Autor: Fajre, José B.

M., S. P. G. c. S., T. E. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “M S P G c/ S T El y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que rechazó la demanda y la reconvención por las que, actora y demandada, pretendían ser indemnizadas de los daños sufridos al incendiarse una unidad funcional que había sido dada en locación, expresan agravios la actora, la demandada, y la fiadora. La primera contestó los agravios de las otras partes.

La demandada se agravia de que se haya rechazado su reconvención.

Dice que el a quo se detuvo en la cláusula octava del contrato de locación, sin valorar otras disposiciones, ni la prueba producida. Agrega que se trató de un contrato con cláusulas predispuestas, que contenía hechos falsos, tales como la existencia de una línea telefónica, el buen estado del inmueble, etc. Sobre el punto, expresa que la perito ingeniera dictaminó que la división del monoambiente no era reglamentaria. Concluye que una fotografía prueba que la llave térmica no estaba en buen estado.

La actora se agravia de que se hayan impuesto las costas de la reconvención en el orden causado. Dice que surge del fallo que la demandada reconvino sin razón, teniendo en cuenta las cláusulas del contrato que el juez valoró, lo que justifica imponerle las costas.

La fiadora también cuestiona la forma en la que se distribuyeron las costas. Dice que el a quo se basó en el vencimiento mutuo, pero que ella, al no reconvenir, no fue vencida en ninguna pretensión. Invoca el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que, en marzo de 2018, la actora celebró un contrato de locación por el que otorgó la tenencia del inmueble sito en la Avda. Santa Fe …, piso º “” [sic] a la aquí demandada T E S, por el término de veinticuatro (24) meses computados desde el 1º/04/2018. La fiadora solidaria y principal pagadora por el cumplimiento de las obligaciones de la locataria, fue la codemandada G V P.

El día 20 de febrero de 2020 se produjo un incendio en la unidad locada.

Intervinieron los Bomberos de esta ciudad y se labraron actuaciones en la Comisaría Vecinal 14-A de la Policía local, y se produjeron deterioros en el departamento de la actora y de ciertos bienes muebles de la locataria que se hallaban en el lugar.

Cada una de las partes responsabiliza a la otra. El a quo rechazó la demanda y la reconvención. Sin perjuicio de lo pactado por las partes, y lo dispuesto en subsidio por el Código Civil y Comercial, entendió que el hecho se produjo por caso fortuito, lo que eximía a ambas de responsabilidad.

La actora consintió esta decisión, que sólo es cuestionada por la demandada y reconviniente.

Valoró especialmente el a quo el sumario policial producido por la Comisaría Vecinal 14 A, en el cual consta lo actuado a raíz del siniestro.

Así, el legajo se inició con la declaración del Oficial P G S, de la Policía de la Ciudad, quien a las 14.44 del mismo día del hecho, declaró bajo juramento de decir verdad que como personal de la Comisaría Vecinal 14 A y ante requerimiento formulado a la hora 12 de ese día (es decir, algo más de dos horas antes de su declaración), fue desplazado por el departamento de emergencia policial a constituirse en Av. Santa Fe … por incendio en una de las unidades. Señaló que una vez en el lugar logró observar que el inmueble se trataba de un edificio de quince pisos y que desde el piso segundo emanaba gran cantidad de humo, al tiempo en que el encargado del edificio le informaba que el departamento “” [sic] del piso segundo se estaba incendiando. Agregó que por tal motivo solicitó mediante frecuencia la presencia de bomberos y de emergencia médica haciéndose presente en el lugar a la hora 12.10 tres dotaciones de bomberos y una ambulancia del SAME. También refirió que en el lugar se presentó el Sr. D A S, DNI …, quien informó ser el titular de la inmobiliaria “Schwartz”, acompañado de la inquilina de la unidad, Sra. T E S, DNI a quien se le informó lo que estaba sucediendo y que debería esperar a que los bomberos terminen de realizarlas tareas pertinentes al caso. También declaró el Oficial que con posterioridad, siendo las 13.27, el Teniente LP 75236 L L, a cargo del interno 2635 perteneciente a la Dotación Recoleta de los Bomberos de la Ciudad, dio por finalizada su labor informando que el hecho se había producido por una contingencia eléctrica sin persona lesionada, por obra de la fatalidad y sin imputación para terceros. Agregó que luego se hizo entrega del departamento a la Sra. S., quien lo recibió de conformidad y en el estado en que se encontraba (el subrayado es mío) [sic].

Debo advertir que la apelante no rebate en su memorial esta conclusión, que ha sido determinante para la solución del caso.

No cumple con la carga de debida fundamentación la recurrente si no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos principales del fallo. En el caso, este fue el argumento principal del a quo, que no es mencionado siquiera por la demandada, quien insiste en que el departamento no se encontraba en buen estado, y que la división del ambiente no era reglamentaria.

Aun cuando esto último sea cierto, no se advierte la relación causal entre la antirreglamentaria división, y el incendio originado en alguna falla eléctrica. Tampoco que haya firmado un contrato con cláusulas predispuestas indica la causa del incendio.

Además, el contrato de locación que ligó a las partes estableció en su cláusula octava que “…No será responsabilidad del locador los daños y perjuicios que pudieran producirse al locatario, sus familiares, dependientes o terceros y/o sus respectivos bienes por las inundaciones, incendios, emanaciones de gas, explosiones, filtraciones, desprendimientos por roturas o desperfectos de caños, circuitos eléctricos, robos, hurtos o cualquier otra causa, renunciando por lo tanto a todo reclamo por los daños y perjuicios, daño moral y/o lucro cesante…”.

Manifiesta la apelante lo siguiente: “Es claro que la suscripta firmó el contrato obrando con buena fe, tal como se debe obrar en los contratos, sin comprobar mediante una revisión profesional el estado de la instalación eléctrica del departamento”.

Fuera de que nadie puede alegar su propia torpeza, no comparto su apreciación. La buena fe implica actuar con diligencia, y ella misma admite que no verificó el estado del inmueble, lo que significa actuar de manera negligente, al no haber tomado los recaudos necesarios.

Es el locatario quien, en ejercicio de la tenencia, debe utilizar la cosa para el destino acordado y con la debida diligencia, lo que importa asumir las precauciones para que el incendio no se produzca, dentro del marco de previsibilidad propio de quien tiene un bien bajo su guarda (Otero, Esteban, El incendio como factor generador de responsabilidad en el contrato de locación inmobiliaria. un aporte analítico a partir de los cambios normativos recientes, RCyS 2020-VI-50).

Observo que el incendio se produjo casi dos años después de celebrado el contrato. Esto me lleva a concluir que durante dos años la locataria se despreocupó del estado de la instalación eléctrica, cuando bien pudo cumplir con su obligación de mantener el inmueble en buen estado como se convino o, en su caso, reclamarle a la locadora. Más aún, de haber un reclamo y negativa del locador, el locatario se halla facultado para realizar las reparaciones urgentes y luego repetir el gasto.

A mayor abundamiento, si la cláusula octava no se hubiera previsto, rigen en subsidio las obligaciones de conservación y mantenimiento (arts. 1206 y 1207, Cód. Civ. y Com.) que pesan sobre el locatario. Por ende, cuando el deterioro del inmueble se hubiera generado por incendio, el locatario deberá primero derribar la presunción que se impone en su contra. Eso hizo el a quo al juzgar que hubo caso fortuito que lo eximía.

En suma, especialmente por la falta de crítica concreta y razonada, y por la fragilidad de otros argumentos, considero que cabe desestimar los agravios vertidos por la demandada sobre el punto.

Resta decidir los agravios de las partes sobre la forma en la que fueron distribuidas las costas.

El a quo consideró que, por “el modo en que se resuelve el caso, las particularidades de la cuestión y los vencimientos mutuos y recíprocos observados, características del conflicto y fatalidad que ha llevado a las partes a verse lamentablemente perjudicadas por el evento dañoso lo que pudo alimentar la expectativa razonable de la atribución recíproca de responsabilidad”, cabía distribuir las costas en el orden causado.

Comparto su razonamiento. La fiadora argumenta que ella no reconvino, de modo que no hubo, en su caso, “vencimiento mutuo”, sino que fue vencedora. Esto es exacto, pero también lo es que la actora, teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula octava y lo dispuesto en el art. 1206 del Código Civil y Comercial, pudo tener buenas razones para litigar.

La actora alega que la demandada reconvino sin razón, pero olvida que su demanda fue rechazada.

Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

II. A fin de tratar los recursos deducidos contras las regulaciones de honorarios, se destaca, conforme al criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala que, en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor de la pretensión (conf. “Multiflex S.A. c/Cons. de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios, pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa.

Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos tanto en la demanda como en la reconvención, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re ““Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009). (esta Sala, en autos “Casazza María Alejandra c/Perez Sasso, Héctor Adolfo s/daños y perjuicios” expte. 45463/2020 del 01/11/2022), con la reducción del 30% que establece el art. 22 del Arancel.

Sentado ello, a fin de ponderar el monto de las retribuciones, se tendrá en cuenta, además el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51 y ccs. de la ley 27.423.

Bajo tales parámetros, y por resultar ajustados al Arancel los honorarios del Dr. E. J. V., letrado apoderado de la parte actora, por el cumplimiento de las dos primeras etapas, se los confirman, y por ser reducidos, los honorarios del Dr. R. H. D., letrado patrocinante de la parte codemandada S. y apoderado de P., se los eleva a 50 UMAs –equivalentes a novecientos sesenta y seis milnovecientos pesos ($ 966.900)– (Ac. 19/23, CSJN).

Respecto de los honorarios de la perito arquitecta, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Sobre dicha base y por ser reducidos los honorarios de la perito arquitecta M. S. V., se los eleva a la cantidad de 13 UMAs, equivalentes a doscientos cincuenta y un mil trescientos noventa y cuatro pesos –$ 251.394– (Ac. 19/23, CSJN).

En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. C. A., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha de regulación de primera instancia, por ser adecuados a su Arancel, se los confirma.

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 16 y 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. J. V., en la cantidad de 11 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos doscientos doce mil setecientos dieciocho pesos ($ 212.718)–, y los del Dr. R. H. D. en la cantidad de 16 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de trescientos nueve mil cuatrocientos ocho pesos ($ 319.408)– Ac. 19/23 CSJN.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

D. L. S. M., F. c. Servicios Eventuales y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. L. S. M., F. c/ Servicios Eventuales y otros s/Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 22 de noviembre del 2022, hizo lugar a la demanda entablada por F. D. L. S. M. contra el Consorcio de Propietarios Rosario …, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Sr. J. A. M., y “Servicios Eventuales” –en tanto y en cuanto se trate de una persona jurídica con personalidad distinta del nombrado en último término–, a quienes condenó a abonar la suma de $1.603.000 con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Federación Patronal Seguros SA, en forma concurrente y en los términos de los artículos 109, 110, 111, 118 y cdtes. de la ley 17.418.

Contra dicha decisión apelaron la parte actora, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario …, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.

En fecha 03/08/2023 se confirió traslado de las expresiones de agravios presentadas por la accionante, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA. Asimismo, se declaró desierto el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La parte actora contestó el traslado de los agravios el 20/08/2023, el Consorcio demandado y su citada en garantía el 09/08/2023, y el codemandado Marini hizo lo propio el 17/08/2023.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.

En su escrito de inicio la actora relató que el día 17 de septiembre del 2014 siendo aproximadamente las 15:00 horas, se encontraba caminando por la calle Rosario a la altura nro. …, de esta Ciudad, cuando al pasar por debajo de unos andamios de hierro de la obra en construcción allí ubicada, se golpeó fuertemente con uno de ellos. Refirió que, producto del impacto se lesionó el rostro, más precisamente su ojo a la altura de la ceja derecha y, además, cayó al piso. Destacó que dicha obra no contaba con señalización alguna, ni protección para peatones. Asimismo, indicó que es ciega, razón por la cual no pudo prevenir el hecho. Finalmente, señaló que intervino personal policial y una ambulancia del SAME, que la trasladaron al Hospital Durand por la lesión sufrida, donde le realizaron dos puntos de sutura.

A fs. 39/41, se presentó el Consorcio de Propietarios de Rosario al … y contestó demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos. Señaló que, para el caso de acreditarse el hecho descripto en la demanda, había protección peatonal armada por la empresa “Servicios Eventuales”, de Aníbal José Marini y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le correspondía a su parte.

Luego, se presentó “Federación Patronal Seguros S.A.” (fs. 91/94) y contestó la citación en garantía. Reconoció que al momento del hecho que motivaba la presente litis existía un contrato de seguro que amparaba al Consorcio de propietarios Rosario …, por responsabilidad civil y detalló los límites de cobertura obrantes en dicha póliza. Negó en general y en particular los hechos descriptos por la actora.

A fs. 147/153, se presentó J. A. M., y contestó demanda. También negó en general y en particular la totalidad de los hechos invocados en la demanda y la responsabilidad atribuida, fundándose en la ausencia del siniestro. Sostuvo que el andamio colocado en el frente del Consorcio demandado, no puede ser considerado como un riesgo en sí mismo para peatones. Indicó que su función es la contraria, ya que protege a los mismos de la caída de materiales de la obra. Refirió que la altura a la que se colocó el andamio permitía la circulación de transeúntes sin dificultad alguna, ni necesidad de agacharse para esquivarlos. Agregó, en cuanto a las bases del andamio, que si bien estaban colocadas en la vía pública, la actora debía contar con su bastón para detectar obstáculos. Enfatizó que no era necesario que el andamio posea señalización alguna, que la estructura de los andamios, se encontraba correctamente colocada, y que cumplía con la normativa vigente. Manifestó que en su caso la actora debió haberlo percibido, como cualquier otro objeto de la vía pública.

Cabe agregar que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contestó la demanda en tiempo y forma por lo cual, a fs. 115, se procedió al desglose de su respuesta. Tampoco lo hizo la tercera citada “Servicios Eventuales”.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente (17 de septiembre del 2014), entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, diré que en el caso está en juego una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios sufridos por una persona, al haberse chocado con un andamio en la vía pública.

Por lo tanto, considero que resulta de aplicación al caso el art. 1113, segunda parte del Código Civil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por dicha norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, en casos como el presente en los que se ha juzgado un accidente en la vía pública, el accionante se ve favorecido por la existencia de la presunción que emerge de la norma mencionada en el párrafo anterior.

Sin embargo, aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (Conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 343).

Las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento.

Anticipo que son precisamente esos hechos los que en el caso han sido desconocidos, y desde esta perspectiva analizaré las constancias de autos y de la causa penal a efectos de determinar si el accidente relatado por el actor verdaderamente ocurrió.

IV. Como ya adelantara, la sentencia hizo lugar a la demanda articulada.

Ello motivó los agravios del consorcio demandado y la citada en garantía Federación Patronal Seguros. Sus quejas giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado. A partir de ello, sostienen que no se encuentra acreditada la ocurrencia del hecho. Refieren que la causa penal fue iniciada por la propia denuncia de la actora al día siguiente del hecho, y finalmente fue archivada ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la imputación inicial ni la existencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Por otro lado manifestaron que la situación procesal de los legitimados pasivos que no se presentaron a contestar la demanda, resulta inconducente para tener por cierto la existencia del hecho descripto en la demanda.

Seguidamente, exponen que, para el caso de que se tenga por acreditado el hecho, surge de las probanzas de autos que la obra y la colocación de material sobre la vereda contaban con la debida autorización de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que se encontraba debidamente señalizada.

Hacen hincapié en que debe meritarse que la actora es una persona no vidente, y por lo tanto, para transitar en la vía publica requiere la utilización de un bastón para evitar tropezar en la calle.

Luego, se quejan de los montos consignados en la demanda en concepto de daño moral y gastos de traslado, médicos y de farmacia.

También cuestionan tasa de interés establecida en el decisorio apelado.

Asimismo, el codemandado M. también se agravia de la decisión. Sostiene que la actora no ha podido acreditar la existencia de ningún tipo de responsabilidad a su cargo.

Señala que, se desprende de la causa penal que ante la orfandad de pruebas no se ha podido tener por acreditada la imputación inicial, en consecuencia el Sr. Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones.

Resalta la ausencia de testigos del hecho denunciado.

Respecto de la pericial médica, manifiesta que ésta únicamente puede determinar un cuadro que supuestamente padece la actora pero nunca el nexo causal con el accidente.

Finalmente, cuestiona el monto consignado en la condena y de la tasa de interés.

V. Ante la negativa del hecho sostenida por los recurrentes, que reeditan en sus agravios, me abocaré a analizar la prueba producida en autos a efectos de determinar si el hecho ha existido o no, y con ello, si les cupo a las accionadas algún tipo de responsabilidad.

En este sentido, es necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

A fs. 6/11 la actora acompañó fotografías de los andamios que se encontraban en la vereda del edificio ubicado en Rosario …, en las que se puede ver que carecían de protección en las uniones de los caños, que sobresalían unos centímetros hacia afuera.

Con criterio que comparto, se ha dicho que las fotografías pueden constituir un elemento decisivo y ser un útil medio de prueba.

Pues, la fotografía nos da lo representado sin mediación y sin grados; sin que medie una reflexión. Es más exacta que una declaración testimonial, por cuanto no se puede cambiar o interpretar lo estampado en ella (conf. Carlos Colombo y Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, La Ley, 2011, T. IV, pág. 97).

Ahora bien, ocurre que los codemandados M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía, negaron su autenticidad y desconocieron la totalidad de la documental acompañada por la actora.

Es sabido que no alcanza con negar autenticidad de fotografías para privarlas de valor probatorio. Bastan otros elementos de convicción allegados para concluir, según las reglas de la sana crítica, que las fotos no son trucadas. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (esta cámara, Sala C, 29-9-89, “Lara c. Rodríguez”, L.L.1990-B, 99). Es más, entiendo que, por derivación del principio de normalidad aplicado al proceso, ya que no es más que un corolario del de buena fe procesal con que se supone se actúa en juicio, debe presumirse la autenticidad de las fotografías que se agregan a un expediente. No es usual trucar fotografías de un incidente vial como el presente, de modo que en caso de negativa, es a cargo del impugnante la prueba de la falsedad o trucaje.

Por lo tanto, quien las desconoce debe otorgar seriedad a su planteo ofreciendo una contraprueba pericial de suficiente entidad como para desbaratar las de su adversaria (esta cámara, Sala M, 24-10-97, “Grimaldi Garuti c. Massey”, R.220.007; ídem, Sala L, 9-3-10, exp. 80.495/07, “Suárez c. Consorcio”).

Como en el caso no se ha alegado en la defensa que las fotografías hayan sido trucadas, sino que simplemente se las ha negado y desconocido, debe asignárseles pleno valor acerca del hecho material que grafican. (Esta Sala, “Moyano, Carlos Alberto c/ Cruceros Bayres S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Expediente No. 16.097/2017). Recordemos que la valoración de la prueba debe sujetarse al principio de la sana crítica racional, y ser ofrecida, y en su caso, impugnada por la contraria bajo el principio de la buena fe y lealtad procesal (conf. art. 34 inc. 5 d) y art. 163 inc. 5 CPCC).

En definitiva, aquí las fotografías plasmaron una realidad que acaeció en un tiempo y espacio determinado, la que no fue contrastada por otro medio probatorio existente en autos.

Los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios, y en este caso la existencia de fotografías aportadas a la causa resulta de especial relevancia probatoria, y permiten formar convicción sobre lo acontecido. Hoy en día, en ciertos casos, es mucho más ilustrativa y contundente una fotografía seguramente obtenida con un teléfono celular, que la declaración de un testigo que puede demostrar cierta parcialidad o problemas de memoria para precisar ciertos detalles que le son requeridos (conf. esta Sala, “R. A. c/ F. G. F. s/ daños y perjuicios” del 6/2/2020).

A fs. 181 obra la contestación de oficio del SAME, a través de la cual informan que de compulsa manual de la documentación brindada por el Registro de atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico) de confección diaria y manuscrita, surge que el día 19 de septiembre de 2014 hubo un pedido de auxilio médico para Rosario … PB solicitado a las 15:31. Identificaron a la paciente como F. D. L. S. y el diagnóstico presuntivo fue herida cortante. Indicaron que el auxilio médico finalizó a las 15:55 horas con traslado de la paciente al Hospital Gral. de Agudos Carlos A. Durand.

Dicho nosocomio acompañó fotocopia del Libro de Traumatología perteneciente al Servicio de Guardia del día miércoles 16 de septiembre del 2014 correspondiente a la atención de la paciente F. D. L. S., debidamente autentificada por la jefa de la Sección de Oficio Judiciales, en ella consta que tenía una herida cortante el párpado superior derecho producto de un accidente en la vida pública, por lo que debieron realizarle 2 puntos de sutura.

A fojas 43 fue recibida la causa penal nro. CCC 66144/2014 M. J. A. s/ lesiones culposas, que fue iniciada por la denuncia efectuada por la actora el día 17 de septiembre del 2014 a las 18:10 horas, en la cual relató que el día de la fecha, a las 15 horas, se encontraba caminando sola por la calle Rosario … y al pasar por debajo de unos andamios de la obra en construcción allí ubicada, la cual no poseía ningún tipo de señalización ni protección para peatones, se golpeó con uno de los andamios lesionándose el rostro en la parte de su ojo a la altura de la ceja derecha. Dejaron asentado que la lesión era visible en la instrucción. La Sra. D. L. S. también relató que al lugar concurrió un móvil policial el cual la asistió, luego la atendió el SAME y la trasladaron al hospital Durand por la lesión sufrida.

Según la declaración testimonial del Cabo de la Policía J. P., el 19 de septiembre de 2014 se constituyó en la calle Rosario … de esta ciudad y constató que existía allí una obra donde se realizaban trabajos de pintura en dicho edificio desde hacía un mes, habiendo andamios de hierro colocados en la vereda.

Por otra parte, el informe médico legal realizado por el Dr. E. Di P. el 18 de septiembre de 2014, constató que la actora presentaba “lesión suturada en región ciliar derecha. Excoriación en sien derecha. Equimosis y tumefacción en párpado superior de ojo derecho producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro y/o filoso”, que dataría del 17 de septiembre de 2014. Agregó que la paciente refirió ceguera de nacimiento.

A fs. 21 de la causa penal obra declaración de H. R. N., quien dijo ser administrador del edificio sito en Rosario … de esta ciudad, y expresó que en dicho edificio se realizaron tareas de pintura en el frente desde fines de agosto del 2014 a fines de septiembre del mismo año. Manifestó que para tales tareas se había contratado a la empresa “Servicios Eventuales” para que colocasen a tal fin andamios en la vereda, y que también había solicitado la correspondiente autorización al GCBA, que la otorgó. Acompañó recibo otorgado por la “Servicios Eventuales de Marini Aníbal José” y “aviso de obra” hecho ante el GCBA por la obra en cuestión (conf. fs. 21/25 de la causa penal).

Advierto que hay una discordancia en las fechas de atención medica que informa el SAME en su contestación de oficio (fs. 181) y lo informado por el Hospital Durand. Ahora bien, en el Libro del Servicio de guardia de dicho nosocomio surge que la atención a la actora fue el día miércoles 16 de septiembre del 2014, pero lo cierto es que el miércoles fue 17 de septiembre. Por lo tanto, se puede inferir que fue un error al enumerar el día. Asimismo se despeja toda duda al respecto a partir de las constancias de la causa penal, ya que la oficial Principal G. al transcribir la denuncia de la actora –radicada el 17/09/2014– dejó asentado que la lesión en su rostro era visible, lo que luego fue corroborado luego por el informe médico legal.

Debo destacar que los emplazados no han producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Sra. D. L. S. se encontrara caminando sin bastón al momento del accidente.

Si bien es cierto que la accionante no ha ofrecido prueba testimonial, no puede ignorarse que su ceguera bien pudo haber constituido una barrera para identificar testigos en el momento del accidente.

De acuerdo a lo expuesto, considero que el hecho ha quedado suficientemente probado con los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que propondré desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto del recurso.

VI. Sentado ello, corresponde tratar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias.

En primer lugar, cabe señalar que, se ha sostenido en forma reiterada que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (conf. Esta Cámara, Sala H, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el codemandado M., no puedo menos que concluir que, en lo atinente a los montos de la condena, la recurrente no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

El recurrente se limita a mencionar en unos 6 acotados párrafos que, en general, los montos determinados en la sentencia son infundados e irrazonables.

Ello así, claramente, constituye un mero desacuerdo, sin fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Sr. magistrado de grado para decidir sobre los rubros a indemnizar, por lo que de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN.

Luego propiciaré que se declare la deserción de este punto del recurso.

A continuación procederé a tratar los agravios del Consorcio demandado y la citada en garantía sobre la cuestión.

Daño moral comprensivo del daño estético

El magistrado de grado fijó el monto de $1.600.000 para indemnizar esta partida. Asimismo, rechazó la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. Para fundamentar su decisión sostuvo que el denominado “daño estético” no constituía un rubro autónomo, y en el presente repercutía en la esfera extrapatrimonial de la actora.

El codemandado consorcio de propietarios Rosario … y su citada en garantía se agravian de esta decisión. Consideran que no se ha acreditado que la actora haya experimentado una aflicción espiritual y, en subsidio, que el momento es desproporcionado.

De conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. 1978-D-648).

Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta Sala, 17/08/2021 “Cuiñas, Marcelo Daniel c/ Agua y Saneamientos argentinos S.A. (AYSA) y otros s/daños y perjuicios”).

Se ha establecido que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08 /2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales.

Está acreditado que la demandante debió haber padecido dolores producto de las lesiones que sufrió en el hecho de autos.

Considero que es indudable que tanto ello, como la propia vivencia del accidente, debieron haberles provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Párrafo aparte merece la secuela estética –cicatriz hipotrófica en ceja derecha de 1,5 cm de longitud por 0,5 de ancho– que presenta F. D. L. S. de acuerdo a lo dictaminado en el peritaje médico.

Atento a ello, y considerando que la actora es una persona que tiene una discapacidad visual severa, que a la fecha del accidente tenía 20 años, era estudiante y vivía con su padre en un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, dadas las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto reconocido es elevado, por lo que propondré su reducción a la suma de $600.000.

Gastos de traslado, médicos y de farmacia

El Sr. Juez de grado fijó la suma de $3.000 para esta partida.

Ello mereció la queja del consorcio demandado y su citada en garantía. Refieren que no se ha acreditado su procedencia, máxime considerando que la actora se atendió en un hospital público.

Subsidiariamente piden su reducción.

Una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social o ART, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694).

En tal sentido, lo cierto es que resulta altamente verosímil que, haya tenido que desembolsar alguna suma de dinero, para solventar gastos de farmacias y asistencia médica, como así también de traslados.

En consecuencia, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por esta partida es adecuada para resarcir este aspecto del reclamo, por lo que propondré su confirmación.

VII. Intereses

Respecto de los intereses el a quo estableció que deben comenzar a correr desde que se produjo el perjuicio, y que se aplicara la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para fundamentar su decisión, postuló que a partir del hecho y hasta el 1 de agosto del 2015 se aplicaba el plenario Samudio, y a partir de allí el art. 768 inc. C del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Ello suscitó las quejas de la parte actora, de los codemandados M., del consorcio y la citada en garantía.

La accionante refiere que en este caso la tasa adecuada sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa. Por su lado, el Consorcio demandado y su citada en garantía consideran que la aplicación de la tasa activa lleva a un resultado confiscatorio y arbitrario, por lo que solicitan que se fije una tasa justa. Asimismo, el codemandado M. sostiene que el cómputo de los intereses debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

Considero que los intereses deberán devengarse desde que se produjo el perjuicio, lo que entiendo no es otro momento que aquel en el que se produjo el accidente. A ello agrego que la circunstancia de que la obligación a cargo de los deudores sea una deuda de valor, que el juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, como compensación por el perjuicio sufrido, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023 (Cita Digital: ED-IV-CDVII-973), en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener dicha postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba dicha Sala.

En consecuencia, si bien no comparto el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En virtud de ello, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en relación a los intereses.

VIII. Las costas de alzada propondré que se impongan los codemandados recurrentes y a la citada en garantía por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se reduzca la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y que se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: reducir la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Liliana Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

CEDRAT S.A. c. DH Properties S.A. s/cobro de sumas de dinero – ordinario

En Buenos Aires, a 10 días del mes de julio del año 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Cedrat S.A. C/ DH Properties S.A. S/ Cobro de sumas de dinero – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia dictada el 14 de febrero del año en curso hizo lugar a la demanda interpuesta por Cedrat S.A. y condenó a DH Properties S.A. a pagar a la sociedad accionante la suma de U$S160.000.-

Asimismo, rechazó la reconvención deducida por DH Properties S.A.

Contra dicho pronunciamiento se alzó esta última, cuyos agravios datan del 17 de mayo y fueron contestados el día 8 de junio.

II. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la generó, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en su art. 7.

III. Sentado ello, haré una breve síntesis de las posiciones que asumieron las partes en este proceso.

Sostiene la sociedad actora que el 30 de diciembre de 2019 celebró formalmente con DH Properties S.A., un contrato de locación respecto del local comercial sito en Florida 754, de esta Ciudad, con destino para la venta de indumentaria femenina, por el plazo de diez años desde la apertura de las actividades comerciales. A través de la cláusula 2.2, la locadora otorgó un plazo de gracia sin cobro de los cánones locativos hasta la apertura del comercio y la atención al público para realizar todos los arreglos necesarios en el local, por el término máximo de 8 meses contados desde la celebración del contrato, por lo que finalizaría en el mes de agosto de 2020. Por lo tanto, transcurrido dicho plazo o abierto el negocio, comenzaría a pagarse la suma de cuarenta mil dólares estadounidenses (U$S 40.000.-) en concepto de alquiler mensual más el IVA correspondiente.

Refiere que en la cláusula 3.3 se acordó que la locataria abonaría la suma de ciento sesenta mil dólares estadounidenses (U$S 160.000.-) a los cinco días de suscripto el contrato en concepto de adelanto de alquileres, que serían tomados a cuenta de los alquileres mensuales que se devengarían una vez abierto el local al público, luego de transcurrido el mencionado plazo de gracia.

Señala que, precisamente, es esta la suma que, a su entender, retuvo la demandada actuando de forma contraria a derecho, a pesar de que la rescisión del contrato de locación se produjo durante el plazo de gracia, es decir, en forma previa a que usufructuara el inmueble locado y se generara alquiler alguno al que imputar el adelanto de alquileres.

Continúa la actora con su relato y manifiesta que una vez concretado el pago y vigente el contrato, y con ello el plazo de gracia, rápidamente se contactó con arquitectos y diseñadores a los fines de pedir presupuestos y comenzar a proyectar las obras necesarias para habilitar, ambientar y adecuar al local para que mantenga el estilo y la personalidad característica de la marca Cuesta Blanca. Asimismo, se contactó con gestores para iniciar las diligencias necesarias para obtener los permisos y habilitaciones correspondientes.

Así, llegado el 20 de marzo del 2020, cuando se dispuso en todo el territorio de la República Argentina el aislamiento social, preventivo y obligatorio (A.S.P.O.), la sociedad accionante se vio obligada a cancelar todas las actividades que se efectuaban en el local comercial y siendo que dicho aislamiento se prolongó en el tiempo, el 15 de julio de 2020, atento a las dificultades económicas imperantes y de público conocimiento, no tuvo más alternativa que remitir una carta documento con el objeto de rescindir el contrato de locación, amparándose en el caso fortuito o fuerza mayor establecido en el artículo 1203 del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicha misiva mereció la respuesta del día 21 de julio, mediante la que se rechazaron los términos allí vertidos, negándose a restituir los importes demandados en los términos del artículo 1221 del Código Civil y Comercial, lo que provocó el envío de otra carta documento el 31 de julio por parte de la accionante y la entrega de las llaves del local comercial el 27 de agosto de 2020.

DH Properties S.A., contestó la demanda y dedujo reconvención.

Admitió haber suscripto el aludido contrato de alquiler el 30 de diciembre de 2019, con el plazo de gracia para realizar la modificaciones del local comercial, así como que se le abonó la suma de ciento sesenta mil dólares estadounidenses (U$S 160.000.-) en concepto de adelanto de alquileres conforme la cláusula 3.3 y que, en el mes de agosto de 2020, le retornaron las llaves del local.

Afirma que la actora pretende consagrar un enriquecimiento sin causa por haber tenido a su disposición durante ocho meses el local comercial y no abonar nada por ello. Señala que el contrato comercial fue de carácter bilateral y oneroso, por el término de diez años, que, atento a dicho plazo, no puede frustrarse por el caso fortuito que se alega, que su parte actuó en todo momento de buena fe y otorgó el plazo de gracia para que la actora comience a abonar los cánones locativos y que el pago de la suma que la actora demanda corresponde a un pago de adelanto que si no se hubiera otorgado el plazo de gracia tampoco se habría acordado dicho pago.

Entiende la recurrente que la actora asumió las consecuencias por un caso fortuito, cuyo modo no está ni siquiera configurado, que la intención resolutoria de la actora está encuadrada en los términos del artículo 1221 del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que, no sólo no le corresponde la devolución de lo pagado sino que aquella deberá abonar el pago por indemnización equivalente a un mes y medio de canon locativo, esto es sesenta mil dólares estadounidenses (U$S 60.000.-) suma por la cual se reconviene con más el I.V.A. e intereses.

Destaca que su contraria ha asumido los riesgos del caso fortuito o fuerza mayor que pudieran afectar al contrato y lo hizo en forma amplia, tal como resulta de la cláusula 16.4 del contrato, por lo que mal puede desconocerlo y pretender no haberlo hecho. Describe que la accionante cuando exteriorizó su decisión resolutoria, apenas habían transcurrido tres meses y medio de A.S.P.O., aquélla no pagaba alquiler ni tampoco la obra por las remodelaciones del comercio, que se encontraba detenida, y los locales de venta al público de ropa estaban autorizados para funcionar desde hacía más de un mes.

Al responder la reconvención, Cedrat S.A. señala que la reconviniente niega la situación de fuerza mayor que con la pandemia azotó al mundo entero y que, particularmente, perjudicó de manera grave su actividad, por lo que considera que no corresponde la pretensión de la demandada de apropiarse del adelanto de alquileres, toda vez que aquéllos debían imputarse a futuros cánones locativos y que, al no haberse devengado alquiler alguno, no corresponde retención indebida de dicha suma. Agrega que si bien no se hicieron grandes refacciones en el local antes del A.S.P.O., lo cierto es que con la documental aportada en la demanda se prueba, que ello ya se había iniciado. Reitera que no corresponde la rescisión anticipada del contrato de locación en los términos del artículo 1221 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino lo fue en los términos del artículo 1203 del citado Código, esto es, en razón de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, que da al locatario la posibilidad de la rescisión del contrato sin pago de indemnización alguna o la cesación del pago del precio durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa.

Asimismo, entiende que hay una tergiversación mal intencionada de la reconviniente respecto de la cláusula 16.4 del contrato de locación, por la cual la locataria no se responsabilizará por los perjuicios que pueda sufrir por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, es decir que solo renunció a reclamar por los perjuicios ocasionados por una situación de fuerza mayor, pero que esa renuncia no incluyó la posibilidad de invocar una situación de fuerza mayor como intenta argumentar la demandada.

Conforme ya señalara el Sr. juez de grado desestimó la reconvención e hizo lugar a la demanda.

Para así decidir, consideró que es de público y notorio conocimiento que la propagación del coronavirus generó un evento global determinante de profundos cambios en la cotidianeidad de toda la especie humana a niveles nunca registrados, suscitándose una situación de emergencia que afectó el curso habitual de casi todas las actividades a lo largo y a lo ancho del planeta. Por lo tanto, señaló que a los efectos de interpretar el contrato que vincula a los litigantes, se tendrá en cuenta su naturaleza, o más bien su modalidad, pero también pesará al efecto el carácter empresarial de ambos litigantes y las particularidades, del emprendimiento en el que se sucedieron los hechos que motivan el presente litigio (conf. esta Sala, septiembre 22 de 1994, in re “Carrefour Argentina S.A. c. Kids And Co. S.R.L.”).

IV. Agravia a la recurrente la decisión del Sr. juez de grado en tanto resuelve con prescindencia de los principios rectores en materia de contratos.

El primero: que los contratos nacen para ser cumplidos (el famoso “Pacta sunt servanda”). El contrato se debe cumplir. La regla es el cumplimiento. Cualquier excusa para desligarse de las obligaciones contenidas en él debe ser analizada con carácter restrictivo.

Esto se liga con un segundo principio que el Juez de grado olvida: el de la conservación de los contratos (“favor contractus”). Esto implica que en cualquier interpretación o integración que se haga de sus cláusulas debe primar la que le permita conservar su eficacia.

Finalmente, el tercer principio rector de los contactos que el magistrado de grado soslaya en su decisión es el de la “buena fe contractual” (art. 1061 del CCCN).

Esto se observa con nitidez, por ejemplo, cuando después de reconocer que la parte actora había asumido el caso fortuito del contrato (“es claro que en la cláusula 16.4 del contrato que nos ocupa, la locataria asumió el caso fortuito”), mera circunstancia que alcanzaría para rechazar la demanda resolvió que oponerle esta cláusula “era abusivo” por la magnitud de la pandemia. El Juez de grado entonces crea arbitrariamente categorías de caso fortuito (las alcanzadas por el contrato y las que no), en un contrato celebrado perfectamente bilateral celebrado entre dos empresarios, pero no con el afán de reconocer la subsistencia del contrato sino todo lo contrario. O cuando se citan las normas dictadas durante la pandemia, pero prescindiendo de mencionar que absolutamente todos los ejemplos enumerados perseguían, en definitiva, mantener el status quo de las diferentes relaciones contractuales que contemplaban (prohibir los despidos laborales, prohibir los desalojos por falta de pago de los alquileres, mantener congelados los cañones locativos, etc. etc.).

La alusión sobre las normas excepcionales dictadas durante la pandemia no puede ser el fundamento que justifique la pérdida de la obligatoriedad de un contrato, cuando todas aquéllas fueron dictadas precisamente para lo contrario.

Por otra parte, señala que cuando se refiere a que la fundamentación de que la exigencia de cumplimiento del contrato se había tornado abusiva, se sostiene en frases dogmáticas (como que el cumplimiento del contrato generaría una “marcadísima asimetría” –sic–, que no dice cuál es porque la actora no estaba pagando canon locativo al momento de expresar su voluntad resolutoria), en frases divorciadas de las constancias del expediente (como por ejemplo que la pandemia mermó tanto actividad de la actora como la esperable renta derivada de ella, sin mencionar una foja o un documento que lo acredite) y en falacias argumentativas (como la alusión a los muertos por el Covid y a la falta de solidaridad y empatía al respecto; frase absolutamente desafortunada y burda, ya que nada tienen que ver los lamentables decesos con lo que se discute en autos).

También se agravia por la falta de frustración del objeto del contrato en el caso concreto, que en la sentencia de grado no se haya hecho una correcta lectura de la razón alegada por la parte actora para desvincularse del contrato y de su materialización en la realidad.

Refiere que el sentenciante omite que la razón alegada por la actora originalmente para pretender desligarse del vínculo contractual fue mencionada de la siguiente manera: “la situación de fuerza mayor impuesta por la pandemia y las medidas atinentes al ASPO, no sólo imposibilitan a la fecha el normal uso y goce del bien locado, sino que ha impactado seriamente en la actividad comercial de esta parte, generando entre otras circunstancias, la imposibilidad de hacer frente a la obra requerida en el Local y además encontrándose frustrada por las razones mencionadas, la finalidad perseguida al celebrar el Contrato…” (CD 36211903; acompañada como prueba documental a la demanda, del mes de julio de 2020).

Es decir, que la razón invocada era una: la frustración de la finalidad del contrato. Y ello generado por dos motivos: la imposibilidad del normal uso y goce de la cosa, y la afectación de la actividad comercial, y señala que lo cierto es que nada de lo alegado en su oportunidad fue probado por la actora.

En cuanto a la afectación de su actividad comercial, manifiesta que el juez de grado señala que la actora probó la afectación de su actividad comercial, mientras que la prueba de la parte demandada brilla por su ausencia. Sin embargo, el análisis omite por completo la valoración de las probanzas de autos que demuestran, sin la menor duda, que la alegada afectación, al momento del envío de la carta documento reseñada era inexistente.

Al respecto alude al libro de actas de Cedrat S.A. (presentado el 4de noviembre de 2021), donde del acta de la Asamblea General Extraordinaria Nº 7 –del 9 de agosto de 2019– se pasa al Acta de la Asamblea General Ordinaria Nº 8, del 2 de septiembre de 2020 por lo que no hay constancia de que la Asamblea hubiese deliberado o adoptado decisiones por ese motivo durante el lapso en el cual sucedieron los hechos alegados en este litigio.

Al mes de septiembre de 2020, entonces, cuando los acontecimientos que motivaron este litigio ya habían sucedido, la Asamblea, lejos de solicitar nuevos aportes a los socios o solicitar préstamos a entidades bancarias –como mencionó la actora en su demanda–, autorizaba la utilización de la importante ganancia del año anterior a una reserva “facultativa”.

Refiere que la única acta de directorio que hay del año 2020 es la del día 26 de agosto, y tampoco de ésta surgen las “probadas” restricciones: se habla de resultados satisfactorios, de utilidades y de margen de rentabilidad bueno y deseado.

Continúa en su relato y manifiesta acerca de los propios dichos de la actora reconvenida: “…informo que Cedrat cierra ejercicio con fecha 31 de marzo, tal como surge de la copia del Estatuto (…) y que al día de hoy aún no ha cerrado el Balance, por lo que no resulta posible presentar balance alguno que refleje el período de tiempo referido al asunto en cuestión”.

Ni la Asamblea, ni el Directorio exteriorizaban en esa época restricciones económicas como las que alegó la actora en su demanda –más bien todo lo contrario–. Y si al momento de contestar la reconvención no podía presentar un balance que reflejara el período referido al asunto, mucho menos podía sacar conclusiones sobre el particular a los pocos meses de iniciada la pandemia.

Refiere que todo esto es omitido por el magistrado de grado, quien presume una restricción en las ventas y en los ingresos que carece de todo asidero fáctico.

Asimismo, señala que, del informe obrante en autos de la AFIP, surge que la sociedad accionante cobró el ATP, el programa consistía en el pago por parte del Estado del 50% del salario de los empleados. La actora omitió esta información al demandar y sólo la mencionó al contestar la reconvención como muestra de que tuvo que recurrir a la asistencia estatal. En el contexto antedicho la conclusión es la opuesta: a pesar de no necesitar asistencia, la tuvo. O eventualmente, no tuvo necesidades por el hecho de haber sido asistida. Nuevamente, el análisis sobre esta circunstancia no forma parte de la sentencia de grado.

Seguidamente, alude a las respuestas de los locales en los que Cedrat S.A. alquila para vender sus productos Cuesta Blanca y refiere que si el argumento por el cual Cedrat no podía abrir sus tiendas frustraba el objeto de las locaciones por caso fortuito, al ser la pandemia un acontecimiento universal, idéntico destino deberían haber corrido los contratos con otros locales similares. Sin embargo, en ninguno de los otros casos se aludió a un impedimento, o caso fortuito o frustración del objeto, o algo por el estilo.

Destaca que en ninguno de los cuatro casos Cedrat S.A. alegó la frustración de la finalidad del contrato de locación. Tampoco una excesiva onerosidad que frustrara que implicara la necesidad de disolver el vínculo contractual (ya sea rescindiendo o resolviéndolo). Es más, a pesar de que estos locales sí le generaban más gastos operativos que el del caso de autos, porque al estar en funcionamiento los costos son mayores y porque pagaba canon locativo, apenas solicitó una reducción del monto del alquiler.

Advierte que lo reseñado en este punto exhibe la mala fe contractual de la demandada en su alegación sobre la “frustración” de la finalidad del contrato.

A ello agrega que es de público conocimiento que los shoppings fueron los últimos ámbitos en abrir por las restricciones del ASPO. Pero ni siquiera allí Cedrat S.A. intentó resolver el contrato alegando el caso fortuito, frustración o la “marcadísima asimetría” que imagina desde sus preconceptos el Juez de grado. Ello en consideración a la respuesta del shopping Galerías Pacífico, donde la actora tuvo un local hasta el mes de febrero de 2021: (“Sí, efectivamente Traz S.A. suscribió con Galerías Pacífico un contrato de locación en fecha 01/02/2018 (…) venció el 28 de febrero de 2021” (respuesta datada el 12 de enero de 2022).

Refiere que, de la ejecución del propio contrato, surge que en esa fecha la actora no pagaba alquiler alguno, ni –por no estar abierto– tenía personal destinado al local de mi mandante. El único gasto que demandaba el contrato era el pago por el mantenimiento de los servicios (ya que al estar cerrado no había consumo de gas, electricidad o agua). Cedrat S.A. no tenía empleados destinados al local porque no se encontraba todavía en funcionamiento, tampoco tenía personal contratado para trabajar en el local (porque la construcción se encontraba suspendida). El costo global del mantenimiento del local era bajísimo y ni la pandemia ni el ASPO le habían generado, al mes de julio de 2020, costos adicionales. Ni uno. El Juez de grado omite considerar todas estas cuestiones. Funda su decisión en el preconcepto de los perjuicios económicos que le habría ocasionado la pandemia a la actora. Como los elementos fácticos se empecinan en contradecirlo, directamente los soslaya.

Afirma que el Juez de grado para intentar reforzar su decisión señala que “no fueron pocos los gastos y gestiones que iniciara la locataria del local comercial, que encaró un proyecto de reforma, con trámites y habilitaciones”.

Sin embargo, no detalla en qué habrían consistido esos gastos, de dónde los cuantifica y menos aún analiza la proporcionalidad de esos gastos con el plazo de gracia otorgado, que desde el 1 de enero de 2020 la recurrente no tenía la tenencia del local. Es más, ninguno de esos gastos constituye desembolsos que no estuvieran previstos a la fecha de contratar. Todos estaban previstos. Y como contrapartida, y respecto del contrato puntual, al mes de julio de 2020 no se le habían generado gastos adicionales o extraordinarios, sencillamente porque no estaba pagando canon locativo mensual alguno.

Respecto de la imposibilidad de gozar del inmueble y de la frustración de la finalidad del contrato, la recurrente afirmó que a las restricciones presupuestarias la actora le adicionó la imposibilidad de gozar del inmueble, lo que a la postre –según ella– frustró la finalidad del contrato. La finalidad frustrada, según la actora, era la imposibilidad de abrir el local en la fecha prevista y la concurrente imposibilidad de mantener una estructura como la que importaba el local.

Con cita de los precedentes: Paradine vs. Jane (1647), Taylor vs. Caldwell (1863) y Krell vs. Henry y Herne Bay Steamboat Co vs. Hutton (1902), que dio origen a la teoría de la frustración del fin del contrato, y de la doctrina moderna y contemporánea, considera que en el caso la finalidad, si es que puede mencionarse una además de la locación en sí, era la de tener el local a disposición para vender ropa. El contrato preveía un plazo “de gracia” de ocho meses para acondicionar el local y, una vez abierto, diez años más. Es de público conocimiento que la pandemia ha sido dejada atrás hace rato. Si el contrato continuara vigente, al día de hoy, aún tendría siete años de vigencia por delante.

Destaca que las restricciones a la venta de indumentaria en el local comercial fueron levantadas a los pocos días de la exteriorización de la voluntad de resolver. En definitiva, esta imposibilidad generalizada apenas afectó algunos pocos meses de un plazo de gracia de un contrato, reiteramos, destinado a durar una vez que comenzara la venta al público 120 meses.

Considera que la ausencia de frustración de la finalidad del contrato la exhibe la propia conducta de la demandada respecto de los otros contratos de locación semejantes y contemporáneos al que se analiza en autos: Ningún contrato de características similares fue resuelto (o, al decir de la actora reconvenida, “frustrado” por los mismos acontecimientos).

Lo expuesto anteriormente exhibe la mala fe de la actora, ya que en momento alguno solicitó –como en los otros casos– renegociar los términos del acuerdo. Ya sea en su extensión, ya sea en el canon locativo. Nada. A los pocos meses, y utilizando una razón que por su naturaleza jurídica es de interpretación restrictiva, alegó que la finalidad del contrato se encontraba “frustrada” y manifestó su voluntad de rescindir (de modo gratuito).

Destaca que debe agregarse en este aspecto que el plazo de gracia se otorgó como consecuencia de la extensión del plazo de duración del contrato de dos a diez años. Cedrat utilizó el local durante tres meses (enero, febrero y marzo), sin restricciones, sin pandemia, a costo cero y sin beneficio alguno para la recurrente, quien no percibió canon locativo alguno por ese período, más allá de que el objeto de un contrato de locación es por el uso y goce de una cosa (aspecto que se cumplía) y en nada afecta que se encuentre el local abierto al público o no.

Afirma que, por esa misma razón, se acordó el pago de un adelanto, que si bien podía ser imputado a futuros alquileres se convino y se entregó en esa oportunidad con el afán de afianzar la relación contractual y de otorgarle indubitable principio de ejecución.

Agrega que el desembolso inicial persiguió entonces afianzar la relación contractual. Es abusivo entonces exigir su devolución siete meses después aduciendo la falta de causa. Sobre todo, cuando durante la mitad de ese tiempo la actora usó y gozó del local sin restricciones. El contrato fue celebrado por dos comerciantes, en absoluto plano de igualdad. La excusa de la pandemia y del ASPO fue apenas un artilugio para desligarse de un contrato que tenía principio de ejecución eludiendo cualquier tipo de penalidad. Mientras que la actora, que usó y gozó el local sin restricciones durante 3 meses, que lo tuvo a disposición otro tanto aunque afectado parcialmente por la pandemia (como todos) y que unilateralmente decidió resolver el contrato… se le reconoce la devolución de todo lo pagado. Es decir, se le permite retirarse sin costo alguno.

Agravia a la demandada la decisión del magistrado de grado que desestimó la reconvención, aludiendo que la demandada estaba habilitada a interrumpir el contrato en los términos del artículo 1203 del CCCN por lo que no resultaba de aplicación la prescripción del artículo 1221 del CCCN.

Manifiesta que la actora tenía una sola manera de desligarse del contrato: la rescisión prevista en el artículo 1221 (que a su vez fue la única contemplada en el contrato cláusula DECIMO SEGUNDA), y por qué espera al mes de julio si desde el mes de marzo existía la pandemia y el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio?

Precisamente porque la actora por entonces interpretaba que sólo podía rescindir una vez transcurridos los primeros seis meses del contrato, tal como se había acordado en la cláusula mencionada: “LA LOCATARIA podrá, transcurridos los seis primeros meses de la vigencia del contrato, resolver el mismo, debiendo notificar fehacientemente su decisión a la LOCADORA, con una antelación mínima de 30 (treinta) días corregido de la fecha en que se reintegrará el local. La LOCATARIA, de hacer uso de la opción resolutoria, deberá abonar a la LOCADORA, en los términos del artículo 1221, inc. a) del CCCN”.

Sobre este punto aclara la recurrente que la única posibilidad acordada por las partes para la resolución anticipada del contrato era esa. Por eso la conclusión es simple: el actor, si pretendía resolver anticipadamente, debía pagar la indemnización de un mes y medio de alquiler que contempla la norma.

Refiere que la interpretación de que, aun aplicando ese artículo, no correspondería pago alguno porque en ese momento no se estaban pagando alquileres (estaba en vigencia el plazo de gracia) es desacertada por varias razones. La primera, porque no está en discusión que el contrato sea un contrato de locación. El supuesto de rescisión que alega la actora (artículo 1203 del CCCN) es un supuesto propio del contrato de locación. Entonces, si hay locación, no hay duda de que resulta de aplicación el artículo 1221 del CCCN y, por consiguiente, el pago de la indemnización allí prevista en caso de que se pretenda la resolución anticipada. La segunda, que cualquier contrato de locación se presume oneroso. Mejor dicho, la locación es un contrato oneroso. La vigencia de un plazo de gracia no constituye un óbice para el pago de la multa, sobre todo porque está claro en el contrato a cuánto ascendía el valor del canon locativo mensual acordado (cláusula tercera). Y finalmente, la tercera porque en una interpretación que prescinda de la obligatoriedad del pago de la indemnización para el caso concreto se daría el disparate jurídico que: entre el mes uno y el mes seis la locataria no podía rescindir, en los meses siete y ocho podía hacerlo gratis y a partir del mes nueve –cuando terminaba el plazo de gracia– debería hacerlo pagando.

Así la recurrente concluye que la única forma acordada por las partes para resolver anticipadamente el contrato era la prevista en la cláusula DECIMO SEGUNDA (que remitía al artículo 1221 del CCCN); y la rescisión no sólo no es retroactiva (por lo que no implica restitución alguna de lo abonado) sino que prevé el pago de un mes y medio de alquiler (que, como mínimo, era de cuarenta mil dólares, conforme surge de la cláusula tercera).

V. Sentado lo anterior, creo conveniente recordar que fueron de público y notorio conocimiento las medidas dictadas por el PEN como consecuencia de la Pandemia por Covid-19, decretos de necesidad y urgencia que fueron cabalmente transcriptos y detallados por el colega de la instancia de origen y cuya cita me remito por razones de economía y celeridad procesal (ver considerando III de su sentencia), dispusieron serias restricciones a la libre circulación y al desarrollo de toda actividad comercial.

En el caso, se discute acerca de la interpretación que debe darse al contrato de locación suscripto dentro de dicho marco.

Se trata de un contrato de tipo paritario, cuya interpretación debe hacerse en el marco de la intención común de las partes y al principio de la buena fe, tal como lo dispone el art. 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación, en sintonía con los principios de conservación y confianza que emanan de los arts. 1066 y 1067 del citado cuerpo legal.

La buena fe se erige en un principio clave, aplicable en general a todo ejercicio de los derechos (art. 9) y, muy especialmente, a los contratos. Incluye tanto la buena fe en el sentido de un comportamiento leal (buena fe objetiva), como la denominada “buena fe-creencia” (subjetiva), que incluye la llamada “apariencia creada” (Lorenzetti, Ricardo L., La interpretación de los contratos, Suplemento Especial Contratos, La Ley, 2015, pág. 198).

VI. En lo que aquí interesa, el 30 de diciembre de 2019 se formalizó, entre las partes de este proceso, el contrato de locación respecto del local comercial sito en Florida 754, de esta ciudad, con destino para la venta de indumentaria femenina.

El plazo fue de diez años contados desde la apertura de las actividades comerciales, conforme propuesta de adenda al contrato originario.

A través de la cláusula 2.2, la locadora le otorgó a la actora un plazo de gracia sin cobro de los cánones locativos hasta la apertura del comercio con la atención al público. Dicho plazo de gracia tuvo por objeto la realización de todas las ambientaciones necesarias en el local, para empezar a funcionar. El mismo correría desde la celebración del contrato y por un máximo de ocho meses, por lo que finalizaría en el mes de agosto de 2020, y transcurrido aquel o abierto el negocio, comenzaría a pagarse la suma de cuarenta mil dólares estadounidenses (U$S 40.000.-) en concepto de alquiler mensual.

En la cláusula 3.3 se acordó que la locataria abonaría la suma de ciento sesenta mil dólares estadounidenses (U$S 160.000.-) a los cinco días de suscripto el contrato en concepto de “adelanto de alquileres mensuales”, que serían tomados a cuenta de los alquileres mensuales que se devengarían una vez abierto el local al público, luego de transcurrido el mencionado plazo de gracia.

Frente a los acontecimientos producidos como consecuencia de la pandemia, la sociedad accionante rescindió el contrato de locación y entregó las llaves del local en el mes de agosto de 2020.

De acuerdo con ello y en una primera apreciación respecto de las cuestiones a debatir, más allá de lo sostenido por la recurrente en cuanto a que se convino y se entregó en esa oportunidad la suma de U$S160.000 con el afán de afianzar la relación contractual y de otorgarle indubitable principio de ejecución, lo cierto es que de la cláusula 3.3, surge con meridiana claridad que dicho importe se entregó en concepto de “adelanto de alquileres mensuales”, que serían tomados a cuenta de los alquileres mensuales que se devengarían una vez abierto el local al público, luego de transcurrido el mencionado plazo de gracia.

Alude la demandada a la falta de frustración del objeto del contrato y a la falta de afectación de la actividad comercial de la accionante, sobre la base de lo consignado en su libro de actas.

Esta cuestión se relaciona con la causa, como elemento determinante del contrato, y al respecto el art. 281 del Código Civil y Comercial de la Nación, alude a la causa fin, que es, precisamente, el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, y que refiere a los actos jurídicos como género y, en tanto que el contrato resulta ser una especie de acto jurídico, claramente, le es aplicable.

De igual modo integran la causa, los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes, la que también se presume, conforme lo dispone el art. 282 del citado cuerpo legal.

Sabido es que la causa fin debe estar presente en la formación del contrato, durante su celebración, y debe subsistir durante su ejecución (art. 1013). Se trata de la causa objetiva, como el fin inmediato que produce consecuencias jurídicas, y que, por tratarse de un elemento esencial del contrato, su interpretación es imperativa (arts. 1012 a 1014).

En el caso de autos, tales principios deben conjugarse con la situación vivida respecto de la Pandemia por COVID-19, que, claramente, escapó a cualquier tipo de previsibilidad, y que, debido a sus consecuencias, como lo fueron las distintas medidas restrictivas de la libertad de circular, o de comercial, puestas en práctica por sucesivos decretos de necesidad y urgencia del PEN, a los que me he referido, constituyen, en principio, casos fortuitos, y están íntimamente relacionados con la frustración del fin del contrato.

Ahora bien, con criterio que comparto se ha sostenido que los efectos del casus en la órbita obligacional, más que de una cuestión de autoría, se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. Dado que el incumplimiento es el fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad “contractual”, en la medida en que existe una obligación incumplida, el deudor es responsable de los daños que el acreedor ha experimentado (arts. 1716 y 1749, CCCN). Por eso en este terreno el caso fortuito exime si provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (Picasso, Sebastián – Cicchino, Paula M., Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, tomo 3F, comentario al art. 1732, pág. 390).

Por otra parte, no desconozco que, en lo que respecta al ámbito contractual, la actividad del legislador no fue tan considerable como sí lo fue en otros ámbitos como el tributario, el previsional y el de la seguridad social, por lo que la opinión doctrinal fue la encargada de dar respuesta a las distintas incertidumbres que se suscitaron.

Por lo tanto, fuera de tales ámbitos, ha sido la doctrina la encargada de proponer soluciones frente a la repercusión en los contratos de la pandemia y sus efectos devastadores. En ese sentido, mientras un grupo de autores se centró en el estudio de los institutos legalmente previstos para hacer frente a estas situaciones (imposibilidad de cumplimiento, imprevisión, frustración del fin del contrato), otro sector esgrimió, cada vez con mayor énfasis, la idea de que, en el marco de esta situación excepcional, existiría un deber de las partes de renegociar –con distintos matices según los autores– los contratos afectados por los efectos económico-sociales de la pandemia (Picasso, Sebastián, ob. cit.).

Más allá de la inexistencia de normativa de emergencia aplicable de modo específico a la presente cuestión traída a debate, lo cierto es que las reglas contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación brindan elementos para decidir este asunto.

Tal es el caso del art. 1203 que dispone: que “Si por causas no imputables al locatario, éste se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si no se viese afectada directa o indirectamente la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes”.

Esta frustración encuentra ciertas similitudes, en su casuística, con la regulación general de frustración de la finalidad en los términos del art. 1090, constituyéndose en un supuesto particular y relacionado exclusivamente con el contrato de locación. El remedio legal es el soporte de la denominada “necesidad de causa” de todos los contratos (art. 1013) que, en este caso en particular, se ven frustrados especialmente por las causales que el Código tipifica.

De este modo, los antecedentes que habilitarán al locatario a pedir la rescisión del contrato o, eventualmente, la eximición del pago de alquileres, son precisamente el caso fortuito y la fuerza mayor, concebidos ambos como circunstancias ajenas a las partes, ya que, de lo contrario, habría un cabal incumplimiento del locador, y no ya mera frustración, en el caso de que el impedimento proviniera de su actuación, o similar solución si fuera por actos de terceros por los cuales el locador debe responder (art. 1201) o eximirse cuando esos actos son imputables al ámbito de responsabilidad del locatario (art. 1206). La consecuencia del hecho frustrante es el impedimento en el uso o goce de la cosa o la carencia de utilidad para el objeto del contrato. El caso fortuito debe afectar la cosa misma. De otro modo, si el caso fortuito no produjera un impedimento que se tradujera en impedimento de uso y goce de la cosa locada, no habría causalidad alguna para la invocación de la frustración como fundamento de los efectos que la norma reconoce a favor del locatario” (Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, comentario al art. 1203 a cargo de Esteban Otero, págs. 586/587).

Ahora bien, puede decirse que el art. 1203 Código Civil y Comercial, modificado por el art. 6 de la ley 27.551 reitera un precepto existente en el art. 1522 del Código Civil derogado.

Y más allá de los defectos que pueden encontrarse en su texto, se reconoce en él una regla especial que acepta la frustración del fin del contrato, de modo que los locatarios destinados a la prestación de servicios al comercio o a la industria, tienen los beneficios previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1203 y en las demás reglas generales de los contratos (Rivera, Julio César, El contrato de locación de cosas inmuebles ante la pandemia. Interpretación del art. 1203, en Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Efectos jurídicos de la pandemia de COVID-19, pág. 94).

Así, dentro de las posibles situaciones que puede prever esta norma en función de la emergencia sanitaria por la Pandemia por COVID-19, considero que resulta de aplicación al caso de autos. Así, la imposibilidad temporaria de usar y gozar de la cosa locada que afecta al objeto, autoriza al locatario a rescindir el contrato o a suspender el pago del canon locativo para períodos cuyo uso y goce no recibe.

Al respecto debo agregar que en aquel momento existía una gran incertidumbre respecto del tiempo que podría demandar la imposibilidad temporaria, que, a mi modo de ver, incidía de modo especial para este caso ya que dependía de una inversión de cara al futuro. Traigo esto a colación con relación al argumento de la recurrente referido a que a la actora aun hoy le quedarían 7 años de contrato, circunstancia que es fácil de evaluar al presente, pero no lo era en el contexto pandémico.

En lo que respecta al contenido del libro de las actas de Cedrat S.A., el hecho que del acta de la Asamblea General Extraordinaria Nº 7 –del 9 de agosto de 2019– se pase al Acta de la Asamblea General Ordinaria Nº 8, del 2 de septiembre de 2020, sin que se hubiese deliberado o adoptado decisiones durante el lapso en el cual sucedieron los hechos alegados en este litigio, a mi modo de ver, no es indicio suficiente para considerar que la sociedad accionante no se hubiera visto afectada por la Pandemia. Así como tampoco lo es la “Consideración del Resultado del Ejercicio económico regular cerrado al 31 de marzo de 2020” por medio del cual se dejó constancia que, al 31 de marzo de 2020, arroja una ganancia de $3.258.924, ni la modificación del destino de la reserva constituida especialmente a cuenta de futuros dividendos, así como la constitución en su lugar una nueva Reserva Facultativa. Y digo esto por cuanto se trata del ejercicio económico que se generó a partir del 1ro. de abril de 2019 cuyo cierre operó el 31 de marzo de 2020, es decir, que casi la totalidad de dicho lapso de actividad económica no se vio afectada por la pandemia, con la salvedad de los últimos 10 días.

Reitero, es fácil hoy sacar las conclusiones de lo que ya pasó, pero no está de más recordar que al comienzo de Pandemia y sus consecuentes restricciones y prórrogas del ASPO y DISPO, lo cierto es que nadie conocía su alcance y mucho menos se podía avizorar su proyección en el tiempo.

En cuanto al argumento traído por la recurrente y referido a la sociedad accionante cobró el ATP, el programa consistía en el pago por parte del Estado del 50% del salario de los empleados, debo señalar que, contrariamente a lo sostenido por aquélla, tal circunstancia no hace más que dejar en claro que tal asistencia fue solicitada por Cedrat. S.A., en el marco de la Pandemia, como también lo hicieron muchas empresas, y el hecho de haber omitido esta información al demandar no obsta al ejercicio de su derecho y tampoco lo obsta el hecho de considerar, como refiere la recurrente, que “a pesar de no necesitar asistencia, la tuvo. O eventualmente, no tuvo necesidades por el hecho de haber sido asistida”.

Tampoco habré de coincidir con el argumento sostenido en los agravios en cuanto a que en ninguno de los otros casos de inmuebles alquilados por Cedrat S.A. se aludió a un impedimento, o caso fortuito o frustración del objeto, o algo por el estilo, simplemente, porque se trata de situaciones totalmente diferentes.

Me explico.

En el caso de Unisut S.A., locador de SARGA S.A. (empresa del grupo Cuesta Blanca) del local de Av. Cabido 2050 durante el periodo de marzo 2020 a junio 2020, ésta mantuvo el uso y goce del local y obtuvo una reducción del alquiler en un 50% hasta febrero 2021, con motivo de las dificultades económicas que enfrentaba frente ante la situación de fuerza mayor provocada por la pandemia.

Artha S.A. propietaria del local que alquila Cuesta Blanca en Av. Rivadavia 7985, también le redujo el alquiler a la sociedad actora en un 50% hasta febrero de 2021, por idénticas razones.

Idéntica actitud fue la tomada por Dealmag S.A., propietaria del inmueble de la calle Av. Santa Fe 3.159, durante el período de marzo 2020 a junio 2020, con una adenda al contrato de locación originario, pactando una nueva vigencia, en este caso hasta el 31/05/2023.

En el caso de La Meridional, propietaria del local que alquila Cuesta Blanca en Florida al 200, desde el 18/12/2013 y continúa con la tenencia hasta el 30/06/2024. Cuesta Blanca durante el periodo de marzo del 2020 a junio del 2020 no perdió el uso y goce del local, y se acordó una reducción del canon locativo del 50% entre abril de 2020 y diciembre de 2020, en un 70% entre diciembre de 2020 y diciembre de 2021 y en un 50% entre enero y abril de 2022, así como también se pactó una postergación del pago de los cánones locativos entre los meses de abril y julio de 2020, los cuáles se abonaron en 12 cuotas consecutivas con posterioridad a dichas fechas.

Estos casos no hacen más que mostrar lo que sucedió en la mayoría de los contratos de locación, como en el caso, destinados al comercio en los que los cánones fueron sustancialmente reducidos.

Pero ello es diferente a lo acontecido entre las partes de este litigio, por lo que no puede traerse a colación.

En efecto, como bien lo sostiene la actora al responder este aspecto de la queja, lo cierto es que los locales a los que me he referido ya se encontraban funcionando con anterioridad a la pandemia y a las restricciones, y, además, todos estaban en proceso de amortización, stockeados, con empleados asignados a los mismos, por lo que no requerían de ninguna inversión adicional para su operatividad y puesta en marcha.

Ello, difiere notoriamente de la situación en la que se encontraba el local propiedad de la sociedad demandada a los efectos de su uso y goce, en lo que a venta al público refiere, en el que debía llevarse adelante una obra de remodelación que implicaba un gran desembolso e inversión, sumado a ello, las complicaciones para concretarla debido a las restricciones imperantes.

Como puede advertirse, la frustración de la finalidad contractual era, a esa altura de los acontecimientos, concreta e irreversible en el corto plazo, atemporal, no parcial, sino total y de pronóstico incierto debido a la incertidumbre que imperaba en aquel momento.

Y no obsta a lo dicho lo apuntado por la demandada en alusión a los bajos costos que tenía Cedrat S.A., porque, precisamente, no se trataba de tales costos en ese momento, sino de la proyección de éstos hacia el futuro, y prueba de ello fue lo convenido con relación al plazo de gracia de 8 meses para que pudiera concretarse la obra.

En apoyo a su postura, la recurrente cita el artículo 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), que alude a los supuestos en los cuales se permite la revisión de las cláusulas contractuales por circunstancias sobrevinientes son excepcionales.

En lo que aquí interesa la norma refiere que las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato, que no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración en el momento de la conclusión del contrato y que no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

Pues bien, los supuestos que la norma prevé se adecuan acabadamente a las circunstancias imperantes en aquel momento de desconcierto e incertidumbre que considero justificaban la conclusión del contrato por parte de Cedrat S.A. de cara a la inversión que tenía por delante.

Me explico.

Se le podía exigir a la actora que cargue con el riesgo del cambio de tales circunstancias?

La recurrente señala que la sentencia de grado soslayó el tercer principio rector de los contactos que es el de la buena fe contractual (art. 1061 del CCCN), cuando después de reconocer que la parte actora había asumido el caso fortuito del contrato en los términos de la cláusula 16.4 del resolvió que oponerle esta cláusula era abusivo por la magnitud de la pandemia.

En punto a la asunción del riesgo, no tengo dudas la pandemia puede ser encuadrada dentro del supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, por tratarse de un acontecimiento extraordinario, casi imposible de haber sido razonablemente tenido en cuenta por las partes al momento de contratar.

Al respecto cabe mencionar que en las XXVIII Jornadas de Derecho Civil llevadas a cabo en la ciudad de Mendoza en el año 2022, se recomendó considerar especialmente la situación de la Pandemia a los efectos de analizar la configuración del caso fortuito.

Desde esta perspectiva entonces, cabría diferenciar el casus ordinario del extraordinario, y en tales supuestos si las cláusulas de asunción de riesgos concebidas en términos generales limitan sus efectos solo a los casus ordinarios.

El Código Civil y Comercial a través de sus arts. 955, 956, 1730, 1733 inc. a) y ccs., ha seguido la línea trazada por el Código Civil derogado en cuanto a la configuración del casus y los efectos, sin embargo, debe indagarse si ello es comprensivo del casus extraordinario.

La cláusula 16.4 destaca que la locadora no se responsabilizará por los perjuicios que pueda sufrir la locataria o terceros, en caso de incendio, inundaciones o cualquier otra razón incluidos los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

Claramente se trata de una cláusula de estilo, redactada en términos generales, y la sola mención a la fuerza mayor o caso fortuito, lejos está de prever acontecimientos como los que en este caso motivaron la rescisión del contrato.

Es que la Pandemia por COVID-19, resultó ser sin lugar a duda un caso extraordinario y sumado a todas las medidas de emergencia dictadas por la totalidad de los gobiernos para contenerla, son hechos que no han sido previstos y no pudieron ser evitados. Por ello considero que integra la categoría de casus extraordinario y que la dispensa convenida en la cláusula transcripta, sin lugar a duda, no lo comprende.

De ahí que la doctrina que de momento viene analizando este punto, sostenga que las restricciones del gobierno que impedían trasladarse y por ende ocupar la cosa o que prohibían la realización de ciertas actividades (v. gr. comerciales) a las que se encuentra afectada la cosa, por más que no afecten a la cosa en sí misma, se encuentran incluidas dentro de la hipótesis legal y habilitan, según el caso a la suspensión de los efectos del contrato o a su extinción (Calderón, Maximiliano R. COVID 19 y contrato, herramientas ortodoxas y heterodoxas, en Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Efectos jurídicos de la pandemia de COVID-19, pág. 17 y sgtes.).

Finalmente, cabe destacar que de acuerdo con la letra del art. 956 del CCCN, si la frustración de la finalidad es temporaria, como es el caso de los contratos de locación, habrá derecho a resolver el contrato solo si impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial y, en el caso, considero que está demostrado que el período de cuarentena ha sido esencial para que la ejecución del contrato no cumpla con la finalidad prevista.

Ello justifica acabadamente el derecho de la sociedad actora a que le sea restituido el importe entregado a cuenta de futuros alquileres, desde que la rescisión fue articulada durante el plazo de gracia, cuando tales cánones aún no se habían devengados. Sin embargo, cabe destacar que a idéntica solución hubiera llegado si la decisión de finalizar el contrato se hubiera tomado antes de transcurridos los 6 desde su celebración.

Y el ejercicio del derecho de Cedrat S.A. concebido en los términos dispuestos, en modo alguno puede interpretarse que lo es en desmedro de DH Properties S.A., porque ocurre que la emergencia constituye una situación que pone en crisis a las respuestas jurídicas y a sus modos habituales de producción, por lo cual exige una mirada integrada para evitar lecturas exageradamente sesgadas, y, por lo tanto, insuficientes o parciales (Ciuro Caldani, Miguel A. Lecciones de teoría general del Derecho en Investigación y docencia Nro. 32 en Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Efectos jurídicos de la pandemia de COVID-19, pág. 57).

Idénticos argumentos a los desarrollados precedentemente, me llevan a decidir el rechazo de la reconvención, toda vez que en torno a este punto resulta importante distinguir entre incumplimiento en sí mismo considerado y el hecho complejo que importa el caso fortuito, incluida la imposibilidad sobrevenida, en el sentido de que el primero debe encontrarse en relación causal adecuada con el segundo, toda vez que el caso fortuito debe ser la causa determinante del incumplimiento para que el deudor no responda por los daños que ocasione al acreedor con dicha falta de cumplimiento (Calvo Costa, en Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Efectos jurídicos de la pandemia de COVID-19, pág. 29, nota nro. 28).

Por ello, voto por la confirmación de la sentencia de grado.

VII. Propicio que las costas de esta instancia se apliquen a DH Properties S.A. por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

VIII. En síntesis y en base a los fundamentos que anteceden, si mi voto fuese compartido, propongo a mis colegas que se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de agravio, con costas en los términos del considerando VI.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de agravio, con costas en los términos del considerando VII. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

B., R. S. c. Municipalidad de San Antonio de Areco y otro s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de junio de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “B., R. S. C/ Municipalidad de San Antonio de Areco y Otro S/ Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda por la cual los actores reclaman la indemnización de los daños derivados de la agresión sufrida por uno de ellos en un evento organizado por la demandada, expresan agravios aquellos, la demandada, y la citada en garantía.

Los primeros respondieron ambos memoriales, y la aseguradora respondió el de los actores.

La demandada Municipalidad de San Antonio de Areco se agravia, en primer lugar, de que el a quo haya advertido que el caso se regía por el antiguo Código Civil, pero luego aplicó normas del nuevo Código Civil y Comercial. Afirma que las leyes no son retroactivas para concluir en que el fallo es “nulo”. Luego sostiene que el fallo se apartó de los principios jurídicos “que según el jurista Alexy son exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de moralidad”. Entiende que se oponen dos principios: el de responsabilidad parental, por un lado, y el de la responsabilidad objetiva, por el otro. Explica que debió prevalecer el segundo. Agrega que lo resuelto no es razonable y, en esta línea, considera irrazonables los montos fijados para compensar el daño. Por último, cuestiona la imposición de costas, y que se haya establecido la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo.

La citada en garantía Provincia Seguros S.A. también se queja de la contradicción de aplicar ambos Códigos. Luego critica que se le haya atribuido responsabilidad a la demandada. Dice que el daño derivó de una patada proferida por el Sr. B., y no por el uso de una “cachiporra”, de modo que no fue descuidado el deber de seguridad. Agrega que los hechos ocurrieron fuera del predio municipal. En subsidio, cuestiona que se le haya reconocido a la madre de la víctima una indemnización por daño moral, así como la tasa de interés fijada para el caso de incumplimiento; pide que se aclare cuál es el plazo en que debe cumplir, y que ello sea hasta el límite previsto en la póliza de $ 500.000.

Por su parte, los actores cuestionan los diversos montos fijados en concepto de indemnización. En primer lugar, consideran insuficiente la suma fijada por incapacidad para el entonces menor. Aluden a las constancias de la historia clínica, a la intervención quirúrgica, a la edad al momento del hecho, las circunstancias vividas y sus secuelas, y a los porcentajes de incapacidad resultantes de la cicatriz y de la pericia psicológica. Luego se agravian de que se haya desestimado el costo del tratamiento psicológico, pues fue incluido en el escrito de demanda. También consideran bajas las sumas establecidas en concepto de daño moral, y para compensar los gastos de farmacia y movilidad. Por último, teniendo en cuenta que la Corte no permite duplicar la tasa activa, consideran que con más razón deben ser elevados los montos para compensar el deterioro del dinero.

I. Hechos

Se inició la presente acción por el daño sufrido por el coactor entonces menor de edad, y por su madre, al haber asistido a un corso de Carnaval organizado por la demandada, y sufrir un golpe propinado por otro asistente.

El autor del golpe fue demandado, pero no contestó la demanda. Este hecho está fuera de discusión.

El a quo tuvo muy en cuenta constancias de la causa penal, que a continuación transcribiré para la mejor comprensión del asunto: “Causa penal: Con motivo del ingreso del menor D. A. B. B. de 10 años al Hospital Municipal Zervoni por lesiones graves se inició la causa penal que tramitó ante Juzgado Correccional nº 2 (causa nº 873/2013-4443) de la Provincia de Buenos Aires a cargo del Dr. R. D. V. del Dpto. Judicial de Mercedes y la cual fue caratulada: “B. L. Á. s/ lesiones graves”. En pág. 148/154 obra sentencia penal firme del día 21 de marzo de 2013 en el que se condenó L. Á. B. de 18 años a 3 años de prisión en suspenso por el hecho de haber pegado con una “cachiporra” que no era de material de trapo sino pesada –de arena y piedras– y que la revoleaba contra todo aquel que le intentara tirar espuma en el evento “carnaval”. En sus argumentos más contundentes –que adhiero– dice “…el imputado manipulaba violentamente y arrojaba golpes con un elemento de gran contundencia rellena de piedras y arena “cachiporra” –ver acta pág. 19– hacia un grupo de niños que le tiraban “espuma” a partir de dicho marco fáctico cabe afirmar que la grave lesión de un niño consecuencia de un golpe con un elemento de gran poder vulnerante, resulta una posibilidad cierta cuyo conocimiento puede, y debe atribuírsele al encausado, quien, de esta manera, no obstante que advirtió el resultado lesivo constituía una posibilidad cierta de accionar, así y todo lo llevó adelante, es decir, obró con dolo eventual…en circunstancias en el que se hallaba en los corsos que tuvieron lugar en el Polideportivo de la localidad de San Antonio de Areco aplicó a D. A. B. B. un fuerte golpe en la zona abdominal utilizando una cachiporra provocándole lesiones de carácter grave…”.

De las constancias más importantes en las que se valió el Juez penal son págs. 3 y 4 de G. M. P. quien relató que su hija avisó que a D. le pasaba algo y cuando lo encontraron estaba tirado en el piso quejándose de dolores de panza por lo que lo llevaron en ambulancia que estaba estacionada en la puerta de Polideportivo donde se desarrollaba el “Carnaval” en compañía de la madre. Cuenta P. que se acercó a los tipos estaban en la salida del recinto –en particular aquel vestido de gaucho con máscara roja y una cachiporra– ya que según D. le habría pegado en el abdomen –aquel hombre disfrazado–. P. refirió en sede penal que este reaccionó a la defensiva y que primero se hizo el desentendido, pero luego le refirió “para que me tira espuma”. Otro relato relevante es el de Á. Z. quien dijo que como Subsecretaria de Desarrollo Social de la Municipalidad de San Antonio de Areco tomó conocimiento de lo ocurrido a D. y que el hombre con máscara vestido de gaucho con cachiporra habría identificado como “L. Á. B.”. En pág. 16 obra declaración del compañero o colega de B., E. C. quien dijo que acudió al Carnaval junto a amigos entre esos L. Á. B. que vestía de gaucho, gorro, máscara roja de tela y cachiporra de tela violeta, naranja y fucsia.

Refirió que cuando salía a las 24 horas del día 11 de febrero de 2013 un hombre lo acusó a B. de pegarle a su hijo de 10 años, le intenta pegarle a este último pero otro amigo le intenta pegar una piña al señor. Refiere el testigo en causa penal que se separan y se van para evitar problemas y ahí mientras caminaban B. le dio la “cachiporra” al dicente para que la tirara en la basura para evitar que lo acusaran de golpear a la gente con el elemento y el testigo refiere que ahí cuando se la da B. se da cuenta que no estaba hecha con trapos sino que era pesada. Cuando fue preguntado el testigo acerca del comportamiento de B. en los corsos dijo que daba cachiporrazos para todos lados porque le molestaba que los niños de 8 a 13 años jugaran a tirar espuma y lo hicieran en su cara. En págs. 25/26 obra declaración de D. G. F. quien dijo ser primo de B. y que fue al carnaval con él. Indicó que B. vestía disfraz de gaucho, gorro y máscara roja. Dijo que vio que mientras caminaban el 11 de febrero de 2013 por el polideportivo mucha gente tiraba espuma alguno niños chiquitos y no tanto. El testigo dijo que su primo para defenderse de la gente que le quería tirar espuma revoleaba la cachiporra y la movía de lado a lado en forma violenta. En relación a la cachiporra dijo que era pesada y la tiraron en la basura afuera del polideportivo. Del relato de los testigos emerge que había presencia policial en el evento y que de hecho fueron quienes separaron a P. de B. y otro muchacho cuando fueron increpados ante lo ocurrido con el coactor D., en su momento menor de 10 años. En págs. 142/143 obra HC de B. B. donde consta que ingresó el 11 de febrero de 2013 (y egresó el día 21 de febrero de 2013) al Hospital Municipal con heridas graves por traumatismo abdominal y se lo intervino quirúrgicamente”.

Estas transcripciones que hizo el a quo de la causa penal, que aquí repetí, no son cuestionadas por las partes, de modo que las tengo por ciertas.

El Sr. B., autor de los golpes, fue condenado en sede penal, lo que impide modificar los hechos, y también fue condenado a indemnizar en primera instancia, lo que se encuentra firme por falta de agravios del interesado, rebelde en este juicio.

En suma, no se controvierte que dicho demandado asistió el 11 de febrero de 2013 al evento disfrazado, y que golpeaba con un elemento pesado a los niños que le tiraban espuma.

II. Responsabilidad

La responsabilidad del autor del hecho, como dije, se encuentra firme y fuera de discusión en esta instancia.

En cambio, la demandada y la citada en garantía se agravian de la atribución de responsabilidad que se le efectuara a aquella, como organizadora del evento. Alegan: a) aplicación de ambos Códigos Civiles, b) culpa de la madre por falta de vigilancia; c) que el hecho ocurrió fuera del evento deportivo.

En primer lugar, debo referirme al derecho aplicable. Entiendo que al haber ocurrido el hecho en el año 2013, el caso debe regirse por el antiguo Código Civil. En efecto, el art. 7º del Código Civil y Comercial reproduce –en lo sustancial y en lo que aquí interesa– el art. 3º del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de R. Dicho autor proponía soluciones que procuran armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia, equilibrio que contribuyó –sin duda– a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015) Así lo entendió el a quo, pero también aplicó normas del actual Código Civil y Comercial, lo que motiva una extensa presentación de la demandada, que considera nulo al fallo por dicho motivo.

A pesar del interesante desarrollo teórico de la apelante, no coincido con su postulado. En primer lugar, no es motivo de nulidad la aplicación de normas que el apelante considere equivocadas ya que, en el mejor de los casos, ello puede ser corregido en segunda instancia.

En segundo lugar, como es sabido, para que sea viable el recurso de apelación debe mediar un agravio. No se desprende del memorial cuál es el perjuicio que deriva de la aplicación de unas normas u otras, es decir, a qué resultado distinto se hubiera arribado si el juez hubiese resuelto sólo aplicando las normas del antiguo Código Civil. Peor aún me animo a afirmar que con cualquiera de los dos cuerpos legislativos se llega a la misma solución.

En tercer lugar, y a mayor abundamiento, recuerdo que buena parte de la doctrina considera que, aun cuando el hecho se rija por la legislación anterior, es factible decidir lo atinente a la indemnización y a los intereses con la aplicación inmediata del nuevo Código. Esta Sala en numerosos casos lo hizo en materia de intereses.

Hay autores que sostienen que la nueva disposición rige respecto de las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2da Daños a las personas (integridad Psicofísica), Ed. Hammurabi, p. 473; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, en Rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3).

Aclarado este punto, es evidente que la Municipalidad demandada, como organizadora del evento, tiene deberes que satisfacer, cuyo incumplimiento le puede generar responsabilidad civil. Cabe tener presente que el vínculo que ligaba a la organizadora del evento con los damnificados directos es de índole contractual y, por tanto, resultan de aplicación las disposiciones atinentes a esa órbita. Asumió, entonces, el compromiso de realizar el evento que llevaba implícito, además, un deber tácito de seguridad.

En el código de Vélez, la obligación de seguridad se desarrolló al amparo del principio rector de la buena fe en materia de interpretación de las obligaciones nacidas del contrato (art. 1198 Código Civil). Se entiende que este postulado cumple una función integradora dentro del contenido negocial.

En función de este principio, el deudor está formalmente obligado no sólo a cumplir aquellas prestaciones expresamente asumidas sino que también lo está a observar los deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación contractual en todas sus fases (conf. Borda, Guillermo, Obligaciones, nº 30, p. 40; Vázquez Ferryera, La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nº 17, p. 84; Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, ed. Civitas, 5ª ed., Madrid, 1996, tº 1, ps. 124, 398 y concs.).

Vale decir que, aun cuando el contrato obliga a lo expresamente estipulado se integra también con lo implícitamente convenido y con los deberes que impone a las partes la buena fe lealtad y buena fe creencia (conf. Mosset Iturraspe, Estudios sobre responsabilidad por daños”, tº II, p. 200).

Esta puede imponer al deudor en ciertos casos deberes secundarios, para evitar que determinados eventos puedan poner en peligro el contrato, ocasionar daños o, finalmente, hacer imposible el cumplimiento de la prestación (conf. Diez Picazo, Luis, op. cit., tº 2, p. 99, nº 20).

La demandada atribuyó la causa del siniestro a un hecho ajeno, la responsabilidad de los padres por falta de cuidado de su hijo menor de edad.

El examen de la totalidad de los elementos probatorios colectados, así como máximas de experiencia, me inducen a considerar que la causa del daño sufrido por el menor obedeció al golpe propinado por otro asistente al festejo, y a la falta de medidas de seguridad adecuadas. Basta pensar que el autor del delito pudo ingresar al predio con un elemento peligroso, y que pudo golpear a niños que el arrojaban espuma sin obstáculos.

Si bien los padres deben estar atentos a los movimientos de sus hijos menores, es difícil imaginar que el festejo con espuma, en un día de Carnaval, puede desatar semejante respuesta de una persona que también ingresó al mismo evento. Se trata de prácticas habituales en este tipo de festejos, que no podían ser ignoradas por el autor del hecho.

En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan que no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo –naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor– basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común, La Ley Online AR/DOC/2127/2015).

La protección al consumidor o usuario del servicio queda resguardada por el deber de seguridad preceptuado por el art. 5º de la ley 24.240. La relación de consumo, como concepción más amplia que el contrato de consumo, “abarca todas las situaciones en que el sujeto –consumidor o usuario– es protegido antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica de mercado, cuando actúa individual o colectivamente (Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 74). El art. 50 de la ley 24.240 se integra con las demás normas de nuestro sistema legal conforme se desprende del art. 3 de dicha ley, normativa que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la CN a los consumidores o usuarios.

En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta cámara, Sala A, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LA LEY, 2011-F, 10, y RCyS 2012-II-156, entre muchos otros).

Por otro lado, se ha comprobado que la organizadora contaba con asistencia policial, de modo que no ignoraba los deberes que debía satisfacer.

Además, al ser la responsabilidad objetiva, pesaba sobre la demandada la prueba de la eximente. No se han producido pruebas que permiten inferir las circunstancias del alegado descuido de la madre. Esta obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, solo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.

La vigilancia activa, entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, porque ello es imposible en la práctica (cfr. Alterini, Atilio A. Ameal, Oscar J y López Cábana, Roberto, Derecho de las Obligaciones, p. 698, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, CNCiv., Sala K, in re “O., H. A. y otros c. Edesur s/ daños y perjuicios”, del 23/10/2014, entre otros). En el caso, no se ha demostrado que el menor haya desarrollado un comportamiento diferente al que practican niños de edad semejante. Además, como surge de lo relatado, no estaba ausente ya que la madre y su pareja estaban en el lugar del hecho.

En cuanto al argumento de que el hecho ocurrió fuera del predio debo decir que: a) es una defensa introducida en esta instancia; b) no hay prueba concluyente de que haya sido así; c) aun cuando sea cierto, ello no libera de responsabilidad al organizador del evento, en tanto habría ocurrido en las inmediaciones y en ocasión del evento.

Por lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto sobre este punto.

III. Indemnización

a) Incapacidad del coactor D. B. B.

El actor considera insuficiente la suma fijada por el a quo, mientras que la demanda la reputa irrazonable.

El perito médico informó que con fecha 11 de Febrero de 2013 el menor D. A. B. B. sufrió un traumatismo que produjo una laceración del bazo por lo que fue asistido en el Hospital Municipal Emilio Zerboni de la localidad de San Antonio de Areco, donde debió ser sometido a una intervención quirúrgica en la que se le practicó una hemostasia directa del bazo y un lavado peritoneal y se le otorgó el alta el 21 de Febrero de 2013.

Al ser revisado presenta una formación cicatrizal a nivel de la región abdominal, medio sagital, que parte de la región umbilical en sentido caudal, de 13 cm de longitud por un ancho de 3 cm máximo. Trofismo aumentado y pigmentación normal. Es consecuencia directa del tratamiento quirúrgico al que debió ser sometido. La incapacidad generada a partir de la cicatriz mencionada es de carácter permanente y definitivo del 11%.

A su vez, el peritaje psicológico (fs. 317/346) se le efectúo a ambos actores. Respecto R. R. B. no se le atribuyó daño psíquico alguno. Con relación a D. A. B. B. se le asignó 8% de daños psíquico por estrés postraumático.

Luego de la impugnación al dictamen, el perito ratificó sus conclusiones.

Se desprende de las explicaciones que brindó, que se trata esencialmente de una lesión estética.

El a quo fijó la cantidad de $2.000.000 por incapacidad sobreviniente parcial y permanente a favor del coactor mencionado.

Teniendo en cuenta que se trata de una lesión estética, que no afecta la capacidad laboral del sujeto, pero sí puede incidir en su vida de relación, considero que es abultada la suma cuestionada y propongo reducirla a la cantidad de $1.000.000.

b) costo del tratamiento psicológico

El a quo resolvió que, “si bien la perito indicó que D. requiere psicoterapia, dicho rubro no fue incluido en la demanda por lo que no se otorgará porque de lo contrario se fallaría ultra petita”. Esta conclusión es cuestionada.

Creo que les asiste razón. Leyendo el escrito de demanda encuentro que, al detallar el daño psicológico, indicaron que como consecuencia de ello “deberán someterse a una terapia que el perito que se designa deberá indicar las características de los tratamientos, sus costos y duraciones en cada caso” (fs. 27 vta). Al ofrecer prueba, y en especial un perito psicólogo, reclamaron que el experto determine “si es necesario que los mismos se sometan a una terapia rehabilitatoria; en su caso describa las características de la misma en cada caso, su costo y duración” (ver fs. 29 vta). En el petitorio expresaron “… se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda por todos los rubros reclamados…” (fs. 30).

En evidente que pretendían que un perito determina la necesidad, o no, de un tratamiento y, en su caso, el costo, es porque pretenden que se incluya en el resarcimiento, y no sólo a título ilustrativo.

Ahora bien, la psicóloga indicó que D. requería un tratamiento durante 6 meses a un año, con una frecuencia semanal (ver fs. 345).

En uso de las facultades que otorga el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sugiero fijar por este concepto la suma de $200.000.

c) Daño moral

En cuanto a la madre de la víctima, el a quo le otorgó una compensación por daño extrapatrimonial, pues “debió presentarse como particular damnificada en la causa penal y transitar ese proceso tedioso como este para lograr obtener una sentencia justa por lo acaecido a su hijo menor de edad cuando disfrutaban de un carnaval en familia”. La citada en garantía considera improcedente admitir el daño moral de la madre con estos argumentos.

Comparto su razonamiento. El art. 1078 del Código civil reconocía legitimación al damnificado directo. En el caso, la madre inició este litigio en representación de su hijo, por lo que tales molestias o padecimientos formaban parte de su responsabilidad. Además, de aplicarse el nuevo Código civil y comercial se arribaría a la misma conclusión, en tanto el hijo de la actora no sufrió una “gran discapacidad”.

Sugiero revocar este aspecto del fallo.

En cuanto a D., teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su edad al momento del hecho, que debió someterse a una intervención, y que convive con una lesión estética, propongo elevar la indemnización a $1.200.000.

d) Gastos de farmacia, traslados

El a quo fijó la cantidad de $20.000, insuficiente para los actores, arbitraria para la demandada.

Teniendo en cuenta que debió permanecer el menor 10 días internado, que contaba en esa época con 10 años, propongo elevar el resarcimiento por estos conceptos a la suma de $40.000.

IV. Intereses

El juez de primera instancia dispuso que, desde la mora, la suma de condena devengue intereses calculados a la tasa activa del Banco Nación.

Pero agregó que si la sentencia no se cumple en el plazo de “10 días de que quede firme el auto que apruebe la liquidación definitiva”, dicha tasa se duplicaría.

Lo cierto es que esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda, tal como lo explicó el a quo.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

Por ende, se revoca lo decidido al respecto.

V. Plazo para la citada en garantía y límite de cobertura

El juez de primera instancia, respecto de la Municipalidad, resolvió que “una vez que exista liquidación firme, el pago deberá efectuarse de conformidad con el mecanismo de previsión presupuestaria dispuesta en decreto-ley 6.769/58 vigente de alcance general para las Municipalidades de la Pcia. de Buenos Aires”.

La citada en garantía, en su memorial, pone en duda cuál es el plazo que le resulta aplicable, y también reclama que se aclare que responde “hasta el límite previsto en la póliza de $ 500.000 a la fecha del hecho”.

En cuanto al plazo, es claro que el beneficio del que goza el municipio no se puede trasladar a su aseguradora. Se trata de una excepción a la regla general, y las excepciones son de interpretación restrictiva. Es claro que dicho plazo especial se basa en la condición especial de la demandada, su estructura organizativa, la necesidad de un presupuesto, etc. Estos motivos no son trasladables a la apelante.

Por ende, entiendo que la citada en garantía debe hacerse cargo de la condena en el plazo de 10 días fijado por el a quo.

Respecto al límite de cobertura, dejando de lado el abuso del derecho que implica hacer valer un límite fijado hace 10 años, advierto que dicho planteo no fue introducido al responder la demanda; ni siquiera se adjuntó copia de la póliza de seguros (ver fs. 47/54). Al ser así, se trata de una petición tardía, ya que los jueces no pueden tratar en Cámara cuestiones no sometidas al juez de primera instancia.

Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) reducir la indemnización por incapacidad del coactor a la cantidad de $1.000.000; b) fijar en concepto de tratamiento psicológico la suma de $200.000; c) revocar la indemnización del daño moral a favor de la coactora; d) elevar la indemnización del daño moral a favor del coactor a la suma de $1.200.000; e) elevar la indemnización de los gastos por farmacia y traslados a la suma de $40.000; f) dejar sin efecto la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada y a la citada en garantía, sustancialmente vencidas.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Reducir la indemnización por incapacidad del coactor a la cantidad de $1.000.000; fijar en concepto de tratamiento psicológico la suma de $200.000; revocar la indemnización del daño moral a favor de la coactora; elevar la indemnización del daño moral a favor del coactor a la suma de $1.200.000; elevar la indemnización de los gastos por farmacia y traslados a la suma de $40.000; y dejar sin efecto la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada y a la citada en garantía, sustancialmente vencidas.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

M., G. E. y Otros c. Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. –como aseguradora de la empresa hotelera– y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A. cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de sus padres (art. 646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquel era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs. 468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II. Antecedentes

La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con sus padres en el hotel de Villa Gesell, “Palazzo Ariete Hotel” el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor. Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa –faltante de un vidrio en la baranda de la terraza–, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III. Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo

a. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art. 1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts. 5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.)

La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. “Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto” (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2da. ed. 2009, pág. 402). La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art. 40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág. 342).

b. M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención –me remito a las fotografías de sede penal–.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV. Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art. 1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial H. es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg. 3 que el hecho acaeció “En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel. Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente. Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos”.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños” en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, Bs. As., 1001, Primera parte, pág. 261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V. Rubros indemnizatorios

a. Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico

La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio “alterum non laedere” de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art. 1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial “por lesiones o incapacidad física o psíquica”. El bien protegido es el derecho a la salud. Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t. 5, p. 219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El postulado de la reparación plena la observamos bajo el art.1740 CCCN.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas. Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010); “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. C. H. M., dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano. Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de “dientes de leche” y que van a ser reemplazados por los “definitivos”, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (v. gr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic J. R. indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T. VIII, comentario art. 1746, pág. 289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000.

b. Daño extrapatrimonial

La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era. ed., T. I, pág. 482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T. 1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 791 y sgtes., y pág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000.

c. Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico

Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re “Ayala, M. E. c/ Loginter S.A. y otros; s/ daños” del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI. Póliza de seguro y el límite asegurativo

La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en “Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC). IV. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 –to. ley 24.432– y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. A. M. B. en la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000) –32,14 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de pesos noventa y cinco mil ($ 95.000), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. D. P. S., letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ciento viente mil ($ 120.000) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. A. F., letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de pesos ciento setenta mil ($ 170.000), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) –13,39 UMA s/Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. L. A. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos doscientos treinta mil ($ 230.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($ 560.000) –37,50 UMA s/Ac. 09/23 CSJN–, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. J. R. y médico Dr. C. H. M. en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($ 240.000) –16,07 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN–, para cada uno de ellos. Respecto del mediador, Dr. M. R. G., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) –según valor UHOM desde el 1/04/23–, se establece el honorario en la suma de pesos setenta y nueve mil ochocientos noventa ($79.890).

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. A. M. B. en la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000), equivalente a la cantidad de 16,07 UMA. Los del Dr. A. F. en la suma de pesos ciento quince mil ($ 115.000), equivalente a la cantidad de 7,70 UMA. Los del Dr. L. A. C. en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ($ 245.000), equivalente a la cantidad de 16,40 UMA (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

A., N. E. y Otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., N. E. y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 26.989/2017), respecto de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sr. juez de cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda interpuesta por N. E. A. y A. R. I. contra Peugeot Citroën Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a los actores: a) A N. E. A. la suma de $ 3.290.000 y b) a A. R. I. la suma de $ 2.167.000. Ello con más sus intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la demanda a Zurich Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.

Contra este pronunciamiento, se alzaron la compañía de seguros citada en garantía y la empresa demandada (ver presentaciones electrónicas de fechas 19 de noviembre de 2021 y 24 de noviembre de 2021), las que expresaron agravios en forma electrónica los días 12 de octubre de 2022 (Peugeot Citroën Argentina S.A) y uno de noviembre de 2022 (Zurich Compañía de Seguros S.A).

Por su parte, los demandantes apelaron el día 24 de noviembre de 2021, sin embargo, con fecha 25 de noviembre de 2022 su recurso fue declarado desierto por ausencia de fundamentación.

Corrido el traslado de ley, las críticas presentadas fueron contestadas por los actores los días uno de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2022.

II. Se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora ante esta alzada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Me explico.

En efecto, he de resaltar que el sentenciante de grado para decidir como lo hizo, tuvo en consideración las siguientes circunstancias: a) Que la controversia se ciñó a determinar si existió un defecto en los medios de seguridad con los que cuenta el automotor Peugeot 308, GTI 200 CV –en particular, el sistema de airbags–, que produjo, o al menos participó, en la producción del desenlace fatal; b) que en el caso, estimó que resulta de aplicación en el caso el régimen tuitivo del consumidor y, en particular, la responsabilidad por productos y servicios viciosos o riesgosos a los que alude el art. 40 de la ley nro. 24.240; c) que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la prueba pericial adquiere singular trascendencia; d) que el perito desinsaculado de oficio señaló que con motivo del accidente de marras: i) el vehículo conducido por la víctima fue sometido a fuerzas transversales (delanteras y laterales), y las de mayor magnitud son las que actuaron sobre el lateral izquierdo; ii) que se activaron los airbags laterales y de cortina ubicados en el sector derecho del automóvil, y lo mismo debió haber ocurrido con los del lado izquierdo, aunque no sucedió de esa manera; iii) que también que el cinturón de seguridad del lado derecho fue tensado por accionamiento del dispositivo pirotécnico, mientras que el delantero izquierdo no lo fue; iv) que no fue posible verificar el kilometraje del rodado; v) que el estado del vehículo es acorde con su destrucción total; vi) que la causa del siniestro no puede determinarse; vii) que quienes viajaban en el rodado tenían colocado el cinturón de seguridad, pero los del acompañante se pretensaron, actuando en conjunto con los airbags laterales y de cortina, mientras que los del conductor no fueron disparados, al igual que sus airbags laterales y de cortina; viii) que si el conductor no habría tenido colocado el cinturón de seguridad, habría salido despedido del rodado en alguno de los tantos impactos, desplazamientos, giros, derrapes y vuelcos sufridos por el rodado Peugeot; e) que luego de realizar un análisis detallado de las impugnaciones realizadas a la pericia por parte de los emplazados y de la respuesta brindada por el experto, concluyó que corresponde dar preeminencia a los dichos del experto por sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada y su consultor técnico y resaltó que los cuestionamientos que se le formularon a los dichos del experto se vincularon, principalmente, con la data del evento frente a la realización de la pericia, los que han sido desvirtuados con solvencia por el profesional, quien explicó con claridad meridiana las razones por las cuales no existe discrepancia alguna entre sus dichos y los datos obrantes en la causa penal labrada con motivo del hecho, conclusión que se desprende también de las constancias labradas en la sede punitiva; f) que los dichos de los testigos E. M. y D. no controvirtieron las conclusiones del experto; g) que del análisis de la prueba encontró demostrado el vicio que ostentaba el producto, consistente en la falta de activación de los airbags laterales o “cortina” del lado izquierdo del rodado Peugeot 308 en el cual viajaba el Sr. F. I.; h) que arribó a esa conclusión por los fundamentos expuestos por el experto, quien señaló que existió suficiente estímulo para que se activara el sistema de protección pasiva del rodado del lado izquierdo, al igual de lo que ocurrió con las defensas situadas en el lado del acompañante, y los airbags delanteros; i) que existieron elementos en la causa que resultaron determinantes para tener por demostrado el nexo causal adecuado entre el defecto del producto y el daño sufrido por la víctima; j) que en cuanto a la “culpa” de la víctima a la que hicieron referencia los emplazados, quienes esgrimieron que Franco Idígoras se quedó dormido, circulaba a excesiva velocidad, estaba retornando de un local bailable en el que había permanecido toda la noche y provenía de esta ciudad, por lo que circulaba sin haber descansado debidamente, solo pudo acreditarse debidamente el exceso de velocidad; k) que resulta claro que no se demostró que el hecho de que el vehículo circulara a exceso de velocidad guarde una relación de causalidad adecuada con el suceso que aquí se analiza, ni que siquiera consista esto en una concausa; l) que por el contrario, es claro que no resultó posible determinar en este proceso, ni tampoco en la causa penal labrada, cuál fue la razón que dio inicio al accidente, más allá de que haya sido el rodado piloteado por el Sr. I. el primer interviniente, al colisionar contra el guardarrail de la autopista; m) que del laboratorio químico no pudo detectarse la presencia de alcohol etílico en la sangre de la víctima, ni de otras sustancias tóxicas; n) que el solo hecho de retornar de un local bailable a la madrugada no es elemento suficiente para presumir que el Sr. I. no estaba en condiciones de conducir el automotor, y menos aún que su estado haya actuado como concausa de la producción del resultado dañoso; o) que en el ámbito propio del régimen tuitivo del consumidor no basta el mero hecho del damnificado para que se exonere el proveedor de su deber de responder; p) que para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios; q) que, en consecuencia, no pudo acreditarse la eximente invocada por la demandada.

Por todo lo expuesto, el Sr. magistrado de grado, concluyó: “encontrándose acreditado en autos el defecto del producto (consistente en la falta de despliegue oportuno del airbag lateral del rodado en el que viajaba la víctima) y el daño sufrido por el Sr. I., y toda vez que la parte demandada no ha acreditado ninguna eximente que la exima de responsabilidad, corresponde admitir la demanda incoada por los actores, y condenar a la demandada a indemnizar el daño padecido por los demandantes en razón del hecho ilícito”.

Ahora bien, el apelante en su escrito de expresión de agravios no se hizo cargo de ninguno de estos argumentos desarrollados en la sentencia en crisis, y solo se limitó a realizar una transcripción textual de la demanda y del alegato presentados oportunamente, en los cuales se limita a reiterar postulados ya esgrimidos y tratados en sentencia apelada.

Solo a mayor abundamiento, creo oportuno poner de resalto que en cuanto a la denegación en la instancia liminar de la prueba dirigida al Instituto nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I) sobre el sistema de airbag del vehículo Peugeot, a la que la recurrente consideró como la única “prueba científica” y a la que hizo referencia en reiteradas oportunidades en su escrito de expresión de agravios, bien podría esta parte ante esta alzada haber realizado el replanteo de prueba pertinente en los términos de los arts. 260 inc. 2 y 264, lo que en la especie no aconteció.

Es que se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (Fassi, Santiago C. – Yáñez, César D., Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 484; Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. V, p. 265; Alsina Hugo, Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 390; CNCivil, sala A, en causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; Expte. nº 49.634/2016 del 10-05-2019, etc.).

Nótese de este modo que la carga dispuesta por el art. 265 del Código Procesal no se suple haciendo referencia a planteos que ya fueron introducidos oportunamente y analizados en la sentencia en crisis.

Por otro lado, en lo que respecta a los intereses que fueron establecidos por el anterior sentenciante en el considerando VII de su sentencia, los apelantes se limitaron a señalar en ciertos apartados de su expresión de agravios que se establecieron montos actualizados y se fijaron intereses desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (v.gr. ptos. II c), IV f) y IV h.2 del escrito de expresión de agravios), sin embargo, nada más dijeron al respecto.

En este orden de ideas, he de puntualizar que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. nº 74.386/17 de fecha 11/12/19).

En suma, no hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.

Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de estos agravios de Peugeot Argentina S.A y de su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal), debiendo confirmarse en estos aspectos la sentencia recurrida.

III. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme al tratamiento de los agravios en torno a las partidas indemnizatorias otorgadas en la instancia de grado.

Ahora bien, antes de ingresar al estudio de cada rubro en particular, creo pertinente poner de resalto en cuanto a las quejas de los emplazados apelantes en torno a la violación al principio de congruencia y al otorgamiento de sumas extra petita por parte del Sr. juez de grado, que los demandantes al momento de cuantificar los daños y realizar la liquidación pertinente, señalaron luego de establecer la suma final: “y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos” (ver fs. 45), por lo que, sin perjuicio de que en los ítems “daño moral”, “daño psicológico” y “tratamiento psicológico”, los demandantes no aclararon esta cuestión de modo pormenorizado, lo cierto es que luego de realizar la cuantificación final, sí lo hicieron.

Por lo expuesto, pese al esfuerzo argumentativo desarrollado por los quejosos, estas quejas no habrán de prosperar.

a) Incapacidad sobreviniente (daño psicológico)

El Sr. juez de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.250.000 para N. A. y la de $ 397.000 para A. I., lo que genera los agravios de los emplazados, que se quejan por la procedencia de este rubro, y de modo subsidiario, por su monto, el que estiman excesivo y solicitan su reducción.

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

En lo atinente a la incapacidad psicológica padecida por N. A., a fs. 914/933 se acompañó la pericia psicológica realizada por la perito designada en autos, Lic. M. A., , quien –en lo medular– luego de la realización de una batería de test, cuyas conclusiones se encuentran detalladas en el informe de referencia, al que por razones de brevedad me dirijo, y del análisis de la situación personal de la actora, las condición psíquica en que se encuentra, sus vida de relación y goce personal, concluyó que la demandante presenta una incapacidad psicofísica integral como consecuencia del hecho, por reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva, que estimó en un 20% de la T.O.

Por otro lado, en lo que atañe a las secuelas de A. I., la experta de autos, luego de seguir el mismo procedimiento que le fue realizado a la progenitora, indicó en su informe de fs. 938/955 que el peritado afronta una incapacidad psíquica parcial y permanente del 15% de la T.O por haber sufrido una alteración vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva.

En este estadio, debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum”, 27/12/81).

No se me escapa que respecto de estos informes periciales a fs. 986/988, 989/992 las emplazadas impugnaron la pericia y le solicitaron explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 992/1002 y 1016/1018 la experta dio respuesta en forma detenida y precisa a cada una de las objeciones realizadas.

Expuesto lo que antecede, toda vez que resultan fundados los informes periciales y asimismo, teniendo en consideración que los pedidos de impugnación y explicaciones se presentan como una mera apreciación subjetiva, carente de relevancia técnica, considero que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de estas, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

En este estadio, he de destacar que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

En suma, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, esta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

En definitiva, entendiendo que los porcentajes de incapacidad fijados por la perito psicóloga (20% para la Sra. A. y 15% para el Sr. I.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios”, del 5/02/01).

Por lo expuesto, a fin de determinar la cuantía de la presente partida indemnizatoria, siguiendo los lineamientos del art. 1746 del CCyC, habré de considerar: las circunstancias personales de los demandantes, su edad (coactora 53 años al momento del hecho y coactor 64 años al momento del hecho); los porcentajes de incapacidad psicológica informados por la perito designada en autos; y que conforme surge del escrito de inicio, de la pericia psicológica y del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, la Sra. A. se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Naval y percibía una suma de $ 20.476,5 al mes de mayo del año 2018 y que el Sr. I. era desempleado y que no se acreditaron ingresos fehacientes, por lo que tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho y sus variaciones al presente, estimo prudente confirmar las sumas otorgadas en la instancia de grado para estos rubros (art. 165 del Código Procesal).

b) Tratamiento psicológico

El Sr. juez de la instancia de origen cuantificó este ítem en la suma de $ 40.000 para N. A. y en la de $ 20.000 para A. I., lo que suscita las quejas de los apelantes, que estiman este monto elevado y requieren su reducción.

La perito designada en autos respecto de N. A., señaló que la demandante debe realizar un tratamiento por el periodo de un año con una periodicidad de una sesión semanal.

Además, la experta estimó el importe de cada sesión en la suma de $ 700.

Por otro lado, en lo que atañe al tratamiento indicado para el Sr. I., indicó que el damnificado precisa llevar adelante un tratamiento psicológico por el término de seis meses con una frecuencia de una sesión semanal. También estimó el costo de la sesión en la suma de $ 700.

Huelga recordar, que tal como lo puntualicé en el acápite que precede, la pericia psicológica, sin perjuicio de haber sido objeto de pedido de explicaciones e impugnaciones, no se expusieron elementos de convicción suficientes que contradigan las conclusiones de la experta, por lo que goza de pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).

Por lo expuesto, en virtud de la opinión pericial referenciada en forma precedente, considero que resulta equitativo confirmar las sumas otorgadas para los demandantes en la instancia de grado para este rubro indemnizatorio (art. 165 del Código Procesal).

c) Valor vida

El Sr. juez de la instancia de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.200.000 para N. A. y la de $ 950.000 para A. I., lo que suscita las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora, quienes se quejan por la procedencia de este parcial ya que estiman que el sentenciante de grado falló ultra petita, y de modo subsidiario, por el monto otorgado, el que consideran excesivo y solicitan su reducción.

En el caso, los demandantes manifestaron que su hijo F. se desempeñaba como Oficial principal en la policía, trabajo en el que poseía una ascendente carrera, con vistas a poder efectuar aún mayores ascensos y que contribuía a la manutención tanto de su madre como de su padre (enfermera y desempleado, respectivamente).

Al respecto, el art. 1745 inc. c), indica en su parte pertinente: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos”.

El CCC, al igual de lo que ocurría con los arts. 1084 y 1085 del Código Civil de Vélez Sarsfield, establece los componentes del daño material en caso de fallecimiento del damnificado, el que se suele denominar “valor vida”.

Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, vale por losfrutos que esa actividad produce. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (Bustamante Alsina, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, E.D. 124-647).

Sin embargo, el llamado valor vida no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida, o mejor aún a vivir (conf. Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, Bs.As., 1974 pág.180/181) y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial.

En definitiva, en autos, no es la vida lo que está en juego, pues, lamentablemente la vida de F. es irrecuperable. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se trata entonces, de medir económicamente el perjuicio que ocasionó a los actores la irrevocable pérdida de su hijo.

Así, Abrevaya explica que la indemnización, desde el punto de vista económico y para los progenitores por la muerte del hijo, estará constituida por la “chance” malograda de futura asistencia en su ancianidad o para el caso de enfermedad, además de otras prestaciones concretas que sean fehacientemente demostradas (cfr. Abrevaya, Alejandra; El daño y su cuantificación judicial; p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

En autos, sin perjuicio de las manifestaciones de los demandantes en su escrito de inicio, no se ha acreditado certeramente que F. D. I. aportase económicamente a sus padres al momento de su fallecimiento, por lo cual la indemnización procederá únicamente como la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material, en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (cfr. Zavala de González, Matilde, en Bueres [dir.]; Highton [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 3A, p. 271, Buenos Aires, Hammurabi, 2005).

A fin de la cuantificación del rubro, debe recordarse que “lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que, en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño actual y cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muerte de su hijo” (SCBuenosAires, 27/12/06, S., B. E. y otro c. Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra. Indemnización por accidente de trabajo).

En consecuencia, ponderando la edad de la víctima al momento del fallecimiento (32 años), que se desempeñaba como oficial principal en la Policía bonaerense (ver fs. 908) y teniendo en cuenta que al mes de octubre del año 2016 percibía la suma de $ 18.361 (ver fs. 842), así como las condiciones personales de sus padres (la ocupación de la Sra. Albarracín en el Hospital Naval como instrumentadora quirúrgica, mientras que el Sr. I. era desempleado), y edad de estos al momento del hecho (53 años en el caso de la madre y 64 años en el caso del padre), estimo prudente confirmar la cuantía otorgada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

d) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Sr. juez de la instancia de origen otorgó por este rubro las sumas de $ 800.000 para cada uno de los progenitores. Los apelantes se alzan por la cuantía de este rubro, el que estiman es elevado y solicitan su disminución.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.

Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, no puede discutirse que como consecuencia del fallecimiento de su hijo, los demandantes N. A. y A. I. han sufrido daño moral. Es que es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia y desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo.

Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo (esta Sala, in re “Martínez, Néstor Sergio y otros c. Ferrari, Alicia Noemí Mónica y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 18/8/2022).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de su hijo y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, estimo equitativo confirmar las sumas otorgada para este rubro en la instancia liminar (art. 165 del Código Procesal).

IV. En atención al modo en que se resuelve el presente, no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal, por lo que estimo que las costas de primera instancia y de esta alzada deberán ser soportadas por Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.

V. En suma, para el caso de que mi voto sea compartido, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de las emplazadas apelantes y, en consecuencia: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la regulación de honorarios de alzada hasta tanto se haga lo propio en la instancia de origen.

Se hace saber que el Dr. Ricardo Li Rosi no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado ­reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

D., J. A. s/sucesión ab intestato

D., J. A. s/sucesión ab intestato

Buenos Aires, 22 de marzo de 2023.

Y Vistos; Y Considerando:

I. Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la cesionaria X S L el 19 de diciembre de 2022, contra el pronunciamiento del día 22 de noviembre de 2022, que desestimó el planteo de prescripción que oportunamente dedujeran respecto de los honorarios del Dr. J. F. D’A.

El memorial fue presentado el 26 de diciembre de 2022 y no fue replicado.

Cuestiona la apelante que el magistrado de grado de grado no haya considerado que la culminación del proceso sucesorio se produce con el auto de inscripción respectivo, en tanto en dicho momento culmina la tercera etapa del juicio voluntario. Invoca así que a partir de la resolución del 10 de octubre de 2001, mediante el cual se ordenó inscribir la declaratoria de herederos en relación al bien de la calle Formosa, comenzó a computarse el plazo de prescripción para que el doctor J F D’A solicite su regulación de honorarios. Alega que el letrado omitió toda gestión procesal al respecto dejando transcurrir más de 20 años para recién ahora formular su tardía oposición a la inscripción registral. Se agravia asimismo de la imposición de las costas y solicita que en caso de confirmarse la decisión apelada sean distribuidas en el orden causado, dado que ante el extenso lapso transcurrido su parte tuvo motivos suficientes para plantear la prescripción de los honorarios.

II. Como cuestión preliminar, cabe poner de resalto que la prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo, disipando entonces las incertidumbres” (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir. Highton, Elena I. – Arean, Beatriz A., 1ra. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006 T6, p. 603).

Como tal, es una excepción que se funda en el hecho de que quien entabla la acción o pretensión ha dejado durante un cierto tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado y anotado, 7ma. Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, TII, p. 958).

A los fines de resolver el presente recurso, interesa señalar que la norma de derecho transitorio en materia de prescripción prevista por el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece como regla general que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.

De ahí que resulte aplicable lo dispuesto en el inc. 1) del art. 4032 del Código Civil, en cuanto dispone que los honorarios de abogados y procuradores, se rigen por la prescripción bienal siempre que correspondan a trabajos judiciales y que no hayan sido regulados judicialmente (esta Sala, expte. 35271/2003 en autos “L., M. J. c/ M., E. s/ Filiación” del 14/3/2019, entre otros).

Según lo disponía dicho artículo, el referido plazo debía computarse desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción –a lo que cabe asimilar el desistimiento o la caducidad de instancia–, o desde la cesación de los poderes del procurador.

Empero, por lo pronto, cabe referir que tal regla no es absoluta puesto que, en determinados casos, no cabe iniciar el cómputo del plazo de prescripción si el estado del proceso no permite la fijación de los honorarios.

En este sentido, “pleito fenecido” en el léxico del art. 4032 del código civil se refiere al agotamiento de los trabajos encaminados a conseguir el objeto práctico del juicio o la ejecución de lo dispuesto judicialmente (Pesaresi, Guillermo M., “Tratado de la prescripción liberatoria”, Dir. López Herrera, Edgardo, p. 921, ed. Abeledo Perrot).

Al respecto, a diferencia de lo postulado en el memorial, se ha sostenido que, en el supuesto del juicio sucesorio, se computa el plazo desde que se hubieren practicado las inscripciones registrales pertinentes –y no solo ordenado– por ser esa la última actuación que corresponde realizar al letrado. A su vez, para configurar el caso del abogado o procurador que cesa de intervenir, el plazo se cuenta desde la notificación de la revocación del poder o del patrocinio, pues solo a partir de entonces quedará expedita la vía para ejercer la acción de cuya prescripción se opone (CNCiv., Sala C, expte. nro. 26083/2005 autos “Bertolo, Carlos Alberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 23-6-2022).

III. De acuerdo con las constancias del proceso, la presente sucesión fue iniciada con el patrocinio del Dr. J. F. D’ A. quien tuvo intervención a lo largo de todas las etapas del proceso, siendo su última actuación la del 15 de octubre de 2011 en la que solicitó el préstamo del expediente en virtud de la inscripción por tracto abreviado ordenada el día 10 del mismo mes y año.

No se advierte –y tampoco ha sido invocado– que el profesional se hubiera apartado del proceso, por lo que resulta correcta la apreciación del anterior magistrado en cuanto a que cabe presumir que aquél continuó con dicha labor hasta la presentación de la cesionaria con nuevo patrocinio letrado del 1 de agosto de 2022. A su vez, no surge de proceso que la orden de inscripción del inmueble sito en la calle Formosa se halle cumplida.

En este escenario, este Tribunal estima correcta la conclusión arribada en el pronunciamiento apelado en tanto al no encontrarse culminado el proceso cuando el profesional pidió la regulación de sus honorarios, ni haber sido desvinculado, la prescripción no se encontraba en curso.

La solución propuesta, es la que mejor se conjuga con el criterio restrictivo de interpretación que debe regir en la materia, al optar por el régimen más favorable al acreedor y a la conservación de los actos y negocios jurídicos, considerado principio general del derecho (conf. Jorge Joaquín LLambías; “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, tomo III, págs. 226/227; Abeledo Perrot; Bs. As.; 2012).

Por las consideraciones expuestas, los agravios serán desestimados.

IV. Es claro que la imposición de costas a la parte vencida no reviste el carácter de un principio absoluto, sino que es susceptible de la excepción que consagra el párrafo segundo del art. 68 del Código Procesal. De ello se sigue que el sistema que rige nuestro ordenamiento en materia de costas es el del principio objetivo de la derrota atenuado (Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, 2006, tomo I, pág. 489; asimismo, ver esta sala 21/8/2007 in re “V., S.A. c/ S.P., A.O. s/ régimen de visitas”, R. 479.219; expte. nro. 25.085/2013 “Vila, Liliana Marisa Nelly c/ Estévez Roberto Julio s/ Daños y Perjuicios” del 31-5-2018).

Desde esta perspectiva, si bien todo apartamiento del criterio objetivo, dada su naturaleza excepcional, debe ser interpretado con carácter restrictivo (CSJN, 16/3/1999, LL 2000-A, 623; Fallos 311:464, entre muchos otros), es cierto también que a tenor de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 mencionado se confiere a los jueces un adecuado margen de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular. Por ejemplo, cuando la resolución versa sobre cuestiones jurídicas complicadas o dudosas o pueda considerarse que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (conf. Highton-Areán, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, p. 66; Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I, p. 121/122).

Tal situación es la que se aprecia configurada en la especie, teniendo en cuenta que pese a no darse los supuestos para que la prescripción operara, el extensísimo tiempo transcurrido desde la última actividad en el proceso pudo motivar la petición desestimada, lo cual justifica la imposición de costas por su orden dispuesta en la causa.

V. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado por idénticas razones (conf. art. 68, segundo párrafo del CPCC).

VI. En consecuencia, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la resolución del 22 de noviembre de 2022 en cuanto dese­chó el planteo de prescripción del pedido de regulación de honorarios del Dr. J. F. D’A. II. Modificarla para distribuir las costas de la incidencia en el orden causado, al igual que las costas de Alzada. Regístrese y notifíquese. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – Claudio Marcelo Kiper. – José Benito Fajre. – Liliana Edith Abreut de Begher.