Autor: Fajre, José B.

K., D. V. y otros s/información sumaria

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022

Vistos; y Considerando:

I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.

Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.

Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.

Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.

Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.

Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.

Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.

A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.

La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.

Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.

II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.

Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.

A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.

Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.

Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.

Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.

III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.

Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.

Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.

Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.

Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.

A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.

Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.

En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.

Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.

Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.

IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.

Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.

Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.

Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.

Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.

La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.

Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.

Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).

Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).

Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).

Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).

Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.

De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.

No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.

A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.

En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.

Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).

Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.

Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).

Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.

Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).

Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.

Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).

Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.

Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.

En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.

Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.

Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).

El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).

Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

F., J. P. y otro c. C., P. H. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados

En Buenos Aires, a 27 días del mes de octubre del año 2022, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F., J. P. y otro c/ C., P. H. y otro s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Abogados”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Contra la sentencia dictada con fecha 7/3/2022, que rechazó la acción promovida por J. P. F. y V. F. contra N. E. A. e hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por P. H. C.; apeló el coactor J. P. F. Sus agravios fueron presentados el día 12/5/2022 y merecieron la contestación de A. y C. los días 30/5/2022 y 31/5/2022, respectivamente.

En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. Antecedentes del caso

a. J. P. F. y V. F. iniciaron demanda por daños y perjuicios contra N. E. A. y P. H. C. con motivo de la mala praxis profesional que les endilgan.

Los actores relataron que son herederos testamentarios en la sucesión de su tía “F., A. s/ Sucesión Testamentaria” nº XXX/1989, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1, del Dpto. Judicial de La Plata, que en este acto tengo a la vista, en el que resultaron beneficiaros de un inmueble sito en la calle XXX, localidad de Ramos Mejía, partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Refirieron que la demandada A. inició dicho proceso como letrada del padre de los reclamantes –quienes en ese momento eran menores de edad–, hasta que con fecha 20/9/1996 renunció al patrocinio letrado. Posteriormente, en octubre de 1998 la demandada solicitó embargo sobre el inmueble a los fines de llevar adelante la ejecución de sus honorarios adeudados.

Indicaron los accionantes que, con fecha 2/4/2003, suscribieron con el Sr. A. R. G. un boleto de compraventa. En dicho acto el comprador les dio la suma de U$S 5.000 en concepto seña, y siendo que la abogada A. se encontraba participando en ese momento como profesional, se le otorgó la suma de U$S 3.300 en concepto de honorarios, con la finalidad que levantara el embargo que pesaba sobre el inmueble con motivo de su ejecución judicial.

Para ese entonces, alegan los actores que la demandada A. era la encargada de efectuar el levantamiento de la cautelar, y que el Sr. C. era el escribano designado por el comprador G.

Con motivo de no haberse efectuado el levantamiento del embargo, entre las partes suscriptoras del boleto decidieron ampliar los plazos para la firma de la escritura.

Señalaron que, vencido nuevamente el plazo estipulado, el actor J. P. F. remitió cartas documentos a los demandados (abogada y escribano) y al comprador G., que derivó en la rescisión del contrato por parte del comprador.

Dicha rescisión implicó el inicio de las actuaciones “G., A. R. y otro c/ F., J. P. y otros s/ Cobro de Sumas de Dinero” nº XXX/2003 y “F., J. P. c/ G., A. R. s/ Cumplimiento de Contrato” nº XXX/2004, ambos en trámite ante el Juzgado del fuero nº 45, que en este acto tengo a la vista. En esos procesos se dictó una única sentencia en la que se condenó a los aquí actores –vendedores– a abonar la suma de U$S 6.000 a favor del Sr. G. –comprador–.

A raíz de ello, peticionan los daños y perjuicios ocasionados por la inacción profesional de los demandados que llevaron a la rescisión del contrato de compraventa y los detrimentos posteriores reclamados judicialmente.

b. Al contestar la demanda, P. H. C. indicó que en su carácter de escribano solamente iba a intervenir para la celebración de la escritura de compraventa, previa participación en el boleto mediante la certificación de firmas el día 2/4/2003, por lo que a la fecha de interposición de la demanda (18/7/2014) habían transcurrido sobradamente los 10 años previstos en el art. 4023 del Código Civil, hoy derogado, en razón de la cual opuso la excepción de prescripción.

En subsidio contestó demanda, describiendo detalladamente que no pesaba sobre él la carga de levantar el embargo, ya que queda claro que en el boleto de compraventa los actores establecieron que vendían el bien libre de gravámenes, y acordaron con la abogada A. pagarle sus honorarios para levantar la medida cautelar.

c. La demandada N. E. A. fue declarada rebelde a fs. 154, estado que cesó posteriormente a fs. 167.

d. El a quo trató en primer término la excepción de prescripción opuesta por el demandado C. Estableció que el plazo decenal previsto por el art. 4023 del Código Civil comenzó a computarse el día 2/6/2003, es decir, 60 días luego de suscripto el boleto de compraventa (2/4/2003) y término en el cual los actores se comprometían a trasmitir el dominio del inmueble, por lo que al momento de promoverse la demanda la acción ya se encontraba prescripta.

Por otra parte, el anterior Magistrado dispuso que, toda vez que la demandada A. estuvo en todo momento vinculada al mismo accionar que el escribano conforme los dichos de los actores, y con los fundamentos precedentemente expuestos, rechazó la demanda interpuesta contra aquella.

III. Agravios

El coactor J. P. F. critica en primer lugar que se haya hecho lugar a la excepción opuesta por el demandado C. Arguye que el Magistrado yerra al tomar como comienzo del cómputo del plazo de prescripción la fecha del boleto de compraventa. Aduce que el perjuicio que su parte reclama surge a partir del daño que sufre con la condena impuesta en los procesos que tramitaron ante el Juzgado del fuero nº 45. Asevera que “… tomar el boleto como la fuente de la obligación es incorrecto dado que hasta tanto no fuera condenado no se podía ni asegurar la mala praxis por un lado, ni mensurar el daño por el otro…”.

Indica que aun si se tomara como fecha de inicio de cómputo la del boleto de compraventa, el plazo tampoco se encontraría cumplido, debido a que el caso se encuadra en un supuesto de suspensión con las cartas documentos que envió a los demandados (conf. art. 3986, segundo párrafo del CC).

Asimismo, se queja de que la sentencia de grado aplicara la defensa de prescripción para rechazar la demanda contra A., cuando ésta fue declarada rebelde, por lo que no puede beneficiarse con la extensión de la excepción opuesta por C.

IV. Aclaración preliminar

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

V. La excepción de prescripción

Por una cuestión metodológica, comenzaré con el estudio de la excepción opuesta por el codemandado C., no sin antes señalar que el fallo de grado no fue apelado por la coactora V. F. Consecuentemente, la decisión se encuentra firme a su respecto (art. 277 del CPCCN).

La prescripción, modo de adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo, es una institución de orden público, que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, generar seguridad jurídica, y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo (Salas, A. – Trigo Represas, Félix A., Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1982, t. 3, p. 287 y ss.).

Para que se configure la prescripción liberatoria deben concurrir dos elementos: 1) el transcurso del tiempo durante el plazo legal, y 2) el silencio o la inacción del acreedor, vale decir, la inercia o negligencia de la persona contra quien la prescripción es invocada (Areán, Beatriz, comentario al art. 3949 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. 6B, p. 563 y ss.).

Es sabido que en la defensa de prescripción no se discute la legitimidad jurídica de la demanda, porque simplemente se denuncia y opone la existencia de un impedimento jurídico que invalida el reclamo (conf. Gozaíni Osvaldo, Defensas y excepciones, Ed. Rubinzal Culzoni, 2007, pág. 136 y sgte.).

Sentado ello, hay que tener en cuenta que en la presente instancia no se discute ni el marco jurídico ni la aplicación del plazo de prescripción decenal del art. 4023 de Código de Vélez, con lo que estoy de acuerdo. Entonces, corresponde analizar el momento a partir del cual debe comenzar a computarse la prescripción.

En ese sentido, la prescripción comienza a correr desde el momento en el acreedor tiene expedita su acción (sea para demandar el pago, los daños y perjuicios, la cesación de la conducta contraria a derecho, etc.). Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la inacción del acreedor, y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de accionar judicialmente (conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 9ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. II, p. 11, nº 1011).

En cualquier caso, el dies a quo deberá computarse cuando el derecho resulte exigible, pues la prescripción se computa desde el día en que nace la acción. Con ello se quiere significar que la prescripción no corre si no está abierta y expedita la facultad de demandar ante los organismos jurisdiccionales del Estado (cfr. Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hamurabi, Buenos Aires, 2009, T. 3 pp. 694). Es decir la prescripción comienza a correr cuando el acreedor estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (cfr. Calderón, Maximiliano Rafael y Márquez, José Fernando, “La Prescripción Liberatoria. Una posible agenda de debate”, en La Ley 2009-D, p. 1290).

Los argumentos expuestos me llevan a adelantar que no coincido con la solución brindada por el colega de grado, por cuanto se verifican en el caso actos con efecto suspensivo de la prescripción, que impiden tener por cumplido el plazo decenal previsto en la norma.

El boleto de compraventa obra en copia a fs. 7/9 del expediente “G., A. R. c/ F., J. P. y otro s/ Cobro de sumas de dinero” nº XXX/2003. Ese instrumento fue suscripto el 2/4/2003 y se pactó que la escritura traslativa de dominio se realizaría dentro de los sesenta días (v. cláusula segunda), por lo que el anterior sentenciante entendió que el cómputo del plazo de prescripción comenzó a correr el 2/6/2003. Sin embargo, advierto que de ese mismo instrumento surge que con fecha 21/7/2003 las partes decidieron prorrogar el boleto por treinta días más, de ahí que estimo que la prescripción comenzó a correr el 21/8/2003.

A ello se suma que el curso de la prescripción resultó suspendido por la intimación fehaciente al escribano que formuló el coactor J. P. F., mediante carta documento de fecha 3/12/2003 (v. fs. 11/12), para que fijara lugar fecha y hora de escrituración. Si bien ese documento fue desconocido por el notario demandado, lo cierto es que la respuesta brindada por OCA a fs. 212 me convence de otorgarle plenos efectos jurídicos y probatorios (art. 386 del CPCCN).

Es preciso recordar que el art. 3986 del Código Civil en su segundo párrafo dispone: “La prescripción liberatoria también se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión solo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.

Es decir, que el curso de la prescripción puede verse alterado por alguno de los fenómenos provenientes de una manifestación de voluntad del acreedor suficiente como para desvirtuar la presunción de abandono de su derecho, como son la interrupción y la suspensión. Y analizada la carta documento en cuestión, cabe concluir que reúne las condiciones de idoneidad para interpelar al deudor y por ende para hacer aplicable el plazo de suspensión de un año estipulado en la normativa en análisis.

De conformidad con ello, considerando la fecha de la interpelación (3/12/2003), el período de suspensión de un año a partir de entonces, el hecho de que el trámite de mediación también suspende el plazo (10/10/2013), y la fecha de inicio de estas actuaciones (18/7/2014), es que cabe concluir que la acción no se encuentra prescripta. En consecuencia, propongo modificar este aspecto del fallo de grado y rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado C. respecto del coactor J. P. F., con costas al vencido.

Establecido lo anterior, corresponde adentrarse ahora en el fondo de la cuestión traída a debate, esto es, si la frustración del negocio jurídico que vinculara a los aquí actores –vendedores– con el otrora comprador Sr. G. le es imputable a la abogada Dra. A. y/o al escribano C.

VI. La responsabilidad profesional de la abogada

Sostienen los actores que la Dra. A., que un principio había renunciado al patrocinio letrado que ejercía en el proceso sucesorio, retomó su labor profesional a partir de la operación de compraventa instrumentada por el boleto suscripto con el Sr. G.

Es así que entienden que las tareas desplegadas por la letrada, en relación a los hechos de autos, debe enmarcarse dentro de la responsabilidad profesional que vincula al abogado con el cliente.

Por lo tanto, esgrimen que la omisión de inscribir en tiempo y forma el levantamiento de la medida cautelar trabada en resguardo de sus honorarios, sería un incumplimiento de sus deberes profesionales.

Respecto de la naturaleza jurídica del ejercicio profesional de la abogacía, debo señalar que en algunas ocasiones se la vincula con un caso especial de mandato, o típica locación de obra o locación de servicio (art. 511, 512 y 1623 del Código Civil), o contrato innominado sui generis (Conf. GIANGRASSO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, ed. 1989, p. 76/79).

En otros supuestos al nexo entre abogado y cliente se lo ha calificado como una relación de confianza. Aquel a quien se le encomienda la asistencia y dirección jurídica de un proceso, tiene hacia la persona que deposita en él su tutela, una responsabilidad ética y moral (esta Cámara, Sala C, 30/3/82, ED, 100-334; íd. Sala E, 3/12/81, ED, 98-538).

Se ha llegado a sostener que configura un contrato atípico al cual no se le pueden aplicar los principios de las figuras clásicas (mandato, locación de servicio y de obra) (Conf. Morello y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, [ed. 1984], t. II-A, p. 100).

Sentado ello, cabe recordar que, si se trata de la inejecución o cumplimiento defectuoso del contrato de servicios profesionales, lógicamente la responsabilidad es de origen contractual.

Según la tendencia doctrinaria dominante, se considera que son cuatro sus elementos esenciales: a) la antijuridicidad: resulta de la violación de un deber jurídico preexistente que está consagrado en una o más reglas normativas, específicamente en el plano contractual deriva de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente y que tiene para ellos fuerza de ley; b) el factor de atribución, en cuyo mérito el letrado debe responder por el resultado lesivo de su comportamiento, sea éste doloso o por imprudencia o negligencia, es decir, culposo, es decir que en principio, se trata de una responsabilidad subjetiva por el hecho propio; c) el menoscabo o “daño”, tomado el mismo en sus diversas y variadas especies, que aquel comportamiento –ya activo u omisivo– cause a su cliente; y por fin, d) la existencia de una adecuada relación de causalidad que enlace el proceder profesional con el perjuicio sufrido, o sea, la relación entre la conducta atribuida y la pérdida de la oportunidad o expectativa, tomada esta última como “chance malograda” (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Daños causados por abogados y Procuradores”, JA 1993-III-704; Andorno, Luis O., “La responsabilidad de los abogados” en “Derecho de Daños. Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, ed. La Rocca, Bs. As. 1989, pág. 473, Nº 1, pág. 479, Nº 3; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad Civil del Abogado”, Revista de Derecho de Daños, Nº 8, págs. 85 y sigs.).

Analicemos entonces las tareas efectivamente realizadas por la letrada, en relación a la inscripción del levantamiento de la medida cautelar que los actores le habrían encomendaron; y si existió una relación causal adecuada entre esa labor y la rescisión del negocio jurídico que los accionantes reclaman como daño sufrido.

Surge de las constancias del expediente “F., A. s/ Sucesión Testamentaria” que, una vez retomado el patrocinio letrado de los herederos, la Dra. A. solicitó el 28/5/2003 –con la firma de sus clientes– el levantamiento de la medida cautelar trabada sobre el inmueble relicto (fs. 207).

Cumplidos diversos requisitos previos impuestos por el tribunal, finalmente se dictó el auto de levantamiento con fecha 16/7/2003 (fs. 228) y al día siguiente, el 17/7/2003, se libró el oficio que fue retirado en esa misma fecha por la Dra. F. P., autorizada por la letrada aquí demandada (fs. 229 vta.).

Las partes son contestes en que el día 18/7/2003, es decir al día siguiente de retirar el oficio del juzgado, la abogada A. hizo entrega del instrumento en cuestión junto con el expediente sucesorio al escribano C.

Si bien los actores le reprochan esta conducta a la abogada, porque sostienen que en lugar de entregarle el oficio al escribano debió inscribirlo ella misma, lo cierto es que no les asiste razón en este punto porque la inscripción del levantamiento puede ser cumplida por el escribano simultáneamente en el mismo acto escriturario, teniendo el oficio y el expediente judicial a la vista (conf. art. 16, inc. d de la ley 17.801 y art. 36 del Decreto 466/99). Es más, esta modalidad notarial es de uso habitual cuando deben instrumentarse dos negocios jurídicos sobre el mismo inmueble por evidentes ventajas prácticas, menores costos y principios de concentración y celeridad.

En otras palabras, la Dra. A. cumplió de modo adecuada y correcta la tarea profesional que le había sido encomendada, sin que se advierta negligencia alguna ni demora excesiva que le sea imputable.

Sin perjuicio de ello, que ya sería suficiente para descartar el reclamo en su contra, advierto además que, en el caso concreto, la rescisión del contrato de compraventa no guarda relación causal directa ni indirecta con ninguna conducta de la letrada, sino todo lo contrario, fue una consecuencia inmediata del proceder del coactor J. P. F. Me refiero a la circunstancia de que fue el nombrado quien decidió rescindir unilateralmente el contrato de compraventa, alegando que el comprador G. había incumplido las obligaciones a su cargo.

De la carta documento obrante a fs. 10 del expediente nº 107.143/2003 –que en este estado del proceso no se encuentra cuestionada– surge que J. P. F. notificó a A. R. G. el 28/8/2003 que “… en el día de la fecha, en mi nombre y representando a mi hermana V. F., con relación al contrato suscripto con usted en fecha 2/4/2003… expongo; atento que con fecha 08/21/2003 (agosto veintiuno de año dos mil tres) venció el plazo para efectivizar las firmas de escritura traslativa de dominio y validez del contrato y no recibiendo notificación formal para la realización de la misma en fecha anterior a la supra indicada, consideramos rescindido dicho contrato con pérdida de sumas entregadas y hallándonos en total libertad de acción sobre el bien. Todo ello considerando en falta y como responsable de las demoras irrogadas por el notario propuesto y abonado por usted, el cual posee la documentación que cumplimentó la doctora N. A., desde fecha anterior al 21/07/2003. Asimismo hago constar que no se registra formal y oportuno reclamo alguno de su parte, como consta en firma de prórroga del contrato en fecha 21/07/2003, liberándonos de toda responsabilidad y haciendo uso de la condición cuarta presente en dicho contrato; desde ficha fecha (21/08/2003) reitero nos consideramos en libertad de acción sobre el bien y sobre toda obligación legal desde esta notificación…” (el subrayado me pertenece).

Es decir, el propio apelante reconoce en ese instrumento que la Dra. A. cumplimentó las tareas que tenía a su cargo y que otra es la causal de rescisión del boleto, muy distinta a la alegada al iniciar la presente demanda.

Esta postura contradictoria del Sr. F. se vio además reflejada en los expedientes que tramitaran ante el Juzgado del fuero nº 45, en los que resultó condenado junto a su hermana a abonar al comprador la suma de U$S 6.000.

Debe recordarse que resulta de aplicación a los juicios el principio de buena fe procesal que debe imperar en el proceso, y por el que tienen que velar las partes y el Magistrado, del que deriva el principio de no autocontradicción o intercadencia. Este ha sido definido como la versatilidad, en esencia la inconstancia en la conducta de las partes. Se da en el derecho procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos.

Esa versatilidad sucede cuando en el proceso una parte adopta diferentes versiones o posturas sobre el mismo hecho, conforme la que más la pueda favorecer (conf. teoría de los propios actos; y principio procesal de intercadencia; ver Carina Paula Sudilovsky, “Reflexiones sobre la valoración judicial de la conducta en juicio. Una propuesta académica”, en Valoración judicial de la Conducta Procesal, obra comunitaria dirigida por Jorge W. Peyrano, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, pág. 364, nº 2; art. 163 inc. 5 CPCC; y jurisprudencia, entre otros esta Sala in re “F. Z., D. F. c/Hospital Alemán y otro; s/Ordinario” – CNCIV, expte. nº 94.458/2002 del 23/02/2010 y Barrera Esther Josefina c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. S.A. y otro s/ daños y perjuicios, 10/08/2021).

En efecto, al contestar demanda en el expediente “G. c/ F. s/ Cobro de sumas” nº XXX/2003, el coactor F. indicó que vencido el plazo pactado en el boleto de compraventa, ni el comprador ni el escribano le notificaron la fecha de la firma de la escritura, por lo cual decidió comunicar la rescisión del contrato con pérdida de las sumas entregadas.

En cambio, al promover demanda en el proceso “F. c/ G. s/ Cumplimiento de contrato” nº XXX/2004, lo que el actor pretendía era que se condene al comprador a cumplir con la obligación que prometió satisfacer por medio del boleto de compraventa en cuestión. Pero lo que manifestó en esta oportunidad es que, vencido el plazo para escriturar sin que G. o el notario le notificaran la fecha de firma de la escritura, envió “por error” una carta documento rescindiendo el contrato, pues lo que en verdad pretendía era el cumplimiento de la cláusula cuarta del boleto. Incluso refirió que, ante la reticencia del comprador que había dado por rescindido el contrato por culpa de F., trató de lograr un avenimiento que no arrojó resultado positivo.

La sentencia única que se dictó en el marco de esos procesos y que fue confirmada por esta Sala el 6/3/2015 estableció, en lo que aquí interesa, que la obligación de levantar el embargo se encontraba en cabeza de los vendedores y que incluso podía efectuarse en forma concomitante al tiempo de proceder la escrituración, por lo que resultaba un escollo que podía ser fácilmente superado, pese a lo cual existió una conducta apresurada por parte del vendedor F., quien decidió en forma unilateral dar por resuelto el contrato, sosteniendo que la responsabilidad era imputable al comprador por no haber notificado la fecha de escritura.

Así las cosas, observo que en el caso existe cosa juzgada refleja en cuanto a la causa por la que se tuvo por rescindido el boleto de compraventa le fue exclusivamente imputable a F.

La cosa juzgada tiene una eficacia directa, y además otra refleja, en el sentido que afecta también a los terceros, lo que equivale en la práctica a un beneficio o un perjuicio para ellos sólo cuando sean titulares de una relación jurídica conexa a las definidas en el proceso del cual surgiera la cosa juzgada, por existir una relación sustancial que le es común. Se ha dicho que el pronunciamiento judicial se halla dotado de una eficacia refleja que alcanza también a los terceros involucrados en esas situaciones o relaciones, a quienes puede perjudicar o beneficiar aun cuando no hubieran participado del litigio (conf. esta Sala in re “Vacca, José Leonardo c/ La Nueva Metropol SATCI s/daños y perjuicios. Ordinario”, del 27/11/2012; Imaz, Límites subjetivos de la cosa juzgada, LL 77-858; Francisco Carnelutti, Instituciones del nuevo derecho procesal italiano, Barcelona, 1942, nº 79; CNCivil sala C, LL 99-46; CNCivil y Comercial Federal, Sala 2, del 17/2/1998 in re “Buedo, César c/ Estado Nacional Argentino; s/ responsabilidad extracontractual del Estado”, causa nº 5719/91; elDial.com – AF17A3).

Nótese lo intempestivo de la conducta del aquí reclamante que ni siquiera medió algún tipo de intimación previa a los demandados (abogada y escribana) o al comprador, sino que directamente dio por resuelto el contrato a la semana de vencido el plazo para escriturar, alegando el incumplimiento de su contraparte con pérdida de las sumas abonadas. Aún más, hasta ese momento ni siquiera había mediado reclamo por parte del comprador, ni se advierte que existiera alguna controversia entre los intervinientes que justificara su drástica decisión de poner fin al contrato sin más.

Resulta aplicable en el caso el principio según el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del Cód. Civil), razón por la cual es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a sus actos anteriores– se ha suscitado en la otra parte.

En base a ello, y si bien no desconozco que para la fecha en que F. comunicó su decisión de rescindir el contrato el plazo para escriturar ya se encontraba vencido, lo cierto es que la situación fáctica configurada en la especie exigía, como mínimo, una mutua colaboración de las partes involucradas en el negocio para cumplir las respectivas obligaciones a su cargo. Pero, en definitiva, todas esas posibilidades resultaron concretamente frustradas por la resolución unilateral que comunicó F. a G.

Por los motivos expuestos, es que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas desestimar las quejas y confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda contra la abogada A., pero por las razones antes reseñadas.

VII. La responsabilidad del escribano

En su escrito liminar, los actores alegaron que la frustración de la operación también le era imputable al notario C., quien había sido designado por el comprador y tampoco había realizado las tareas necesarias para inscribir el levantamiento del embargo dentro del plazo estipulado en el boleto.

Para la mayoría de los autores el vínculo del escribano con su cliente se configura a través de un contrato de locación de obra intelectual (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 415; Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, en Seguros y Responsabilidad Civil, t. I, p. 130, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978; Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los escribanos”, en Bueres-Highton, Código Civil…, Tomo 4-B, p. 739; Piñón, Benjamín, “Responsabilidad de los escribanos públicos”, en Derecho de daños (libro homenaje a Mosset Iturraspe), t. I. p. 499, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Responsabilidad de los escribanos”, LL, 1999-B, 16-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 1119; Spota, Alberto G., Contrato de locación de obra, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo V, 883; CNCivil, sala A, 30/10/1997, LL, 1999-B, 18).

Por lo tanto, la responsabilidad ante el incumplimiento es contractual, pues se configura en virtud de la violación de una relación jurídica anterior que unía a las partes, el perjuicio es sufrido por uno de los contratantes, y resulta una consecuencia directa del incumplimiento.

El art. 13 de la ley 12.990 expresaba que los escribanos eran “civilmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes esenciales, sin perjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria, si correspondiese”. Y el art. 30 prescribía que la “responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones, de acuerdo con lo establecido por las leyes generales”.

Los escribanos de registro tienen los deberes esenciales enunciados en la ley notarial y son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por su incumplimiento (art. 13, ley cit.). Lo expuesto significa que en su labor profesional se comprometen a obtener un resultado, y la frustración del interés perseguido por el acreedor descarta la culpa, de modo que si el deudor pretende eximir su responsabilidad debe demostrar la existencia del caso fortuito (Conf. esta Cámara, sala A, 11/03/1996, LL, 1997-D, 72).

El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos. Las tareas notariales de documentación son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentación, como el deber de información sobre el contenido, legalidad y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean públicos, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio. Sin embargo, la labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras sino que también debe inscribirlas dentro del plazo legal (Conf. López Herrera, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 2006, Lexis Nº 7004/005983).

En el caso de autos, al contestar la demanda, el escribano C. indicó que ante la inacción de la parte vendedora, la otra parte le encargó el diligenciamiento del oficio de levantamiento de la cautelar, pero que para ello debía requerir la colaboración de la persona autorizada a su diligenciamiento por el Juzgado y el dinero correspondiente para realizar la gestión. Indicó que el peculio le fue solicitado a los vendedores (ya que era una obligación a su cargo), pero que no le fue otorgado, por lo que a los fines de cooperar con la realización del negocio y habiendo resuelto los temas formales, decidió inscribirlo a su costa.

Esta postura del escribano también fue sostenida al contestar el oficio que le libraran en el marco del expediente nº XXX/2003 (fs. 228 de esas actuaciones), el que si bien no mereció impugnación concreta en el marco de ese expediente, causó que J. P. F. presentara una denuncia penal contra el notario. Sin embargo, esa denuncia fue desestimada en sede represiva y se dispuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito.

Más allá de lo hasta aquí manifestado, entiendo que por los motivos expuestos en el considerando precedente, relativos a la resolución intempestiva formulada por el coactor J. P. F. y la teoría de los actos propios que ya referí, considero que la rescisión del boleto de compraventa tampoco le resulta imputable al escribano C.

Es que, nuevamente, ha sido la propia conducta de F. y su apresurada decisión de poner fin al contrato la única y exclusiva causa de los daños que aquí viene a reclamar, todos ellos derivados de la frustración de la operación inmobiliaria. Por ello, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas rechazar la demanda también respecto al escribano demandado.

VIII. Costas

Propongo que las costas por el rechazo de la excepción de prescripción sean impuestas al demandado C., en lo que respecta al coactor J. P. F.

Por otro lado, propiciaré que las costas de esta instancia sean impuestas al coactor J. P. F., en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

IX. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio: I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado P. H. C., respecto al coactor J. P. F., con costas. II. Confirmar el rechazo de la demanda contra la accionada N. E. A., pero por los motivos expuestos en el considerando VI. III. Rechazar la demanda contra P. H. C. IV. Con costas de Alzada a cargo del coactor J. P. F. (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado P. H. C., respecto al coactor J. P. F., con costas. II. Confirmar el rechazo de la demanda contra la accionada N. E. A., pero por los motivos expuestos en el considerando VI. III. Rechazar la demanda contra P. H. C. IV. Con costas de Alzada a cargo del coactor J. P. F. (art. 68 del CPCCN).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

F., J. P. y otro c. C., P. H. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

En Buenos Aires, a 12 días del mes de octubre del año 2022, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., A. M. y otro c/ Á. C., P. E. s/ Nulidad de Matrimonio”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto digitalmente por la parte actora contra la sentencia dictada el 17/3/2022 que rechazó la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta contra P. E. A. C., quien había contraído enlace con R. R. K. el 29/9/1994, en la provincia de Neuquén.

La primera esposa de R. R. K., M. S. S., y su hija, A. M. K., apelaron la sentencia de grado por entender que el segundo matrimonio del causante fue celebrado en fraude a la ley, debido a la existencia de un impedimento de ligamen por no haber recuperado el primero la aptitud nupcial, y en función de una reconciliación posterior a la sentencia de divorcio del art. 67 bis del 15/9/1981.

Expresan en sus agravios que en el acta del segundo matrimonio ambos contrayentes denunciaron su estado civil como solteros, cuando K. era divorciado y se había reconciliado con su primera esposa, mientras que C. era viuda, vínculos que fueron omitidos deliberadamente.

Reconoce S. que habían iniciado con K. un juicio de separación personal en los términos del art. 67 bis, y que recayó sentencia, pero que posteriormente a ello se reconciliaron. Alega mala fe de los intervinientes en el acto cuya nulidad se peticiona, invocando prueba informativa a seguros de vida y declaraciones juradas ante la AFIP por Impuesto a las Ganancias. Solicita que no se le impongan las costas del juicio.

La demandada C. contesta los agravios, y pide la deserción del recurso; subsidiariamente los contesta. Explica que era de estado civil viuda cuando contrajo nupcias con K. el 29/9/1994, en tanto su primer esposo M. R. había fallecido el 2/10/1990. Dice que el matrimonio cuestionado se realizó ante el Oficial público competente, por cuanto K. vivía en Neuquén al tiempo de su celebración. Indica que la separación personal de los esposos del primer matrimonio S.-K. en los términos del art. 67 bis fue convertido en divorcio vincular a petición de la coactora, por lo que mal podía invocar desconocimiento de ese hecho (ver expediente 55241/1990 tramitado ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás). Destaca que en el juicio de privación de la patria potestad contra causante K. iniciado por S. en representación de su hija, adujo que no sabía del paradero del padre. Pide que las costas recaigan sobre las vencidas.

El Sr. Fiscal de Cámara en un estudiado dictamen solicita que se confirme la sentencia de grado.

II. Antecedentes

La Sra. M. S. S. y el Sr. R. R. K. contrajeron enlace el 10/2/1978, solicitando posteriormente la separación personal en los términos del art. 67bis ley 2393 ante el Juzgado de primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás. Pcia., de Buenos Aires.

Del expediente de divorcio se observa la sentencia dictada con fecha 15/09/1981 (fs. 39), y su notificación a las partes, el 20/10/1981 a S., y el 23/12/1981 a K. La dirección letrada de S. fue quien expresamente pidió y retiró un oficio y testimonio dirigido al Registro Nacional de las Personas para la anotación marginal del divorcio (ver fs.83 y sgtes.).

A fs. 95 del expediente citado la coactora S. pidió la conversión de la separación personal en divorcio vincular el 19/11/1989, conforme la nueva ley 23.515. A fs. 102 de esas actuaciones el 12/3/1990 el juez convirtió la separación personal en divorcio vincular en los términos de los arts. 217, 218 y 3574 CC Código Civil, disponiéndose su comunicación al Registro de las Personas. A fs. 107 el 15/11/1991 S. y su letrada solicitan copia de la demanda de divorcio, convenio sobre la tenencia de la hija, y sentencia de divorcio de fs. 39 y de conversión fs. 102, para peticionar el permiso de salida del país de su hija.

Según se desprende del juicio por privación de la patria potestad contra K., expte. 45723/1993, iniciado por S. en representación de su hija, la coactora claramente da cuenta de la existencia del divorcio por separación personal, convertido luego en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 2). La sentencia de fecha 2/4/1996 hace mérito que se encuentra probada la falta de colaboración del padre en el cuidado y crianza de la niña según las declaraciones testimoniales ofrecidas por la madre, por lo que se declara perdida la patria potestad de R. R. K. con relación a A. M. K., nacida el 2/12/1978, concediendo la tenencia definitiva a la madre, Sra. S.

Sin embargo, insólitamente con posterioridad ante el Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil y Comercial nº 12 de San Isidro, expte. 33735/2010 se solicitó por información sumaria rectificar la partida de defunción de R. K., en el sentido que su estado civil era casado, en vez que soltero, omitiendo la existencia del divorcio vincular, a pesar de que las copias de la sentencia de divorcio fueron extraídas para su inscripción por la misma coactora.

El juicio sucesorio de K. fallecido el 10/3/2010 fue iniciado por su hija A. M. el 3/10/2010, y en el diligenciamiento del oficio Decreto 3003/56 se colocó el estado civil del causante como “soltero”, aun cuando fue firmado por M. S. S. en su carácter de letrada, y primera esposa del causante, a esa época ya divorciados. Posteriormente se agregó la partida de defunción rectificada del causante, donde se cambió el estado civil por casado, dictándose la declaratoria de herederos a favor de su hija y su primera esposa, S. (fs. 55). Recién con la negativa del Registro de la Prop. Inmueble a proceder a la inscripción de un inmueble, por cuanto el causante figuraba como divorciado (febrero de 2012), es cuando el Magistrado de grado le solicita aclaraciones, para luego decidirse conforme ordenara esta Alzada, la rectificación de la declaratoria de herederos (ver fs. 384).

El juez de grado rechazó la demanda de nulidad de matrimonio entre los contrayentes K.-C. celebrado el 29/9/1994, por entender que la separación personal dispuesta entre los cónyuges K.-S. conforme el art. 67 bis ley 2393, luego convertido en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 102) en los términos de los arts.217, 218 y 3574 CC Código Civil, era motivo suficiente para decidir en ese sentido, en razón de que ambos tenían aptitud nupcial a la fecha de la celebración de esas segundas nupcias. K. por ser divorciado y C. por ser viuda.

III. Nulidad de matrimonio por impedimento de ligamen. Existencia de divorcio vincular

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). De este modo la nulidad de matrimonio impetrada queda sometida a la ley vigente al momento de su celebración el 29/9/1994 (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101).

Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de alguno de los presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos pueden sintetizarse en 1) la existencia de aptitud nupcial de los contrayentes, es decir, la ausencia de impedimentos, y 2) en la prestación del consentimiento no viciado. Siempre se ha aceptado que las nulidades pueden clasificarse en actos nulos y anulables, mientras que los primeros a su vez, de nulidad absoluta o relativa. Veamos en lo que nos interesa los casos de nulidad absoluta.

El art. 219 del Código Civil establecía que “Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio” (artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.515 B.O. 12/6/1987.). El art. 166 inc. 6º indicaba que era un impedimento para contraer matrimonio, el matrimonio anterior mientras subsista. Idéntico impedimento vemos en el Código Civil y Comercial vigente, en el art. 403 inc. d), que aunque no resulta aplicable al caso, demuestra que se sigue la misma línea que ya preveía la vieja ley de matrimonio civil.

El impedimento de ligamen obsta a la validez de un matrimonio posterior celebrado en esas condiciones; en otras palabras, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio para decretarse la nulidad del segundo.

De acuerdo a las constancias que obran en el juicio de divorcio se ha demostrado que los esposos K.-S. estaban separados legalmente en los términos del art. 67 bis ley de matrimonio civil según decisorio del 15/09/1981 (fs. 39), y que luego de la sanción de la ley 23.515, la coactora S. procedió a pedir la conversión de la sentencia en divorcio vincular en los términos de los art. 216, 217, 218 y 3574 CC, tal como fue receptado por el juez en su fallo del 12/3/1990 (fs. 102).

El fallo que decretó la separación personal fue notificada a ambos cónyuges; posteriormente se encuentra demostrado que la actora S. pidió unilateralmente la conversión a divorcio vincular, y retiró oficio y testimonio para su inscripción en el Registro de las personas. En este caso la coactora no puede prevalerse de la falta de inscripción del divorcio en el Registro, cuando fue ella misma la que iba a encargarse de su anotación (arts. 377, 386, 163 inc. 5 CPCC).

Recordemos que se ha entendido que “Es innecesaria la notificación al otro cónyuge de la petición de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular de conformidad con lo dispuesto en el artº 8 de la ley 23.515, sin perjuicio que corresponda anoticiarla de la sentencia que en su consecuencia se dicte” (ver entre otros: “S., R. L. s/ Conversión divorcio vincular” – CC0102 – MP 69972 RSI-169-88 I – 19- 4-1988, elDial.com – W7E8D).

La coactora estaba perfectamente anoticiada de esa resolución de conversión en tanto había pedido copias del juicio para presentarlo en el expediente de privación de la patria potestad al padre de la niña; ergo, sabía que estaba divorciada y que ambos habían recuperado la aptitud nupcial, por lo que mal puede ahora pretender demostrar ignorancia sobre ese hecho, y considerar la subsistencia del vínculo matrimonial con el causante.

El 19/3/2010 falleció K. (ver partida fs. 5). En el juicio sucesorio cuando se presentó S. dijo que acompañaba la partida de defunción con la rectificación del estado civil de “soltero” a “casado” con ella, y adjuntó también la partida de matrimonio, sabiendo que se había decretado el divorcio vincular con el causante en el año 1990.

Similar planteo arroja la copia de la denuncia en sede del Ministerio Público Fiscal del 19 de junio de 2019 cuando le imputa el delito de bigamia (art. 134 CP), y postula que estaba “separada” de K. cuando este contrae nuevas nupcias, sin siquiera mencionar que existía un divorcio vincular decretado en el año 1990 a pedido de la interesada, por conversión del divorcio por separación personal del art. 67 bis.

La teoría de los actos es perfectamente aplicable a este caso. La regla venire contra factum propium nulle conceditur, expresión latina que define sintéticamente la denominada “teoría de los actos propios”, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior válidamente asumida por el litigante. Ello es así porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia según sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica. Aquí advierto una evidente mala fe procesal, rayana en la temeridad, por cuanto sabiendo la coactora que estaba divorciada, algo que tampoco podía desconocer como profesional del derecho, siguió en la línea equivocada.

IV. Falta de prueba de una reconciliación

Capítulo aparte merece el planteo de la reconciliación planteada por la parte actora.

La excónyuge invocó la existencia de una reconciliación después de decretada la separación personal, o sea, con posterioridad al año 1981. Cuesta creer en su existencia teniendo en consideración que la coactora fue quien solicitó la conversión de la separación personal a divorcio vincular según resolución en el juicio de divorcio del 12/3/1990, y que en el juicio por privación de la patria potestad iniciado en junio de 1993 contra K. ella dijo que desconocía su paradero y que no se ocupaba de su hija hacía muchos años (conf. art. 386 y 166 inc. 5 CPCC).

No hay elementos probatorios que demuestren efectivamente esa reconciliación pretendida (conf. art. 377 CPCC, y art. 234 CC, según texto ley 23.515).

La restauración del consortium omnis vitae, es esencial para entender acaecida una reconciliación; pues debe existir un claro e indubitable propósito de los cónyuges de reanudar en su integridad la vida en común. No puede considerarse cumplido ello con la sola mención de nombrarla beneficiaria en algún seguro de vida, o como cotitular ante la AFIP, en este caso tal vez para favorecerse tributariamente, o que haya existido un temporario o esporádico acercamiento físico.

La jurisprudencia es uniforme al entender que la reconciliación “debe importar la intención de restablecer la plena comunidad de vida que impone el matrimonio y de dar cumplimiento a los deberes y derechos que derivan del mismo. Debe fundarse en el sobrevenir de hechos reveladores de la voluntad de los cónyuges, de realizar no sólo una vida en común, sino plenamente participada física y espiritualmente, derivado del quehacer ordinario y común en un hogar normalizado, por ello, la prueba debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas sobre la efectiva reanudación de la vida en común, con esos caracteres” (esta Cámara, Sala B, in re “M., H. A. y L., M. C. s/ DIVORCIO art. 214 inc. 2º CC, elDial.com – AE236D; ídem Sala F, ED, 83-340, JA, 1980-I-420; Sala B, ED, 87-233; Sala D, ED, 95-687, ED 111-497).

De esta forma, el elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación, que implica el recíproco perdón de los agravios, puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges, o puede resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen frente a la contingencia del divorcio. Como todo acto voluntario la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (Conf. Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil anotado”, T. 4-A, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1999, pág. 120; Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2da. ed. 1989, pág. 221).

Siempre se ha dicho que la reconciliación matrimonial es un instituto de orden público, que puede ser alegada en cualquier momento del juicio, incluso, hasta que la sentencia de divorcio no se encuentre firme. Pero en el supuesto que dicha reconciliación hubiere acaecido después de la contestación de la demanda o de la reconvención, el cónyuge interesado en oponerla debería haberla invocado por la vía incidental, lo cual importaría la suspensión del trámite del proceso principal, hasta que el incidente sea resuelto (conf. SCJMendoza, Sala 1, in re “Ianizzotto, S.A. en J 12200/141000 “Marony de Ianizzotto, C.M c/ Iannizzotto, S.A.; s/ divorcio contencioso. Inc.” expte. 99959, S425-202, elDial.com – MZ5191).

Aquí la coactora lejos de plantear la reconciliación en el juicio de divorcio, por el contrario, solicitó la conversión en divorcio vincular; y no hay prueba suficiente que deba ser ponderada y contrapuesta a la brindada por la accionada (conf. art. 386 CPCC). Además, la sentencia de divorcio vincular fue consentida por la misma coactora en el juicio de divorcio, por lo que mal puede pretender revivir un vínculo conyugal ya disuelto (conf. art. 213 inc. 3 CC), lo que únicamente hubiera sido posible con la celebración de un nuevo matrimonio (conf. art. 234, párr. 2do. CC; ver Levy-Wagmaster, en Código Civil y normas complementarias. Anotado y concordado, Hammurabi, T 1B, 2003, comentario art. 234, pág. 280).

V. Incompetencia del oficial público interviniente en el segundo matrimonio

En cuanto al planteo introducido en los agravios por las apelantes en el sentido que el oficial público del lugar donde se celebraron las segundas nupcias de K. era incompetente en razón de que no pertenecía al domicilio de alguno de los contrayentes, coincido con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara en tanto fue invocado tardíamente, por lo que resulta inatendible (conf. art. 277 CPC).

VI. Temeridad procesal

En este largo juicio de siete años, observo que no solo existió sinrazón en el planteo de la parte actora, sino específicamente temeridad procesal en la forma de planteamiento de los hechos que dieron lugar al litigio.

En el escrito inicial se expuso que el nuevo matrimonio de K. era en fraude a la ley por la existencia de un vínculo conyugal preexistente. Se expresó textualmente que “…nunca existió disolución del vínculo entre el Sr. K. y la Sra. S., nunca existió conversión y nunca existió anotación marginal en la partida de matrimonio” (fs. 37 último párrafo, el subrayado me pertenece).

Se relató que “…atento que en dichas actuaciones (el sucesorio) se ha presentado la Sra. P. E. A. C., habiendo transcurrido más de cuatro años de la iniciación de dichas actuaciones, aduciendo haber contraído matrimonio con el causante, quien impedido de hacerlo por ser de estado civil casado, habiendo causado sorpresa a mis representadas que ignoraban dicha situación que les ha ocasionado un perjuicio irreparable” (fs. 36 vta. 2do. párrafo). Se expresó que “El matrimonio del Sr. K. con la Sra. M. S. S. se ha mantenido incólume” (fs. 37vta. 4to. párr., subrayado me pertenece), por lo que le imputa el delito de bigamia conforme lo dispone el art. 135 Código Penal.

Es realmente sorprendente que la coactora, en su calidad de abogada, haya iniciado este juicio sostenido en argumentos erróneos y maliciosos. La lectura del juicio sucesorio es una muestra de ello; aunado a que fue la doctora S. quien solicitó la conversión de la sentencia de divorcio por separación personal en vincular, retirando copias de las actuaciones. Anteriormente ya habían sido retirados los oficios para la inscripción del divorcio por separación personal en los Registros respectivos, luego extraviados, vueltos a peticionar y siendo autorizada para su retiro la coactora, Dra. M. S. S. (ver fs. 83, 84, 85, 86 y 88 juicio de divorcio).

El expediente de información sumaria para modificar la partida de defunción el causante fue iniciado por la letrada Dra. S. (T …, F …), el 10 de septiembre de 2010. Pidió que se rectificara la partida de defunción según “la partida de matrimonio obrante a fs. 4”, que justamente no tenía inscripto el divorcio vincular, ni la anterior separación conforme el art. 67 bis, porque a pesar de haber retirado la documentación para realizarlo, nunca ella lo llevó a cabo, y maliciosamente lo ocultó ante estos estrados judiciales.

Este accionar desentendido de los principios señores que rigen el derecho de familia y sucesorio no puede ser pasado por alto por la Magistratura, quien no debe permanecer impávida frente a estos planteos, que llevó a muchos años de litigio, y que causaron a las partes y los tribunales intervinientes un dispendio jurisdiccional.

Es importante recordar que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (Diez Picazo Ponce de León Luis: “La doctrina de los propios actos”, Barcelona 1963, pág. 245; CSJN, Fallos 305: 1402, in re “California S.E.C.P.A c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura” y “Zubdesa S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, consid. 5º, en ED 118-362 del 27.2.86 en donde se cita la sentencia del 5.9.85 in re S.164.XX “Szilaguyi de Maquelo Elena A. y otros c/ Sanatorio e Instituto Buenos Aires S.A. y otros s/ cobro de pesos”, consid. 8º y sus citas).

El órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 3era. edición póstuma, 1993, págs. 185 y ss.; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2da. ed. 6ra. reimpresión, T. I, págs. 253 y ss.), y advierto que el obrar discrecional y despreocupado de la parte actora importó una transgresión a los principios de buena fe y lealtad procesal (CSJN, Fallos: 255:283; 258-299; 298:220; entre muchos otros). No es posible aceptar en forma pasiva las omisiones de las accionantes que cambiaban el curso y desarrollo del proceso.

El principio de moralidad contenido en el art. 45 CPCC, basamento fundamental de la actuación procesal, debe ser observado estrictamente por las partes. Es deber de los jueces velar porque el mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal queda reservada al juzgador, pues es obligación su obligación prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCivil, Sala J, in re “Philips Argentina S.A. c/ MCBA”, LL 1999-F-93; Highton-Arean, Código Procesal Civil y Comercial concordado, Hammurabi, 2004, T. 1, pág. 755 ;Palacio, Lino Enrique, Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 2, pág. 386).

La temeridad procesal consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con la mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón. Se ha entendido por litigante temerario quien sostiene una pretensión injusta sabiendo que lo es o que hubiera podido saberlo si hubiese indagado con más diligencia los fundamentos de la pretensión (ver Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, ed. 1944, T II, pág. 130; en idéntico sentido Guasp., Comentario a la ley de enjuiciamiento civil, 1948, 2da., ed, T. I, pág. 1146; Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1999, tomo I, pág. 200 y ss.; Kielmanovich, Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Lexisnexis, 2003, T. 1, pág. 81; Abreut de Begher, “Temeridad y malicia”, La Ley 1990-B-263).

Cabe llamar severamente la atención a la dirección letrada actora, representada por el Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que en su futuro desenvolvimiento profesional se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso, y por el cual deben velar tanto los abogados, como los Magistrados.

A su vez, en razón de la entidad de los hechos omitidos por las coactoras, en tanto sustentaron la demanda en hechos ficticios alejados de la realidad que surgía nítida de los expedientes judiciales que conocían perfectamente (divorcio, petición de privación de la patria potestad, autorización de viaje a la hija y expediente sucesorio), corresponde imponer una multa de $ 50.000 a las accionantes a favor de la demandada, la que deberá ser abonada dentro de los 10 días de quedar firme el presente (conf. art. 45 y 163 inc. 5 CPCC).

VII. Costas

Respecto de la imposición de costas cuestionada por las accionantes, entiendo que corresponde que sean colocadas en cabeza de la parte actora, tanto las de primera instancia como las de Alzada, por no encontrar mérito para apartarme de ese principio rector objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).

VIII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

V. En atención a lo decidido en el presente pronunciamiento, se tratará el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios efectuada en la anterior instancia.

Liminarmente, cabe recordar, que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no solo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia.

Sobre dicha base y a tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad).

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04- 09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Por aplicación de la citada doctrina, es que la ley 21.839 resulta de aplicación a las dos primeras etapas en que se divide el proceso a los fines arancelarios, mientras que respecto de la tercera rige la ley 27.423.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, la ausencia de contenido económico del proceso, su naturaleza, resultado obtenido, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 30, 33, 37 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 29, 51 y cctes. de la ley 27.423–.

Sobre la base de dichos parámetros, y por resultar reducidos, se elevan los honorarios de la Dra. M. M. P., a la suma total de doscientos ochenta y siete mil pesos ($ 290.000), de los cuales, la cantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000) corresponde a las dos primeras etapas, y la de noventa mil pesos ($ 90.000) –equivalentes al día de la fecha a la cantidad de 8.65 UMAs, conf. Ac. 25/22 de la CSJN)– a la tercera.

Se deja constancia de que los honorarios del Dr. C. Á. E. se encuentran firmes, en atención a lo resuelto por este Tribunal con fecha 14/06/2022.

VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. C. Á. E., letrado apoderado de la parte actora, en la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000) y los de la Dra. M. M. P., apoderada de la parte demandada, en la de noventa y siete mil pesos ($ 97.000), equivales a la cantidad de 5.77 UMAs y 9.33 UMAs (valor conforme Ac. 25/22 CSJN) respectivamente.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Alicia Puerta de Chacón: Usufructo del cónyuge supérstite en la partición sucesoria. Cuestión del título causal.

Buenos Aires, … de septiembre de 2022 [sic]

Y Vistos y Considerando:

I. Las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria el día 26 de agosto de 2022 contra la providencia dictada el día 24 del mismo mes, mantenido en la resolución del 26 de agosto de este año.

En esa oportunidad, el magistrado de grado dispuso que previamente a al confronte del testimonio para dar curso a la inscripción de la partición, deberá adjuntarse en autos escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. Para así decidir, el anterior juzgador argumentó por estar involucrado en la partición un derecho real de usufructo en favor del cónyuge supérstite, debe ser otorgado por escritura pública con fundamento en lo previsto en el art. 1017, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone el otorgamiento por escritura pública de los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Cuestionan los apelantes lo dispuesto en la instancia de grado por cuanto contraría el principio de libertad de formas que incluye la posibilidad de presentar al juez del sucesorio un instrumento privado, sin que ello se vea alterado por incluirse la constitución de un usufructo en el marco del acto particionario. Invocan que todos los interesados, tanto los herederos mayores y capaces y el cónyuge supérstite, son libres para elegir tanto los términos en los que disolverán las masas indivisas de bienes que nacieron con el fallecimiento del causante: hereditaria y post comunitaria, como el acto por el cual instrumentarla y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.

II. Los Dres. José B. Fajre y Claudio M. Kiper dijeron:

Conforme surge del instrumento acompañado el 5 de agosto de 2022, los hijos y el cónyuge supérstite de la causante, celebraron un acuerdo particionario solicitando su aprobación e inscripción.

Se denunciaron allí como integrantes del haber hereditario, 1) el 50 % ganancial de la UF 28, del Consorcio de Copropietarios Casco de Pacheco II, situado en el Cuartel 4 de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires; 2) el 50 % ganancial de la Parcela 5 de la Manzana III y de la Parcela 8 de la Manzana III, del San Carlos Country, de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires. 3) el 50 % ganancial de la acción preferida número 56 de la sociedad denominada Chacras El Chajá S.A.; 4) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Subaru, Modelo Forrester 2.51, año 2017, dominio … y 5) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Rastrojero Diesel, Modelo Np-62, Año 1966.

Se adjudicaron la totalidad de esos bienes de la siguiente manera: a favor del cónyuge supérstite P. S. E. el 100% del usufructo de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario; a favor de V. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario en su carácter de heredera de la causante; a favor de E. E. S. el 25% de la nuda propiedad de esos bienes; a favor de la Srta. A. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes y el 25% restante a favor de I. E. S. La partición fue aprobada el 12 de agosto de 2022.

Cabe destacar que, tal como surge de las constancias de la causa, en el caso se ha producido la disolución de la comunidad de ganancias por causa de muerte de uno de los cónyuges y si bien los bienes gananciales de la cónyuge que sobrevive no integran el acervo hereditario, entendemos que el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de partición es, precisamente separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales (cfr. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. Edic., Tomo I, pág. 348, nro. 278).

En supuestos como el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la antes denominada “sociedad conyugal” (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Tomo 1, págs. 686/687; CNCivil, Sala G, c. 502.904 del 27-3-08 y sus citas, esta Sala, voto de la mayoría en expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

En estas condiciones, teniendo en cuenta que los herederos y el cónyuge supérstite presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, cabe analizar la viabilidad de la constitución del usufructo por medio de la misma vía.

El Código Civil y Comercial Unificado otorga la más absoluta libertad a los copartícipes en cuanto al contenido del acto de partición, puesto que ha tomado partido por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. art. 2369 citado, Calvo Costa, C. Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, Abeledo Perrot, Tº III, p. 615).

No obstante, alguna opinión ha entendido que no cabe aprobar una partición como la propuesta si contiene la concertación de un usufructo sobre algunos de los bienes, por resultar aplicable la pauta del arts. 1017 inc. a. del CCyCN que exige la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (Bueres, Alberto. Código Civil y Comercial de la Nación, Hamurabi, Tomo 3-C, comentario a cargo de Andrés Fraga; CNCiv. Sala A, expte. 82.342/2018 en autos “Boragina, Norberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 13-9-2019; Sala D, en autos “F. A. s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 58.343/2014, del 4-9-2015).

Por nuestra parte, compartimos el criterio contrario, según el cual las mismas condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo; de lo que se sigue que si se admite que existe título suficiente para que opere la transferencia de dominio de inmuebles a través del instrumento privado presentado en juicio, en el caso de las particiones hereditarias, también es válida esa forma para la constitución de usufructo si se trata de un acto que está incluido dentro de los distintos negocios jurídicos incluidos en una partición hereditaria (CNCiv. Sala B, “T., A. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/03/2014, cita online LALEY AR/JUR/6574/2014; íd. Sala C, expte. nº 9667/2018, 15/11/2018, esta Sala en autos “Troiano, Reinaldo Santiago s/ Sucesión Ab Intestato” expte. 65300/2020 del 24/6/2021).

Por ello es que no se observa la incompatibilidad de que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado puesto a consideración del juez de la sucesión.

Adviértase que en el caso el usufructo no se constituye por voluntad judicial o violando la prohibición inserta en el art. 2133 del CCyCN, sino que es producto de la convención alcanzada entre las partes.

Luego, el requerimiento de la escritura pública efectuado en la decisión recurrida no contraría la previsión del art. 726 del Código Procesal y deviene superfluo, por cuanto su eficacia formal como instrumento público es adquirida con su presentación en estos obrados (conf. CNCiv. Sala “G”, R.507.679, del 29 de mayo de 2008, Sala “B”, “T. A. s/ suc.” del 26-03-2014, cita Online AR/JUR/6574/2014).

En efecto, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (conf. por Beatriz Areán, en “Código Civil…”, Bueres – Highton, ed. Hammurabi, tº 6 A. pág. 463).

De ahí, entonces, que no se observe inconveniente en que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado con acuerdo unánime de todos los herederos capaces y mayores de edad y puesto a consideración del juez de la sucesión en los términos del art. 726 del Código Procesal ni, por consiguiente, que se mande a inscribir vía de testimonio.

Un supuesto similar se presenta en el caso del derecho real de superficie, respecto del cual se ha admitido que puede ser constituido en el marco de un acuerdo particionario privado, puesto que se trata, en definitiva, de un contrato y que puede ser adquirido también por partición judicial –en la medida que nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario (Kiper, Claudio M., Derecho Real de Superficie, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 98). Criterio éste que resulta plenamente aplicable al derecho real de usufructo.

En tales condiciones, cuando las partes optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio y no se verifica obstáculo en cuanto al requisito de la forma, de manera que los agravios serán admitidos.

III. La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

Comparto los fundamentos esbozados por mis distinguidos colegas en torno a la procedencia formal de la constitución del derecho real de usufructo en el ámbito de un acuerdo de partición. Ciertamente, no se advierten reparos al encontrar su origen en la convención alcanzada entre las partes –en la que rige la libertad de formas del art. 2369 del CCyCN– y sin que la previsión del artículo 1017 inc. a del CCyCN sea un escollo insalvable por cuanto la eficacia formal como instrumento público es adquirida con la presentación del acuerdo en el expediente judicial.

Sin embargo, el carácter ganancial de los bienes que integran el acuerdo de partición impide, a mi criterio, arribar a la solución anteriormente propuesta.

Conforme surge de las constancias de autos los bienes muebles e inmuebles que componen el acervo hereditario son de naturaleza ganancial, resultando cada uno de los cónyuges titular registral del 50% indiviso de ello. Han sido declarados herederos los hijos de la causante y el cónyuge supérstite, este último “en cuanto a los bienes propios, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales”.

Cabe señalar primeramente que en virtud de lo dispuesto en el art. 2335 del CCyCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 601/602).

Es por ello que la determinación del carácter propio o ganancial de un bien denunciado como integrante del acervo hereditario, reviste especial trascendencia en el proceso sucesorio en virtud de las disposiciones del código civil que excluyen al cónyuge de heredar sobre los gananciales atribuidos al difunto en la división de la sociedad conyugal (hoy, comunidad de gananciales) cuando concurre con descendientes y la especialidad de la porción que le corresponde sobre los mismos cuando concurre con ascendientes (conf. esta Sala, “ J., J. J. y J. P. y otros c/ s/ Incidente civil s/ inc. calificación de bienes”, del 31/10/2013, sumario Nº 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Es fundamental determinar el carácter de los bienes de cada uno de los integrantes ya que ello tiene incidencia en distintos aspectos del régimen patrimonial en cuanto a sus efectos y alcances jurídicos. Uno de estos aspectos es la distribución de los bienes luego de la disolución (Malizia, Roberto, Derecho patrimonial en el ámbito del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 1ra. Ed., 2019, pág. 55).

Así y de acuerdo con lo normado en el art. 2433 del CCyCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada ha heredado, limitándose a recibir su parte respecto del inmueble como socio de la comunidad de ganancias disuelta.

En efecto, cuando el cónyuge concurre con los descendientes, divide con éstos en partes iguales los bienes propios del causante y en relación a los gananciales “recibe la mitad, no a título hereditario, sino como socio con motivo de la disolución del régimen de bienes que conformaba con el fallecido. Respecto de la otra mitad de los gananciales, carece de derechos hereditarios sobre ellos” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 837).

En definitiva, ante la concurrencia de descendientes y cónyuge supérstite, respecto de los bienes calificados como propios participan los hijos del causante y el cónyuge por partes iguales y por cabeza; en cambio respecto de los bienes gananciales, “se produce en primer lugar la división de la porción ganancial del causante, y sobre esta porción, concurren únicamente los hijos de éste. Queda a favor del supérstite el restante 50%, que bajo una interpretación estricta es una porción indivisa que no forma parte del acervo, ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (Santiso, Javier, Partición de bienes gananciales en estado de indivisión postcomunitaria y hereditaria, publicado en DF y P 2015 (octubre), 7/10/2015, 139, cita LL Online AR/DOC/3206/2015).

De este modo, se ha señalado respecto de los bienes gananciales, que ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, se “forma una masa con los bienes gananciales existentes a la fecha de apertura de la sucesión, integrada por los gananciales de titularidad de uno y otro cónyuges, y los de titularidad conjunta; esa masa se divide por mitades” y el supérstite retira su mitad a título de socio (Alterini, Jorge H. –Director–, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, Año 2015, Tomo XI, pág. 531/533).

En tales condiciones, dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del causante, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193; esta Sala, mi voto en disidencia en el expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

Por ser ello así, coincide la suscripta con la solución adoptada por la juez de grado, dado que la transmisión de la propiedad de la parte ganancial del esposo deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida por lo tanto la cesión de derechos al respecto.

En este orden de ideas, en otros precedentes anteriores de esta Sala se ha señalado: “que el acuerdo particionario celebrado entre los herederos y el cónyuge supérstite, no constituye una cesión de derechos hereditarios por parte de éste en tanto se refiere a bienes gananciales respecto de los que no es heredero sino partícipe de la sociedad conyugal disuelta, y tampoco puede caracterizarse como una cesión de derechos ya que, no se trata de la adjudicación de todos los bienes y derechos patrimoniales que le corresponden en una sucesión, sino de bienes singulares y determinados” (v. CNCiv. Sala H, 22/09/2014, “Mondragon Manuel s/ sucesión”, Expte. Nro. 9490/2013, entre otros y también en idéntico sentido, CNCiv. Sala I, 10/06/2010, “Fonticelli, Elida Rosa, La Ley Online AR/JUR/28153/2010; esta Sala, mi voto en mayoría junto con el Dr. Sebastián Picasso, en autos “Oliva, Nicolás s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 20580/2013 del 16/03/15, Sumario nº 24472 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Así, en el entendimiento de que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles (escritura pública), igual suerte deberá correr la constitución del usufructo en favor del cónyuge supérstite, puesto que guarda íntima vinculación con aquella transmisión y consiste, precisamente, en la contraprestación por parte de los hijos como pretensos adjudicatarios de la nuda propiedad ganancial.

En consecuencia, en este particular supuesto, por encontrar la constitución del usufructo su basamento en la señalada transmisión de la porción ganancial, cuya inclusión entiendo vedada en el acuerdo de partición –y respecto de la cual es inescindible– considero que, por estos especiales fundamentos, corresponde la confirmación del pronunciamiento apelado.

Esta decisión se adopta sin mengua de la posibilidad de admitir la constitución de usufructo en el acto particionario en el supuesto en que se hallen comprometidos en el convenio únicamente los bienes propios del causante, es decir, aquellos efectivamente transmitidos por vía de herencia.

IV. Por las consideraciones precedentes, por mayoría de votos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia del 24 de agosto de 2022 en cuanto dispuso que con carácter previo al confronte del testimonio de inscripción, deberá adjuntarse escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. 2) Con costas en el orden causado por no haber mediado contradictorio respecto del recurso. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F. J. M. c/ C. de S. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 10 de junio de 2022 rechazó la demanda promovida por J. M. F. contra L. C. ART S.A. –hoy E. A. de R. del T. S.A.–, S.O.I. S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.), la médica P. M. G., S. M. S.A., SMG C. A. de S. S.A. y C. de S. S.A. con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 8 de agosto de 2022, los que son respondidos por la codemandada S.O.I. el 11 de agosto de 2022, por SMG C. A. de S. S.A. el 12 de agosto de 2022, por la médica P. G. el 29 de agosto de 2022 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2022.

II. Las críticas de la reclamante residen en el rechazo de la demanda que tuvo fundamento en que no existió nexo causal entre las conductas desplegadas por la codemandada G. y los daños reclamados. En tal sentido indica que el anterior sentenciante reconoció expresamente que la médica incurrió en un error de diagnóstico pero arbitraria e inexplicablemente consideró que dicho error no tuvo consecuencias en el agravamiento del cuadro médico del actor que derivó en una sepsis, con shock séptico e insuficiencia respiratoria.

Esgrime que se omitió considerar que la profesional codemandada no consignó el estado clínico completo del paciente en el parte médico de fecha 2 de julio de 2012. Tampoco solicitó los análisis de laboratorio básicos, por ende se desconoce si constató que presentara un cuadro febril u otro síntoma que le hubieran permitido arribar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento médico adecuado para el cuadro de Orquiepididimitis que presentaba. En base a ello concluye que incurrió en conductas negligentes al ni siquiera tomarle la temperatura, solicitar análisis de rutina que hubieran permitido diagnosticar de manera inmediata la enfermedad que padecía, mientras que se limitó a presuponer que el paciente sufría de lumbalgia postesfuerzo.

Destaca que no obsta a la responsabilidad de la médica el hecho que el perito interviniente en autos determinara que el actor no presentara una incapacidad física sobreviniente porque como consecuencia del accionar de la demandada sufrió un daño psíquico y moral que resultan resarcibles.

Por último, se queja respecto de la imposición de las costas a su cargo y entiende que dada la naturaleza de la demanda, en caso de rechazo correspondía imponerlas por su orden.

III. Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo a la médica P. M. G. y consiguientemente a las restantes demandadas, fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento puede reputarse como un hecho generador de responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó el actor.

IV. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y esta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota Nº 266).

V. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos al rechazo de la demanda, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo el reclamante, el día 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 11 horas mientras se encontraba cumpliendo sus tareas laborales habituales de parquización y desmalezado para la empresa Parquizar Mantelectric ICISA-SES S.A. en la zona de parques y plazas de la Avenida Bullrich de esta ciudad, sintió un fuerte dolor en la zona lumbar que lo dejó paralizado e impidió que continuara con su trabajo. A raíz del accidente laboral fue inmediatamente derivado por L. C. ART S.A. al C. M. S.O.I. de propiedad de la codemandada S.O.I. S. O. I. S.A., oportunidad en que fue atendido por la médica P. M. G.

En tales circunstancias la profesional le diagnosticó un cuadro de lumbalgia y, sin realizarle ningún tipo de cuestionario previo ni pruebas de alergia, le aplicó una inyección de B12 (Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina), le indicó reposo por 72 horas y continuar con el tratamiento medicamentoso de B12, citándolo para un nuevo control el 5 de julio de 2012.

Posteriormente fue trasladado hasta las cercanías de su hogar por un remise enviado por L. C. ART S.A. pero no llegó a su domicilio atento a que el chofer le indicó que no podía hacerlo.

A partir de ello, dado que no se encontraba en condiciones de trasladarse por sus propios medios y que tenía serias dificultades para respirar, se comunicó telefónicamente con su hermano quien, junto a un amigo, fue a buscarlo al lugar donde se encontraba y lo llevaron a su vivienda.

Al llegar a su domicilio, aproximadamente a las 16 horas, aumentaron las dificultades respiratorias y comenzaron a aparecerle manchas rojas en su piel que derivaron en un hinchazón generalizada de todo su cuerpo. Le subió la temperatura a 40°, sufrió derrames en ambos ojos y comenzó a padecer vómitos, diarrea y presentar sangre en la orina. Ante la gravedad de la situación su madre se comunicó telefónicamente con la médica G., quien le indicó que el cuadro no era derivado del accidente laboral ni de las atenciones brindadas por ella, prescribiéndole que concurriera a un centro médico para ser atendido a través de su obra social. Su madre se comunicó con la ART y le brindaron idéntica respuesta.

Dada la gravedad del cuadro sus familiares lo trasladaron en remise hasta el Hospital Mi Pueblo de la localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, donde fue ingresado aproximadamente a las 18 horas, le realizaron los primeros auxilios para estabilizarlo, bajar la reacción alérgica y evitar que se asfixiara.

Posteriormente, el 3 de julio de 2012 a las 18,30 horas aproximadamente, dado que su condición médica continuaba agravándose fue derivado y trasladado en una ambulancia perteneciente a su obra social –C. S.– a la C. B. de la Localidad de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. En dicha institución le diagnosticaron una reacción alérgica generalizada, sin compromiso respiratorio, le colocaron oxígeno para facilitar la respiración y una sonda en su pene para evitar el sangrado intenso. Con el transcurso de las horas su estado de salud se iba agravando dado que sufrió un shock séptico y requirió cuidados intensivos y de alta complejidad, por lo que fue derivado nuevamente a través de su obra social al S. F., donde fue ingresado el 4 de julio de 2012.

Indicó que desde el 2 hasta el 4 de julio de 2014 su madre se comunicó en reiteradas oportunidades con L. C. ART a fin de solicitar su reingreso y las atenciones médicas correspondientes y la codemandada se negó a otorgárselas alegando que no eran de su responsabilidad.

Una vez ingresado en el S. F. permaneció en el servicio de Terapia Intensiva hasta el 18 de julio de 2012, para luego ser derivado a una sala común hasta el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dado de alta.

En base a ello entendió que todos los daños y perjuicios sufridos provinieron de la atención deficiente brindada por la médica G. luego del accidente laboral mencionado. Asimismo destacó que su cuadro médico se vio agravado y complicado como consecuencia directa de la negativa de los codemandados en autos.

S.O.I. S. O. I. S.A. contestó demanda, solicitó la citación en garantía de SMG C. A. de S. S.A. y sostuvo que resulta difícil captar el contenido del objeto reclamado toda vez que la presentación inicial porta imprecisiones que la tornan improcedente. Ello toda vez que se pretendió imputar una mala praxis médica pero en modo alguno se indicó claramente en qué residiría la misma y cómo el pretendido mal obrar de la profesional habría perjudicado el estado de salud del actor.

Señaló que se señaló que puede entenderse que sólo se vinculan casualmente los daños que reclamó con un supuesto episodio de alergia y posterior y presunto shock séptico, procesos estos que se habrían verificado en centros asistenciales ajenos y distintos de S.O.I. Afirmó que el paciente fue atendido en forma correcta en S.O.I. y que en el remoto supuesto que se llegara a comprobar lo contrario, el reclamante vinculó causalmente los pretensos daños reclamados con el referido incidente alergénico y supuesto shock séptico, hallazgos nunca verificados ni generados en S.O.I.

Indicó que el accionante concurrió al centro médico derivado a través de su ART L. C. para ser asistido por haber sufrido un accidente de trabajo que le provocó un cuadro doloroso de lumbalgia aguda posterior a un esfuerzo que realizó durante su jornada laboral el 2 de julio de 2012, siendo asistido por la médica G. Señaló que la documental médica del centro indica que el accionante concurrió para su atención, oportunidad en que fue asistido por la médica codemandada y describió en guardia que presentaba un cuadro doloroso de lumbalgia postesfuerzo. Una vez evaluado por la profesional, ésta constató la presencia de una fuerte contractura lumbar de difícil examen por la presencia de un cuadro doloroso. Le indicó la realización de estudios complementarios por imágenes de los que surge que en la radiografía de columna lumbosacra que evidenció la disminución del 5to. espacio lumbar. Ante el cuadro sintomatológico se le indicó el tratamiento médico referido precedentemente. Se le otorgó asimismo el turno correspondiente para la citación por control y se consignó en la historia clínica que el paciente requería traslado a través de su ART. El reclamante no volvió a concurrir, tal como le fuera indicado, impidiendo a los profesionales de S.O.I. adoptar las conductas médicas que en su caso pudiera requerir.

Entendió que mención aparte merece el cuadro que describió el actor presentado posteriormente, por el que fue asistido en el S. F., esto es: sepsis a punto de partida genito urinario (Orquioepididmitis) con impacto pulmonar que no se relaciona con una reacción alérgica, en caso de haber ocurrido, sino con un cuadro infectológico con otras etiologías.

Por su parte L. C. A. de R. del T. ART al contestar demanda indicó que no existe relación causal entre los hechos relatados por el reclamante y la patología que dijo sufrir o haber padecido como consecuencia del accionar desplegado por la médica demandada.

Señaló que con posterioridad a la atención de la codemandada, aproximadamente a las 18 horas fue asistido en el Hospital Mi Pueblo presentando un cuadro de dolor lumbar, arribándose al diagnóstico de pielonefritis.

Luego de ello, el 3 de julio de 2012 se atendió en la clínica B. oportunidad en que se llegó al diagnóstico de Shock Séptico, cuadro que no tiene origen alérgico sino que responde a la presencia de un foco infeccioso de algún sector del organismo.

El 4 de julio de 2012 fue asistido en el S. F., constando en la historia clínica que ingresó derivado de otro centro en el que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución, lo que indicó la presencia de un proceso infeccioso y no alérgico. En base a ello, de las constancias médicas, la presentación cronológica y evolución del cuadro clínico surge que la aplicación de un analgésico, antiinflamatorio y antineurítico no resulta idónea para causar un cuadro séptico generalizado como punto de partida de una infección genitourinaria con Orquiepididimitis.

A su turno, C. de S. S.A. contestó demanda, relató los hechos en similares términos a los de las codemandadas e indicó que el tratamiento brindado por la médica G. el 2 de julio de 2012 es una alternativa terapéutica para el cuadro que presentaba el actor. Aclaró que el cuadro con el que ingresó al Sanatorio Franchin corresponde a un proceso infeccioso y no alérgico.

M. P. G. en su responde sostuvo que el reclamante presentó un cuadro de dolor lumbar paralizante por el que asistió al C. M. S.O.I. oportunidad en que, luego de examinarlo, le indicó tratamiento con antiinflamatorios. Afirmó que ante la intensidad del dolor que presentaba el reclamante interpretó la necesidad de comenzar el tratamiento analgésico inmediatamente y previo interrogatorio al paciente se le prescribió la medicación mencionada.

Manifestó que al momento de evaluarlo el actor negó el verdadero cuadro ya que no manifestó padecer escalofríos ni fiebre al ingresar al S.O.I. Tal signo resulta importante a fin de diagnosticar cuadros infecciosos, por lo que el cuadro por el que fue consultada era una lumbalgia que lo había paralizado, enmascarando con la omisión de los signos antedichos.

SMG C. A. de S. y S. M. S.A. adhirieron a las contestaciones de demanda de sus aseguradas.

VI. En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Obra agregada en un sobre marrón chico recibido ad effectum videndi et probandi la copia de la historia clínica del C. M. S.O.I., secuestrada conforme surge del mandamiento de fs. 212/214 y reservada conforme nota de fs. 215. De su lectura surge que el 2 de julio de 2012 el actor fue atendido por la codemandada P. G. Se especificó como diagnóstico de ingreso: lumbago no especificado. Se aclaró “…Paciente que consulta en guardia por cuadro de lumbalgia postesfuerzo trabaja en mantenimiento de parques. Al examen físico importante contractura lumbar, de difícil examen por dolor… se indica repoos (sic), calor seco, aines NC en 72 hs con RX…”.

Se le efectuó una placa de columna lumbosacra AP y Lat -5° especio. Asimismo, se le indicó la aplicación de una ampolla por vía intramuscular de Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina por única vez y antiinflamatorios por 10 días. Se lo citó a control el 5 de julio de 2012 con la misma profesional.

A fs. 1084/1096 se encuentra agregada copia de la historia clínica del accionante en la C. B. de la que se desprende que consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se le diagnosticó presuntivamente Pielonefritis Aguda.

El Hospital Zonal General de Agudos “Mi Pueblo” acompañó copias de la historia clínica perteneciente al accionante a fs. 886/890 correspondiente al 3 de julio de 2012. En dicha documentación se asentó que el paciente consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se encontraba estable hemodinámicamente y se ordenó su derivación a la C. B. con un diagnóstico presuntivo de pielonefritis aguda.

De la copia de la historia clínica acompañada por la O. S. del P. de la C., correspondiente al S. F. surge que el paciente ingresó al nosocomio el 4 de julio de 2012 derivado de otra institución en la que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución. En la evaluación inicial se constató además dolor, tumefacción testicular izquierda y foliculitis de cara. Se indicó que progresó con parámetros de respuesta inflamatoria sistémica y falla multiorgánica; se le suministraron antibióticos y evolucionó con inestabilidad hemodinámica. En función de los focos clínicamente evidenciables y los hallazgos radiológicos se interpretó como shock séptico a punto de partida genitourinario (Orquiepididimitis) con impacto pulmonar.

En la Hoja de Internación se asentó que el paciente refirió comenzar el 1 de julio de 2012 con dolor en región lumbar con irradiación a glúteos, motivo por el que acudió a la ART en donde se interpreta cuadro como lumbociatalgia y se lo medicó, presentando posteriormente reacción alérgica (urticaria). Por persistencia de los síntomas fue internado en la C. B., desde donde fue derivado a la institución. El 31 de julio de 2012 fue externado con la prescripción de control ambulatorio (ver fs. 691/701).

Obra a fs. 878/881 el informe emitido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del que surge que el 2 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente laboral por esfuerzos físicos al levantar objetos; el diagnóstico consignado fue: Lumbago no especificado, contractura dorsal inferior, dolor lumbar con distensión muscular.

Lucen agregadas a fs. 719/720 y fs. 722 las declaraciones testimoniales de los deponentes N. M. y R. R. respectivamente, que considero relevantes a fin de esclarecer la secuencia de los hechos.

El primero de los deponentes, al ser consultado acerca de cuándo fue trasladado el Hospital Mi Pueblo sostuvo “…esto fue como a las 4 de la tarde que se sentía mal, porque ya vino que le pusieron, un no sé qué, lo medicaron en la ART y empezó a levantar fiebre y por eso lo llevaron…” (sic fs. 719 vta.). En el caso de Ramos manifestó “…yo estaba en mi casa y me llamaron por teléfono, me llamaron cuando se estaba trasladando para su casa… Me dijo si lo podía ir a buscar porque lo estaban llevando para la casa en un remís, lo fui a buscar, lo lleve (sic) hasta la casa dos cuadras y lo dejé en la casa de él con mi mamá. Esta (sic) dolorido, estaba con dolor de espalda, le habían puesto una inyección, me lo contó él… más tarde volví porque me llamó mi mama (sic), porque se estaba hinchando y estaba levantando fiebre…” (sic fs. 722).

VII. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de la médica demandada, así como de L. C. ART y del S.O.I S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.) en la atención dispensada a J. M. F. el 2 de julio de 2012, oportunidad en que se le diagnosticó lumbago no especificado.

Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 1015/1019 el dictamen elaborado por el perito médico legista J. E. P., del que surge que teniendo en cuenta los antecedentes obrantes en autos, de interés médico-legal y el examen físico del actor, el contexto clínico era una Sepsis a Staohylococcus Aureus con evidente manifestación urogenital, pulmones y piel (celulitis). Explicó que la sepsis es un muy complejo síndrome que se desarrolla a punto de partida de una infección, siendo imprescindible para su desarrollo una respuesta fisiopatológica del huésped que lo conduce al daño de diversos tejidos que se define como Disfunción Multiorgánica, tal como presentó el accionante. La mayor complicación de la sepsis es el denominando Shock Séptico, en el que una respuesta vascular anómala conduce a severas anomalías circulatorias con daño de órganos y sistemas. El accionante presentó Sepsis con desarrollo de Shock Séptico e Insuficiencia Respiratoria que requirió asistencia respiratoria mecánica. Agregó que el cuadro clínico descripto colocó al paciente en un efectivo peligro de vida, debiéndose por ello considerarlo de carácter grave, condicionando un período de Incapacidad Total y Transitoria de 6 (seis) meses. Al examen del experto no se puso en evidencia secuela física alguna secundaria a la sepsis sufrida.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la reclamante indicó que no se ha puesto en evidencia secuela alguna secundaria a la sepsis sufrida en el transcurso de los hechos.

En oportunidad de responder los puntos de pericia ofrecidos por la demandada sostuvo que la lumbalgia post esfuerzo es un dolor originado en la columna vertebral lumbar que ocurre como consecuencia de un esfuerzo como el levantamiento de peso. Su tratamiento es el reposo y la administración de analgésicos antiinflamatorios. Suele administrase de rutina una combinación con un corticoide y vitamina B12. Al ser consultado acerca de si el accionante sufrió una reacción alérgica respondió que no. Frente a la consulta acerca de si fue correcto el diagnóstico al que arribó la codemandada G. sostuvo que no. Asimismo al ser interrogado acerca de si los signos típicos de una pielonefritis son el dolor lumbar, la hipertermia y la hematuria como se expresa en la demanda afirmó que sí, son los signos y síntomas típicos, sin embargo destacó que el sedimento urinario del actor era normal, sin evidencia de tal infección. Asimismo, manifestó que los síntomas que padeció F. son relacionables con un proceso infeccioso mas no con una reacción alérgica. Dijo también que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado. Al requerir que se informe acerca de la signo sintomatología típica de una pielonefritis sostuvo que es fiebre, dolor lumbar y puño percusión positiva.

La actora impugnó el peritaje médico a fs. 1047/1048 y solicitó se aclare cuál hubiera sido el diagnóstico correcto que tendría que haber efectuado la codemandada G. frente al cuadro de dolor lumbar secundario a la Orquiepididimitis que presentó el actor y el tratamiento apropiado para dicha dolencia. Asimismo solicitó que aclarara si la médica debió realizar algún otro examen complementario mediante el que podría haber diagnosticado correctamente que el dolor lumbar era secundario al cuadro padecido a la postre por el actor.

El experto respondió a fs. 1056 y sostuvo que si bien el diagnóstico etiológico inicial de la médica fue inapropiado, la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia post esfuerzo era una posibilidad diagnóstica, con un diagnóstico diferencial posible. Asimismo, aclaró que entre la consulta médica del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. De allí que la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia. Por último indicó que como consecuencia de dicho cuadro séptico, el accionante habría cursado un período de incapacidad total y transitoria de 90 días.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto falta de atribución de responsabilidad a los demandados.

En efecto, el perito médico al contestar la impugnación efectuada por la actora sostuvo que la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo era una posibilidad diagnóstica. También señaló que entre la consulta del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. Por ello, la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia.

Por ende, de la prueba colectada en autos no consta que el paciente le hubiera referido a la médica codemandada que presentaba malestares relacionados con un cuadro febril. Tal dato hubiera sido relevante para arribar a diagnóstico diferenciado al que se refiere el perito.

A ello debo agregar que los testigos manifestaron que el cuadro febril habría comenzado luego que el paciente había arribado a su domicilio, es decir con posterioridad a la consulta con la médica codemandada, circunstancia que preocupó a su madre y la condujo a consultar en otro centro asistencia.

Ahora bien, en torno al argumento de la actora acerca de la reacción alérgica que le habría producido el antiinflamatorio inyectable, habré de entender, conforme los dichos del experto médico, que tal circunstancia de manera alguna puede vincularse con un proceso infeccioso. Asimismo aclaró que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado.

En tal sentido he de aclarar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro entonces que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (CNCiv., sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).

Pues bien, desde esta perspectiva encuentro que la versión de los hechos brindada por los testigos a los que he hecho referencia precedentemente fueron coincidentes.

VIII. Por otra parte es sabido que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991- A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Ocurre que en este proceso con la prueba producida no se ha logrado acreditar los extremos en los que el actor fundó su reclamo, esto es, que todos los daños y perjuicios sufridos por el reclamante se derivan de la deficiente atención de la médica codemandada, quien lo asistió en primer término.

A lo que debe adunarse lo expresado por el perito médico que sostuvo que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado.

Con relación este último aspecto mencionado, diré que con buen criterio se han señalado las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples– una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando este lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que este no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v.gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que esta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse la existencia de la relación causal entre la Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado como consecuencia del error en el diagnóstico y tratamiento que alega la apelante; máxime si se tiene en cuenta lo dictaminado por el experto quien indicó que los síntomas que presentó el reclamante en la consulta médica cuestionada y el diagnóstico arribado –lumbalgia postesfuerzo– era una posibilidad diagnóstica, máxime teniendo en cuenta la labor que desempeñaba el reclamante y que su malestar comenzó mientras se encontraba trabajando.

Ahora bien, no puedo dejar de destacar que los referidos dichos de los testigos abonan aún más la imposibilidad de la médica de arribar al diagnóstico preciso de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar persona y prácticas de la especialidad en base a los elementos que tenía a su alcance al momento de la consulta. Ello sumado a la cantidad de los factores ya mencionados, me persuaden acerca de la prudencia con que debo evaluar la relación causal entre la actuación profesional y las consecuencias apuntadas en autos.

Así considero que, a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento llevado a cabo por la médica demandada no merece observaciones de orden técnico en base a las circunstancias en que se enmarcó la consulta del 2 de julio de 2012.

También habré de indicar que no se encuentran acreditados los llamados que dice haber efectuado la madre del accionante y la negativa de las demandadas a brindar una solución al cuadro que presentaba.

IX. Otro aspecto a considerar es el tema del error. Debe señalarse que si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe entonces culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando así consagrada su culpa.

Ahora bien, en casos como el presente en los que está en juego el diagnóstico elaborado por el galeno, se dijo que su responsabilidad queda comprometida cuando se trata de un error grosero, pero si se está en presencia de un caso dudoso o raro con evolución atípica y signos clínicos cambiantes, estas circunstancias pueden determinar un incorrecto pero excusable diagnóstico, que no podrá afectar la responsabilidad profesional (Conf. Yungano, op. cit. pág. 168), debe tratarse de un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 399), pues por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno (CNCiv. y Com. Federal, sala II, 20/05/1992, LA LEY 1992-E, 332 – ‘DJ 1993-1; íd., CNCiv., sala F, 5/05/1988, LA LEY 1989-C, 624, J. Agrup. – LA LEY 1989-B, 626, J. Agrup.).

Así, la falta en el diagnóstico, campo en el cual el error excusable no genera la culpa del profesional, solo hace nacer la responsabilidad del médico si la falta que la originó es grave, evidente y grosera. El juez no puede hacer mérito de conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito (CNCiv., sala E, 31/05/1996, LA LEY 1996-D,705 – DJ 1996-2,434).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

Claramente, al indicar el paciente que presentaba dolor lumbar, advertir la profesional que padecía una contractura y en base a los hallazgos radiográficos, el diagnóstico al que se arribó y la indicación de la medicación inyectable ha sido correcta. El paciente no refirió tener síntomas febriles y los testigos que declararon en estos obrados coinciden en que tal sintomatología comenzó a manifestarse una vez que el reclamante llegó a su domicilio, lo que sin lugar a dudas, al momento de la consulta no fueron tenidos en cuenta porque no habían aparecido.

Por otra parte, es claro lo manifestado por el experto médico desinsaculado en autos en cuanto a que la aplicación del antiinflamatorio inyectable no produjo las consecuencias infecciosas a las que he hecho referencia precedentemente. Tampoco ha tenido injerencia en el estado de salud posterior del demandante, en virtud al poco tiempo que transcurrió entre la primera consulta y la segunda, oportunidad en que la sintomatología del actor cambió, haciéndose evidente que no se trataba de una lumbalgia.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, entiendo que el diagnóstico y tratamiento se llevó a cabo conforme las reglas del arte de curar, sin que advierta impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que se hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba el reclamante.

X. En cuanto a las costas del proceso habré de imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades, por haber incurrido la codemandada en la formulación de un diagnóstico incorrecto, aunque sin consecuencias para la salud del actor (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decidir que corresponde confirmar la sentencia que impuso las costas en el orden causado, si más allá de la falta de nexo causal con la evolución fatal de la enfermedad existió una atención médica defectuosa –en el caso, error en el diagnóstico– que, aun cuando no es suficiente para responsabilizar civilmente al galeno, justifica la aplicación del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., sala F, 30/10/2003, LA LEY 18/11/2004, 4).

En un caso análogo al presente, también se decidió que las costas por el rechazo de la demanda fundada en mala praxis médica debían imponerse en el orden causado en ambas instancias, desde que los objetivos fundamentos en que se basó el reclamo y el error excusable de diagnóstico en que incurrió el médico patólogo ante un caso excepcional –diagnosticó un “epondinoma” en lugar de un “tumor carcinoide” presacro, de significativa rareza por su ubicación anatómica–, bien pudieron fundar el parecer de la actora respecto de la responsabilidad y hacerle inferir que ello guardaba eficiencia causal con las alternativas de salud o anímicas padecidas (CNCiv., sala A, 07/07/2003, LA LEY 2004-B, 199).

Los gastos causídicos de Alzada correrán la misma suerte que los de la anterior instancia (art. 68 CPCCN).

XI. Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar de la galena demandada haya sido la causa determinante del estado de J. M. F., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.).

La Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhiere al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

El Dr. Claudio Kiper no firma por hallarse en uso de licencia. – José B. Fajre y Liliana Abreut de Begher.

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