que, por su naturaleza dinámica, a menudo no pueden verse sujetos a las vicisitudes propias del trámite parlamentario.

Al ser ello así, resulta razonable reconocer al organismo que realiza la actividad la potestad de establecer el monto de la tasa retributiva de ese servicio, en tanto ello no derive en resultados irrazonables, desproporcionados, o bien, disociados de las prestaciones en cuestión.

En tal sentido, se advierte que consignar al Ministerio de Economía y a la CNV como autoridades de aplicación y luego, otorgarles la potestad ejecutiva, no constituyó una delegación de facultades propias del órgano parlamentario, sino de una habilitación para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, cuya mayor o menor extensión depende del uso de la misma potestad que haya hecho el Poder Legislativo (Fallos: 246: 345 y sus citas). Ello, en virtud de que cabe reconocer que existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para regular aspectos En ese contexto, sostuvo que “…resulta admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativa de la obligación tributaria, es decir, autoriza elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa” (Fallos: 337:388).

11) Que, de la reseña normativa y jurisprudencial, cabe concluir que la tasa de verificación y fiscalización establecida en la ley 26.831 resulta válida.

En tal sentido, se advierte que consignar al Ministerio de Economía y a la CNV como autoridades de aplicación y luego, otorgarles la potestad ejecutiva, no constituyó una delegación de facultades propias del órgano parlamentario, sino de una habilitación para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, cuya mayor o menor extensión depende del uso de la misma potestad que haya hecho el Poder Legislativo (Fallos: 246: 345 y sus citas). Ello, en virtud de que cabe reconocer que existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para regular aspectos sanción dictada en un procedimiento sumarial, reservándose el ejercicio del poder disciplinario por los hechos ocurridos con anterioridad a la referida cancelación” (art. 22).

De ello, surge con claridad que la cancelación en el registro como agente de liquidación y compensación no es automática, razón por la cual resulta evidente que su comportamiento cuanto menos resultó negligente.

En cuanto a la inexistencia de retribución por parte de la CNV y la alegación relativa al enriquecimiento sin causa, la actora sostiene que, desde la fecha de la efectividad de la fusión, la CNV no sólo no ha prestado servicio alguno al agente, sino que no podía ejercer ningún tipo de control.

Sin embargo, de las constancias de autos surge que ello no es así, pues la CNV ejerció plenamente sus facultades de fiscalización y control, las cuales se encontraban -como ya se explicó- vigentes hasta tanto el agente cancelara su inscripción.

Una clara demostración de su actividad surge manifiesta en tanto cumplió con su deber de controlar y fiscalizar el accionar de Piano Bursátil, en su carácter de ALyC registrado, hasta que se inscribió su disolución en la IGJ (17 de abril de 2019), momento en el cual procedió a cancelar la inscripción del agente.

En efecto, de las actuaciones para la baja del registro que debieron iniciarse como consecuencia de la inscripción de la disolución de Piano Bursátil en el Registro Público puede apreciarse, al no ser dicha cancelación automática, que la CNV debió efectuar un control de la misma, siendo, precisamente, esa actuación pública coincidente con el objeto de la tasa cuyo cobro se persigue en autos.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que la Corte ha definido en forma categórica a la tasa “como una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien posee una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50, 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251, entre otros)” (“Laboratorios Raffo”, Fallos: 332:1503).

Por último, a la supuesta errónea interpretación del art. 4º del Capítulo I del Título XVII de las Normas CNV, corresponde señalar que aquél prevé en lo que respecta a la aplicación de la tasa de fiscalización y control que “En el caso de aquellas entidades que se encuentren registradas en más de una categoría y/o sean emisoras de diferentes valores negociables, a efectos del pago de las tasas de fiscalización y control, corresponderá:… b) Las entidades que se encuentren registradas en más de una de las calidades previstas en la categoría ‘Agentes’ de la Resolución 153-E/2017 del Ministerio de Finanzas, modificada por la Resolución Nº 763/2018 del Ministerio de Hacienda, abonarán exclusivamente, en relación a esta categoría, la tasa correspondiente a la calidad registrada de mayor valor….”.

De la simple lectura del artículo citado se advierte que no resulta aplicable al sub lite, en la medida que ese supuesto tiene como requisito principal que el sujeto se encuentre inscripto en distintas categorías de los denominados “Agentes”, en cuyo caso, le corresponde abonar la tasa de fiscalización y control de mayor valor.

Es decir, la norma resulta de aplicación cuando una misma persona jurídica se encuentre inscripta en dos categorías distintas, lo que no ocurre en autos. Pues se trata de dos personas jurídicas distintas -Banco Piano y Piano Bursátil hasta la fecha de efectiva inscripción de la disolución de la última- que se encuentran inscriptas en la misma categoría y con sendos números de matrícula.

En definitiva, hasta el 17 de abril de 2019 –en que se produjo la disolución de Piano Bursátil S.A.–, Banco Piano S.A. y Piano Bursátil eran dos sociedades comerciales distintas, inscriptas ante la CNV –cada una de ellas– como Agentes de Liquidación y Compensación.

Entonces, queda claro que tanto Banco Piano S.A. como Piano Bursátil S.A. se encontraban registrados ante la CNV como ALyCs, motivo por el cual se configuró para ambas sociedades el hecho imponible y, por ende, resultaron pasibles de abonar la tasa de fiscalización y control correspondiente a los años 2018 y 2019.

Por ello, también corresponde desestimar los demás planteos de la apelante.

10) [sic] Que, respecto a las costas de la alzada, se debe aplicar el principio rector que en la materia establece el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota y, en consecuencia, cabe imponerlas a la demandada vencida.

Por todo lo expuesto, voto y propongo al acuerdo: desestimar el recurso de Banco Piano SA y confirmar la sentencia apelada en cuanto al fondo de la cuestión debatida; con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

El señor juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy adhiere al voto precedente En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso de Banco Piano SA y confirmar la sentencia apelada en cuanto al fondo de la cuestión debatida; con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

El juez Jorge Eduardo Moran no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 28 marzo de 2023

Vistos y Considerando:

1º) Que, a fs. 45/48, el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la resolución que había determinado de oficio la responsabilidad del actor en su carácter de responsable solidario respecto del Impuesto al Valor Agregado –períodos fiscales 01/2013 a 12/2013– y la revocó en lo que refiere al Impuesto a las Ganancias –período 2013–. Impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos.

Para así resolver, y en lo que aquí interesa, señaló que las actuaciones administrativas se realizaron con el objeto de evaluar la procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria al Sr. Colucci en su carácter de director titular de la firma Luchomar S.A. en atención a que era el único integrante solvente de la empresa.

Precisó que de acuerdo a las bases de información de la AFIP, el actor figuraba como director de Luchomar S.A. y firmante de las cuentas bancarias que la sociedad poseía en los bancos Santander Río S.A. y Banco Patagonia S.A.

Reseñó la normativa aplicable y puntualizó que la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 no es objetiva ni deriva de la simple vinculación de los responsables y el deudor del tributo. En ese sentido, destacó que “no se trata de una responsabilidad formal sino a título represivo, en tanto responde a los fundamentos de dolo o culpa a cuyos efectos deberá valorarse la conducta del responsable” (fs. 46).

Advirtió que el actor limitó su defensa a la inexistencia de responsabilidad sin discutir la procedencia de la deuda tributaria involucrada.

Señaló que a fs. 2 obra agregada copia del Acta de Directorio Nº 38 de Luchomar S.A. del 24/02/14 en la que se informa que se recibió y aceptó la renuncia al cargo de vicepresidente del Sr. Ariel Alejandro Colucci. Seguidamente, puso de relieve que del Acta nº 39 del 30/04/14 surge que el Sr. Marcelo Colucci se constituye como único integrante de la sociedad. En esa misma línea, manifestó que según el Acta de Asamblea Nº 9 del 25/02/14 “se acepta la renuncia al cargo del Vicepresidente de la Sociedad, Sr. Ariel Alejandro Colucci, manteniendo en su cargo al Presidente y al recurrente en su carácter de Director Suplente hasta la conclusión de su mandato” (fs. 46vta.). En adición, mencionó que la última publicación de la deudora principal en el Boletín Oficial data del “10/04/2003” y que el actor figura como director suplente.

Asimismo, indicó que en cumplimiento de la resolución general (AFIP) 4120 “Participaciones societarias – informantes de un representante”, la sociedad “informó como Director al Sr. Marcelo G. Colucci, siendo el período 2013 el último informado” (fs. 46vta.).

En el escenario fáctico descripto, coligió que la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A. ocurrió con posterioridad a los vencimientos del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos fiscales reclamados. Además, aseveró que el responsable solidario figuraba como firmante de las cuentas bancarias y no había acreditado la falta de administración o disposición de los fondos de la sociedad. Sin embargo, advirtió que no podía arribarse a idéntica conclusión con respecto al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 por cuanto el vencimiento de la presentación y pago de la obligación tributaria en cuestión ocurrió con posterioridad a la renuncia efectuada, por lo que “no puede endilgársele responsabilidad por obligaciones acaecidas cuando no formaba parte del órgano de administración” (fs. 47).

A su turno, el Dr. Marchevsky agregó que la inscripción de la renuncia del actor en el Registro Público de Comercio (art. 60, ley 19.950) –de la cual no obra agregada constancia alguna– es declarativa en tanto se limita a dar publicidad a terceros de un acto ocurrido en la sociedad con anterioridad, “permitiendo informar a estos sobre la debida legitimación de quien invoca el carácter de representante societario y exteriorizar quiénes son los administradores a los fines de las acciones de responsabilidad” (fs. 47). Por último, precisó que la designación del actor como director suplente en los términos del art. 258 de la ley 19.550 no tiene consecuencia respecto a la figura de responsabilidad solidaria ya que carece de obligaciones que cumplir y/o responsabilidad alguna en las decisiones que tome el órgano de dirección. Ello así, sostuvo que el actor “mal podría administrar, percibir o disponer de fondos con los cuales hacer frente a una obligación a vencer o haber decidido burlar la acreencia fiscal con posterioridad a su exclusión del órgano que toma las decisiones societarias” (fs. 47vta.).

2º) Que, contra dicha resolución, la demandada apeló y expresó agravios a fs. 57 y 64/72vta., respectivamente, que no fueron replicados.

En primer lugar, señala que el hecho imponible del Impuesto a las Ganancias del período 2013 por el que se le imputó responsabilidad solidaria al actor abarca el lapso comprendido entre el 1º/01/13 y el 31/12/13, en consonancia con el ejercicio económico de la empresa, razón por la que no resultaría relevante la renuncia del Sr. Colucci con posterioridad a esa fecha. En ese sentido, destaca que al momento del acaecimiento del hecho imponible involucrado, el actor ostentaba el cargo de director titular de Luchomar S.A. y tenía el manejo de los fondos sociales.

Argumenta que aún después de la renuncia del 24/02/14, el Sr. Colucci continuaba siendo el firmante de las cuentas bancarias, era director suplente y poseía el manejo de los fondos para cumplir con el pago de las obligaciones a su cargo.

Indica que el actor no logró acreditar que efectivamente el deudor principal lo hubiera colocado en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones.

Por último, asevera que la determinación tributaria se ajustó a derecho por lo que corresponde que, atento al principio objetivo de la derrota, el actor cargue con las costas del juicio.

3º) Que, conforme surge de autos y en atención a los agravios deducidos, no resulta controvertido que: (i) durante el año 2013 el Sr. Colucci revistió la condición de director titular y vicepresidente de Luchomar S.A. (conf. fs. 59 de las actuaciones administrativas); (ii) el 24/02/14 renunció a su cargo y la sociedad lo aceptó (conf. Acta de Directorio Nº 38 obrante a fs. 2); (iii) el vencimiento para la presentación y pago de la obligación tributaria relativa al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 ocurrió con posterioridad a la renuncia del actor a su cargo; y (iv) a pesar de su desvinculación, el Sr. Colucci seguía figurando como director suplente y firmante en los registros de los bancos en los que Luchomar S.A. tenía cuentas abiertas (conf. fs. 11 in fine y 19 vta.).

Así pues, la cuestión en debate requiere dilucidar si el actor es responsable solidario de la deuda reclamada a Luchomar S.A. en concepto de Impuesto a las Ganancias del ejercicio 2013.

4º) Que, el responsable solidario es aquel sujeto que, si bien no es el realizador del hecho imponible, debe responder por un mandato expreso de la norma junto con el destinatario legal tributario, en razón de tener algún nexo económico o jurídico con este.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la sociedad es el contribuyente, es decir, el sujeto obligado al pago por realizar el hecho imponible, en tanto quienes la representan tienen a su cargo el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tanto formales como materiales, es decir, presentar sus declaraciones juradas y pagar el tributo allí liquidado con los fondos que administran. De no cumplir con estos deberes, deben responder con sus propios bienes por el tributo no ingresado (conf. “Euclides Miguel Ángel (TF 48914-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 24/11/22).

Los directores, gerentes, etc. no responden como deudores directos de la obligación de pagar el impuesto, porque la suya no es una obligación propia sino como responsables por la deuda ajena. La solidaridad no quita a esta obligación su carácter subsidiario, por lo que asiste a estos administradores el derecho a que se exija previamente el pago al deudor principal, como lo establece la ley. Ello es así porque su responsabilidad tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, administradores o representantes de la sociedad, responsabilidad que surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible y a raíz de la conducta del responsable del impuesto; se basa en el principio jurídico de la culpa, requiriéndose para ser hecha efectiva que el deudor (la sociedad) no cumpla la intimación de pago (conf. esta Sala –en su anterior integración– in re “Club Atlético Adelante Asoc. Civil y Depor. [TF 15.567-I] c/ DGI”, sent. del 15/7/99 y “Marrero, Carlos Alberto [TF 16.875- I] c/ DGI”, sent. del 9/11/04).

5º) Que, según los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 (t.o vigente), para que proceda la responsabilidad solidaria deben darse las siguientes condiciones:

a) que el responsable haya omitido el cumplimiento de sus deberes.

b) que dicho incumplimiento le sea imputable a título de dolo o culpa.

c) que el deudor no cumpla con la intimación administrativa previa.

En concreto, las disposiciones normativas aplicables (arts. 6º, inciso d, y 8, inciso a, de la ley de rito) establecen en forma expresa que los directores “están obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados” (…) “en la forma y oportunidad que rijan para aquellos” (el destacado es propio). Asimismo, son responsables en forma personal y solidaria cuando “por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo”, salvo que demuestre que el deudor principal “los ha colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales”.

En el caso bajo examen el Sr. Colucci no rebate su condición de director titular y administrador de los fondos de la firma durante el ejercicio fiscal 2013. Sin embargo, tanto el actor como el a quo fundan la exclusión de la responsabilidad solidaria en el hecho de que el vencimiento y el pago de la declaración jurada del referido gravamen tuvieron lugar con posterioridad a la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A.; momento a partir del cual revistió el carácter de director suplente.

Con relación a esta condición, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto contra un pronunciamiento de la Sala II de esta Cámara y aseveró que no se había desvirtuado en modo alguno la conclusión de ese Tribunal en cuanto había entendido que “el actor –durante los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal–, pese a tener nominalmente el cargo de director suplente, ejerció de manera real y efectiva la representación de la empresa y tuvo a su cargo las decisiones de aquella y el manejo de los fondos” (conf. causa CSJ 856/2013 (49-P) R.O. “Paramio, Claudio Pascual (TF 30.426-1) c/ DGI”, sent. del 11/12/14) (el destacado es propio). Por otro lado, recientemente, se ha sostenido también que el carácter de director suplente “supone que no puede tomar decisión alguna a menos que reemplace al director titular” (Fallos: 342:2115, voto concurrente del Dr. Rosenkrantz).

En el contexto jurisprudencial y normativo hasta aquí descripto, resulta claro que para tener por configurada la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º, inc. d, y 8º, inciso a, de la ley de rito se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución; extremos que no se verifican respecto del aquí actor y tampoco pueden ser inferidos por la circunstancia de que “figura como (…) firmante” en las cuentas bancarias de titularidad de Luchomar S.A., tal como pretende la demandada (fs. 11, último párrafo y fs. 12, segundo párrafo); máxime cuando, en el sub examine, no se acreditó que el Sr. Colucci hacía uso de la referida potestad y, por ende, continuaba administrando y/o disponiendo de los recursos de la sociedad al momento de vencimiento y pago de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio 2013.

En nada modifica lo expuesto el hecho de que la Corte Suprema haya aludido a los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal puesto que de ello no se desprende –necesariamente– que deba ignorarse la falta de participación en la administración societaria en el momento del vencimiento y pago del gravamen en cuestión. En este punto, es dable destacar que, en el pronunciamiento apelado ante el Máximo Tribunal, la Sala II había puesto de resalto que “se tuvo por acreditado que el Sr. Paramio (esto es, el allí responsable solidario) ejercía funciones atinentes a determinar la materia imponible, siendo la única persona que actuaba en representación de la empresa ante el organismo recaudador” (conf. sentencia del 1º/10/13).

En esta misma línea, cabe recordar que “el impuesto (a las ganancias) se causa cuando la renta se produce y se lo entiende producido cuando se ha percibido o devengado, según sea el criterio con el cual debe ser liquidado (…). Producida la renta, sin embargo, la deuda hacia el Fisco no aparece hasta que el impuesto se determina, lo que se hace vencido el respectivo año fiscal al cual debe imputárselo y en plazos establecidos por normas especiales” (el destacado es original) (Reig, Enrique J., “Impuesto a las Ganancias”, 12ª edición, Errepar, p. 994).

Así pues, mientras que el Fisco sostiene que “los hechos imponibles respecto de los cuales se le imputa responsabilidad solidaria corresponden al ejercicio fiscal 2013 que abarca el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013” (el destacado es propio) (conf. página 9º de la resolución 36/19 aquí apelada), lo cierto es que la ley de rito autoriza a atribuir la responsabilidad aquí analizada por la falta de pago del tributo correspondiente. Ergo, no es el acaecimiento del hecho imponible fijado en la ley del gravamen lo que determina la responsabilidad en cuestión, sino su falta de inclusión en la declaración jurada respectiva (esto, en la determinación de la materia imponible) y en el consiguiente pago del impuesto debido. Es además, el entendimiento que se infiere de lo expuesto por el propio Fisco Nacional en su memorial de agravios por cuanto considera configurada la responsabilidad solidaria “en tanto el contribuyente no ha cumplido con su deber consistente en ingresar en tiempo oportuno en su carácter de director titular de la firma LUCHOMAR S.A. el gravamen y período en cuestión” (fs. 70vta.). La posición contraria conllevaría a que un director que se desvinculó del deudor principal (en términos formales y materiales) con posterioridad al cierre del período fiscal pero antes de la confección, presentación y pago de la declaración jurada respectiva, resulte obligado a responder –en los términos del art. 6º y 8º de la ley 11.683– por la eventual decisión de un tercero (por ejemplo, el director que lo sucedió en el cargo) de no incluir en la determinación del tributo de la sociedad parte de las rentas generadas en el ejercicio económico, con el fin de disminuir la carga tributaria de la compañía.

En conclusión, en el caso, no existen elementos probatorios suficientes para sostener que el actor ejerció de manera real y efectiva la administración de Luchomar S.A. en el momento en que se determinó y pago el Impuesto a las Ganancias del ejercicio fiscal 2013; circunstancia que sella la suerte adversa del recurso intentado.

6º) Que, en cuanto a las costas de la instancia anterior, corresponde su confirmación en atención a que no se advierten motivos para modificar su imposición en proporción a sus respectivos vencimientos.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la resolución apelada por los fundamentos supra expuestos, sin costas en esta instancia por falta de actividad de la contraria; y b) remitir los autos al Sr. Representante del Fisco a fin de que se expida sobre la liquidación practicada y el pago efectuado por la AFIP, en atención a encontrarse configurado el supuesto previsto en el punto 10, in fine, de la acordada CSJN 20/92 (conf. escritos incorporados el 3/02/23 y el 15/02/23).

El Dr. Jorge Eduardo Morán no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese y cúmplase con la remisión ordenada. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Buenos Aires, 4 de octubre de 2022

Visto y Considerando:

1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).

2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).

En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.

3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.

En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.

A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.

En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.

En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.

En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.

Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.

Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.

4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.

5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.

6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.

A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).

Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.

En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).

7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.

La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).

En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).

Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).

De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).

En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.

Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.

En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.

En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.

Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.

8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.

El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).

En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).

En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.

A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.

En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:

a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.

b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.

c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.

Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).

En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.

En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).

Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:

“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).

En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.

En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.

9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.

El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).

Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).

En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.

En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).

Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:

“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);

“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);

“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).

“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).

“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)

“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).

“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).

Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).

10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.

Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.

Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).

11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).

En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).

12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).

13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45

Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2015

Vistos:

Estos autos caratulados “Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, y

Considerando:

1º) Que, a fs. 299/301 vta., el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió: a) rechazar la excepción de nulidad planteada por la actora, con costas y b) revocar la resolución del 17/11/08 mediante la cual la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a la ganancias de Lexmark International de Argentina Inc. Sucursal Argentina (“Lexmark”) correspondiente al período 2002, con costas.

2º) Que, en oportunidad de analizar la procedencia del ajuste fiscal, el Tribunal Fiscal señaló que el tema a resolver giraba en torno a la impugnación formulada por el Fisco Nacional respecto de la deducción de ciertos intereses y diferencias de cambio por saldos impagos sobre pasivos de moneda extranjera, por considerar que se trataban, en realidad, de aportes de capital.

Manifestó que en el 2001 la actora había realizado importaciones de bienes de cambio de sus sociedades vinculadas Lexmark International Inc. (“Lexington”) y Lexmark International de Uruguay (“Lexmark Uruguay”) que la representación fiscal calificó como aportes de capital por aplicación del art. 2º de la ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificatorias). Ello, en atención a: a) la calidad de empresas vinculadas de las partes involucradas; b) la ausencia de plazos para la cancelación de las deudas; c) la inexistencia de intereses moratorios o convenios de refinanciación; d) la falta de garantías especiales teniendo en cuenta los montos en cuestión y e) la vocación de permanencia de los fondos, ya que los acreedores no esperaban su devolución ni habían efectuado reclamo alguno.

Sostuvo que el principio de realidad económica debía ser utilizado con máximo cuidado por el Fisco Nacional, evitando crear por vía interpretativa hechos imponibles que el contribuyente negaba haber realizado. Manifestó que el art. 2º de la ley 11.683 otorga prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, y que su impugnación era un temperamento subsidiario y excepcional que procedía sólo cuando las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes eran radicalmente inapropiadas.

Bajo tales pautas analizó la operatoria de Lexmark con las sociedades vinculadas involucradas y señaló que, conforme surgía de los antecedentes y las pruebas obrantes en la causa: a) el pasivo contraído con Lexmark Uruguay se había originado en marzo de 2001 mientras que el contraído con Lexington lo había sido en agosto de ese mismo año; b) ambos pasivos no poseían plazos de pago establecidos y no devengaban intereses; c) la contribuyente acreditó tanto el nacimiento como la extinción de la deuda originada en la compraventa de mercaderías; d) el origen de las deudas correspondía mayoritariamente a importaciones de impresoras, insumos y accesorios; e) los pasivos se encontraban respaldados con las correspondientes facturas y sus cancelaciones se hallaban registradas en los libros contables de la actora y f) los despachos de aduana verificados por las importaciones en cuestión carecían de plazos o condiciones especiales de cancelación.

Indicó que el Fisco Nacional basó su postura en una serie de presunciones tales como la “vocación de permanencia” de los fondos, que no podían ser admitidas pues se le otorgaría al organismo recaudador el privilegio de alegar una simple sospecha acerca de la existencia de fraude para obligar a los interesados a probar en contrario. En esa misma línea, aseveró que el Fisco no había logrado desvirtuar la información contable registrada por la contribuyente ni demostrar que los pasivos impugnados representaran en realidad aportes de capital.

3º) Que, disconforme con dicho pronunciamiento, la AFIP-DGI interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 309/317 vta.), que fue replicado por su contraria a fs. 324/332.

La recurrente se agravia respecto de la revocación del acto determinativo de oficio y de la forma de imposición de las costas. Puntualmente, afirma que el pronunciamiento del Tribunal Fiscal no se ajusta al derecho y a los hechos de la causa y constituye un supuesto de arbitrariedad susceptible de ser revisado por esta Cámara en los términos del art. 86, inc. b, de la ley 11.683.

Niega que el juez administrativo se haya basado en una simple sospecha y manifiesta que existieron una serie de hechos concordantes y suficientes que lo llevaron a la conclusión de que el supuesto pasivo no se ajustaba a las prácticas de mercado, a saber: a) las sociedades acreedoras continuaban enviando bienes de cambio sin avales ni garantías y a pesar del incumplimiento de los plazos establecidos para el pago; b) la falta de fijación y pago de intereses; c) la inexistencia de intimaciones de pago o reclamaciones de algún tipo; d) la desproporción que mediaba entre la deuda contraída y el activo o patrimonio neto de la actora; y e) la circunstancia de que el pago de la deuda se haya realizado varios años después de contraída.

Manifiesta que los hechos supra enumerados constituyen una realidad económica indiscutible en tanto demuestran que la sucursal argentina no podría haber operado sin los aportes de capital que le fueron realizados por Lexington y Lexmark Uruguay. Por otro lado, advierte que si las operaciones se hubieran cancelado en tiempo y forma, las revaluaciones negativas no habrían existido.

Por último solicita que se deje sin efecto el pronunciamieno del a quo y se modifiquen las costas decididas.

4º) Que el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional no puede prosperar, toda vez que la totalidad de los agravios se limitan a disentir con la valoración que de los hechos y las pruebas aportadas hizo el Tribunal Fiscal. Al respecto, esta Cámara tiene dicho que ello es una cuestión de hecho reservada a ese organismo que excede, en principio, el conocimiento de esta Cámara a menos que se pruebe que el a quo hubiese incurrido en arbitrariedad en su decisión (art. 86 ley 11.683).

El art. 86, inc. b, de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de la Cámara y, en principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (Fallos: 300:985). Sin embargo, no se trata de una regla absoluta y, por consiguiente, la Cámara debe apartarse de las conclusiones del Tribunal Fiscal cuando éstas presenten deficiencias (Fallos: 328:3048) o resulten arbitrarias, lo que no se advierte en el caso de autos (conf. Sala I in re: “Harrington Patricio”, sent. del 15/11/05, “Resero SAIAC y F [TF 19.252-I] c/DGI”, sent. del 17/3/09, “Rabaj Rubén D. [TF 6745-I] c/DGI”, sent. del 16.6.09; Sala IV in re “Seven Stars SA [TF 33074-I] c/ DGI”, sent. del 15/7/14).

5º) Que el a quo fundó su decisión en las notas a los estados contables (fs. 120/128 de las actuaciones administrativas) y en la prueba pericial producida en sede del Tribunal Fiscal en la cual participó la AFIP-DGI (fs. 88/133).

Las notas a los estados contables revelan las deudas contraídas por la actora con Lexmark Uruguay y Lexington e indican que carecían de plazo y no devengaban intereses.

Por su parte, del informe pericial surge que: a) las deudas se originaron –en su mayoría– en la importación de impresoras, insumos y accesorios por parte de Lexmark, mercadería relacionada con la actividad comercial de las empresas involucradas (fs. 92); b) los pasivos computados por la recurrente se encontraban registrados contablemente (fs. 89/90) y contaban con respaldo documental (fs. 92 y 114/133); y c) en los períodos fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, Lexmark abonó las sumas de USD 2.081.137,18, USD 553,97, USD 4.999.271,43, USD 2.854.691,68 y USD 187.965,92, respectivamente, cancelando la casi totalidad de las deudas comerciales en cuestión (fs. 90/91).

Ello así, la actora logró acreditar que el pasivo impugnado por el Fisco Nacional responde a operaciones comerciales genuinas. En efecto, Lexmark demostró la importación de la mercadería, la vinculación con su actividad comercial y la posterior cancelación de sus obligaciones.

En este escenario, no basta con enunciar los indicios de una presunta simulación sino que resulta necesario aportar pruebas que la demuestren. Frente a los elementos probatorios supra mencionados, los indicios utilizados por el Fisco son insuficientes para confirmar su tesis y calificar las deudas comerciales como aportes de capital. Más aún cuando, se reitera, dichas deudas fueron canceladas, circunstancia que contradice la vocación de permanencia de los fondos a la que refiere la AFIP-DGI en su memorial y que caracteriza a los aportes de capital.

Tampoco resulta atendible el argumento del Fisco según el cual “las operaciones efectuadas entre la acreedora y la deudora no se ajustan a las prácticas normales de mercado, lo cual ocurriría indudablemente entre partes independientes” (fs. 315). Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que en el supuesto de las sociedades que integran un conjunto económico, podrían existir modalidades comerciales peculiares (Fallos 335:131) e incluso omitirse estipulaciones tales como la constitución de garantías para el caso de incumplimientos en los pagos (conf. Sala III, doctrina de la causa “Formex S.A. – TF 31754-I c/ DGI”, sent. del 07/03/14).

En esa misma línea, resulta procedente mencionar el comentario 1.11 del Capítulo I, de la publicación “Directrices de la OCDE aplicables en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias 2010”, en cuanto expresa que “la aplicación del principio de plena competencia encuentra una dificultad práctica en el hecho de que las empresas asociadas pueden involucrarse en operaciones que las empresas independientes no llevarían a cabo. Estas operaciones no tienen que estar necesariamente motivadas por la elusión fiscal, sino que pueden darse porque, al operar entre sí, los miembros del grupo multinacional se enfrentan con circunstancias comerciales diferentes a las que se enfrentarían las empresas independientes”.

Por su parte, el comentario 1.54 observa que “en las relaciones comerciales entre empresas independientes, las diferencias de intereses entre las partes aseguran que normalmente sean ellas mismas quienes velen por el cumplimiento de los términos del contrato, que sólo se ignorarán o modificarán si resulta de interés para ambas. Esta divergencia de intereses puede no existir en el caso de las empresas vinculadas, por lo que es importante examinar si el proceder es conforme con las condiciones del contrato, o si este indica que no se han seguido o que son simuladas”.

A mayor abundamiento, cabe destacar que la inobservancia de determinadas formalidades contractuales (esto es, la constitución de garantías o avales bancarios, la estipulación de plazos especiales de pago, el pacto de intereses moratorios) no alcanza a desvirtuar la existencia de las operaciones de compraventa celebradas por la actora con sus sociedades vinculadas. La tesis contraria importaría consagrar un excesivo rigor formal contrario al principio de realidad económica consagrado en el art. 2º de la ley 11.683. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que debe prevalecer la razón del derecho por sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutiva de la sustancia que define la justicia, sea esta favorable al Fisco o al contribuyente (Fallos 307:118; 316:1332; entre otros).

6º) Que, por lo demás, cabe destacar que las operaciones celebradas por las partes involucradas no reúnen las condiciones para ser calificadas como manifiestamente inadecuadas en los términos del art. 2º de la ley 11.683. Tal como lo manifestó el a quo, el principio de la realidad económica no puede conducir per se y sin la acreditación suficiente de los extremos de hecho relevantes, a la prescindencia de las formas adoptadas por las partes ni a desvirtuar lo establecido en las normas que regulan una determinada relación tributaria, pues tal proceder sería susceptible de afectar el principio de reserva o legalidad con serio menoscabo de la seguridad jurídica (Fallos: 243:465; 251:78; 253:332; 254:62; 315:820; 316:3231 y 317:218). La aplicación del principio de realidad económica como mecanismo tendiente a posibilitar el análisis de la situación fiscal del contribuyente, prescindiendo de las estructuras jurídicas en base a las cuales éste ha declarado sus impuestos, requiere que dichas estructuras se revelen como inadecuadas, esto es, en los términos del artículo 2º, que no sean las que en derecho privado mejor se adapten a la verdadera intención práctica perseguida por el contribuyente; o que, en su defecto, no respondan a la realidad económica subyacente en los hechos tenidos en cuenta para la consideración de la situación impositiva (cfr. Sala III, “Salerno, Nelly Hilda y Otros [TF 23.674-I] c/ D.G.I.”, sent. del 19/12/07).

7º) Que, por lo expuesto, la valoración efectuada por el Tribunal Fiscal de las pruebas obrantes en autos no resulta arbitraria y la recurrente no ha logrado enervar los fundamentos de la referida decisión, razón por la cual corresponde confirmar el pronunciamiento recurrido.

Por ello, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional, con costas (art. 68, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

COMPAÑIA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA c/ DGA s/ Recurso de apelación

COMPAÑIA GENERAL DE COMBUSTIBLES SA -TF 27010-A c/ DGA

Buenos Aires, 10 de octubre de 2013.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I. Que, a fs. 239/244vta., el Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución AD JUJUY 138/09, en cuanto dispuso confirmar los cargos nros. 134 a 164 de 2006, formulados por ajuste de valor con relación a 31 permisos de embarque en los que se documentó la exportación de gas natural. Impuso las costas a la demandada.

Para resolver como lo hizo, recordó que el servicio aduanero practicó los ajustes de valor con sustento en el informe DV FOCO 58/06, emitido por la Sección Fiscalización y Valoración de Exportación de la Dirección Regional Aduanera Córdoba, que obra en copia certificada a fs. 15/21 de las actuaciones administrativas, en el que se concluyó que corresponde descartar el valor declarado y determinar el valor imponible de conformidad con una de las bases supletorias previstas en el artículo 748 del Código Aduanero, concretamente, tomando como base el inciso b, de la norma, y formando el precio de las mercaderías en función de una cotización internacional (WTI, GO), en calidad de contrato teórico sin tener en consideración la aplicación de valores techo que distorsionen los efectos que produce la variación de la Cotización Internacional de otras fuentes de energía que resulten alternativas a las mercaderías objeto de exportación.  Mencionó que la resolución apelada se basó también en el dictamen 146/09 de la Aduana de Jujuy, en función del cual las operaciones de gas natural se sustentan en contratos de venta a largo plazo que contienen fórmulas de fijación de precios de compraventa, donde la evolución de los precios entre las partes son acordados mediante una expresión matemática que, en términos generales, tiene las siguientes características: a) se fija un precio base ajustable según los índices de las cotizaciones internacionales del petróleo crudo de referencia (WTI), del fuel oil (LSFO), del combustible de calefacción (GO) y del índice de precios aplicable a los productores de commodities (PPI), a las cuales se le asigna un peso relativo mediante un factor porcentual de incidencia fijo; b) se establecen precios con pisos y techos, que difieren según se trate del período estival o invernal; c) en algunos períodos no se establecen pisos ni techos, pero se prevé el ajuste del precio base mediante un factor de actualización.

Refirió que de acuerdo con la resolución, sea cual fuere la metodología utilizada para el cálculo del precio de exportación, el resultado arroja un precio promedio que ronda en 1,50 U$S/MMBTU; y que, sobre la base de la evolución de las cotizaciones, se advirtió que en el caso de las exportaciones de gas natural por ductos el precio pagado o por pagar no constituye una base idónea de valoración a los fines de la determinación del valor imponible por cuanto no reúne los requisitos exigidos por la definición de valor en materia de exportaciones en cuanto hace a los elementos momento y precio-, siendo necesario considerar el valor obtenido a partir de las cotizaciones internacionales de la mercadería, flexibilizándolo para tener en cuenta las modalidades inherentes a la exportación y el mercado al cual la misma ha de destinarse.  En definitiva, el a quo estimó que los parámetros establecidos en la resolución apelada para establecer los valores imponibles habían sido:

a) Prescindir de los pisos y techos, lo cual mostraba la evolución del precio del gas sobre la base de las cotizaciones de otras fuentes alternativas de energía, como el petróleo o el Fuel Oil o el combustible para calefacción, y en modelo compatible con las prácticas del mercado de competencia perfecta.

b) Asimilar la cotización FO relativa al precio del fuel oil como una función del WTI West Texas Intermediate Crude oil-, es decir, asimilar los precios de cotización internacional del FO como una función del WTI en aquellas fórmulas contractuales que las comprendan. c) Eliminar el PPI producer price index/industrial commodities- en tanto, al haberse eliminado la convertibilidad y habiendo una deflación por recesión económica corresponde eliminar este término a partir de diciembre de 2001.

d) Computar un precio base desde 1999, atento a que a partir de dicho año no se observan diferencias relevantes entre los precios de exportación de la República Argentina y las cotizaciones internacionales.

e) Asignar un factor de incidencia fija a las cotizaciones internacionales comprendidas en las fórmulas del contrato teórico.

Y que, por su parte, la recurrente alegaba que el ajuste realizado era improcedente, porque no existen cotizaciones internacionales de gas natural, y porque todos los exportadores se encuentran sujetos a autorización previa de exportación, siendo que todos sus precios son cercanos entre sí. Además, que los precios de exportación del gas en terceros países no resultan cotizaciones asimilables al valor del gas natural en estado gaseoso desde la Argentina, en tanto no constituyen mercaderías idénticas, ni similares competitivas; y que los precios del gas natural en el mercado interno argentino eran similares a los valores de transacción para su exportación a Chile, al momento del reclamo del servicio aduanero. En ese contexto, el TFN interpretó que la Aduana había ejercido indebidamente la facultad de desestimación del valor imponible documentado sobre la base del método de valor comparable establecido en el artículo 748, inciso b, del Código Aduanero es decir, a partir de la cotización internacional de la mercadería-.

Concretamente, consideró errado el haber tomado como base para el ajuste la cotización internacional del WTI y del GO (es decir, del petróleo crudo y de un tipo del fuel oil), porque no resultan mercadería idéntica al gas natural en estado gaseoso, y porque además el servicio aduanero no tomó en consideración las modalidades inherentes a la exportación, que también exige la norma invocada para el ajuste. Precisó que tanto el WTI como el GO aluden a exportaciones realizadas a los Estados Unidos, mientras que en este caso se trata de exportaciones a Chile y en estado gaseoso.

Para arribar a dicha conclusión tomó en cuenta la prueba producida en la causa, que consistió en un pedido de informe a la Subsecretaría de Combustibles de la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (fs. 164/167). Además, refirió a la nota de la División Valoración de Exportación obrante a fs. 124 de las actuaciones administrativas, en la que el servicio aduanero reconoce que el gas natural no puede ser considerado como un commodity.  Por otra parte, señaló que de las planillas de estadísticas de precios de exportación de gas natural para los años 2005 y 2006, obrante a fs. 162, resultaba que para dichos años- los precios de gas natural no difirieron en forma sustancial con los declarados por la actora, que el servicio aduanero admitía que eran de aproximadamente 1,5 U$S/MMBTU.

Finalmente, sostuvo que asistía razón a la actora en cuanto a que la Secretaría de Energía que forma parte del Estado concebido como una unidad- era la autoridad de aplicación, encargada de analizar la documentación aportada por las partes y autorizar las exportaciones de la mercadería en trato (arg. art. 3o ley 24.076, art. 3o dto. 1738/92 y arts. 5o, 6o, 9o y 12 res. SE 299/98), lo que indudablemente implicaba una verificación de los precios de gas natural declarados por los exportadores. En función de todo lo expuesto, descalificó el ajuste practicado por la Aduana y revocó la disposición apelada. II. Que, contra dicha resolución, a fs. 246/250vta. (concedido a fs. 254), el Fisco Nacional dedujo y fundó recurso de apelación, y a fs. 270/289vta. la actora contestó agravios.

En su memorial, aquél cuestiona que se haya hecho primar lo informado por la Secretaría de Energía sobre lo investigado por el servicio aduanero en virtud del principio de unidad. Entiende que la determinación de la base imponible de los tributos a la exportación a través de valoración de las mercaderías es una función indelegable del servicio aduanero. Por otra parte, argumenta que se demostró suficientemente que los precios documentados diferían notoriamente de los pagados o por pagar. Refiere al sistema de valoración de exportación previsto en el Código Aduanero. Precisa que los elementos esenciales de la norma de valoración que se desarrolla en los artículos 735 a 744 son el momento, la cantidad, el nivel comercial, el lugar y el precio de la mercadería, y que, en el caso, cobran especial relevancia el momento y el precio.

Con respecto al momento de valoración, explica que la norma contempla la fecha de registro de la solicitud de exportación; es decir que, si como ocurre en el caso, existen fluctuaciones de precios entre el momento del contrato de exportación y el momento de valoración, corresponde descartar el precio de transacción declarado como base de valoración y acudir a una base supletoria (art. 748 CA). En cuanto al precio de transacción documentado por el exportador, sostiene que no se lo debe aceptar como base de valoración si, como ocurre en el caso, no cumple con todas las circunstancias y condiciones previstas en la norma, pudiéndose acudir también a las bases previstas en el artículo 748, siempre que no sea posible la realización de un ajuste en sentido estricto, mediante el cual el precio declarado se adecua para poder ser considerado como válida expresión del valor imponible.

Menciona que, en el caso, la autoridad de aplicación empleó el método de ajuste previsto en el inciso b del citado artículo, acudiendo a cotizaciones internacionales y demás parámetros, en consideración a la modalidad de contrato de largo plazo celebrado, sin tener en consideración la aplicación de valores techo que distorsionen los efectos que producen la variación de la cotización internacional de otras fuentes de energía que resulten alternativas al gas natural.

Concretamente, critica la supuesta inaplicabilidad del indicador Henry Hub por referirse a exportaciones realizadas a los Estados Unidos. Indica en tal sentido que las cotizaciones internacionales se consideran conforme al promedio correspondiente al período anterior y que, por ello, si bien el período invernal y estival es distinto en los hemisferios sur y norte, es posible emplear las cotizaciones que reflejan el precio del gas en los mercados del hemisferio norte para la conformación de los precios en el hemisferio sur siempre que se aplique la cotización más próxima para un período de iguales características.

En lo relativo a la falta de identidad de las mercaderías, considera que el TFN incurre en una contradicción porque, por una parte, afirma que no existe cotización internacional aplicable al gas natural en estado gaseoso y, por otra parte, reconoce que se tuvo en cuenta la cotización de mercaderías que integran la fórmula de formación del precio del gas natural (v. fs. 249/vta.). Por último, plantea que resulta de aplicación al caso el principio de indisponibilidad del crédito fiscal y que debe preservarse la potestad de la Aduana para revisar actuaciones y formular cargos, en punto a lo cual cita jurisprudencia. III.

Que la Aduana ha fundado el ajuste de valor por el cual formuló los cargos en el art. 784, inciso b, del Código Aduanero (fs. 181/190, act. adm.).

Este artículo establece: Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea de valoración a los fines de determinar el valor imponible en forma correcta, el servicio aduanero podrá apartarse del mismo en cuyo caso corresponderá utilizar como base de valoración la que mejor se adecuare de las previstas a continuación:…b) el valor obtenido a partir de la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación.

Con respecto a la base supletoria de valoración prevista en este inciso se ha dicho que refiere a la cotización internacional de la mercadería de que se trate, es decir, de mercadería idéntica y no de una similar (confr. ALSINA- BARREIRA-BASALDÚA-COTTER MOINE-VIDAL ALBARRACÍN, Código Aduanero Comentado, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 782). Por otra parte, debe señalarse que en el procedimiento de ajuste de valor, quien afirma el hecho que origina el conflicto es el servicio aduanero, que deberá probar la veracidad de su cuestionamiento y, de lograrlo se transferirá -al exportador, en este caso- la carga de demostrar la legitimidad de su declaración. Así, hasta tanto la Aduana no produzca la prueba eficiente respecto de la necesidad de un ajuste del valor declarado, ninguna carga pesa sobre el particular (confr. esta Sala, in re Macnet S.A. (TF14723-A) c/DGA sent. del 13/09/05).

Cabe admitir, entonces, que así como la Aduana no está obligada a aceptar precios de transacción declarados que no se ajusten a los requisitos de la norma de valoración que se desarrolla en los artículos 735 a 744 del Código Aduanero, tampoco se encuentra facultada para, a través de los métodos alternativos de valor comparable que prevé el artículo 748, fijar otros que adolezcan de similares vicios, y esto fue precisamente lo que advirtió el Tribunal Fiscal de la Nación al señalar sobre la base del informe de la Subsecretaría de Combustibles y otras probanzas- que el servicio aduanero basó el ajuste en la comparación con precios de mercaderías que no eran idénticas en los términos en que lo exige la norma invocada. En efecto, debe tenerse en cuenta que la resolución del TFN apelada efectuó un examen minucioso de las pruebas producidas en la causa, en función de las cuales determinó que: a) bajo la denominación WTI se hace referencia a un precio de referencia del petróleo crudo negociado en Cushing, Oklahoma, EEUU, al que se le reconocen algunas propiedades físico-químicas particulares que lo diferencian de petróleos extraídos de otros lugares mientras que el HEATING OIL 2 es un subproducto directo del crudo que es un tipo de fuel-oil, utilizado para calefacción o para ciertos motores de combustión de grandes equipos (v. informe de la Subsecretaría de Combustibles a fs. 164/167); b) ni la cotización del WTI, ni la del HEATING OIL 2 tienen por objeto regular, establecer o indicar el precio del gas natural en estado gaseoso (v. fs. 164/167); c)no existe una cotización internacional aplicable al gas natural en estado gaseoso en Argentina, atento a que por sus propiedades físico-químicas se diferencia de otras especies de hidrocarburos (como ser el petróleo crudo, el carbón, el fuel oil, el heating oil y el gas oil) pues resulta de su naturaleza la dificultad o alto costo de su manipulación, almacenamiento y transporte, circunstancia que también provoca que no clasifique como commodity, lo que impide su cotización a nivel internacional con el mismo alcance que sí ocurre con el petróleo crudo (v. fs. 164/167); d) el propio servicio aduanero reconoce que en la República Argentina el gas natural no puede ser considerado como un commodity, pues si lo fuera su precio sería transparente, producto de la oferta y la demanda, y guardaría relación directa con el precio de los combustibles sustitutos, cosa que en la actualidad no sucede (v. nota de la División Valoración de Exportación a fs. 124, act. adm.); e) el índice más usado como referencia para transacciones a futuro del gas natural a nivel internacional, principalmente con relación al mercado estadounidense, es el denominado HENRY HUB (lugar de cruce de grandes gasoductos en el estado de Lousiana, EEUU, como punto de entrega estándar para el NYMEX y el mercado norteamericano), pero éste tampoco es aplicable como referencia para las exportaciones desde la Argentina hacia países limítrofes durante los años 1994- 2004 ya que el mercado norteamericano de gas natural no se encuentra conectado físicamente al sudamericano, es decir que la imposibilidad física de realizar transacciones en los mercados específicos de EEUU determina que el HENRY HUB no fije precios para el mercado local (v. fs. 164/167); todo lo cual impide considerar arbitraria la afirmación de que fue tenida en cuenta la cotización de mercaderías distintas a las que eran objeto de valoración.

Corresponde recordar, en este sentido, la limitación que surge del artículo 1180, apartado b, del Código Aduanero, de forma tal que no le es dado a este Tribunal rever las conclusiones del TFN sobre los hechos probados a menos que, del ejercicio por parte del a quo de su facultad para apreciar las cuestiones fácticas, surja que hubiera mediado arbitrariedad o un error de magnitud suficiente para apartar la aplicación del mentado principio (confr. Fallos 300:985; Sala I, in re Scioli, del 14/12/93; Sala III, in re Schmid, Walter Edmundo, del 26/10/84; Sala V, in re Aspitarte y Cía S.a., del 14/8/95, Seysu S.R.L., del 25/3/96, Zeneca S.A., del 26/8/98 y DGA (en autos Procter & Gamble Soc. Col TF 19609-A), del 21/9/06; entre otras), lo que no se advierte en la especie por las consideraciones que han sido expuestas.

Por otra parte, cabe precisar que el memorial del recurrente no rebate otra importante manifestación del TFN, consistente en la falta de consideración de las modalidades inherentes a la exportación; conclusión que se sustenta en argumentos que trascienden la imposibilidad física de realizar intercambios comerciales con el mercado estadounidense y remiten, nuevamente, a las características particulares del gas natural en estado gaseoso, que determinan la imposibilidad de fijar una cotización internacional aplicable (v. esp. consid. IX de la decisión apelada). Es decir que el hecho de que las cotizaciones internacionales se fijen conforme al promedio de las correspondientes al período anterior no desvirtúa la inaplicabilidad al caso del indicador HENRY HUB, pues éste y cualquier otra cotización internacional devienen inaplicables en función de las características específicas de la mercadería en trato, tal como se infiere de la propia nota de la División Valoración de Exportación a fs. 124 de las actuaciones administrativas.

Cabe señalar que tampoco ha merecido réplica por parte del recurrente el argumento relativo a las planillas de estadísticas de precios de exportación de gas natural para los años 2005 y 2006 remitida por la Subsecretaría de Combustibles (v. fs. 162), que dejan ver que no difieren sustancialmente de los declarados por la actora; debiéndose recordar, en este sentido, que la expresión de agravios debe consistir en una refutación nítida y puntual de los errores que se estima contiene la resolución, sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, no pudiendo ser únicamente una mera discrepancia con lo resuelto por el juez (arg. art. 265, CPCCN aplicable en virtud de la remisión dispuesta en el art. 1182, CA-; confr. esta Sala, in re Kohon Maria Cecilia y otro c/ PEN Ley 25.561 (Banco Macro Bansud S.A.) s/ Proceso de ConocimientoLey 25561, sent. de 3/09/2009). La idea de crítica concreta a la que se hace referencia en este punto tiene que ver con la precisión de la impugnación, con el fin de demostrarle a la cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas por la instancia de grado (en sentido similar, confr. FENOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y concordado, T. I, Astrea, Buenos Aires,, pp. 941/942); lo que no se cumple en la especie, pues el memorial no rebate varios de los argumentos en que se basa la decisión del a quo. Cabe hacer notar, en este punto, que la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo donde quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Es una noción procesal que contiene la regla del juicio, para lo cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables (confr. esta Sala, in re Kossacoff Mario José (TF 8499-A) c/ ANA, sentencia del 30/04/98, y sus citas).

Por ello, tratándose en el caso de un ajuste de valor fundado en lo dispuesto en el inciso b, del artículo 748, del Código Aduanero, correspondía a la Aduana acreditar que el precio declarado de la mercadería difería sustancialmente de la cotización internacional de mercadería idéntica, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación; es así que, al no haber satisfecho tal imperativo, el resultado del pleito debía serle desfavorable, y no puede válidamente alegarse que la aplicación hecha al caso del principio de unidad estatal desvirtúa las facultades de la Aduana en orden a revisar los documentos aduaneros y formular rectificaciones y cargos, pues éstas quedan a salvo en la medida en que se respete la reglamentación establecida al efecto, concretamente en lo relativo a los métodos para ajustes de valor de exportación de las mercaderías.

 IV. Que, por lo demás, esta solución concuerda con lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Y.42.XLVIII YPF SA (TF 27508-A) c/ DGA, sentencia del 1 de octubre de 2013.

Todo lo cual conduce a desestimar el recurso del Fisco Nacional y confirmar la resolución de fs. 239/244vta.; con costas (art. 68, CPCCN).

Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de fs. 239/244vta.; con costas (art. 68, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

INVERSIONES DE SALUD SRL c/ DGI s/ Recurso de apelación

CAUSA N° 17.824/2013 INVERSIONES DE SALUD SRL (TF 31.765I) contra D.G.I.

Buenos Aires, 1 de octubre de 2013. Y VISTOS:

Estos autos caratulados: Inversiones de Salud SRL (TF 31.765I) contra D.G.I., venidos en recurso del Tribunal Fiscal;

Y CONSIDERANDO:

I. Que el organismo jurisdiccional modificó la resolución apelada en autos por la que se aplicó a la actora una multa en los términos de los artículos 46 y 47, inc. a, de la ley 11.683 y reencuadró su conducta en la descripta en el artículo 45 de la citada norma legal, graduándola en el mínimo legal (fs. 122/123).

Para resolver de ese modo, sostuvo que las diferencias detectadas originadas en la declaración de montos inexactos en los períodos recurridos permitían tener por configurado el elemento objetivo de la infracción.

Sin embargo, entendió que el Fisco no había fundado debidamente ni acreditado en autos los presupuestos del obrar doloso, por lo que entendía que la conducta del actor debía encuadrarse en el artículo 45 de la ley procedimental.

II. Que a fs. 127 y 130/134 vta. la representación fiscal dedujo y fundó su recurso de apelación ante esta Cámara. Se agravia de que se haya reencuadrado la sanción impuesta, afirmando que de las anomalías detectadas por la inspección, se infería la voluntad de la actora de defraudar al Fisco en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.

Sostiene que el inicio del sumario tuvo lugar tras haberse constatado la presentación de declaraciones juradas del impuesto al valor agregado por los períodos fiscales mayo a septiembre de 2007, consignando cifras inexactas y dejando de ingresar el gravamen en su justa medida. Y que una vez verificada la firma, se efectuaron las presentaciones rectificativas. Es decir, que no fue sino a instancia de la fiscalización practicada que procedió a rectificar las declaraciones juradas.

III. Que a fs. 138/142 vta. la parte actora contestó el traslado solicitando que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso.

IV. Que de acuerdo a los términos en que están expresados los agravios, el Fisco se ha limitado a insistir en que la conducta de la actora está contemplada en el artículo 46 de la ley 11.683, t. o. en 1998.

V. Que mediante la norma citada se sanciona a quien mediante declaraciones engañosas u ocultación maliciosa perjudicare al Fisco con liquidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad.

VI. Que la defraudación fiscal se configura, entonces, con la comisión de un artificio, de un engaño, de una conducta dirigida a evadir el tributo y evitar las consecuencias sancionatorias (conf. esta Sala, Alonso Mario Oscar, sent. del 151098,; Sala II, San Justo S.A., sent. del 251094; Sala V, Batello, Tarcisio L., sent. del 293 99; y Casino del Litoral c/D.G.I. sent. del 8299)

Así como la omisión de pago de impuestos presupuesto de hecho descripto en el artículo 45 de la ley de procedimiento es una figura cuyo elemento intencional surge del acaecimiento del hecho mismo por presumirse la existencia, al menos, de negligencia en la presentación de las declaraciones juradas, en la figura de la defraudación la intención dolosa ha de ser probada por la administración. La presunción de dolo en las infracciones tributarias que alega la representación fiscal ha de ser desechada, sin más, por ser contraria a elementales principios constitucionales de presunción de inocencia en materia penal.

Ello no obsta a que, sin embargo, la necesidad de una efectiva defensa del erario fiscal justifique que el legislador arbitre una serie de hechos que razonablemente elegidos permitan inferir la existencia de una conducta dolosa merecedora de una sanción más grave, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del contribuyente de desplegar todos los medios de defensa para destruir esa presunción.

Sin embargo, y tal como lo puntualiza el a quo el Fisco no ha utilizado a los fines de la aplicación de la multa en las presunciones establecidas en el artículo 47.

VII. Que la existencia de una conducta dolosa, comprensiva del elemento intencional, no puede inferirse solamente invocando diferencias entre lo que hubiera debido ingresarse al Fisco por los tributos cuestionados. Tal como lo sostiene el Tribunal a quo, la situación fáctica en la que se basa la pretensión fiscal no ha sido probada en autos sin que resulte suficiente, al efecto, la simple alegación de una falta de respaldo documental suficiente.

Adviértase que los datos con base en los cuales se practicó el ajuste surgieron de la documentación aportada por la propia actora, y que Inversiones de Salud S.R.L. carece de antecedentes infraccionales por lo que resulta procedente considerar que las omisiones incurridas resultaron fruto de una negligencia culposa y no de una maniobra expresamente urdida con el objeto de defraudar al Fisco.

VIII. Que, coincidiendo con el pronunciamiento apelado, se considera que la circunstancia de no configurar la conducta del actor la infracción dolosa descripta en la ley 11.683 no importa que la omisión tributaria quede impune (conf. esta Sala, Alonso, Mario Oscar citada, entre muchas otras), por lo que se considera ajustado a derecho el encuadre allí efectuado.

Por lo expuesto se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Costas a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORÁN

MARCELO DANIEL DUFFY

ROGELIO W. VINCENTI

Autor: Duffy, Marcelo D.