Farah, Eduardo Guillermo

C., R.S. s/infracción art. 302 del C.P.

Dictado por el juzgado de la instancia anterior el procesamiento de quien ha librado cheques de pago diferido a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrían ser legamente pagados, recurre ante la Cámara en lo Penal Económico su defensa agraviándose por considerar lo resuelto arbitrario e infundado indicando que la falta de fondos se debió a circunstancias totalmente ajenas a la voluntad del librador imputado, al haberse frustrado un negocio inmobiliario, agregando que la cuenta jamás contó con fondos y que no existió afectación al bien jurídico tutelado por la figura penal, lo que se rechaza confirmándose la resolución recurrida.

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de R. S. C. contra la resolución por la cual el juzgado “a quo” dictó el procesamiento y embargo del nombrado por los hechos presuntos con relación a los cuales se recibió la declaración indagatoria al nombrado que fueron descriptos por el considerando 1º de aquél y tipificados por el juzgado de la instancia anterior con las previsiones del art. 302, inc. 2º del C.P.

La presentación por la que la defensa de R. S. C. informó en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, el señor juez de la instancia anterior, por el punto dispositivo I de la resolución impugnada, dictó el procesamiento con relación a R. S. C. respecto de la situación fáctica descripta por el considerando 1º de aquélla consistente en “…el libramiento y posterior rechazo de los cheques de pago diferido Nos 00531009, 00531010, 00531011, 00531012, 00531013, 00531019, 00531020, 00531021 y 00531029 todos ellos correspondientes a la cuenta corriente Nº. abierta en el Banco ITAÚ, Sucursal Centro a nombre de D. D. S.A. Aquellos documentos habrían sido librados por C. con el conocimiento de que, al ser presentados al cobro, aquéllos serían rechazados, toda vez que la cuenta corriente en cuestión Nº ., según lo informado por [el] Banco Itaú, no contaba con acuerdo para girar en descubierto y de los resúmenes de cuenta reservados por Secretaría surgiría que aquella cuenta no registró saldo suficiente para afrontar el pago de los cartulares objeto de esta imputación…” (confr. resolutorio obrante en el sistema de Gestión Judicial Lex100).

2º) Que, las actuaciones principales a las que corresponde el presente legajo se iniciaron con motivo de la denuncia efectuada por D. P., por derecho propio, con patrocinio letrado, contra R. S. C., la cual luego amplió –en lo que atañe a la presente– por las presentaciones que obran a fs. 43/44 y 62/63 de aquel expediente, con el fin de que se investiguen conductas ilícitas presuntas, en orden al libramiento, entrega y posterior rechazo de los cheques de pago diferido, pertenecientes a la cuenta corriente Nº ., de titularidad de D. D. S.A. del Banco Itaú, Sucursal Centro, los que al ser presentados al cobro fueron rechazados por la causal “sin fondos”:

a) Nº 00531009, con fecha de libramiento el 27/5/2019 y de pago el 30/9/2019, por $ 100.000;

b) Nº 00531010, con fecha de libramiento el 27/5/2019 y de pago el 15/10/2019, por $ 100.000;

c) Nº 00531011, con fecha de libramiento el 27/5/2019 y de pago el 31/10/2019, por $ 100.000;

d) Nº 00531012, con fecha de libramiento el 27/5//2019 y de pago el 15/11/2019, por $ 100.000;

e) Nº 00531013, con fecha de libramiento el 27/5/2019 y de pago el 30/11/2019, por $ 100.000;

f) Nº 00531019 con fecha de libramiento el 10/6/2019 y de pago el 25/7/2019, por $ 30.000;

g) Nº 00531020 con fecha de libramiento el 10/6/2019 y de pago el 8/8/2019, por $ 30.000;

h) Nº 00531021 con fecha de libramiento el 10/6/2019 y de pago el 20/8/2019, por $ 40.000; y

j) Nº 00531029 con fecha de libramiento el 2/8/2019 y de pago el 2/10/2019, por $ 30.000.

Al momento de prestar la declaración testifical y por las presentaciones que efectuó posteriormente, el denunciante manifestó, con respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se recibieron los cheques en cuestión, que le “…fueron entregados el mismo día que figura en cada uno de los cheques como de su emisión…en algún bar donde [C. los] confeccionaba…y me los entregaba…delante mío” y “…por trabajos posteriores al 11 de Diciembre de 2017…” (confr. fs. 9/vta., 71 y 170/172 de la causa principal).

Asimismo, se presentó un total de nueve facturas tipo “C” emitidas a la empresa R. S.A. entre el 30 de junio de 2018 y el 31 de julio de 2019, correspondientes a servicios de asesoramiento por un monto de $ 428.400. Además, se incluyó una copia del contrato mediante el cual se formalizó la venta de las acciones de D. D. S.A., de las cuales era titular, a R. S.A., con fecha del 11 de diciembre de 2017, por un monto total y único de U$S 250.000. Es relevante señalar que dicho contrato estipulaba que, al momento de su firma, P. recibía la cantidad de U$S 12.500, y se establecía la modalidad de pagos parciales para el pago del saldo restante. El denunciante también manifestó que, tras la firma del contrato, se comenzó a incumplir con los pagos comprometidos por la venta de las acciones (confr. fs. 1/4, 13, 64/73 y 170/172 de la causa principal y documentación reservada).

3º) Que, por el recurso de apelación interpuesto la defensa de R. S. C. se agravió de lo dispuesto por el juzgado “a quo”, por considerar dicho resolutorio arbitrario e infundado y expresó que “…el pago de los cartulares [detallados por el considerando 2º de la presente] se ha frustrado a partir de la falta de fondos al momento de presentarse los mismos al cobro, por circunstancias completamente ajenas a la voluntad del imputado. En rigor de verdad, detrás de la falta de pago del cheque, se encuentra la frustración de un negocio inmobiliario…”, como así también que la cuenta en cuestión jamás contó con fondos y que no existió “…afectación alguna al bien jurídico tutelado por la figura penal…”.

A su vez, se agravió del monto del embargo dispuesto respecto de su asistido por considerarlo desproporcionado.

4º) Que, de los agravios invocados por la defensa de R. S. C., corresponde tratar en primer lugar aquel vinculado con la arbitrariedad supuesta de la resolución impugnada, en concreto, por la supuesta ausencia de una motivación suficiente en los términos del art. 123 del C.P.P.N., ya que la admisión eventual de aquel agravio y la descalificación consecuente del pronunciamiento recurrido como acto jurisdiccional válido, tornaría innecesario examinar los restantes agravios relacionados con el fondo de la decisión recurrida.

5º) Que, cabe recordar que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (confr. art. 2º del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que las invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nº 367/00, 746/04, 25/08, 71/10 y 378/12, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara y CPE 203/2017/5/CA2, res. del 01/07/2020, Reg. Interno Nº 180/20 de esta Sala “A”).

6º) Que, este Tribunal ha establecido con anterioridad que, sin perjuicio de la exigencia genérica de fundamentación de los autos que se dispone por el art. 123 del C.P.P.N., por el art. 308 del mismo cuerpo legal se establecen, específicamente, las formas que deben observarse para la validez de un auto de procesamiento (confr. Regs. Nº 379/11, 63/12, 712/13; y CPE 1353/2017/3/CA1, res. del 22/05/19, Reg. Interno Nº 351/19, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara y CFP 9881/2016/71/CA27, res. del 18/03/20, Reg. Interno Nº 102/20 de esta Sala “A”).

Por lo tanto, es útil poner de relieve que, por el auto de procesamiento cuestionado, se consignaron los datos personales del imputado, se realizó una mención de lo manifestado por aquél al prestar la declaración indagatoria, se expresaron los motivos por los cuales se dictó la decisión impugnada, se efectuó una descripción de los hechos investigados y de la intervención que R. S. C. habría tenido en los mismos, se analizó el grado de participación de aquél y se indicó la calificación legal “prima facie” atribuible a los hechos que se le imputaron, con cita de las disposiciones legales que se consideraron aplicables, por lo tanto, corresponde establecer que en este caso se observaron las previsiones del art. 308 del C.P.P.N.

7º) Que, asimismo, corresponde recordar que “…por la normativa procesal vigente, en la etapa de instrucción los jueces no están obligados a valorar todos y cada uno de los elementos de prueba incorporados al legajo, ni a pronunciarse sobre todos los descargos efectuados por el imputado, ni a producir todas las medidas de prueba solicitadas por aquel, sino solo las que estimara pertinentes a fin de ‘…comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad (art. 193 del C.P.P.N. confr. Regs. Nos. 663/01, 664/01 y 163/06, de esta Sala ‘B’. Asimismo, si ‘…por el desarrollo posterior de la instrucción se favoreciera la situación de los imputados, por la ley de rito se preve la posibilidad de revocar de oficio, o de reformar, el auto de procesamiento (art. 311 del C.P.P.N.)…’” (confr. Regs. Nos. 414/01, 387/04, 443/11, CPE 1012/2013/6/CA2, res. del 15/7/15, Reg. Interno Nº 369/16; CPE 769/2009/6/CA1, res. del 19/5/17, Reg. Interno Nº 313/17 y CPE 539/2018/3/CA1, res. del 12/11/2021, Reg. Interno Nº 521/20, entre otros, de la Sala “B” y CPE 1461/2021/42/CA10, res. del 17/05/2024, Reg. Interno Nº 213/24, de la Sala “A”, ambas de esta Cámara Nacional de Apelaciones).

8º) Que, por lo tanto, se advierte que la arbitrariedad y la carencia de una motivación adecuada, aludidas por la defensa de R. S. C. sólo constituye una discrepancia de aquella parte con los criterios vinculados con la cuestión de fondo debatida en los autos principales y con las conclusiones a las cuales se arribó por la resolución recurrida, sin que por aquella circunstancia se encuentre mérito suficiente para declarar la invalidez del auto de procesamiento examinado.

9º) Que, las diferencias de criterio que tengan las partes con relación a la fuerza o al alcance probatorio de los elementos incorporados a la causa y la idoneidad de éstos para generar la convicción suficiente que se exige para el dictado del auto de procesamiento (art. 306 del C.P.P.N.) son materia de la discusión central del trámite del recurso de apelación, pero no implican la invalidez de la resolución impugnada en los casos –como el que se presenta en el “sub lite”– en los cuales por el auto impugnado se cumple con los requisitos de motivación que se prescriben por la ley procesal vigente (confr. Reg. Nº 923/03, 602/15 y 72/16 y CPE 1132/2019/5/CA3, res. del 2/09/19, Reg. Interno Nº 621/19, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara y CPE 385/2019/2/CA2, res. del 23/12/19, Reg. Interno Nº 854/19 de esta Sala “A”).

En consecuencia, los agravios vinculados con la arbitrariedad y la carencia de una motivación suficiente de la resolución recurrida, no pueden tener una recepción favorable.

10º) Que, por el art. 302 inc. 2º del Código Penal se prevé y se reprime la conducta de quien "…dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado".

En consecuencia, el acto de librar unos cheques de pago diferido, con el conocimiento de que al momento de ser presentados ante la entidad bancaria correspondiente no podrán ser pagados, independientemente del motivo por el cual el funcionario bancario indica como causal de rechazo, en principio, constituye la conducta alcanzada por el tipo penal de que se trata.

11º) Que, la correlación de las circunstancias verificadas en la causa, que se reseñan a continuación, permite concluir que al momento de librar los cheques respecto de los cuales versa el pronunciamiento recurrido, R. S. C. habría estado en conocimiento de que aquellos no podrían ser legalmente pagados al ser presentados o depositados para el cobro. En efecto, de las constancias de la causa surge que:

a) los cheques de pago diferido Nos. 00531009, 00531010, 00531011, 00531012 y 00531013 de la cuenta corriente Nº. del Banco Itaú fueron librados con fecha 27 de mayo de 2019 por las sumas de $ 100.000 cada uno; los cheques Nº 00531019, 00531020 y 00531021 ostentan fecha de libramiento 10 de junio de 2019, y están librados por las sumas de $ 30.000 en el caso de los dos primeros cheques mencionados y por $ 40.000 en el caso del último, y el 2 de agosto de 2019 se libró el cheque Nº 00531029 por $ 30.000.

b) R. S. C. se encontraba autorizado para librar cheques en aquella cuenta, el tomador manifestó que fueron firmados en su presencia y C. admitió aquella circunstancia (confr. originales de los cartulares y copia del registro de firmas del Banco Itaú obrantes en la documentación reservada e informe bancario que luce a fs. 50 del expediente principal).

c) Todos los cheques mencionados fueron rechazados por la causal “SIN FONDOS”, los días 23/10/19 (cheque Nº 00531009), 22/10/19 (cheque Nº 00531010), 1/11/19 (cheque Nº 00531011), 19/11/19 (cheque Nº 00531012), 3/12/19 (cheque Nº 00531013), 13/8/19 (cheque Nº 00531019), 28/8/19 (cheque Nº 00531020), 5/9/19 (cheque Nº 00531021) y 22/10/19 (cheque Nº 00531029) (confr. el informe del Banco Itaú Argentina S.A. obrante a fs. 119/121 de los autos principales y reverso de los cartulares reservados en Secretaría).

d) El Banco Itaú Argentina S.A. informó que si bien la cuenta de que se trata se encontraba activa a la fecha de los rechazos de los cheques mencionados anteriormente, no poseía autorización para girar en descubierto (confr. fs. 50 y 121 de los autos principales).

e) Del resumen de los movimientos de la cuenta corriente Nº . del Banco Itaú se observa que, en la época de libramiento de los cheques en cuestión, nunca hubo saldos de la magnitud de los cheques librados. En efecto, por ejemplo durante el mes de mayo de 2019, se observa un saldo de $ 85,69, en el mes de junio de 2019 un saldo de $ 240,16 y en el mes de agosto de 2019, un saldo negativo de $ 6.562,50 (ver resúmenes de la cuenta Nº. del Banco Itaú reservados en Secretaría y digitalizados en el sistema informático LEX 100).

f) El tomador de los cheques, D. P., manifestó en su declaración testimonial, haber recibido los cartulares de que se trata de manos de R. S. C. Que el tomador “…se desempeña en el rubro de la construcción y en tal carácter fue requerido, para realizar tareas atinentes a su quehacer profesional, por el Licenciado R. S. C., en su carácter de presidente de D. D. S. A…” y que “…en contraprestación por las tareas realizadas, el Señor C. R., le entrego cheques de pagos diferidos, los cuales fueron rechazados por falta de fondos perdiendo todo contacto con el mismo…” (confr. denuncia de fs. 1/4, declaración testifical de fs. 9, fs. 60/61 y fs. 70/72 del expediente).

D. P. aportó, asimismo, diversas facturas que corroborarían sus dichos en cuanto a la relación comercial que motivó la entrega de los cheques por parte de C. (confr. fs. 13 de los autos principales).

12º) Que, de las pruebas obrantes en los autos principales, surge que la cuenta girada no habría contado con saldos para hacer frente a cheques de la envergadura de los cuestionados en los autos principales y que otras cuentas del librador habrían registrado rechazos desde tiempo antes de los libramientos analizados, sin perjuicio de que aquéllos no formen parte del objeto de autos.

En este sentido, si bien al momento de prestar la declaración indagatoria y mediante el recurso de apelación interpuesto, R. S. C. refirió que “…detrás de la falta de pago del cheque, se encuentra la frustración de un negocio inmobiliario…”, no se advierte, y no fue explicado por el imputado, cómo los proyectos mencionados consistentes en “un barrio cerrado…con amenities varias…” y “…un establecimiento educativo dentro del desarrollo inmobiliario…” hubieran permitido al librador creer que los cheques serían pagados, o que hubieran dado lugar a acreditaciones bancarias para las fechas de vencimiento de los cartulares librados, ya que éstos fueron entregados al denunciante en los meses de mayo, junio y agosto de 2019 para ser pagados entre julio y noviembre de 2019.

También lleva a la conclusión, con los alcances de la presente etapa procesal, en torno del conocimiento que R. S. C. habría tenido de que los cheques no serían pagados, el hecho de que otras cuentas corrientes vinculadas con su operatoria, o con otras sociedades de las que él era presidente en el año 2019, habrían tenido rechazos de cheques en fechas previas y contemporáneas a las de emisión de aquéllos objeto de investigación del legajo principal.

El conocimiento de aquella imposibilidad de pago por parte de R. S. C. se refuerza por la situación dada en relación a otra de las cuentas con las que habría operado en aquella época, que surge de lo informado en los autos principales por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto hizo saber que la cuenta corriente de titularidad de R. S.A. en aquel banco, en la cual R. S. C., junto con otra persona, se encontraba autorizado para librar cheques, fue cerrada con fecha 25/6/2019 “…por instrucciones de la Oficina de Prevención y Lavado de Activos…” y, con fecha 1/7/19, se rechazó el cheque Nº 55915/3 “…por causal Cta. Cerrada Sin fondos…” (confr. fs. 117 del expediente).

La situación de la cuenta corriente mencionada, se corrobora mediante los resúmenes bancarios correspondientes al período entre el 28/12/18 y el 25/6/19, de los que surge que en las fechas 26/2/19, 27/2/19, 7/3/19, 11/3/19, 19/3/19, 25/3/19, 3/4/19, 4/4/19, 8/4/19, 12/4/19, 27/5/19, 28/5/19, 3/6/19, 5/6/19, 19/6/19, 21/6/19 y 24/6/19 se asentaron movimientos por el concepto “COMISIÓN CHEQUE RECHAZADO”. En tanto, en los días 28/2/19, 6/3/19, 13/3/19, 14/3/19, 15/3/19, 20/3/19, 27/3/19, 3/4/19, 4/4/19, 10/4/19, 15/4/19, 16/4/19, 24/4/19, 21/5/19, 24/5/19, 30/5/19, 3/6/19, 6/6/19 y 7/6/19 se registraron débitos por el concepto “MULTA BCRA RECHAZO CHEQUE” (confr. informe de fs. 117 y extractos bancarios del Banco de la Provincia de Buenos Aires digitalizados en el sistema informático LEX 100 con fecha 23/3/21).

13º) Que, tampoco puede prosperar lo argumentado por la defensa en cuanto a que “…no existe afectación alguna al bien jurídico tutelado por la figura penal…” y que “Distinto sería el caso si el imputado retira los fondos antes de que los cheques se presentan al pago, en ese caso sí se consumaría el delito reprochado, aunque está claro que ello no ha sucedido, por el contrario se ha certificado que la cuenta nunca contó con fondos…”, toda vez que, más allá de lo señalado precedentemente en torno de los fondos insuficientes registrados por la cuenta girada, el bien jurídico tutelado por el art. 302 del Código Penal es la fe pública, y el retiro de los fondos luego de librar los cheques, no es un elemento requerido por el tipo objetivo, bastando el conocimiento en el momento de librarlos de que no serían pagados por la entidad bancaria.

En este sentido, cabe expresar que “Es suficiente, entonces, para la consumación típica, la entrega del cheque a un tercero, sabiendo que no podrá legalmente ser pagado al tiempo de su presentación al banco…” (Buompadre, Jorge Eduardo y Romero Villanueva, Horacio J., Delitos cometidos mediante cheques, Mario A. Viera Editor, pág. 157).

14º) Que, por el análisis de los elementos reunidos en autos, dada la situación negativa previa y subsiguiente de las cuentas bancarias que operaba R. S. C. en la época de los hechos, la magnitud de las sumas por las cuales fueron librados los cheques, en comparación con los saldos que presentaba la cuenta girada y los montos que se venían operando, así como la circunstancia que la misma no contaba con la autorización para girar en descubierto, es posible afirmar, con el alcance que esta etapa del proceso requiere, que aquellos cheques fueron librados por el nombrado “a sabiendas" de que al tiempo de las presentaciones respectivas no podrían ser legalmente pagados (inciso 2º del art. 302 del Código Penal; confr., en lo pertinente, CCC 8630/2014/5/CA3, res. del 29/11/2018, Reg. Interno Nº 1035/18, CCC 70932/2013/1/CA4, res. del 22/08/2019, Reg. Interno Nº 582/19; CPE 849/2016/3/CA2, res. del 11/03/2020, Reg. Interno Nº 121/20, de la Sala “B” de esta Cámara).

15º) Que, al respecto cabe recordar que sin perjuicio de la necesidad eventual de producir alguna prueba, y por los resultados que aquélla pudiera traer aparejada en el futuro, no pueden soslayarse las conclusiones expresadas por los considerandos anteriores –que se basan en las constancias que actualmente se encuentran incorporadas a la encuesta–, ni se impide adoptar el temperamento que se establece por el art. 306 del ordenamiento adjetivo, pues por aquel ordenamiento se prevé el carácter provisorio, revocable y reformable del auto de procesamiento (art. 311 del C.P.P.N.), precisamente para que el juez pueda ponderar aquellas circunstancias futuras en el supuesto en que se produjesen (confr. Regs. Nos. 1036/05, 132/08, 7/11, 379/11, 703/11, 762/11, 161/12, 237/15 y 167/16, entre muchos otros, de la Sala “B” y CPE 1801/2018/3/CA1, res. del 04/03/21, Reg. Interno Nº 66/21, de esta Sala “A”, ambas de esta Cámara). En este sentido, se ha establecido: “…para el dictado del auto de procesamiento se requieren elementos de prueba por los cuales, al menos, se permita corroborar la existencia de un estado de probabilidad con respecto a la comisión del delito investigado, y a la participación culpable de los indagados por aquel hecho…” (confr. CPE 1804/2018/3/CA2, res. del 29/12/2020, Reg. Interno Nº 432/20 y CPE 1801/2018/3/CA1, res. del 04/03/21, Reg. Interno Nº 66/21, entre otros, de esta Sala “A” y Regs. Nos 606/10 y 237/15, entre otros, de la Sala “B”, ambas de esta Cámara).

16º) Que, por todo lo expresado, corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto por aquella el señor juez a cargo del juzgado “a quo” dicto el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de R. S. C.

17º) Que, con relación al monto del embargo dispuesto respecto de los bienes de R. S. C., corresponde expresar que por la resolución recurrida, se expresaron los motivos en función de los cuales se estableció el monto del embargo que dispuso y la defensa no logró demostrar la improcedencia concreta de la medida cautelar dispuesta ni el desajuste de aquélla de acuerdo con las eventuales y diversas obligaciones previstas por el artículo 518 del C.P.P.N.

En este caso, además, corresponde recordar que no se exige al juzgado “a quo” el cálculo exacto de la suma que eventualmente correspondería ingresar en concepto de multa, sino que basta efectuar una evaluación aproximada de aquella suma teniendo en consideración las constancias de la causa, y aquello es lo que el señor juez a cargo del juzgado de la instancia anterior hizo por la resolución recurrida, sin que por los argumentos de la parte recurrente se logren conmover los fundamentos expresados mediante aquella decisión, por lo que también corresponde confirmar el punto II de la resolución apelada.

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución recurrida.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 96/2013 de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase al Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3, Secretaría Nº 5.

Firman los suscriptos, atento a la actual integración de esta Sala (confr. Acta Nº 4186 de Superintendencia de esta Cámara).

El Dr. R. Enrique Hornos no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nación). – Carolina L. I. Robiglio. – Eduardo G. Farah (Prosec.: Micaela Ponce).

A., M. s/apelación

Decreta la juez conforme lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal que la querellante, radicada en el exterior siendo damnificada por el uso indebido de su usuario de AFIP debe adecuar sus peticiones a la forma prevista para el ejercicio de la acción privada, lo que ésta recurre ante la Cámara Federal que revoca tal pronunciamiento al no poderse descartar que los hechos constituyeran delitos de acción pública.

Buenos Aires, 06 de febrero de 2024.

Y Vistos: y Considerando:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud de la impugnación que la querella dedujo contra el decreto de fecha 30 de noviembre, en tanto le impuso “adecuar sus peticiones” a la forma prevista para el ejercicio de la acción privada.

Esa parte consideró que lo así dispuesto resultaba incompatible con lo establecido en el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Nación y las obligaciones contempladas en la Ley 27148. Además, sostuvo que discrepaba con la calificación fijada por el Ministerio Público Fiscal pues no podía descartarse que los hechos denunciados constituyeran “delitos de acción pública”.

2. Inicialmente, M. S. A. denunció ante la Unidad Fiscal especializada en Ciberdelincuencia de la Policía Federal que, encontrándose radicada en el exterior del país, advirtió que se habían efectuado modificaciones en su usuario de AFIP, que habrían tenido lugar entre el 29 de noviembre de 2022 y el 14 de junio del año pasado. A través de esos ingresos no autorizados a su usuario tributario se habrían creado facturas pertenecientes a una nueva empresa, sobre la cual dijo no haber tenido participación alguna. Además, manifestó haber recibido intimaciones del organismo recaudador para que presentara las declaraciones juradas correspondientes (bienes personales; ganancias; IVA) y que cumpliera con los pagos omitidos (incluida la multa).

Luego, amplió su denuncia, precisando que sin su conocimiento, pero desde su usuario tributario se emitieron cincuenta y nueve facturas tipo A (por un valor de doscientos cincuenta millones, ciento ocho mil, ciento catorce pesos con noventa y siete centavos –$250.108.114,97–), utilizando distintas razones sociales que le resultaban ajenas –“A.”, “L. y T. M.” y “C.”– en varias oportunidades. También hizo saber que por ese medio irregular se realizaron pagos impositivos y que se presentaron declaraciones juradas en el sistema virtual.

En esa segunda ocasión informó que le había sido iniciado un juicio de ejecución fiscal (expediente nº 594301) en el que se le dictó una medida cautelar de naturaleza patrimonial, de fecha dieciséis de mayo de 2023, por una suma de dos millones setecientos treinta mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($ 2.730.954).

Finalmente, su letrado patrocinante expresó su voluntad de constituirse en parte querellante, y luego de relatar los hechos, propuso que la investigación se desarrollara en relación a una posible falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal); de seguido requirió que se produjeran medidas probatorias concretas orientadas a verificar los extremos alegados en su denuncia.

A fines del año 2023 se resolvió el conflicto de competencia negativo que se había planteado entre la instructora y su par de la justicia en lo Penal Económico. Allí se sostuvo que al margen del resultado que arrojase el progreso de la investigación y más allá de la presunta/posible existencia de conductas delictivas de matriz tributaria (desconocidas a esa fecha), la declinatoria efectuada por el juzgado que previno resultaba prematura (ver CFP 2451/2023/1/CA1, del 9/11/2023).

Posteriormente, sin ningún elemento novedoso que otorgara precisiones al cuadro fáctico del caso, el representante del Ministerio Público Fiscal –en quien se había dispuesto la delegación de la instrucción– dictaminó que “abandonaba” el impulso de la acción penal porque consideraba que la persecución de estos hechos –que sostiene se adecuarían típicamente en los artículos 153 bis y 157 bis del Código Penal– sería de naturaleza privada (artículo 73 del mismo texto legal).

En ese contexto fue que la jueza de primera instancia hizo saber a la querella que el proceso continuaría en los términos del artículo 7 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, intimándola a “adecuar sus peticiones”.

3. Dado que en el caso no se ha puesto en duda la razonabilidad del dictamen de la fiscalía, el análisis del Tribunal debe circunscribirse a los agravios que atacan al aludido pronunciamiento de la jueza de instrucción.

Con esa misión, se dirá que la lectura del trámite lleva a concordar con los agravios de la querella, pues no es posible descartar a esta altura de la investigación que los hechos denunciados configuren un delito de “acción pública”. Es que ninguna medida se practicó en pos de develar adecuadamente los episodios denunciados, omisión que en este punto inicial del expediente impide dimensionar la extensión del presunto ilícito e identificar a quienes se habrían visto involucrados en él. Debe agregarse a ello que al momento de constituirse en parte querellante la recurrente postuló medidas probatorias conducentes para esclarecer dicha trama (artículo 193 del Código Procesal Penal de la Nación), pero ninguna de ellas fue hasta el momento evaluadas en el sumario.

De hecho, la falta de avance en el conocimiento de los acontecimientos lleva a observar que la situación actual del legajo es la misma que se ponderó en el marco del incidente de incompetencia nro. 2451/2023/1, donde se concluyó que el mencionado estado incipiente de la pesquisa impedía afirmar –a la vez que descartar– las hipótesis delictivas de “acción pública” que se habían planteado.

En definitiva, las referencias efectuadas en esta pieza alcanzan para admitir la procedencia del recurso de la querella, por lo que se RESUELVE:

REVOCAR el pronunciamiento dictado por la jueza de grado el pasado 30 de noviembre de 2023, ENCOMENDANDO que proceda con arreglo a los lineamientos fijados en los considerandos.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico. – Martín Irurzun (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

B., A. J. s/nulidad y procesamiento

Solicita la defensa la nulidad del procedimiento en el cual personal policial detuvo, a su juicio sin motivo válido, al imputado que se trasladaba en un motovehículo, exhibiendo entonces documentación adulterada, lo cual aquél considera no probado por existir, a su criterio, discrepancias entre las actas y las declaraciones posteriores en sede judicial, verificándose posteriormente la adulteración también de los números de cuadro y motor del rodado, confirmándose por mayoría lo resuelto.

Buenos Aires, 05 de diciembre de 2023.

Vistos y Considerando:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Hernán Diego Silva, a cargo de la Defensoría Publica Oficial en lo Criminal y Correccional Federal nº 3, en representación de A. J. B., contra el decisorio a través del cual se procesó sin prisión preventiva al nombrado en orden al delito de uso de documento público adulterado, agravado por tratarse de un documento destinado a acreditar la titularidad de un vehículo automotor, en concurso ideal con el de alteración de un objeto registrable y encubrimiento –agravado por haber sido cometido con ánimo de lucro– (artículos 45, 54, 296 en función del 292 segundo párrafo, 289 inc. 3 y 277 apartado 1º, inc. 3 del Código Penal; mandando a trabar embargo sobre sus bienes por la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo G. Farah dijeron:

II- En primer lugar, la defensa del encartado solicitó la nulidad del procedimiento por el cual el personal preventor detuvo a B. y de todo lo actuado en consecuencia. En ese sentido, expresó que los agentes no contaron con un antecedente válido para interceptar y detener al encartado (artículo 284 del Código Procesal Penal de la Nación).

De otro costado, planteó que los elementos de cargo colectados en la causa no resultaban suficientes para fundar su procesamiento. Sostuvo al respecto que no se encontraba acreditado que B. haya sido la persona que exhibió la documentación del vehículo cuestionado, en función de las discrepancias que encontró entre lo expuesto en las actas de detención y las posteriores declaraciones testimoniales brindadas en sede judicial por los oficiales T. y S. C..

De manera subsidiaria, criticó el monto del embargo por considerarlo excesivo.

III- Las actuaciones se iniciaron el día 8 de julio de 2022 a las 02:40 hs., oportunidad en la que el Oficial Primero C. T. observó a dos personas a bordo de una moto marca Honda, modelo Wave 110S, dominio A041xxx, circulando a gran velocidad por la calle Freire, estacionándola sobre la vereda a la altura catastral nº 3xxx, esquina Núñez, para luego retirarse caminando en sentido contrario al tránsito.

En razón de ello, se dispuso a detener a quienes resultaron ser A. J. B. y F. E. M. con fines identificatorios, logrando interceptar a M., mientras que B. procuró darse a la fuga descartando en el camino una bolsa de nylon que contenía herramientas.

El nombrado fue finalmente detenido por el Oficial Mayor S.

Asimismo, se sumó al procedimiento la Inspectora D. E. S. C., quien requirió la documentación relativa a la moto y tras requisar a las dos personas implicadas procedió al secuestro del vehículo y de los objetos de interés, entre los que destaca una cédula de identificación vehicular cuya expedición se atribuye a la DNRPA Nº APA05959, a nombre de R. A. S.

La causa fue inicialmente radicada en el Juzgado Nacional de Menores Nº 2, Secretaría Nº 4, y la instrucción delegada en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Nación, en la Fiscalía Nacional de Menores Nº 3.

En dicho trámite, fue oída en sede policial R. A. S., quien manifestó que había vendido su moto marca “Honda”, modelo “Wave 110S”, con dominio colocado “A04xxxx”, chasis “8CHJA3700JP0xxxx”, Nº de motor “JA37E-38xxxx”, a una persona llamada K. J. C. Ella manifestó que C. le informó que a su vez le había vendido la moto a A. E. G., pero que aún no había hecho entrega de la misma.

Posteriormente, se estableció comunicación telefónica con K. J. C., quien indicó tener en su poder el motovehículo indicado, así como la cédula de identificación correspondiente, agregando además que realizó la verificación policial para llevar adelante la transferencia del mismo.

Tras ello, personal del Destacamento Troncos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires compareció en la calle Mosconi Nº 2xxx, donde se entrevistó con J. K. C., quien manifestó haberle vendido la moto al mencionado G.

Por otro lado, se ordenó la realización de una pericia por parte del Área Técnica Vehicular y Revenido Químico de la Policía de la Ciudad a fin de determinar la originalidad de las numeraciones de cuadro, motor y dominio colocado. Producto de ello, el informe pericial nº 570/2022 concluyó que las numeraciones de motor “JA37E38xxxx” y de cuadro “8CHJA3700JP0xxxxx” se encuentran adulterados “no siendo los originales realizados por fábrica terminal”.

Asimismo, se incorporó el informe pericial nº 935/2022, elaborado por la División Investigación Documental del Departamento Scopométrico de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, del que surge que la cédula de identificación de la moto nº APA0xxxxx, y la chapa patente Mercosur atribuida al dominio A0xxxxx, son apócrifas.

Así las cosas, el 17 de noviembre de 2022, el Juzgado Nacional de Menores Nº 2 se declaró incompetente en razón de la materia, tras lo cual la causa quedó radicada en este fuero.

En función de lo expuesto, se le recibió declaración indagatoria a B. y declaración testimonial a los oficiales que participaron en el procedimiento, tras lo cual se dictó la resolución que hoy viene apelada.

IV- Antes de adentrarnos en el fondo de la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada, corresponde evaluar el planteo de nulidad anunciado en el considerando nro. II de este voto.

Los cuestionamientos en torno a la actuación del personal de la Policía de la Ciudad no habrán de ser receptados favorablemente, en tanto no se advierte que la prevención, en principio, haya obrado de una manera irregular. Así pues, en el acta inicial del sumario que diera origen a la presente pesquisa, que se encuentra digitalizada, fueron expresadas las circunstancias que condujeron a la realización del procedimiento.

En este sentido, el Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que existiendo determinadas circunstancias alegadas por el personal policial y no siendo estas manifestaciones inconducentes para proceder en consecuencia, no resulta esta la etapa procesal oportuna para decidir este tipo de cuestiones, si no el eventual debate a realizarse en autos de acuerdo al panorama más completo que allí se colecte (de esta Sala, c no 23.411 “Lombardi”, rta. 28.2.06, reg. no 24.833, c. no 27.873 “Maidana”, rta. 25.6.09, reg. no 30.084, c. no 28.109 “Badaracco”, rta. 1.9.09, reg. no 30.300, c. no 32.668 “Silva Bustamante”, rta. 19.12.12, reg. no 35.521, CFP 20944/2018/1/CA1, no interno 43.526, “Rojas”, rta. 23.8.19, reg. no 47.930 y sus citas, entre otras).

Por lo demás, cabe resaltar que los hechos que motivaron la intervención objetada aparecen conocidos por razones funcionales e inherentes al rol de los agentes, sin que se hayan alegado –ni mucho menos probado– motivaciones distintas (ver de esta Sala II, causa no 32.698 “Ponte Bolo y otros”, reg. no 35.552, rta. el 27/12/12 y sus citas; y de la Sala I, causa no 48.612 “Gómez”, reg. no 1.267, rta. el 10/10/13 y sus citas).

Por tales motivos, en línea con el carácter restrictivo que impera en la materia (artículo 166 del Código Procesal Penal de la Nación y C.S.J.N., Fallos 182:398; 190:142; 200:180; 247:387; 249:51; 307:531), votaremos por rechazar la nulidad formulada por la parte.

V- Ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, es dable señalar que la materialidad del hecho se encuentra acreditada y no ha sido controvertida por la defensa. A raíz de ello, puede afirmarse provisoriamente que la chapa patente A04xxxx y la cedula de identificación de vehículos APAxxxxx son apócrifas, y que las numeraciones del motor y cuadro de la moto aludida previamente fueron adulteradas.

En lo que refiere a la discutida intervención de B. en ese acontecimiento, debe decirse también que el relato policial lo coloca en posesión del bien y de la documentación aludida.

En efecto, el acta policial que dio origen a la causa muestra esta sencilla secuencia: (1) el imputado desciende de la moto; (2) percibe la presencia policial; (3) se desprende de una bolsa negra; (4) intenta darse a la fuga; (5) se lo detiene en las inmediaciones del lugar del hecho; y (6) hace entrega de la documentación falsa objeto de imputación. Vale aclarar que la Inspectora S. C. ratificó en sede judicial el contenido y la firma que luce en el acta, más allá de reconocer que para ese entonces ya no recordaba ciertas cuestiones puntuales del hecho en virtud del tiempo transcurrido.

Así las cosas, las pruebas reseñadas, examinadas en conjunto, permiten sostener, con probabilidad positiva, la intervención de B. en el hecho que se le atribuyó. Por ello, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda –extremo que no fue objeto de crítica en este recurso–, propondremos al acuerdo que se confirme el auto impugnado.

VI- Por último, en relación al monto fijado en concepto de embargo, ha de señalarse que su mensuración no luce excesiva a la luz de las pautas de los artículos 518 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación, si se repara en que, junto a la tasa de justicia y demás gastos del proceso, la suma busca garantizar el eventual pago de los honorarios que pudieran corresponder a la asistencia oficial (artículo 70 de la ley 27.149) y la pena de multa inherente al tenor del hecho que se investiga –artículo 22 bis del Código Penal–.

El Dr. Roberto J. Boico dijo:

VII- La apelante objetó la validez del procedimiento que dio origen a esta investigación. Sus cuestionamientos se sustentan en que la detención y posterior requisa del imputado no se adecuan al supuesto previsto en los artículos 184, 230, 230 bis y 284 del ordenamiento ritual.

En diferentes precedentes de la Sala precisé los principios que rigen en esta materia (conf. mi voto en el expediente CFP 8635/2020/1/CA1 “M. G., S. S. s/ procesamiento y embargo” del 16/3/23). Allí mencioné cuales eran los estándares convencionales fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina. Fondo y Reparaciones” (Sentencia de 1 de septiembre de 2020. Serie C nro. 411).

Referí que, en aquél precedente, el Tribunal de Derechos Humanos declaró que los artículos 230 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación, vigente a la época de la detención del Sr. Tumbeiro, (y aún ahora merced la implementación paulatina y parcial del nuevo digesto adjetivo según ley 27.063), y el artículo 1º de la ley 23.950, constituyeron un incumplimiento del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos (supra párr. 62 a 110). Sin embargo, la adopción del nuevo Código Procesal Penal Federal, en cuyo artículo 138 se regula la habilitación para realizar requisas sin orden judicial, fue asumido por la Corte IDH como un avance del cumplimiento en adoptar medidas legislativas de derecho interno, sin perjuicio de lo cual, agregó, las mismas no abarcan la totalidad de las violaciones declaradas en esa sentencia (ver párrafo 212).

Ahora. El artículo 138 del Código Procesal Penal Federal reza: “Requisa sin orden judicial. Sólo podrá procederse a la requisa sin orden judicial de la persona e inspeccionar los efectos personales que lleve consigo, así como el interior de los vehículos, aeronaves y embarcaciones de cualquier clase, ante la concurrencia de los siguientes supuestos: a. Existan circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; b. No fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de que desaparezcan las pruebas que se intentan incautar; c. Se practique en la vía pública, o en lugares de acceso público. Si correspondiera, se practicarán los secuestros del modo previsto por este Código, y se labrará un acta, expresando los motivos, debiéndose comunicar la medida inmediatamente al representante del Ministerio Público Fiscal para que disponga lo que corresponda”.

Comparemos ahora la legislación de ambos protocolos procesales, teniendo en cuenta que aún el dispositivo del Código Procesal Penal Federal no fue puesto en vigencia por la respectiva Comisión Bicameral, al menos en la región donde este tribunal tiene competencia (138 del C.P.P.F. y 230 bis del C.P.P.N.):

Como vemos ilustrado, a los recaudos exigidos para validar la inspección en el artículo 230 bis –requisitos de razonabilidad y objetividad de las circunstancias previas– se suman en el nuevo dispositivo la imposibilidad de esperar la orden judicial en función de un peligro concreto de verse frustrada la obtención del material probatorio.

Muy bien, no es tarea del tribunal emprender modificaciones legislativas, pero sí fomentar prácticas conducentes a lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en la Convención. La tarea es compatibilizar las reglas locales aplicables al supuesto en examen con los parámetros internacionales que, recogidos en la Constitución Nacional (75.22), constituyen normas de raigambre constitucional. El norte: evitar arbitrariedades en supuestos de detención, requisa corporal o registro de un vehículo. En lo que a los jueces refiere, entonces, debemos incrementar (y hacer más riguroso) el control de convencionalidad tomando en cuenta las interpretaciones que la Corte IDH hace de la Convención Americana de Derechos Humanos, en particular de la cláusula 7 (ver párrafo 122), a la vez que fijar un estándar de actuación que el propio tribunal regional indicó como superador del anterior. Esto es: establecer, como mínimo, para la realización de una intromisión, el seguimiento de las pautas fijadas en el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal, que aunque no puesto en vigencia aún por voluntad legislativa en nuestra región, constituye una reglamentación directa del derecho constitucional/convencional, pero por sobre todo la expresión de la voluntad del pueblo argentino cristalizada en la ley procesal sancionada por el Congreso.

Entonces, la norma citada nos plantea los siguientes supuestos de excepción para la requisa sin orden judicial: 1) Circunstancias previas que razonable y objetivamente permitan presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito; 2) no fuere posible esperar la orden judicial ante el peligro cierto de la desaparición del material probatorio; 3) se practique en la vía pública.

Además, y de acuerdo a los lineamientos que desarrollé en precedentes de esta Sala (conf. mi voto en CFP 6268/2019/1/CA1, resuelto el 13 de mayo de 2021, y en CFP 4171/2015/1/CA1 “Gutiérrez, Raúl s/procesamiento y embargo”, resuelto el 2 de septiembre de 2021, entre otros) debo agregar que, además de la constatación de tales circunstancias, ellas deberán documentarse con propósitos de ulterior evaluación por parte de las autoridades judiciales. Se ha dicho al respecto que: “una vez que el agente de prevención se encuentra ante alguna de esas hipótesis exigidas por la ley para proceder, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas u actos (en especial actitudes del imputado) que generaron sus sospechas” (Ciraolo Jorge Ramón Daniel s/ Estafa y hurto” – rta. el 20/10/2009 – Fallos: 332:2397, disidencia de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni).

Alguna jurisprudencia, relativa a la validez de una orden judicial de restricción, sostuvo que: “Exigir, como en el fallo apelado, un conocimiento certero de la comisión de un delito significa establecer un criterio que la ley procesal penal no ha fijado en el artículo 230, que contempla la necesidad de un auto fundado en ‘motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito’” (dictamen del Procurador interino al que la Corte remite en causa: “Corbero, Silvia Andrea s/ Infracción ley 23.737(Art. 5.c)”, rta. 25/10/2016 – Fallos: 339:1514); y en otro precedente, atenido a la validez de actos de las fuerzas de seguridad, se dijo que: “De los arts. 284 y 184, incs. 5 y 8 del Código Procesal Penal de la Nación y el art. 1º de la ley 23.950 modificatorio del decreto-ley 333/1958 surge que el legislador prescribió la existencia previa de determinadas circunstancias que generen un grado de sospecha para llevar a cabo la detención o la requisa corporal, tales como ‘indicios vehementes’, ‘circunstancias debidamente fundadas’ o ‘motivos para presumir’, de modo que, más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que un policía no está autorizado a realizar detenciones indiscriminadas” (del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Ciraolo” ya mencionado).

En definitiva, los denominados “indicios vehementes”, “circunstancias previas objetivas y razonables” o “motivos para presumir” la comisión de un delito, que no son más que insumos para fundar una “sospecha”, dependerán siempre de un contexto empírico único que se exhibirá, con mayor o menor claridad, en cada investigación judicial. La sospecha por definición, como fundamento para actuar, se apoya en creencias o suposiciones a partir de conjeturas fundadas en ciertos indicios o señales. Mientras que ciertos comportamientos podrán juzgarse de “sospechosos” en alguna situación contextual, en otra serán irrelevantes; juzgarlo así dependerá de un conjunto de factores objetivos atravesados por la subjetividad de quien los interprete.

Lo aconsejable sería que la evaluación del comportamiento calificable de sospechoso pueda ser juzgada como tal por cualquier ocasional espectador del evento, algo así como universalizar el carácter sospechoso de la conducta concreta que se examina. Pero hay ciertas restricciones para la elaboración del concepto de sospecha en un estado constitucional de derecho. Así, lo sospechoso nunca podrá sustentarse en estereotipos fundados en razón del sexo, la franja etaria, la profesión del culto religioso, las elecciones sexuales, el color de piel, la elección política, la nacionalidad, los modelos o apariencias fisonómicas, el carácter de miembro de pueblo originario, la ausencia de recursos económicos, entre otros. No es el sujeto lo que determina la sospecha, sino la acción que eventualmente realice en un contexto situacional único.

Finalmente, tampoco acordará validación a la “sospecha” el ulterior hallazgo que pudiera resultar de la intromisión que en ella se fundó, pues de ser así la legalidad del procedimiento estaría condicionada a un criterio consecuencialista, y merced a ello se erigiría un estándar moral inaceptable de fines que justifican medios; de allí a un estado totalitario existe tan sólo un paso.

Pues bien, según los documentos iniciales de la causa, la detención “con fines identificatorios” y posterior requisa se produjeron en la vía pública, en el marco de tareas de prevención llevadas a cabo por personal de la Policía de la Ciudad.

En ese contexto, el acta labrada por el oficial primero T. indica que “…visualiza un motovehiculo con dos masculinos, el cual circulaba a gran velocidad por la arteria Freire, los cuales dejan estacionado luego el rodado en la intersección Freire y Núñez, para luego dirigirse a pie por la misma arteria en sentido contrario al tránsito. Por lo narrado y a fines identificatorios es que pide el apoyo correspondiente mediante frecuencia radial, es cuando procede a detener la marcha de los masculinos…”.

Al momento de declarar en sede judicial, ante la pregunta formulada a instancia de la defensa respecto de los motivos que habrían justificado ese procedimiento, el agente policial T. aclaró: “Al momento de detenerlos, no identifiqué alguna maniobra delictiva antes de detenerlos. Así, como tampoco observé o sospeché que pudieran estar por cometer algún delito”.

Frente a ello, es necesario concluir que la conducta del imputado no evidenció realmente una actuación de las características requeridas por la ley para detener y requisar. De hecho, estando a los propios términos de la declaración citada en el párrafo anterior, estacionar una moto y caminar en sentido contrario al tránsito, y tan sólo eso, constituye un evento absolutamente anodino que no despierta sospecha alguna, al menos bajo los parámetros que impone el artículo 138 del Código Procesal Penal Federal. De todos modos, si quisiéramos emparejar el suceso con los dispositivos del código procesal según ley 23.984, la respuesta sería idéntica.

Por tanto, propondré al acuerdo que se declare la nulidad del acto atacado por la defensa (artículos 167 y 168 del Código Procesal Penal de la Nación).

Dejo así expresado mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico (en disidencia). – Martín Irurzun (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

***

C., C. I. s/extinción de la acción penal por prescripción

Declara el a quo la vigencia de la acción penal en causa seguida a quien en virtud de sus conocimientos informáticos habría efectuado ataques a una empresa para afectar la prestación de servicios a sus clientes, no encontrándose aún establecida definitivamente la calificación legal en que deben subsumirse los hechos, recurriendo la defensa ante la Cámara Federal que confirma lo resuelto.

Buenos Aires, 05 de octubre de 2023.

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el doctor Germán Alejandro Cámara, quien asiste legalmente a C. I. C., contra el auto que dispuso declarar vigente la acción penal respecto del imputado.

II. Los cuestionamientos del recurrente, expuestos al apelar y mantenidos en ocasión de informar en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, se centralizan en atacar el encuadre jurídico que se aplicó a las conductas investigadas y refieren a cuestiones de índole probatoria que exceden el marco de la vía intentada.

Al respecto, los Doctores Martín Irurzun y Eduardo Farah dijeron:

A modo de inicio corresponde señalar que esta investigación tuvo su origen en razón de la denuncia efectuada por el Socio gerente de la empresa Lxxxx SRL, H. D. D., con el patrocinio letrado de los doctores, Claudio Fabián Dipardo y Julio C. Fonrouge, en donde pusieron en conocimiento que a partir del día 22 de julio de 2020 comenzaron “a sufrir lo que se conoce técnicamente como ‘ATAQUE DE DENEGACION DE SERVICIO’ o sus siglas ‘DDOS’ siendo blanco y víctima de unos 280 ataques diarios (en promedio) según nuestros sistemas de mitigación… Que, este ataque ha afectado, y viene afectando seriamente, nuestra economía empresaria y patrimonio, así como también la provisión de servicio a unos 4000 usuarios particulares y a empresas”.

Desde el comienzo de la causa se encuadró preliminarmente ese accionar bajo las figuras legales previstas en “los artículos 197, 183, 2º párrafo y 184, inc. 5º y 6º de nuestro rito penal, por la interrupción en las comunicaciones electrónicas, el daño informático generado al particular y su agravamiento en tanto la afectación de los servicios públicos supra detallados. Ello sin perjuicio de que el avance de la investigación permita a VS encuadrar y ampliar las maniobras ilícitas en otros tipos penales”.

Ahora bien, el análisis de las actuaciones permite advertir que el rechazo del planteo articulado en autos ha sido acertado.

El representante del Ministerio Público Fiscal, desde el momento en que formuló el requerimiento de instrucción (4 de noviembre de 2020, ver lex 100) hasta la ocasión de contestar la vista de rigor –que importó la sustanciación de este planteo–, enfatizó que los hechos que se investigan en esta causa encontrarían proyección en las previsiones de los artículos 197 y 183 –agravada según el artículo 184– del Código Penal, las cuales prevén penas máximas de 2 y 4 años de prisión respectivamente (ver dictamen de fecha 16 de agosto de 2023).

Es así que, estando al máximo de duración de la pena del delito más gravoso postulado –4 años de prisión– y al momento en el que se habrían consumado los ilícitos –entre el 22 de julio y el 16 de septiembre de 2020 y entre el 2 de abril y el 20 de abril de 2022–, se concluye que al presente no ha transcurrido el plazo requerido para que opere la extinción de la acción penal –conf. artículo 62, inciso 2do., del Código Penal–.

Recuérdese que, a los fines de resolver planteos de esta naturaleza, debe estarse a la calificación más gravosa de las que eventualmente correspondan a las conductas, así como al mayor nivel de desarrollo del iter criminis (cfr. de esta Sala, CFP 38757/2009/4/CA5 del 28/12/18 y sus citas; asimismo, CNCP, Sala III, “Wenstein”, reg. nº 175.00.3 del 10/04/2000; CNCP, Sala IV, “Peterson”, reg. nº 8561.4 del 24/04/2007). En efecto, “…si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad en el incidente de prescripción, sin perjuicio que al tiempo del pronunciamiento definitivo se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces, y recién allí, la prescripción de la acción luego del debate en donde las partes hayan tenido oportunidad de probar y alegar sobre las características del suceso para darle uno u otro encasillamiento legal…” (ver en tal sentido, de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa nº 994 “D’Ortona”, rta. 10.7.97, reg. nº 1515; causa nº 1230 "Imexar", rta. 9.10.97, reg. nº 1640; Sala III, causa nº 2277 “Weinstein”, rta. 10.4.00, reg. nº 175; causa nº 3309, “Saksida”, rta. 21.5.01, reg. nº 305, entre otras; de este Tribunal, CFP 8829/2014/CA2, reg. 47.007 y sus citas).

Sentado lo expuesto, habrá de hacerse hincapié en que la lectura realizada por el Fiscal y la Jueza de grado respecto de la significación legal de los sucesos no puede considerarse irrazonable, más allá de lo que en definitiva se resuelva en punto a la intervención que el nombrado pudo, o no, tener en la trama denunciada –cuestión que es ajena a este limitado marco de conocimiento–, máxime teniendo en cuenta que hasta el momento no fue convocado en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.

El doctor Roberto José Boico dijo:

Comparto la solución a la que arriban los colegas de Sala, por lo que votaré en igual sentido. Sin perjuicio de ello agregaré algunas consideraciones.

No hay en este litigio emplazamiento alguno en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, y menos aún decisión de mérito conforme las alternativas previstas en la ley adjetiva que haya calificado, provisionalmente, los comportamientos de presunta significación penal que aquí se están pesquisando. De allí que la calificación estimativa a efectos del cómputo de la prescripción deberá extraerse de los elementos acopiados en la investigación penal preparatoria, con especial referencia a los hechos que se han denunciado y por los cuales el Ministerio Público Fiscal oficializó otrora el acto de requerimiento en los términos del artículo 188 del Código Procesal Penal de la Nación (ver presentación de fecha 4 de noviembre de 2020). Es en esa relación circunstanciada del hecho que indica la ley (inciso 3 del artículo 188) donde se hallará el insumo necesario para efectuar la adjudicación jurídica que permita examinar la pervivencia de la pretensión punitiva, sumado a eventuales elementos novedosos que pudieran incorporarse al legajo producto de la realización de diligencias probatorias.

Generalmente las partes en dichos actos (artículos 180/188 y 83 del Código Procesal Penal) auspician alguna calificación tentativa de los hechos por los cuales requieren/denuncian, canalizando así sus estrategias acusadoras orientadas al éxito de sus pretensiones punitivas. Empero, el tribunal puede –y debe– examinar la racionalidad de aquella transitoria calificación legal (si la hubiere en las demandas punitivas) extraída del relato que principia la investigación, y de sus sucesivos aportes, pues de lo contrario dejaría librado al sólo arbitrio argumental de los acusadores aquella provisoria subsunción de los hechos, extremo inaceptable a cuenta de que son las reglas de derecho las únicas que gobiernan la tópica del instituto neutralizante de la persecución criminal, más allá de la construcción del caso que legítimamente realicen las partes en la contienda.

Para ser bien claro: cuando la investigación penal no albergó aún calificación provisoria del hecho merced al estado prologal del proceso, entonces deberá el tribunal proponerla, de modo tentativo, para resolver la pretensión incidental de prescripción, tomando en cuenta el relato de inicio y el requerimiento de instrucción, además de las eventuales pruebas ya acopiadas, sin perjuicio de que en instancias ulteriores del litigio, merced su incremento cognitivo, se imponga eventualmente un cambio de calificación. Sin embargo, no cabe en este escrutinio propiciar calificaciones conjeturales o que se sustenten en potenciales hallazgos empíricos no habidos aún y que agravarían –hipotéticamente de incorporarse– la expectativa sancionatoria. El análisis debe realizarse sobre lo que hay, no sobre lo que se espera que habrá.

En este caso, merituando los alcances de la denuncia, los elementos valorados por el agente fiscal al requerir la instrucción, el avance del legajo luego de que se delegara la investigación en los términos del artículo 196 del ordenamiento ritual, advierto razonable la calificación anclada en los artículos 197 y 183 –agravada según el artículo 184, inciso 6to.– del Código Penal, por lo que, tomando en cuenta la escala sancionatoria de los ilícitos allí previstos, queda claro que subsiste la vigencia de la acción penal de acuerdo a las reglas que emanan del artículo 62 de la ley sustantiva. Es que en este contexto resulta aplicable el criterio según el cual para resolver el plazo de prescripción de la acción deberá estarse a la calificación más severa que provisoriamente se haya adjudicado al hecho de presunta significación criminal, mediada por un análisis del caso según las pautas arriba referenciadas, que no son más que previsiones para la correcta aplicación de las reglas de derecho que presiden el instituto de la prescripción.

Tal mi aporte argumental al voto de los colegas al que adherí.