Cereales Santa Lucia S.R.L. (TF 35518-I Y ACUM) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo
Buenos Aires, 15 de julio de 2025
Y Vistos; Considerando:
I. Que por sentencia de fs. 1965/1973, la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación, por mayoría, resolvió lo siguiente: 1º) Confirmar las resoluciones 184/11, 185/12, 131/13 y 115/14, con costas; 2º) Confirmar las compensaciones efectuadas en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, con costas por su orden; 3º) Declarar prescripta la multa aplicada a través de la resolución 1536/16, con costas.
A lo largo del pronunciamiento se expusieron los fundamentos en cuya virtud se confirmaron las resoluciones y las notas descriptas en los puntos resolutivos 1º y 2º –de manera uniforme, por parte de los vocales intervinientes–, y, en lo relativo a la multa descripta en el punto resolutivo 3º, la decisión fue alcanzada por mayoría.
Teniendo en cuenta que dicha sentencia sólo fue apelada por el fisco nacional, tornase necesario efectuar referencias, fundamentalmente, a los fundamentos que son objeto de achaque por parte de la apelante.
En cuanto a la multa impuesta por medio de la resolución 1536/16 (DV JU1R), la mayoría del tribunal de grado invocó y transcribió los artículos 56 y 58 de la ley 11.683, y sostuvo que no podía operar la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, dado que había entrado en vigencia cuando el conteo de la prescripción ya estaba en curso. Siendo ello así, y toda vez que el instituto de la prescripción reviste carácter sustancial –en oposición a procesal–, sumado a que el plazo en cuestión se refiere a la aplicación de una multa –que tiene naturaleza penal–, resultaba aplicable el principio de irretroactividad de la ley más gravosa.
Por otro lado, también meritó los alcances del artículo 68 inciso a) de la ley 11.683 –que contempla la causal de interrupción del plazo de prescripción para la aplicación de multas, generada por la comisión de nuevas infracciones–, desconociendo que resultara de aplicación al caso, toda vez que no existía un pronunciamiento condenatorio firme.
II. Que contra dicha sentencia se alza la demandada, interponiendo su recurso de apelación a fs. 1980 –concedido a fs. 1982–, y expresando sus agravios a fs. 1989/1997 vta., que no fueron contestados por la contraria (v. fs. 2014).
Vale destacar que, al presentar el recurso de apelación, ARCA manifestó que apelaba las sentencias del 22/8/14 –expedientes 38712-I y 38969-I, en cuanto habían rechazado las excepciones de incompetencia articuladas por su parte, con costas–; la sentencia del 7/7/16 –expediente 41296-I, que había rechazado las excepciones de incompetencia e improcedencia formal del recurso, con costas–; la sentencia del 7/6/16 – expediente 44579-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas por su orden–; la sentencia del 7/12/16 –expediente 45705-I, que había rechazado la excepción de incompetencia, con costas– y la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), que puso fin al proceso. No obstante, al expresar agravios, hizo saber a esta Alzada que desistía parcialmente de las apelaciones incoadas, manteniéndola únicamente con respecto a la sentencia del 10/5/24 (fs. 1965/1973), puntualmente en cuanto impuso las costas por su orden respecto de las confirmaciones de las compensaciones, y también con relación a la declaración de prescripción de la multa impuesta a través de la resolución 1536/16.
Para ello acompañó la Nota IF-2024-02110211-AFIP- SDGTLI#DGIMPO, de la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la entonces AFIP-DGI (fs. 2004/vta.), en los términos del artículo 193 de la ley 11.683.
III. Que, en su memorial, la demandada comienza argumentando que el TFN no fundó la razón por la cual impuso las costas por su orden, respecto a la confirmación de las compensaciones.
Sostiene que, de tal modo, se apartó de la regla contenida en los artículos 184 de la ley 11.683 y 68 del CPCCN, sin dar motivos.
Niega que existan razones objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximir a la actora de las costas.
En segundo lugar, esgrime argumentos contrariando la no aplicación de la causal de suspensión de la prescripción prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, aseverando que, desde antiguo, el Máximo Tribunal ha venido analizando normas similares, y reconociendo su aplicación. Cita las leyes 23.495 y 26.476 como supuestos semejantes.
Señala que no se trata de una aplicación retroactiva de la norma, y destaca que las leyes de moratoria –como la 26.860– otorgan importantes beneficios impositivos a los contribuyentes.
Aduce que no se trata de normas que incrementen penas, sino que simplemente extienden los plazos de prescripción.
Por último, refiere a la causa de interrupción contenida en el artículo 68 inciso a) de la ley de rito fiscal, aseverando que la comisión de una nueva infracción provoca, en todos los casos en que se infrinjan las normas que integran el sistema impositivo, la interrupción de la prescripción de las acciones y poderes del fisco, sin que interese la naturaleza formal o sustancial de las infracciones cometidas.
Puntualiza que la norma solo refiere a las “nuevas infracciones”, sin exigir que exista un pronunciamiento firme.
Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, en cuanto es materia de agravios, con costas.
IV. Que, previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir los recurrentes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).
V. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).
Así pues, “…lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).
VI. Que, en atención al estado actual de esta causa, estos juzgadores tienen para sí que las materias a dirimir se reducen a las siguientes: (i) si la acción del fisco nacional para aplicar la multa contenida en la resolución 1536/16 (DV JU1R), se encontraba expedita al tiempo de su ejercicio, y (ii) si la decisión de imponer las costas por su orden, al confirmar el rechazo de las compensaciones efectuadas, en base a las resoluciones 131/13 y 115/14, se ajusta a derecho.
Tal será el orden de tratamiento en los considerandos siguientes.
VII. Que, con relación al primer asunto, el organismo recaudador aplicó una multa sustentada en el artículo 48 de la ley 11.683, al corroborar que la firma había practicado sendas retenciones a sus proveedores, pero incumpliendo con el deber de ingresar los valores, ya que para ello había pretendido compensar saldos con créditos inexistentes. Esto último, a raíz de la impugnación de operaciones con proveedores considerados apócrifos –que, a la postre, mereció la confirmación por parte del a quo, y que se encuentra firme–, lo cual impactó en el saldo de libre disponibilidad del IVA.
La sanción abarcó los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09, 10/09 y 12/09, y fue graduada en cuatro (4) veces el impuesto retenido y no ingresado, alcanzando el valor total de $ 4.684.281,24 (fs. 1802/1805).
Pues bien, en observancia del plexo normativo aplicable (ley 11.683, arts. 56 y 58), de inicio se sabe que la acción fiscal en trato debía ser ejercida en los siguientes segmentos temporales: período 10/08: hasta el 1/1/14; períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/15 y períodos 12/09: hasta el 1/1/16. La acción se ejerció efectivamente el 18/10/16.
VIII. Que, a partir de lo expuesto, un primer asunto que corresponde examinar es si las “comisiones de las nuevas infracciones” produjeron la interrupción del plazo de prescripción, conforme lo preceptúa el artículo 68 inciso a) de la ley de procedimiento tributario.
Al respecto, se comparte aquí el criterio impreso por la mayoría del tribunal de grado, al aseverar que la causal en trato no resulta de aplicación al caso, debido a que no existió un pronunciamiento condenatorio firme.
Es que, la nueva infracción debe ser aquella que mereció juzgamiento y que cuente con un pronunciamiento firme, atento hallarnos inmersos en una materia de naturaleza penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Recurso de hecho deducido por José Luis Sexton en la causa Sexton, José Luis, Gral de Brigada (R) s/causa Nº 11/86 s/ pide sobreseimiento en caso ´Albanessi´ y cambio de calificación y presc. Acción penal en caso ´De Filippis´, inc. 373/88”, del 15/8/89 (cfr. CSJN, Fallos: 312:1351); al igual que esta Sala en los autos “Pesquera Veraz SA c/ SAGPyA-Disp. 197/04 Expte 8013336/95”, Causa CAF 2276/2007, del 8/4/09; “Lombardi, Roberto Oscar (TF 33852-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 25308/2023/CA1, del 23/11/23 y “Comsoft SA (TF 24772-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 1141/2024, del 13/8/24 y Sala IV, in re: “Telefónica de Argentina SA (TF 137454217-I) c/ Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 46936/2023, del 16/5/24.
Por lo expuesto, se concluye que los plazos de prescripción en danza, no fueron interrumpidos en su curso.
IX. Que, prosiguiendo con el análisis, el a quo consideró inaplicable la causal de suspensión de la prescripción, de un año, prevista en el artículo 17 de la ley 26.860 –publicada en el BO el 3/6/13–, por los motivos explicados ut supra.
Al respecto, se colige que, al presentar su recurso de apelación, la parte actora ningún planteo efectuó al respecto; más aún, sostuvo “los períodos de los ejercicios 2008 y 2009 ya se encontraban prescriptos, aún con el cómputo de la suspensión de la prescripción por un año ordenado por la ley Nº 26.860” (sic. fs. 1813 vta.).
En tal sentido, tal como esta Sala dijera en las causas CAF 19969/2023, in re: “Mayol Virgilio Rafael (TF 44061-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo” y CAF 25207/2023, “Schcolkin, Alejandro Javier (TF 44057-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, ambas del 18/10/23, en las cuales se presentó un caso similar al presente: a los jueces les está vedado apartarse de la relación procesal, pues la alteración unilateral de los términos de la litis va en mengua del derecho de defensa, ya que son las partes –exclusivamente– quienes determinan el thema decidendum, y el Poder Judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquellas, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión de la parte actora y en la oposición de la demandada. (cfr. esta Sala, in re, Causa Nº 15267/2005, “Funes Natalia Gabriela y otros c/ E.N. Mº Defensa –Dto. 628/92– y otros s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 22/2/10; Causa Nº 77902/17, “Braun, Carlos Leandro y otros c/ EN -M Justicia y DDHH- SPF s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 20/10/21; Causa Nº 11.980/20, “Ramírez, María Eugenia y otros c/ EN-Mº Seguridad- PSA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 27/10/22; Causa Nº 35502/2019, “M Royo SACIIFYF c/ EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, del 19/9/23, entre muchos otros).
Por esta razón, al no haber introducido la parte interesada ninguna observación con respecto de la norma en trato, nada corresponde decidir.
En orden a lo expuesto, se concluye que la causal de suspensión prevista en el artículo 17 de la ley 26.860, resulta aplicable a la especie.
X. Que, como consecuencia de lo indicado, los plazos de prescripción enunciados en el penúltimo párrafo del Considerando VII – operada la suspensión–, pasaron a ser los siguientes:
– Período 10/08: hasta el 1/1/15;
– Períodos 12/08 a 10/09: hasta el 1/1/16, y
– Período 12/09: hasta el 1/1/17.
Siendo ello así, al haber sido dictada la resolución 1536/16 (DV JU1R) el 18/10/16, la prescripción alcanzó a los períodos fiscales comprendidos en el interregno 10/08 a 10/09, y no al período 12/09.
Por tal motivo, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró prescripta la acción del fisco nacional para aplicar la multa, respecto de los períodos fiscales 10/08, 12/08, 1/09 a 8/09 y 10/09, y, por el contrario, reconocer su vigencia con relación al período fiscal 12/09.
XI. Que lo resuelto recientemente constriñe a investigar si la multa aplicada, respecto del período fiscal 12/09, merece su confirmación, o no.
Al respecto, examinando los argumentos presentados por Cereales Santa Lucía SRL en su recurso de fs. 1808/1827 vta., se advierte que no logran conmover los móviles que llevaron al organismo a aplicar la sanción.
En efecto, en lo que hace a la cuestión de fondo, esgrime argumentos referidos a las operaciones con los proveedores cuestionados, materia que ya fue objeto de examen y pronunciamiento a lo largo de esta litis.
Por lo demás, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad impreso en el punto 12 de su libelo recursivo, dirigido contra el régimen de retención de las operaciones de granos (RG 129, 991, 1394, 2266 y 2300), resulta inadmisible, ya que no evidencia un análisis riguroso que compruebe que esos reglamentos resultan lesivos de sus derechos constitucionales (cfr. en igual sentido, esta Sala in re: “Antonelli, Daniela c/ EN-AFIP-LEY 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 24319/2023, del 31/10/23; y en el mismo sentido, Sala IV, in re: “Suárez, María Cristina c/ EN-AFIP-Ley 20628 s/ amparo Ley 16.986”, Causa CAF 38983/2023, del 21/12/23).
XII. Que por último, en cuanto al agravio presentado por ARCA, respecto de las costas impuestas en el punto resolutivo 2º de la sentencia de fs. 1965/1973, es correcto lo señalado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal Fiscal no fundó su decisorio.
Al respecto, no advirtiéndose razones para apartarse de la regla general que impera en la materia, corresponde modificar la sentencia apelada, e imponer las costas a cargo de la actora, respecto del rechazo de las compensaciones, a través de las resoluciones 131/13 y 115/14 (DV RRR1).
En mérito de lo expuesto se resuelve: 1º) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, en los términos de los Considerando X, XI y XII de la presente. 2º) Distribuir las costas de Alzada en un 75% a cargo de la actora y un 25% a cargo de la demandada, en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (cfr. art. 71, CPCCN).
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 3/25 de esta Cámara. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).
Cofco International Argentina S.A. c. AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva
En Buenos Aires, a 10 de junio de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer en el recurso interpuesto en los autos “COFCO INTERNATIONAL ARGENTINA SA c/ AFIP – DGI s/ DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:
1º) Que, por sentencia de fecha 03/12/2024, el señor juez de primera instancia rechazó la demanda (y su ampliación) promovida por COFCO International Argentina S.A. (en adelante, “COFCO”) contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (hoy Agencia de Recaudación y Control Aduanero; en adelante, la “ARCA”), en los términos del artículo 23 de la ley nº 19.549; cuyo objeto consistía en:
(i) Impugnar la resolución nº 34/2020 (DE LGCN), dictada por la demandada el 18/08/2020.
Mediante ella, se había resuelto no hacer lugar al recurso administrativo interpuesto por la aquí accionante –en los términos del art. 74 del decreto nº 1397/1979– contra la “Comunicación Resultado de Disconformidad” nº 82946, del 22/06/2018; a través de la cual, en los términos que prevé la resolución general (AFIP) nº 3985/2017 (en adelante, la “RG 3985”), se le confirmó a COFCO una calificación de “Categoría D – Alto Riesgo” en el “Sistema de Perfil de Riesgo” (en adelante, el “SIPER”), que dicha firma entendió improcedente.
Cabe destacar que la calificación mencionada fue modificada posteriormente, siendo la más reciente acreditada en la causa la “Categoría E – Muy Alto Riesgo” (v. presentación de la ARCA del 12/11/2024). Por otro lado, corresponde indicar que la actora sostuvo que esta clasificación influyó en su calificación en el “Sistema de Información Simplificado Agrícola” (en adelante, el “SIPA”), donde se encuentra catalogada en el “Estado 2 – Mediano Riesgo” (v. la presentación citada); así como en otros trámites y regímenes vinculados con el fisco nacional.
(ii) Solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la RG 3985/2017, por supuestamente atentar contra varios principios constitucionales, enumerados en el escrito inicial.
(iii) Consecuentemente, que se ordene a la accionada la adecuación inmediata de la categoría de COFCO en el SIPER a la “Categoría A – Muy Bajo Riesgo”.
Asimismo, impuso las costas a la actora vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
2º) Que, para decidir de ese modo, el sentenciante sostuvo que no se observa que la resolución administrativa impugnada contenga algún vicio que provoque su invalidez. Tampoco se aprecia que aquélla carezca de suficientes fundamentos de derecho, de manera que se justifique su descalificación como acto válido.
Indica que, por el contrario, en la motivación del acto se dieron explicaciones suficientes referidas a los fundamentos por los cuales se había arribado a la calificación en el SIPER que la firma aquí accionante reprocha.
A su vez, mencionó que los argumentos esbozados por la firma actora se traslucen en una mera disconformidad con el acto impugnado, y que no logran acreditar la existencia de vicios que lo tornen nulo.
Refirió que tampoco bastan los cuestionamientos que hace la demandante sobre el SIPER, así como tampoco los argumentos referidos a que la mentada clasificación resultó una sanción impropia.
Por último, en cuanto a la inconstitucionalidad planteada por la accionante respecto de la RG 3985, concluyó que, de la compulsa de la causa, no se advierte acreditada la repugnancia de dicha norma a la Carta Magna; ya que la actora sólo se limitó a realizar afirmaciones dogmáticas que evidencian su disconformidad con el sistema fiscal vigente, sin evidenciar las afecciones constitucionales que endilga.
3º) Que, disconforme con el pronunciamiento de grado, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido libremente. Puestos los autos en la oficina, expresó agravios el 03/02/2025, los cuales fueron replicados el 17/02/2025.
4º) Que, la recurrente se agravia:
(i) Del rechazo a la inconstitucionalidad planteada respecto de la RG 3985; que instituye el SIPER y que motivó los actos administrativos impugnados en autos.
A tales fines, hace una descripción del referido sistema, a partir de explicar los términos y alcances de la norma mencionada. Destaca que el SIPER consiste en una evaluación que realiza mensualmente el fisco nacional a cada contribuyente, la cual le otorga a cada uno de ellos una calificación que “está compuesta por una tabla de cinco (5) letras: – Categoría A: Muy bajo – Categoría B: Bajo – Categoría C: Medio y nuevas altas – Categoría D: Alto – Categoría E: Muy alto” (v. pág. 7 del memorial). Manifiesta que, conforme lo dispuesto por el art. 11 de la RG 3985, dicha evaluación se realiza “de forma sistémica, discrecional y subjetiva”; por cuanto los parámetros utilizados para efectuarla serían variables y no se encontrarían previstos en una norma específica –siendo simplemente publicados en el micrositio web respectivo de la ARCA– (v. la pág. del memorial antes señalada).
Luego, indica que el hecho de que un contribuyente tenga asignada una categoría de alto riesgo en el SIPER –como se da en su caso a partir de los actos administrativos impugnados en autos– trae innumerables perjuicios para aquél. En ese sentido, destaca que, a través de diversas resoluciones generales de la AFIP, se sancionan a aquellos contribuyentes con categorías inferiores, los cuales pueden llegar a perder beneficios fiscales o verse impedidos de efectuar o completar con facilidad algunos trámites ante el fisco nacional. Específicamente, pone como ejemplo a lo acreditado respecto de su estado en el SISA –determinado según su estado de SIPER–, lo cual sostiene que “puede obstaculizar las solicitudes de reintegros de IVA por exportación en los plazos dispuestos por la Resolución General AFIP 2000/2006, al tener mi mandante que tramitar las solicitudes de reintegro bajo el ´Título IV´ de la RG 2000/06 (en vez del Título I)” (v. pág. 8 del memorial).
Expuesto ello, plantea que, en su caso concreto, el SIPER funciona como una “sanción encubierta”. Ello, por traer aparejado de forma indirecta –ante sus bajas calificaciones– consecuencias que entiende disvaliosas.
Así, concluye que la RG 3985 resulta violatoria de los principios constitucionales de “culpabilidad, máxima taxatividad legal, certeza y legalidad” (v. pág. 12 del memorial) –entre varios otros–, por cuanto los parámetros que tipificarían las bajas calificaciones de SIPER serían fijados de manera discrecional y arbitraria por la ARCA en su portal web.
(ii) Del rechazo a la nulidad planteada respecto de los actos administrativos impugnados en autos.
Sobre este punto, indica que la baja categorización asignada a COFCO “incumple con todas las formalidades previstas en el artículo 8 de la Ley 19.549, por cuanto, no se ha expresado mediante un acto escrito, con indicación del lugar, fecha y firma de la autoridad que lo emite. Menos aún reúne los requisitos esenciales previstos en el artículo 7, principalmente, en cuanto a la competencia del funcionario interviniente, la expresión de los hechos del caso y el derecho que se considera aplicable” (v. pág. 16 del memorial).
Aduce que dicha calificación “resultaría sólo del chequeo de meros tildes efectuados por alguna persona (desconocida) en algún sistema informático fiscal, cuyas únicas constancias de actuación lo constituyen las impresiones de pantalla del sistema” (v. la pág. del memorial antes señalada).
Por todo ello, agrega además que la mala calificación en el SIPER otorgada a COFCO –confirmada por los actos administrativos cuestionados en autos– se trataría de una “vía de hecho de la administración”.
(iii) De la imposición en su contra de las costas de la instancia anterior, solicitando que se impongan a la contraria. Argumenta que, de todos modos, tuvo razones fundadas para litigar; por lo que solicita que eventualmente se impongan por su orden.
5º) Que, a fs. 343/349, el fiscal general presentó su dictamen, mediante el cual concluyó que “los escasos elementos de juicio aportados a la causa por el recurrente determinan el rechazo de la inconstitucionalidad articulada”. Ello, por cuanto COFCO “no logró demostrar que el sistema de calificaciones cuestionado revista naturaleza sancionatoria, aspecto sobre el que se centran sus agravios constitucionales”. Asimismo, sostuvo que los restantes reproches sobre la RG 3985 revisten “un carácter conjetural que impide tener por acreditada la lesión constitucional denunciada”.
6º) Que, cabe primero abordar los agravios constitucionales planteados por la demandada respecto de la RG 3985.
Sobre ello, cabe señalar que, como bien sostuvo el señor fiscal general en su dictamen, el reproche constitucional de la actora parte de la premisa de considerar que la RG 3985 instituye “sanciones encubiertas”; las cuales, según la visión de la demandante, por su configuración y tipificación infringirían los principios constitucionales de culpabilidad, máxima taxatividad legal, certeza y legalidad –entre varios otros–.
En cuanto a ello, es menester advertir tres cuestiones relevantes:
(i) En su memorial, la recurrente no brinda precisiones ni explicaciones acabadas sobre las normas constitucionales vulneradas en su caso. Ello, toda vez que las afecciones a la Carta Magna que fueron invocadas por la actora denotan una gran amplitud, poca claridad y una notoria vaguedad. En simples palabras, la demandante elabora una queja meramente dogmática. Es más, nótese que, además de los principios antes indicados, la accionante también invocó en su pieza recursiva afecciones a la garantía de debido proceso, al derecho de defensa, al principio de “jerarquía normativa”, al principio de reserva de ley, al derecho de acceder al trabajo y de ejercer toda industria lícita, al principio de razonabilidad, al principio de seguridad jurídica y al derecho de propiedad, “entre otros” (v. pág. 2 del memorial); todo lo cual evidencia la enorme laxitud de sus postulados, los cuales no se dirigieron en forma tajante e indubitable a fulminar la normativa impugnada por infringir reglas constitucionales concretas.
(ii) Previo al examen de si asiste razón o no a la demandante en cuanto a la existencia de las “sanciones encubiertas” que refiere, se debe primero aclarar que, a todo evento, esas supuestas sanciones no se encontrarían establecidas por la RG 3985 –que es la norma que COFCO tacha de inconstitucional–. Esto, debido a que esa norma sólo crea el SIPER, a efectos de “establecer procedimientos diferenciales relacionados con la administración de los tributos y los recursos de la seguridad social” (cfr. art. 5º de la referida resolución general); es decir que instituye dicho sistema con motivos puramente organizativos de la actividad del organismo fiscal.
Por el contrario, esas pretendidas sanciones habrían sido instituidas –desde un plano meramente hipotético– por otras disposiciones generales y complementarias del fisco nacional; las cuales no fueron impugnadas de forma específica, categórica y concreta en el escrito inicial, haciéndose referencia a ellas sólo a título ejemplificativo, todo lo cual evidencia el incorrecto encuadre que la parte demandante le dio a su planteo.
(iii) Como bien indicó el señor fiscal general en su dictamen, las afecciones que le infringiría a la recurrente la normativa que aquélla tacha de inconstitucional son netamente conjeturales. En ese sentido, nótese que, al referirse a los perjuicios que las normas cuestionadas le ocasionarían, siempre habla en potencial; llevando su explicación a la esfera de lo eventual, hipotético y futuro. A modo de ejemplo, cabe señalar los pasajes del memorial donde señala que:
– “la modificación en la Categoría ´A’ del SIPER, repercute también en el ´Estado´ del SISA, lo que puede obstaculizar las solicitudes de reintegros de IVA por exportación en los plazos dispuestos por la Resolución General AFIP 2000/2006” (v. pág. 8 del memorial; el destacado fue incorporado).
– “la modificación del ‘Estado’ en el SISA, traería aparejado un gravísimo perjuicio financiero a la Compañía, ya que al ser calificado en ESTADO 3 comenzaría a sufrir retenciones en el Impuesto a las Ganancias y en el IVA a un 60%, o bien, suspender el cobro de reintegros sistémicos por sesenta (60) días o más, lo que redundaría en la acumulación de millonarios saldos a favor de imposible absorción o recuperación en ambos tributos” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).
– “la AFIP-DGI pudiera eventualmente también no renovar los certificados de no retención en IVA o en Impuesto a las Ganancias, por ser un contribuyente con ESTADO 3 en el SISA” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).
– “es claro que existen múltiples daños de producción en el caso de COFCO. Estos son sólo algunos que seguramente ocurrirán en el corto plazo (…)” (v. pág. 14 del memorial; el destacado fue incorporado).
Todo esto, sella la suerte adversa de este agravio. Es que, en la especie, y a partir de todo lo antes expuesto, se puede colegir que el planteo de la demandante no satisfizo ninguna de las directrices aplicables a los planteos de esta índole; las cuales fueron bien enunciadas por el señor fiscal general en el considerando 5º de su dictamen, al cual cabe remitir en este punto por razones de brevedad.
Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que resta también seriedad al recurso aquí tratado el hecho de que se observen en varios pasajes del memorial presentado referencias al pedido de medida cautelar formulado por la accionante, tales como “solicito a V.E. que revoque la sentencia de fecha 03/12/2024 dictada por el a quo, y, en consecuencia, haga lugar a la medida cautelar solicitada por mi mandante, hasta tanto se resuelva la demanda de fondo” (v. pág. 12 del memorial; el destacado fue incorporado); lo que evidencia que el escrito bajo análisis es una mera reedición de aquél presentado a fs. 125/136.
Por todo ello, corresponde rechazar el recurso de la demandante en lo que a este agravio respecta.
7º) Que, corresponde ahora tratar el agravio referido a la nulidad de los actos administrativos impugnados en autos.
Al respecto, cabe preliminarmente recordar que los actos administrativos se presumen legítimos (cfr. art. 12 de la ley nº 19.549) y que, por ello, no pueden ser descalificados por la sola manifestación de voluntad de los administrados (Fallos: 328:1076, entre muchos otros). Este principio sólo cede cuando la decisión administrativa contiene vicios formales o sustanciales, o cuando ha sido dictada con sustento en presupuestos fácticos manifiestamente irregulares; circunstancias todas que deben ser fehacientemente probadas (Fallos: 310:234).
Sobre la base de tales pautas, no se observa que la “Comunicación Resultado de Disconformidad” nº 82946 y su confirmatoria –la resolución nº 34/2020 (DE LGCN)–, que avalaron la calificación en SIPER cuestionada en autos, contengan vicios que provoquen su invalidez. Tampoco se aprecia que dichos actos carezcan de suficientes fundamentos de derecho, de manera que se justifique su descalificación como actos válidos.
Por el contrario, del examen minucioso y conjunto de dichos actos se aprecia que la ARCA expuso con claridad los motivos por los que resolvió de esa manera; dando explicaciones suficientes sobre los parámetros y fuentes que se tuvieron en cuenta para resolver del modo en que se hizo, y explayando los fundamentos por los cuales se había arribado a la calificación de SIPER que COFCO cuestiona –la cual, vale destacar, es actualizable mensualmente–.
En suma, los agravios de la firma actora no traslucen más que su disconformidad con los actos mencionados, pero no logran acreditar la existencia de vicios que los tornen nulos.
Por lo demás, los argumentos referidos a la existencia de una vía de hecho de la ARCA al momento de calificar originalmente a COFCO dentro del SIPER tampoco pueden tener favorable acogida.
Ello, por cuanto la actuación del organismo fiscal tuvo basamento en las previsiones de la RG 3985. Además, corresponde también señalar que COFCO tuvo la posibilidad cierta y oportuna de plantear las disconformidades pertinentes a efectos de que se corrigieran los yerros que entendió cometidos por el fisco nacional a su respecto, como así también para que el organismo recaudador explicara los criterios que sustentaron su accionar; ante lo cual recibió una respuesta concreta, la que encima pudo ser recurrida administrativamente y, en última instancia, revisada en sede judicial.
Así, por todo lo expuesto, se desestima también este agravio.
8º) Que, por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.
9º) Que, en lo referente a las costas de la instancia anterior, por no existir razones particulares que ameriten apartarse del principio general que rige en la materia, corresponde confirmar lo resuelto por el juez de grado e imponerlas en ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, oído el señor fiscal general, VOTO por:
1º) Rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.
2º) Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Los señores jueces de Cámara Rogelio W. Vincenti y Sergio G. Fernández adhirieron al voto que antecede.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
1º) Rechazar el recurso interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado –en lo sustancial que decide y con los alcances del presente pronunciamiento–.
2º) Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
El Sr. Juez de Cámara Sergio G. Fernández suscribe la presente conforme a lo dispuesto en la resolución (J.S.) nº 7/2025.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti. –Sergio G. Fernández.
Compañía de Barcos S.A. c. Dirección General de Aduanas s/recurso directo
Buenos Aires, 20 de marzo de 2025
Y Vistos:
El recurso de apelación interpuesto por la actora el 28/09/2023 (v. IF-2023-115098019-APN-DTD#JGM), concedido el 17/10/2023 (v. PV-2023-122938404-APNVOCXIV#TFN) contra la sentencia dictada el 15/09/2023 (v. IF-2023-109186712-APN-VOCXIV#TFN), fundado por la expresión de agravios del 28/09/2023 (v. IF-2023-115101240-APN-DTD#JGM), cuyo traslado corrido en la PV-2023-122938404-APNVOCXIV#TFN no fuera contestado por el Fisco Nacional. Y,
Considerando:
I. Sumario de los hechos que dieron origen al caso
La firma importadora COMPAÑÍA DE BARCOS S.A. el 11/10/2006 oficializó la importación temporaria de maderas tropicales aserrada o desbastada longitudinalmente de espesor superior a 6 mm por el DIT 06001IT14007368M (v. pp. 120 del DEO 12819998), cuyo vencimiento 12/10/2008 [sic].
En el año 2010, la Aduana inició un sumario infraccional a raíz de la denuncia del 16/11/2010 por la infracción prevista en el art. 970 del CA (v. acta de denuncia de denuncia [sic], p. 184 del DEO 10798073, del DEO 12819998), que tramitó en la actuación SIGEA 13289-20987-2009. De la compulsa de dichas actuaciones surge que el 22/03/2013 se dispuso la apertura del sumario, el cual concluyó, sin que se haya corrido la vista del art. 1011 del CA, con la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018, en la cual el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros ordenó el archivo de las actuaciones en los términos de la Instrucción General (DGA) 9/17 (ver art. 1º) y, al mismo tiempo, formuló cargo por los tributos a la importadora y a la aseguradora, como garante de las obligaciones tributarias (art. 3º; v. pp 202-203 del DEO 12819998).
Contra dicha resolución, la importadora interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación, en los términos del art. 1132, inciso a) del CA, en el que opuso la excepción de prescripción de la acción del Fisco para perseguir el cobro de los tributos reclamados, como de previo y especial pronunciamiento (ver punto 1º del escrito en pp 5-13 del DEO 12819998), planteó la nulidad del procedimiento atento a que no se corrió la vista del artículo 1101 del CA (ver punto 2º del mismo escrito) y denunció el excesivo tiempo que lleva el sumario le ha impedido producir prueba sobre la total reexportación de la mercadería o, en su caso, acogerse a alguna moratoria, lo cual torna aplicable la doctrina del plazo razonable (punto 3º del mismo escrito).
II. La sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación
Que por la sentencia del 15 de septiembre de 2023, el Tribunal Fiscal de la Nación: (i) declaró la nulidad de la notificación de la resolución DE PRLA nº 1692/2018 dirigida a la firma Compañía de Barcos S.A., con costas al fisco; (ii) rechazó el planteo de prescripción opuesto por la actora, con costas; (iii) dispuso la devolución de las actuaciones para que la División Secretaría de Actuación Nº 1 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros imprima el trámite pertinente a la exigencia tributaria en el marco del procedimiento infraccional, conforme lo previsto en el artículo 1101 del Código Aduanero (Ley Nro. 22.415).
Para así decidir, el vocal que emitió el voto en segundo término, que conformó la mayoría, sostuvo que la resolución apelada no puede considerarse definitiva por revestir carácter provisorio durante el plazo de doce meses, vencido el cual, de no mediar otras sanciones que en su conjunto superen el monto fijado, el archivo deviene definitivo.
Asimismo, consideró que la resolución aduanera PRLA Nº 1692/2018 que puso fin al sumario contencioso aperturado contra la importadora por presunta comisión al art. 970 del Código Aduanero, habría operado de intimación de pago, quedando en cabeza de la firma y de la compañía de seguros el derecho de impugnar administrativamente dicha liquidación tributaria en los términos del art. 1104, por lo que ordenó la devolución de las actuaciones administrativas a la Aduana para que imprima el trámite pertinente a la exigencia tributaria en el marco del procedimiento infraccional conforme art. 1101 del Código Aduanero.
En lo que atañe a la prescripción, expuso que no habría operado dado que el dictado del auto de apertura del sumario ha suspendido el cómputo del plazo de prescripción, conforme lo dispuesto en el art. 805 inc. a) del CA, sin que la notificación del referido auto resulta exigible
III. Los agravios de la importadora
Que, la firma actora cuestiona que en la sentencia haya sido considerado que la resolución aduanera que contiene la exigencia tributaria sea provisoria. Sostiene que, contrariamente a dichas interpretaciones, se trata de una resolución definitiva que, como tal, resulta apelable en los términos del art. 1132 del CA. Indica que la postura mantenida por la Sala E ni siquiera ha sido planteada por la Aduana.
En seguida, recalca que dicha resolución ha sido dictada en el marco de un sumario infraccional, en el que se le imputaba la infracción prevista en el art. 970 del CA por no haber regularizado la situación de la mercadería importada temporalmente antes del vencimiento del plazo, pero sin haberle dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, ya que nunca se le corrió vista de las actuaciones. Puntualiza que la aduana, omitió investigar la existencia del hecho generador con fundamento en la referida Instrucción General y, sin embargo, le reclama el pago de los tributos que solo hubiesen sido exigibles de comprobarse la comisión de la infracción.
Alega que la diferencia tributaria reclamada se encuentra prescripta puesto que la instrucción del sumario fue ordenada el 25/03/2013, sin incluir algún tipo de liquidación aduanera o determinación de los montos que la Aduana recién terminó intimando al pago en marzo de 2018, mediante la resolución notificada y apelada 10 años después de la apertura del sumario. Indica que el hipotético vencimiento de la importación temporal cuestionada operó el 12/10/2008.
En este sentido, señala que la destinación de importación temporal se oficializó en el año 2006, y que el plazo para reexportar venció el 12/10/2008. Como se desprende claramente de las mismas actuaciones administrativas, nunca se corrió vista de las mismas ni se notificó la liquidación de los tributos reclamados hasta el 1/02/2023, cuando se le notificó a COMPAÑÍA DE BARCOS el dictado de la resolución que dispuso archivar las actuaciones y formular cargo por tributos por primera vez. Por todo ello, considera que la suspensión de la prescripción de la acción para reclamar tributos nunca se produjo.
Enuncia y detalla los vicios del procedimiento y solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado. En este orden de ideas, alega que la denuncia no cumple con lo dispuesto en el art. 1082 del CA. Agrega que la omisión de correr la vista en los términos del art. 1101 del CA acarrea una nulidad insalvable que afecta severamente el derecho de defensa.
Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y que se haga lugar al planteo de prescripción con costas a la ex AFIP-DGA.
IV. Alcances del pronunciamiento
Que es importante recordar que es necesario advertir que este tribunal de alzada no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a su consideración, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; v. también esta Sala in re “CPACF- Inc Med (2-III-11) c/ BCRA Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/18; “Martínez, José Domingo y otros c/ EN – Mº Seguridad –PSA– s/ personal militar y civil de las FF. AA. y de Seg.”, Causa Nº 48697/2017, del 25/11/20, “Cargill S.A.C.I. c/ DGA s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Causa Nº 55388/2019, del 18/10/22; causa nro. 15567/2021 “Pioneer Argentina S.R.L. – TF 39782-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 17/12/2024, entre otros).
V. El alcance de la resolución que ordena el archivo del sumario y formula cargo por tributos
La resolución (DE PRLA) 1692/2018 que ordena el archivo de las actuaciones y formula cargo por tributos es una resolución definitiva que pone fin al procedimiento para investigar la comisión de una infracción aduanera, absolviendo de dicha imputación al sujeto aduanero encartado exclusivamente en función del bajo monto de la multa por no superar el tope establecido en diversas instrucciones generales de la Aduana (vgr. Instrucción General 9/2017, similar a la Instrucción General 11/206, modificatoria de la IG 2/2008, ampliatoria de la IG 02/2007) y condenando al pago de los tributos al obligado y al garante, prescindiendo del resultado de la investigación del hecho generador o hecho imponible.
La Sala IV del fuero ha declarado que el reclamo tributario contenido en esta clase de resoluciones debe entenderse formulado en el marco de un procedimiento para las infracciones que culminó con una resolución condenatoria al pago de tributos, aunque absolutoria en el aspecto infraccional y que, por consiguiente, la liquidación de tributos contenida en estas resoluciones, en tanto que recaídas en un procedimiento para las infracciones, no son impugnables en sede aduanera por el procedimiento reglado del artículo 1053, inciso a, del código (arg. art. 1112, incs. a y b, CA)” (cfr. Sala IV, expte. 46832/22 in re “Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA”, del 20/09/2022, considerando 3º, primer párrafo; expte. nro. 47883/22 in re “Medix Medical Devices S.R.L. (TF 15015541-A) c/ DGA”, del 1/11/2022, en especial, considerando 5º, segundo párrafo). Dicho criterio también ha quedado establecido por esta Sala en su actual integración (cfr. nro. 32755/2023 “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (TF 67137511-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 6/03/2025, en especial Considerando VII).
En la especie, esta conclusión halla respaldo en la circunstancia que el servicio aduanero al notificar la resolución apelada hizo saber a la importadora, textualmente que “que la presente Resolución definitiva, dictada en un procedimiento para las infracciones, puede ser objeto de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o ante la Cámara Contencioso Administrativa, dentro de los quince días de notificada la misma (arts. 1132 y cc. del CA). Tal situación debe ser acreditada en el presente (art. 1138 del CA)”. (cfr. pp. 204 del DEO 12819998).
Lo antedicho, debe ser anudado con que la liquidación de tributos en la que se basa la exigencia aquí disputada, contenida en la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018, en la medida en que ha recaído en un procedimiento para las infracciones, no era impugnable en sede aduanera y por el procedimiento reglado en el art. 1053, inciso a) del CA.
Desde otra perspectiva, y como será analizado en seguida, cabe apuntar que la solución a la que arribó la aduana solo se halla fundada en que el importe de la multa (calculada en $ 10971,22) no alcanzaba el mínimo previsto por la Instrucción General DGA 9/17 (v. liquidación fo. 44 de las act. adm.; p 198 del DEO 12819998), pero sin dar previa intervención a la importadora incriminada para que acreditase lo que estimare pertinente en su defensa respecto de los hechos que servían de base a la imputación, los cuales, condicionaban el reclamo de los tributos (esto es, la comprobación del incumplimiento de la importación temporaria).
VI. La Aduana no cumplió con el procedimiento previsto en el Código Aduanero
En lo que atañe al procedimiento seguido en autos, corresponde traer a colación que el Código Aduanero establece que las infracciones aduaneras, salvo aquellas que tuvieren previstas sanciones aplicables en forma automática, se juzgarán conforme al procedimiento reglado en el Capítulo Tercero del Título II de la Sección XIV, por lo cual cuando el servicio aduanero tome conocimiento de la presunta configuración de una infracción aduanera, deberá practicar todas las diligencias necesarias para investigar los hechos, a cuyo efecto podrá ejercer todas las funciones de control que las leyes le acuerden (cfme. Arts. 1080 y 1081 del CA).
El art. 1091 del CA establece que: “El sumario tiene por objeto; a) comprobar la existencia de una infracción aduanera; b) determinar los responsables; c) averiguar las circunstancias relevantes para su calificación legal y la graduación de las penas aplicables; d) disponer las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las penas que pudieren corresponder” y el art. 1094 del referido plexo normativo, dispone: “En la resolución que dispusiere la apertura del sumario, el administrador determinará los hechos que se reputaren constitutivos de la infracción y dispondrá: a) las medidas cautelares que correspondieren en atención a la naturaleza de los hechos objeto del sumario; b) la verificación de la mercadería en infracción, con citación del interesado y la clasificación arancelaria y valoración de la misma; c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y de las personas que presenciaron los hechos o que pudieren tener conocimiento de los mismos, cuando lo considerare necesario; d) la liquidación de los tributos que pudieren corresponder; e) las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados”.
A su vez, el art. 1101 del Código Aduanero que establece: “Cumplidas las medidas dispuestas de conformidad con el artículo 1094, el administrador correrá vista de lo actuado a los presuntos responsables por el plazo de DIEZ (10) días, a fin de que presenten sus defensas, ofrezcan toda la prueba y acompañen la documental que estuviere en su poder. Si no tuvieren en su poder la prueba documental, la individualizarán indicando su contenido, el lugar y la persona en cuyo poder se encontrare”.
El artículo en cuestión, por un lado, obliga a la administración a que –previo a correr vista de lo actuado– determine con estricta certeza los hechos investigados. Por el otro, obliga efectivamente a realizar el pertinente traslado.
En este entendimiento, al correrse vista el imputado podrá ejercer adecuadamente el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En esta línea, se ha dicho que el traslado debe ser notificado y que es obligatorio el patrocinio letrado, en atención a que se trata de una defensa con claro contenido jurídico (Cfr. Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine, Héctor G. Vidal Albarracín, Código Aduanero Comentado, Tomo I, Abeledo-Perrot, 1º ed., Buenos Aires, 2011, Tomo III. pág. 627). Ello demuestra que lo establecido resulta de suma importancia para asegurar el debido proceso.
Con relación a la corrida de vista el Dr. Alfredo Abarca señaló “…es la pieza fundamental del ejercicio del derecho de defensa del imputado dentro del procedimiento para las infracciones y para los delitos en sede aduanera. La falta de otorgamiento de la vista o su notificación defectuosa acarrea la nulidad de toda actuación futura, porque esta es la única posibilidad que concede la ley para la defensa, y de no cumplirse con este acto procesal se estarían violando derechos básicos protegidos constitucionalmente (art. 18 CN) (Procedimientos Aduanero y Penal Cambiario, pág. 225, 1ª edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Guía Práctica; Ediciones Iara, 2017).
Ahora bien, del análisis de las actuaciones administrativas no se advierte que en el proceso sumarial se haya cumplido con la vista correspondiente a la aquí actora, lo cual imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional. La omisión antes mencionada no puede ser subsanada ante esta instancia, toda vez que la misma ha conllevado la violación del debido proceso de raigambre constitucional.
Esta solución resulta concordante con lo que tiene dicho la Sala IV del fuero en las causas 29997/11 “Cosena Seguros S.A. (TF 24583-A) c/ DGA”, sentencia del 9/2/2012 y 56691/15 “Ramírez, Horacio Omar c/ DGA”, del 5/4/2016, en las que resolvió que la corrida de vista prevista en el artículo 1101 del Código Aduanero no consagra un inútil formalismo sacramental, sino que con ella se pretende dar plena dimensión al derecho constitucional a ser oído antes de la emisión del acto que pone fin a un sumario infraccional; de manera que su incumplimiento por parte de la administración no puede ser saneado a posteriori y en otra instancia, quedando el acto fulminado de nulidad al no haberse concretado los procedimientos pertinentes (cfr. Sala IV, 46832/2022 Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 20/09/2022).
VII. El auto de apertura del sumario
Según el Código Aduanero –en tu texto aplicable a la fecha de los hechos– la acción de la AFIP – DGA para reclamar el pago de los tributos y multas aduaneras tiene un plazo de prescripción de 5 años (arts. 803 y 934 del CA), que se inicia el 1 de enero del año siguiente al de la fecha en que se produjo el hecho gravado (arts. 804 y 935 del CA).
Dicha prescripción se suspende, respecto a los tributos, desde la apertura del sumario, en la causa en que se investigare la existencia de un ilícito aduanero, hasta que recayere decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo cuando dicho ejercicio estuviere subordinado a aquella decisión” (art. 805, inc. a) del CA). Respecto de las multas la prescripción se interrumpe por el dictado del acto de apertura de sumario (art. 937, inc. a) del CA).
Ello sentado, resulta oportuno recordar que el art. 1094 del CA –según el texto vigente al momento de los hechos del caso (anterior a la sustitución de según ley 27.430)– establecía que “el administrador determinará los hechos que se reputaren constitutivos de la infracción y dispondrá: a) las medidas cautelares que correspondieren en atención a la naturaleza de los hechos objeto del sumario; b) la verificación de la mercadería en infracción, con citación del interesado y la clasificación arancelaria y valoración de la misma; c) la recepción de la declaración de los presuntos responsables y de las personas que presenciaron los hechos o que pudieren tener conocimiento de los mismos, cuando lo considerare necesario; d) la liquidación de los tributos que pudieren corresponder; e) las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados”.
VIII. Solución del caso
Que, las circunstancias fácticas involucradas en el caso han sido examinadas y resueltas por esta Sala en los autos “Curtiembre Arlei S.A. TF 32832-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 42391/2018, “Ferrero Argentina S.A. c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 32928/2019, “Denso Manufacturing Argentina S.A. TF 28874-A c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expte. 55478/2019, sentencias del 7/02/2019, 18/02/2020 y 18/11/2020, respectivamente, en sentido concordante con lo decidido por la Sala IV del fuero en las causas 13529/22 “Directv Argentina S.A. (TF 10419973-A) c/ DGA”, 46832/22 “Envases del Plata S.A. (TF 84138521-A) c/ DGA” y 47883/22 “Medix Medical Devices S.R.L. (TF 15015541-A) c/ DGA”, sentencias del 8/9/2022, 20/9/2022 y 1/11/2022, respectivamente; a cuyos fundamentos se remite por razones de brevedad.
En efecto debe evaluarse que, dada la fecha de vencimiento del DIT (12/10/2008), la prescripción de las acciones del Fisco comenzó a correr el 01/01/2009 y operó el 31/12/2013. A su vez, las constancias de las actuaciones administrativas dan cuenta que se ordenó instruir sumario el 22/03/2013, en tanto que la liquidación definitiva de la multa y de los tributos adeudados (en los términos del art. 1094 inc. d) del CA) recién tuvo lugar en alguna fecha posterior al 29/09/2017 y anterior al 19/03/2018 (v. fs. 43, 44 y 45 de las act. adm.; pp 197-200 del DEO 12819998), cuando habían transcurrido en exceso los 5 años desde el 1 de enero del año siguiente al de la supuesta comisión de la infracción, posteriormente al vencimiento del plazo de prescripción.
En esas condiciones, y con arreglo a la aludida pauta jurisprudencial, se concluye que la apertura del sumario constituyó un acto de mero trámite, al que no cabe reconocer efectos suspensivos ni interruptivos de la prescripción de las acciones del Fisco en los términos de lo dispuesto por los artículos 805, inciso a, y 937, inciso a, del Código Aduanero. Ello, por haber sido dictado en violación a la ley y en detrimento del derecho de defensa en juicio de la recurrente (arg. art. 1094, del CA; cfr. Sala IV expte. nro. 7718/2024 “HTI Cono Sur S.A. (TF 20529766-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, del 30/05/2024).
Por consiguiente, corresponde admitir la excepción de prescripción que había opuesto la parte actora desde inicio, y dejar sin efecto la decisión de devolver las actuaciones al servicio aduanero para que retome el trámite del procedimiento (ver Sala IV, expte. 41265/2023 “Henkel Argentina S.A. (TF32665-A) c/ DGA”, sentencia del 2/11/2023 y expte. 43618/2023 “Afianzadora Latinoamericana Compañía de Seguros S.A. (TF 112763372-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo” del 28/12/2023).
IX. Costas
Por último, en lo que respecta a las costas, en atención al resultado del recurso y a la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas de ambas instancias al Fisco Nacional – ex AFIP-DGA, al no advertirse motivos que justifiquen la dispensa (arts. 1163 y 1182 del CA, y 68, primer párr., del CPCCN).
Por ello, en mérito de lo precedentemente expuesto el Tribunal resuelve:
1) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocar la sentencia dictada el 15/09/2023 (v. IF-2023-109186712-APN-VOCXIV#TFN), declarar la nulidad de la resolución (DE PRLA) 1692/2018, del 23/03/2018 y admitir la prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera respecto del DIT 06001IT14007368M.
2) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (ver Considerando IX).
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes citados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del artículo 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán. (Sec.: Susana M. Mellid).
R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:
1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.
Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.
Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.
Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.
En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).
2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).
Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.
Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.
Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.
Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.
Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.
Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.
3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).
4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.
Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).
En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.
En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).
Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.
De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.
5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.
En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).
A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).
6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).
7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.
El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).
DNM c. Quing, Lin s/proceso de ejecución
Buenos Aires, 4 de febrero de 2025
Y Vistos:
El recurso de apelación –en subsidio al de revocatoria– interpuesto por la parte ejecutante, y fundado a través del escrito electrónico titulado “Plantea revocatoria. Apela en subsidio. Cuestión federal” [presentado: 01/11/2024, 16:12 hs], contra la providencia dictada por el señor Juez de grado con fecha 01/11/2024; y,
Considerando:
I. Que, por providencia de fecha 01/11/2024, el señor Juez interinamente a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N.º 7 dispuso –en lo que aquí interesa– no hacer lugar a lo peticionado por la parte actora para que se oficie al Banco Central de la República Argentina (BCRA), a los fines de que informe –a través de las comunicaciones tipo “D” dirigidas al sistema financiero– si el demandado posee cuentas bancarias. Ello así, con fundamento en que se encuentra vigente el secreto bancario.
En consecuencia, resolvió que la actora peticione lo que estimase corresponder.
II. Que, en su memorial de agravios, la parte ejecutante se agravia del decisorio cuestionado en cuanto dispuso no hacer lugar al oficio solicitado al BCRA en atención a la vigencia del secreto bancario.
Sostiene que, al resolver como lo hizo, el a quo restringió de modo arbitrario uno de los únicos medios viables a los fines de conocer bienes pertenecientes al demandado y que permitan concluir el proceso en cuestión. Cita jurisprudencia del fuero comercial.
Añade que el decisorio en crisis le produce un gravamen irreparable, toda vez que convierte al crédito como de muy difícil cobro, cuando no imposible, privándose a su parte de hacer uso de una medida que hasta el mismo BCRA dispone. Cita la página web de este último organismo.
Aclara que la medida solicitada apunta a conocer cuáles son los bienes líquidos del deudor –cuentas bancarias–, pues no se pudo percibir la acreencia reconocida en la sentencia. Considera que de ese modo se ve afectado de forma directa el derecho de defensa de su mandante y las acreencias del Estado Nacional.
Por último, cita jurisprudencia del fuero civil y comercial federal y agrega que lo solicitado es otorgado –sin ningún tipo de limitación, aclara– por numerosos fueros en donde su mandante ejecuta obligaciones de características similares.
III. Que corresponde comenzar por recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr., CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; 320:2289; 332:640, entre otros).
IV. Que, preliminarmente, cabe hacer una reseña de las actuaciones en aquellas piezas que resultan pertinentes para resolver la cuestión bajo análisis.
1. Con fecha 07/07/2014, la actora promovió ejecución fiscal en virtud del certificado de deuda 7104/2014, en atención a la multa firme y adeudada impuesta al demandado por infracción al art. 55, segundo párrafo, de la ley 25.871, conforme reglamento de migración aprobado por decreto 616/2010.
2. Con fecha 09/04/2015, el a quo dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución promovida por la DNM, hasta hacerse íntegro pago a la actora de la suma de $ 143.750 con más sus intereses, conforme a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA.
3. Con fecha 29/10/2015, el a quo decretó la inhibición general de bienes de la demandada.
4. Con fecha 12/08/2016, el a quo dispuso hacer saber a la demandada que se ha anotado la inhibición general de sus bienes mediante cédula.
5. Con fecha 02/09/2021, la actora solicitó la reinscripción de la inhibición general de bienes trabada bajo el N.º 135106.
6. Con fecha 22/09/2022, la actora solicitó que se ordenase el libramiento de oficio al BCRA (Circular D), a efectos de que informase acerca de la existencia de cuentas bancarias a nombre de la demandada L. Q., DNI N.º …, peticionando que tal comunicación se extiendiera a todas aquellas entidades incluidas en el “Registro de Proveedores de Servicios de pago que ofrecen cuentas de Pago”.
7. Con fecha 29/09/2022, el a quo ordenó el libramiento de un oficio –en los términos de la comunicación “D” del BCRA–, mediante sistema DEOX, al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias.
8. Con fecha 06/10/2022, se libró DEOX N.º 7380685.
9. Con fecha 01/11/2024, la actora solicitó el libramiento de un oficio reiteratorio al BCRA a los mismos fines y efectos que el anterior, al mismo tiempo que solicitó que se hiciera efectivo el apercibimiento dispuesto en el art. 41 del CPCCN (arts. 133 y 542, cuarto párrafo, del CPCCN).
10. Con fecha 01/11/2024, el a quo dictó la resolución en crisis, descripta en el considerando I de la presente.
V. Que, a continuación, corresponde adentrarse en el análisis de la cuestión planteada, a cuyo fin cabe advertir que, el fundamento utilizado por el a quo para sustentar su decisión –de rechazar la petición de la actora tendiente a que se oficie al BCRA a efectos de que informe si el demandado posee cuentas bancarias en el sistema financiero– ha sido la vigencia del secreto fiscal.
Ello así, interesa comenzar por citar la norma en que se apoya dicho fundamento, a saber, el artículo 39 de la ley 21.526 de entidades financieras, ubicada en su Título V, que, en cuanto aquí atañe, establece lo siguiente: “[l]as entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Solo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas…”.
Ahora bien, al confrontar la norma en cuestión con las circunstancias del caso –desplegadas en el considerando anterior–, se observa que, en autos se ha dictado sentencia ejecutiva con fecha 09/04/2015, el juez interviniente decretó y anotó la inhibición general de bienes de la demandada, al mismo tiempo que ordenó el libramiento de un oficio vía DEOX al BCRA –en los términos de la comunicación “D” del BCRA– al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias, e, incluso hizo efectivo el apercibimiento dispuesto en cuanto a la forma de notificación de las resoluciones dictadas en autos habida cuenta de la incomparecencia en autos de la demandada.
Así pues, no se advierte –en la especie– afectación alguna al secreto bancario resguardado por la citada norma del art. 39 de la ley 21.526. Ello así, en tanto en autos no se persigue la obtención de informaciones de índole personal y confidencial brindada por los clientes a las entidades financieras, sino tan solo el requerimiento de datos generales –si la accionada es titular de alguna cuenta bancaria– (conf. en igual sentido, CCyCF, Sala 2, CCF 11615/2005 “Tomografía Computada de Buenos Aires y otro c/Netmedi S.A. y otro s/incidente de apelación”, resolución del 19/10/2006; esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Banco Central de la República Argentina c/Tutasa AR SA-Resol 197/23 s/Proceso de ejecución”, interlocutorio del 21/11/2023; y Sala IV, causa CAF 50224/2014, “EN-DNM c/Limachi Llanes, Vicenta s/Proceso de ejecución”, del 17/12/2024).
Por otra parte, no es posible soslayar que existe un dispositivo específico del Banco Central de la República Argentina que permite conocer –mediante una sola comunicación “D”, de carácter reservado y dirigidas exclusivamente a las entidades financieras (ley 21.526)– en cuál de éstas la ejecutada tiene imposiciones. Informe que, cabe aclarar, no afecta el secreto bancario normado por el artículo 39 de la norma antes citada, pues en aquel solo se pretende individualizar los servicios con los que la ejecutada pudiera contar en aquellas, mas no el detalle de sus operaciones a las que la protección legal va dirigida (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina c/Sandoval, Estela Cecilia s/Cobro de sumas de dinero”, interlocutorio del 13/04/2021).
Y es que, en definitiva, el pedido formulado busca determinar la existencia de fondos que se encuentren depositados a nombre de la persona ejecutada a efectos de que se trabe el embargo ejecutivo –en los términos del artículo 531 del CPCCN– (conf. esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Tutasa AR SA…”, fallo cit.), entendido como aquel que resulta de la circunstancia –desde el punto de vista de su función procesal– de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme (conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. VII, Ed. Abeledo Perrot-1994, pág. 231; esta Sala, causa CAF 47349/2017/1, “Incidente Nº 1 – Actora: EN-Mº Producción. Demandado: Garbarino SA s/Inc apelación”. interlocutorio del 13/04/2022).
Se colige que lo decidido por el magistrado de grado no solamente cercena el derecho del litigante frente a un procedimiento legalmente previsto sin justificación alguna, sino que, además, vulnera los principios de economía y celeridad procesal que deben regir a toda actuación judicial (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina…”, fallo cit.).
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio articulado por la parte recurrente.
Por lo tanto, se resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el interlocutorio apelado en los términos expuestos en la presente. Sin costas por no mediar intervención de la contraria (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacante dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada N.º 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana Mellid).
Escorial SAIC c. EN-AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Escorial SAIC c/EN- AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento”, Causa CAF 12414/2021/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Que la Sra. juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción declarativa presentada por Escorial SAIC, con relación al impuesto a las ganancias –en adelante “IG”–, período fiscal 2020, con costas en el orden causado.
Reseñó que la pretensión fue encausada a través de una acción en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –en lo sucesivo “CPCCN”–, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad, para el caso concreto, del artículo 194 de la ley 20.628 (t.o.), en cuanto dispone un diferimiento del ajuste por inflación previsto en su Título VI.
Luego de referir a las expresiones esgrimidas por las partes en sus respectivas presentaciones, y de mencionar que en la causa se produjo prueba, se abocó al análisis de la procedencia de la vía procesal escogida por la actora.
A lo largo del Considerando V de su sentencia, la Sra. juez a quo expuso los fundamentos en virtud de los cuales resolvió que la acción declarativa reportaba un cauce procesal hábil para transitar la litis, declarando que se encontraba acreditado el estado de incertidumbre que la figura exige para su procedencia.
Posteriormente, ingresando en lo que conforma el fondo del asunto, a lo largo de los Considerandos VI y VII repasó los antecedentes normativos y jurisprudenciales referidos al mecanismo de ajuste por inflación.
Puso de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que el despliegue de la actividad probatoria es un recaudo concluyente en esta materia y, en orden a ello, trascribió la información que surge del dictamen pericial acompañado por la perito contable designada de oficio.
En este aspecto, destacó que la tasa efectiva del impuesto habría ascendido a 39%, en comparación con la del 30% prevista por la ley, lo cual –aseveró– configuraría un supuesto de confiscatoriedad.
Examinó las impugnaciones formuladas por la demandada al dictamen pericial, junto con sus respectivas contestaciones de la experta, y expresó que no se hizo referencia específica a algún concepto que pudiera modificar las alícuotas o porcentuales del impuesto consultados.
Afirmó que, en caso de aplicarse el mecanismo previsto en la ley 27.541, o de no hacerlo en un 100%, se superaría el porcentual establecido en la ley del impuesto.
Invocando el precedente “Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo”, del 3/7/09, destacó que no resulta aplicable al caso la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación en un 100%, puesto que la alícuota efectiva a ingresar insumiría una porción sustancial de las rentas obtenidas por la empresa, configurándose un supuesto de confiscatoriedad.
A partir de esto último, concluyó que resulta inaplicable el ajuste por inflación previsto en la ley 27.541.
II. Que contra dicha sentencia se alzaron ambas partes. La actora interpuso su recurso de apelación el 3/6/24 [16:03 hs] y la demandada el 4/6/24 [10:49 hs]. La actora presentó su expresión de agravios el 19/6/24 [14:45 hs] y la demandada el 3/7/24 [20:17 hs], las que fueron contestadas el 8/7/24 [19:27 hs] y el 2/8/24 [11:37 hs], respectivamente.
El 15/8/24 [8:54 hs] el Sr. Fiscal General ante esta Alzada presentó su dictamen, y ese mismo día se pasaron las actuaciones para dictar sentencia.
III. Que en su memorial, la parte demandada presenta dos órdenes de agravios respecto de la sentencia apelada: uno, concerniente a la vía procesal, otro, relativo a la cuestión de fondo.
Con relación al primer agravio, declara que la sentencia solo se basó en citas jurisprudenciales para decidir que resulta procedente la acción declarativa, sin atender a los argumentos que había planteado al contestar la demanda. Señala que existe una orfandad de fundamentos en el pronunciamiento.
Afirma que la acción es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria, colocando al fisco en la necesidad de ejercer una defensa ante una situación en la cual la actora no tiene ninguna afectación de sus derechos patrimoniales.
Niega que existiera un acto administrativo que pudiera ser cuestionado.
Agrega que, de existir, la interesada debiera transitar por los cauces procedimentales que el ordenamiento prevé al respecto. Recalca que hay otra vía judicial más idónea.
Desconoce que se esté delante de un estado de incertidumbre, toda vez que no hay dudas acerca del modo en que debe liquidarse el IG- 2020.
Niega asimismo la existencia de un perjuicio o lesión actual.
Señala que si su parte encontrara inconsistencias en la declaración jurada –“DDJJ”– presentada, y obligara o intimara a la actora a ingresar una diferencia en concepto del impuesto, recién en ese caso se podría hablar de un acto en ciernes.
Puntualiza que la acción intentada es improcedente, en tanto, además de la falta de incertidumbre y de perjuicio o lesión actual, existe otra vía legal más idónea que la desplaza.
Pone de resalto que la actora no refiere ni prueba la presencia de alguna acción concreta por parte del fisco, tendiente al cobro de la diferencia de impuesto; de ahí que –indica– el planteo se traduce en una mera disconformidad con la normativa impugnada.
En otro orden, en lo relativo a la cuestión de fondo, acusa que la sentencia aplicó incorrectamente la doctrina emanada del precedente “Candy SA”, de ahí que la califique de arbitraria.
Destaca que ese planteo es disímil al de autos, fundamentalmente porque la situación imperante en el año 2002 no es equiparable a la del año 2020. Además –expresa–, en aquel año no se encontraba vigente el ajuste por inflación, y en este sí.
Señala que, una vez que se inicien las tareas de investigación, verificación y fiscalización se podrá conocer con certeza el modo en que la firma actora llegó a confeccionar el balance contable e impositivo, y cotejar que los datos consignados se encuentren respaldados documentalmente.
Efectúa un análisis de los términos del precedente “Candy SA”, en particular al referir los resultados contables e impositivos que en dicho planteo se habían alcanzado, y declara que de la prueba documental y pericial contable de autos tan solo se obtuvieron conclusiones superfluas.
Señala que en el caso “Candy SA” el porcentaje que representó el impuesto sin aplicar el mecanismo de ajuste en cuestión fue de 62%, mientras que en el sub judice de 38%.
Explica que el sistema de “seis sextos” fijados por la ley 27.541 significa que los 5/6 restantes podrán ser utilizados en los períodos fiscales inmediatos siguientes, sin que ello fuera contemplado en la sentencia apelada.
Acusa que la prueba producida en la causa fue valorada erróneamente; plantea defectos que adolecería el dictamen pericial contable y niega que en el caso se esté en presencia de un caso de confiscatoriedad.
Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.
IV. Que en el memorial de la parte actora cuestiona el modo en el cual fueron impuestas las costas, destacando que su parte se vio forzada a iniciar acciones legales en pos de salvaguardar sus derechos. Considera injusta tal medida.
Explica el contenido del principio objetivo de la derrota y puntualiza que las excepciones que prevé el artículo 68 del CPCCN deben ser interpretadas restrictivamente.
Cita doctrina y jurisprudencia, y solicita que se revoque la sentencia en lo atinente a las costas del proceso.
V. Que, previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).
VI. Por una cuestión de lógica precedencia, corresponde como primera medida que examine el agravio presentado por la representación fiscal, dirigido contra el conducto procesal en que viene transitando este pleito, dado que su resolución puede gravitar en el resto de los asuntos que encierra el caso.
VII. Sobre el particular, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si se ajusta a derecho la decisión de la Sra. juez de grado, que reconoció la procedencia de la acción declarativa intentada por Escorial SAIC.
El artículo 322 del CPCCN –sustento normativo de dicha acción– establece: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”.
Como es sabido, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones (Fallos: 2:253); pues no corresponde al Poder Judicial de la Nación hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que dicte el Honorable Congreso o de los decretos del Poder Ejecutivo, sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos: 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163), siendo que actualmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional por el juez se encuentra subordinada a la existencia de un “caso”, “causa” o “controversia” (Fallos: 341:101).
En su aplicación particular a la materia en estudio, el Máximo Tribunal ha sentado que la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (Constitución Nacional, art. 116 y ley 27, art. 2º), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379), pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Ley Fundamental (Fallos: 341:101).
Asimismo, el Máximo Tribunal ha decidido que la acción declarativa de certeza debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al cual se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 310:606; 320:1556; 325:474; 328:3573, 3586 y 4198; 329:1554, 1568, 2231, 3184 y 4259; 330:2617, 3109 y 3777, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante (Fallos: 341:101).
Al mismo tiempo, la Corte Federal ha seguido en forma arraigada (desde Fallos: 307:1379; 325:474; 326:4774; 327:2529; 328:502 y 3586; 332:66; 334:236, entre muchos otros) una serie de exigencias tomadas de la Suprema Corte de los Estados Unidos en un caso (in re “Aetna Life Insurance Co. v. Haworth, 300 US. 227”), en cuanto requirió para la procedencia formal de este tipo de acciones: a) una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante.
Más aun, según lo ha declarado la Corte Suprema, la doctrina que se acaba de reseñar es exigible para la procedencia de la acción de certeza prevista en el artículo 322 del CPCCN, especialmente en materia tributaria (cfr., Causa CSJ Nº 928/2012 (48-P)/CS1, in re “Pionner Natural Resources TDF SRL c/EN – M° de Economía – resol. 776/06 – DGA nota ex 56/06 s/proceso de conocimiento”, del 29/10/13 y Fallos: 340:1338).
Ello así, siguiendo el principio emanado de la jurisprudencia norteamericana, de que se configura una causa judicial siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca, a fin de preservar al Poder Judicial de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno –citando al juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia (“The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers”, 17 Suffolk Univ. Law Revieu, 1983, pág. 881)–; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el perjuicio o lesión actual al actor es necesario, dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia (Fallos: 319:2642 y 341:101, entre otros), y ha dejado sentado en Fallos: 326:1007 que se requiere la demostración de un interés especial en el proceso, traducido en que los agravios alegados afecten a quien acciona en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para configurar una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admita remedio a través de una decisión que no sea solo una opinión acerca de cuál sería la norma de un estado de hecho hipotético.
Además, tiene dicho el Alto Tribunal que, para la procedencia de la acción declarativa regulada por el artículo 322 del CPCCN, se requiere que se reúnan las siguientes condiciones: a) existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica; b) existencia de un perjuicio o lesión actual o inminente y c) inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle término inmediatamente (cfr. CSJN, Fallos: 328:1791 y 328:3356, entre otros).
Al respecto, y como he tenido oportunidad de expresar en otra ocasión, resulta conveniente en este punto hacer notar que las acciones declarativas constituyen pues, cauces destinados a dar certidumbre. Ello así, pues su finalidad consiste en interpretar y esclarecer el contenido de una relación existente, determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida. Cierto es que el recaudo referido a la existencia de una lesión actual, que se erige en una condición sine qua non para la admisibilidad de la acción, es compartida con todas las pretensiones que se plantean ante el Poder Judicial de la Nación, en cuanto requieren la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Ahora, es aquí donde realmente cobran virtualidad las acotaciones de Chiovenda, en tanto el interés como presupuesto de la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza consiste en una situación de hecho tal que el actor, sin la declaración judicial de certeza que pide, sufrirá un daño, de modo que la declaración judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese perjuicio. Así también, el artículo 322 mencionado requiere un interés específico en utilizar esa vía, traducido en la inexistencia de otro proceso alternativo. Esta subsidiariedad del cauce procesal excluye su admisibilidad si la pretensión pudo haber sido planteada por medio de una sentencia de condena (cfr., Fernández, Sergio G., “La acción meramente declarativa en el contencioso administrativo”, en Balbín, Carlos F. (Dir.), “Proceso Contencioso Administrativo Federal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, tomo II, págs. 836 y ss.).
Finalmente, resulta necesario destacar el obiter dictum sentado por la Corte Suprema en el precedente “Festival de Doma y Folklore”, en cuanto señaló que: “…la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor quien debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso. Así, debe hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (Fallos: 341:101).
VIII. Que a la luz de reseñado, adquiere decisiva relevancia que analice la plataforma fáctica que presenta el caso.
De la compulsa de las piezas que componen esta causa, en lo que incumbe aquí destacar, extraigo lo siguiente:
(i) En la demanda presentada por Escorial SAIC, el 2/9/21 [14:39 hs.], expuso que de los estados contables y de sus correspondientes memorias surge el daño que sufriría si no se hace lugar a su pretensión – esto es, declarando la inconstitucionalidad del artículo 194 de la ley 20.628 (t.v.), en cuanto difiere la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación de acuerdo a un esquema de sextos (6/6) por año–, toda vez que la suma que debería abonar en el período fiscal 2020 derivaría en una descapitalización de la empresa.
En otra sección de la misma pieza solicitó que se validara la presentación de la declaración jurada, y que la AFIP aceptara la determinación impositiva efectuada.
(ii) La prueba instrumental acompañada a la demanda se compone de los siguientes elementos: (a) la DDJJ-IG-2020 –formulario F.713–, en la cual surge un “impuesto determinado” de $95.364.381,68 – importe que correspondería a la aplicación integral del ajuste por inflación, según surge de la pericia contable acompañada el 9/8/23 [8:53 hs]–; (b) el comprobante de presentación de dicha DDJJ; (c) los estados contables de Escoridal SAIyC cerrados el 31/12/20, correspondientes al ejercicio económico Nº 55, y (d) el informe del auditor independiente, elaborado por la firma Altamirano, Ksairi y Asoc.
IX. Que, del cotejo de la documentación descripta, no avizoro ningún tipo de actividad desplegada por la administración tributaria con relación a la DDJJ presentada por la firma actora.
Esto equivale a decir que, en ese estado de la relación jurídico-tributaria que vincula a Escorial SAIC con la AFIP, en lo que específicamente concierne al asunto de autos, tan solo el contribuyente presentó la DDJJ en los términos del artículo 11 de la ley 11.683 (t.v.), sin que el organismo fiscal ejerciera ninguna de las potestades que el ordenamiento le otorga (cfr. ley 11.683, arts. 13, 16, 33, 35 y concs.).
Al ser ello así, la viabilidad procesal de la acción promovida en autos, entra en crisis.
En efecto, tal como se lee a lo largo del Considerando V, la acción declarativa exige la existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, y de un perjuicio o lesión actual o inminente, sumado a la inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle fin.
En la especie, vale destacar, no se presentan estos extremos. No se evidencia ninguna lesión actual o inminente a los derechos de la firma actora, desde que tan solo presentó la DDJJ, sin que el organismo adoptara ninguna medida al respecto.
Cabe recordar que las declaraciones juradas poseen virtualidad jurídica desde el momento de su presentación, generando una situación de estabilidad, tanto para el presentante como para el fisco (cfr. arts. 11 y 13, ley 11.683).
X. Prosiguiendo con este análisis, la sociedad actora afirma que confeccionó y presentó la DDJJ-IG-2020, calculando la materia imponible de una manera diferente a la ordenada por la ley 20.628 (texto según ley 27.541) –es decir, no aplicando el mecanismo de ajuste por inflación por “sextos”–, y que en razón de ello existen dos partes con intereses contrapuestos, lo cual denota una controversia actual; agrega que las propias disposiciones de la ley del gravamen generan un estado de incertidumbre.
Estos argumentos no resultan atendibles.
Reitero cuanto dijera: mientras el organismo recaudador no lleve a cabo algún tipo de actividad, no puede válidamente sostenerse que se esté ante el estado de incertidumbre, o una lesión actual o inminente, pues opera la estabilidad de la declaración jurada.
En este sentido, no soslayo que el Máximo Tribunal afirmó que la situación de incertidumbre puede derivarse de un contexto normativo, que amerite el legítimo interés del sujeto de esclarecerlo de forma inmediata –caso “Festival de Doma y Folklore”, antes citado–, pero tampoco desatiendo que en el mismo Considerando 9º de ese precedente, el Tribunal sostuvo que, en casos de esa naturaleza, el actor debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, lo cual, advierto, no ocurrió en la especie.
Por último, cabe mencionar que la acción prevista en el artículo 322 del CPCCN no resulta apta para sustituir a las autoridades administrativas en el ejercicio de funciones que le resultan propias, ni para obtener la declaración de un derecho que, con efectos erga omnes, otorgue a quien la requiere una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros (CSJN, Fallos: 334:236, considerando 8º).
Como conclusión de todo lo hasta aquí examinado, encuentro que el agravio esgrimido por la representación fiscal –en cuanto aduce que la acción intentada es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria– es acertado, dado que en la causa no se encuentran reunidos los elementos que conducen a la viabilidad de la acción en trato.
Siendo ello así, corresponde su rechazo.
XI. Cabe destacar que este temperamento se inscribe en la línea jurisprudencial trazada por esta Sala en la Causa N° 33507/17 in re: “Weatherford International de Argentina SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 17/10/19; al igual que por la Sala IV –con el voto de mi distinguido colega, que actualmente integra esta Sala, Dr. Jorge E. Morán– en la Causa N° 12979/2020/CA1, in re: “Escorial SAIC c/AFIP- DGI s/proceso de conocimiento”, del 4/7/23.
XII. Que en atención al modo en que resuelvo, tornase inoficioso que atienda al resto de los agravios esgrimidos por las partes.
XIII. Que, en punto a las costas del proceso de ambas instancias, se imponen a la actora vencida, por no encontrar razones atendibles para la dispensa (cfr. arts. 68 y 279 del CPCCN).
El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por Escorial SAIC, con costas.
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese a las partes y al señor Fiscal General en la forma requerida en el dictamen del 15/8/24 y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.
Firmat Plan Auto Para Fines Determinados SA (TF 25531-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo
Buenos Aires, 17 de octubre de 2024
Y Vistos, Considerando:
I. Que a fs. 300/303 el Tribunal Fiscal de la Nación revocó las resoluciones nro. 51 y 52 dictadas el 30 de mayo de 2005 por las que la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a las ganancias por el periodo fiscal 2000 y el IVA por los periodos octubre/2000 a septiembre/2001 e intimó a la empresa FIRMAT PLANAUTO PARA FINES DETERMINADOS SA (en adelante, Firmat) a ingresar las sumas de $2.446,61 y $69.926,36, aplicando sendas multas en los términos del art. 45 de la ley 11.683. Las costas se impusieron a la vencida.
El pronunciamiento fue apelado por el Fisco, cuyo recurso fue concedido a fs. 328 y fundado a fs. 317/326. El contribuyente contestó agravios a fs. 337/343.
II. Que para decidir en el sentido indicado el Tribunal Fiscal comenzó señalando que, en los periodos fiscales que al caso importan, la empresa actora tenía por actividad la administración de un sistema de capitalización que comercializaba bajo el nombre comercial de “autocrédito” y contaba para ello con la autorización de la Inspección General de Justicia (IGJ) como autoridad de contralor en la constitución y posterior funcionamiento de las sociedades de capitalización.
Expuso que en esa operación, analizada en los ajustes, Firmat se obligaba a pagar a sus suscriptores, al vencimiento del título de capitalización, su valor nominal y estos quedaban obligados al pago de un monto periódico por un tiempo determinado que era lo que se denomina en las reglamentaciones y en el propio título como “cuota comercial”, a la que en dichos periodos consideró íntegramente exenta de tributar en el IVA de acuerdo con lo dispuesto por el art. 7º, inc. h), ap. 16.3, de la ley del gravamen.
Explicó que, según el Fisco, esta exención no era aplicable al concepto “carga administrativa” comprendido en el monto de la cuota sorteo de la denominada “cuota comercial” –equivalente al 0,45% del valor nominal del título– sino que, por el contrario, la exención se aplicaba sólo a la porción atribuible a la cuota ahorro, que es con la que la empresa cumple con su objeto societario; por lo tanto, los servicios por la administración de la cuota sorteo, resultaban ser montos que deben tributar de acuerdo a lo previsto por el art. 3º, inc. e), ap. 21 de la ley del gravamen. De allí que, para el ente fiscal la “cuota comercial” resultara escindible económicamente.
En lo que respecta al ajuste relativo al Impuesto a las Ganancias, recordó que fueron impugnados los gastos originados en los créditos fiscales por las compras en el periodo fiscal 2000, así como las percepciones computadas que también habían sido deducidas en el IG del mismo año.
En dicho análisis, tuvo en cuenta que del título de capitalización de Firmat, aprobado por la IGJ, surgía que al valor nominal del título de $5000 de 330 cuotas le correspondía una “cuota comercial” de $3 integrada por los siguientes conceptos: (1) “cuota ahorro” de $1,55, utilizada para constituir la reserva matemática del suscriptor y que se capitaliza por mes vencido; (2) “cuota sorteo”, de $1 que otorga al suscriptor el derecho a participar en el sorteo mensual y (3) “carga administrativa”, de $0,45 (ver fs. 238).
Observó que el art. 8º del Dto. 142.277/43, que regula la actividad de las empresas de capitalización de ahorro como la aquí actora, dispone que la cuota comercial se integra por la cuota pura más la carga administrativa y entendió que, del texto de dicha norma, surgía que el objetivo de este último concepto es que las empresas de capitalización pudieran ejercer sus actividades. Añadió que de allí y de las condiciones previstas en el contrato particular de Firmat, surgía que los sorteos formaban parte de su actividad en los periodos que al caso interesan.
Por ello, concluyó que la cuota comercial era un monto único y que su discriminación en diferentes conceptos tenía otros efectos tales como cuantificar el derecho del suscriptor a participar en la distribución de utilidades, calcular la reserva matemática, conocer la composición y rentabilidad en función de la tasa de interés de capitalización aplicable y verificar el cumplimiento de las regulaciones que imponen máximos a dicha carga.
Remarcó que en el mismo sentido (indivisibilidad de la cuota) había informado el presidente de la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización al contestar el oficio a fs. 161/163 y a la misma conclusión arribaron los peritos en su informe de fs. 223/254, quienes agregaron que la carga administrativa no se divide en carga por administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, sino que es una única carga del 15% de la cuota comercial.
En lo que atañe a la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley de IVA, señaló que lo que la ley exime son las prestaciones financieras de los regímenes de ahorro y capitalización como los comerciados por la empresa actora y que la postura del Fisco implicaba que esta exención únicamente se aplica a la gestión administrativa de la porción de la cuota comercial vinculada a los intereses, no a la de los mismos servicios pero de la administración de la cuota sorteo, lo que funda en que Firmat capitalizó solo una parte de las cuotas (39%); de esta forma, según el ente fiscal el régimen normativo distingue entre ahorro y sorteo por lo que resulta válido que tengan tratamientos fiscales diferenciados.
Sin embargo, observó el Tribunal Fiscal que según el art. 19 del Dto. 142.277/43 las empresas tienen la posibilidad de establecer en sus contratos la realización de sorteos a fin de estimular el hábito del ahorro y que el contrato que rige el título de Firmat establecía en su art. 5º que aquellos títulos favorecidos en un sorteo continuaría vigente a todos los efectos. Ello le permitió afirmar que para la empresa actora los sorteos –que eran del tipo de los garantizados previstos en el art. 19, inc. c) del decreto mencionado– eran una forma de captación del interés del suscriptor ahorrista, lo que no significaba que formaran parte de su actividad principal, porque en tal caso no hubiera sido autorizada a funcionar por la autoridad de aplicación.
Desde otra perspectiva, puntualizó que las cargas administrativas tienen tres objetos esenciales: gastos de administración, de cobranza y de adquisición (comisiones y viáticos, propaganda y gastos de emisión); tratándose, en definitiva, de los gastos propios de la administración de la actividad de este tipo de empresas en la que los sorteos estaban incluidos como forma de estimular el ahorro en los consumidores. En esta línea, recordó el fin de este tipo de empresas, llamado “ahorro constructivo”, bajo un fuerte control estatal, a cambio de lo cual, la empresa percibía ingresos en concepto de gastos de suscripción y de administración, cuya fijación tampoco está libre sino que también tiene regulación estatal al limitarla en un porcentaje máximo (art. 8º del decreto citado y reglamentaciones de IGJ).
Apuntó que no se encuentra controvertido que Firmat tenía como único y exclusivo objeto la administración de un plan de capitalización previamente aprobado y que no tenía planes de ahorro de grupos cerrados, es decir que su única actividad era la de capitalización (cfr. informe IGJ 19/2/2003, agregado a fs. 191/192). Añadió que la actividad de Firmat no quedaba alcanzada por la gravabilidad del art. 3º, inc. e) punto 21 que en su apartado g) se refiere a “los servicios prestados de organización, gestoría y administración a círculos de ahorro para fines determinados” ya que no era esa la actividad para la cual había sido autorizada por la IGJ a funcionar ni era ese el objetivo del título de capitalización que dicha agencia estatal había aprobado y que limitaba su actividad que por expreso mandato legal estaba exenta de tributar el IVA.
Concluyó observando que la actividad de estas empresas no puede analizarse bajo los criterios de cualquier actividad comercial, debido a la fuerte regulación estatal de la que son objeto, en función del control federal del ahorro que ésta persigue.
III. Que en sus agravios, el Fisco se queja de la revocación de los ajustes. En relación a la carga administrativa atribuible a la cuota sorteo, manifiesta que en estas actuaciones lo que se discute es la gravabilidad de la “organización y administración de los sorteos” realizados por la firma; explica que el cargo administrativo aplicado a dicho concepto es independiente del fin con el que se hace el sorteo o lo que eventualmente haría la IGJ si dichos sorteos no estuvieran regulados por el Dto. 144.277/43. Destaca que el monto atribuido a la “carga administrativa” corresponde a gastos administrativos tanto de la cuota ahorro como de la cuota sorteo, y únicamente la primera se encuentra exenta de IVA por lo que el excedente de dicho gasto atribuible a la cuota sorteo es materia imponible del gravamen (art. 3º, inc. g) de la ley del gravamen).
Explica que si bien la empresa tiene como actividad principal la de capitalización, pudo optar por realizar, o no, los sorteos y, al haberlo hecho, prestó no sólo el servicio de administración y gestión del sistema de capitalización y ahorro sino también el relativo al manejo de los sorteos, la que encuadra dentro de las previsiones del art. 3º ya que implica la prestación de un servicio a cambio de una retribución, generándose así el débito fiscal correspondiente en cada uno de los periodos fiscales. Concluye así que, si las prestaciones brindadas por la empresa actora no fueran divisibles, los sorteos tendrían que ser obligatorios y, ante la falta de sorteos, la actividad de capitalización no se podría desarrollar.
Agrega que no es acertado afirmar que la cuota comercial es una sola y sostiene que la prestación vinculada con la cuota sorteo carece de individualidad. En tal sentido, señala la respuesta de los peritos brindada en los puntos 7 y 9 del informe de fs. 223/254 donde ambos expertos coincidieron en que, tanto desde el punto de vista económico financiero como contable, los importes recibidos en concepto de carga administrativa remuneran actividad y forman parte de los recursos de la empresa, lo cual acredita –a su entender– que estos importes quedan gravados en el ámbito del IVA. Sostiene que la sentencia ha obviado estas conclusiones y sólo referido las respuestas a los puntos 2 y 6, realizando una interpretación parcial y arbitraria de dicho elemento de prueba.
Entiende que, pese al objeto de la empresa actora (art. 3º de su estatuto), la escindibilidad económica de la cuota comercial sobreviene porque si bien el principal objetivo es el ahorro y la constitución de su capital, se incentiva a los participantes a formar parte de sorteos periódicos.
IV. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por la demandada, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir a la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24.240- M. Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19, entre otros).
V. Que corresponde también puntualizar que el análisis de las cuestiones planteadas por el apelante en sus agravios exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo 86 inciso b) de la Ley Nº 11.683, que otorga carácter limitado al recurso, y que, por principio, excluye el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (confr. Fallos: 300:985; 326:2987; 328:3048; 332:357; 334:249; 336:1668; 338:169; “Tecpetrol SA (TF 27621-1) c/ DGI”, expte. nro. 32366/2012/CS1 RO, del 12/9/2017; “Eurnekian, Eduardo (TF 18906-1) c/ DGI”, nro. 40457/2012/CS1 RO, del 23/11/2017; “ADM Argentina S.A. c/ DGI”, nro. 29982/2017/1/RH1, del 28/10/2021, entre otros).
Por esta razón cabe, en principio, estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (confr., CNCAF, Sala I, “Merlino Automotores S.A.”, del 12/03/2009; Sala II, “Frigorífico Marejada S.A.”, del 29/12/2009; Sala IV, “Agropecuaria Laishi S.A.”, del 15/04/2010; esta Sala, “CLK SA (TF 36588-I) c/ DGI”, nro. 12.113/2021, del 9/8/2022; “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/2007; entre muchos otros) y, si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria (confr. esta Sala, “Golden Penaut Argentina SA c/ DGI”, nro. 72.680/2018, del 9/5/2019).
En este sentido, lo que se encuentra sometido a conocimiento de esta Sala consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso sólo cabe confirmar la decisión recurrida (confr. esta Sala, causa “Kimberly Clark SA (TF 36115-I) c/ DGI”, expte. nro. 17.550/2021, del 13/4/2022; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, nro. 72.673/2018, del 7/5/2019; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, nro. 83.620/2016, del 16/10/2018; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, nro. 18.124/2016, del 14/9/2017; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, nro. 4.502/2014, del 29/9/2014; “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, nro. 27.409/2012, del 31/10/2012; entre otros).
VI. Que, en función de estas premisas, se debe examinar la apelación deducida, para lo cual cabe retener que a fs. 161/162 la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización informó que, según ha dictaminado la Inspección General de Justicia, las sociedades que componen esa institución tienen como objeto “único y exclusivo” la administración de un plan de capitalización previamente aprobado. Asimismo, expuso la mencionada entidad que la cuota comercial que abonan los adherentes “…permite conformar los fondos de ahorro respectivos para asignar por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también en un porcentaje determinado, según las bases técnicas aprobadas, remunerar la actividad de administración que realiza la empresa” (v. punto a.1), quinto párrafo) y afirmó que “…la cuota de los planes de capitalización son indivisibles pues no puede ni económica ni jurídicamente escindirse en administración del fondo de ahorro y administración del fondo de sorteo, ya que la conjunción de ambas constituye la obligación contractual esencial asumida por la sociedad administradora” (ibídem, sexto párrafo). En relación al sorteo que realiza este tipo de empresas, explicó que “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo). Finalmente, fue contundente al señalar que “…las cuotas comerciales que perciben las empresas de capitalización son indivisibles dado el carácter único que posee la actividad de administración de los fondos de los ahorristas con destino a lograr que a la finalización de su plazo de vigencia, o anticipadamente por medio de las adjudicaciones mensuales efectuadas por patrón aleatorio de asignación, la entrega del total del valor nominal correspondiente al plan elegido, lo cual transforma a la misma en inescindible, no pudiendo confundirse divisibilidad de cuotas con el tratamiento actuarial otorgado a las mismas al efecto de conformar los fondos de ahorro para su asignación por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también para la asignación de la correspondiente carga administrativa que remunera la actividad de la empresa” (respuesta al punto a.3).
Asimismo, obra a fs. 171/196 la contestación de la Inspección General de Justicia, en la que, por remisión a un dictamen anterior del año 2003 (v. fs. 191), coincidió en que “las cuotas de los planes de capitalización son cobradas en forma indivisible. Los distintos rubros que la integran es a los efectos de determinar la viabilidad y equidad del sistema” (v. repuesta 1); además de señalar que la empresa actora tiene como objeto único y exclusivo la administración de un plan de capitalización previamente aprobado.
En el peritaje contable agregado a fs. 252/258 los expertos arribaron a las mismas conclusiones: el objeto social, según el estatuto, es único y no se divide en administración del fondo de sorteo y administración del fondo de ahorro (ver respuesta al punto 2); la cuota comercial no se desglosa contablemente (al punto 3) y, dentro de ésta, la carga administrativa no se divide en ningún caso en carga por administración del fondo de ahorro y carga por administración del fondo de sorteo (al punto 6). Explicaron los peritos al responder el punto 7 que los importes asignados a los fondos de ahorro y sorteo no pertenecen a la empresa sino que son fondos de los suscriptores y, en la respuesta al punto 9, que el fondo de ahorro se utiliza para el pago de los valores nominales en el caso de finalización del plazo o para los rescates mientras que el fondo de sorteo se utiliza para el pago de valores nominales asignados como premios; por su parte, la carga administrativa es para gastos derivados del sistema de capitalización y es uno de los recursos y ganancias de la empresa actora.
Del estatuto de la sociedad que en copia certificada obra a fs. 16/24 surge que tiene por objeto “único y exclusivo” la organización, implementación y administración de planes de capitalización y ahorro que fiscaliza la Inspección General de Justicia de la Nación, indicando que “la sociedad solo desarrolla actividades que impliquen requerimientos de dinero al público para los fines precedentemente citados…” (art. 3º).
VII. Que el ajuste fiscal se sustenta en la opinión de que, con la parte correspondiente a la cuota sorteo el suscriptor “…accede a un contrato aleatorio encuadrado en las previsiones del [entonces vigente] art. 2051 del Código Civil (Libro II, Título XI, Sección III)…” (v. fs. 43 y 79), que no está alcanzado por el IVA pero que sí resultan gravables los gastos administrativos correspondientes a esos sorteos, ya que la ley del gravamen no tiene en cuenta el encuadre jurídico de cada contrato (art. 3º inc. e), ap. 21 de la ley de IVA), resultando inaplicable a esta porción la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley del gravamen.
Sin embargo, esta premisa basal ha sido desvirtuada por la prueba producida en la causa y reseñada precedentemente, que da cuenta de que el denominado sorteo no es más que otro método de asignación del fondo de capitalización y no constituye un contrato autónomo que la empresa, en razón de su actividad, se encuentra impedida de llevar adelante.
En efecto; el contrato que vincula a Firmat con los suscriptores es único, constituido por el título de capitalización autorizado por la IGJ, el cual prevé la asignación por sorteo (cfr. lo informado por la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización, respuesta a.1), párrafos cuarto a sexto).
En este sentido, vale remarcar que la mencionada asociación que nuclea a las empresas como la actora ha puntualizado que el denominado sorteo “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo, el resaltado no es del original).
Refuerza esta conclusión el dictamen de Lotería Nacional que da cuenta de que las empresas como la actora no ejercen actividad relacionada con la explotación de juegos de azar y el hecho de que, en las condiciones generales al título de capitalización de la empresa actora (v. anexo D al peritaje a fs. 238/239) se observa que, efectivamente, la sociedad abonará el valor nominal del título al vencimiento del contrato o mediante sorteos mensuales (arts. 4º y 5º de las cláusulas generales).
Asimismo, del informe actuarial agregado como anexo F al dictamen pericial surge que “la cuota sorteo es la parte indivisa de la cuota comercial que se destina a financiar el costo de las adjudicaciones de premios de acuerdo al sorteo mensual correspondiente, el cual no es otra cosa que un estímulo al ahorro – art. 19 inc. e) Dec. Nº 142.277/43 para todos los adherentes al plan” y que “…las cuotas de sorteo que se cobran en el mes forman la Reserva Matemática para la atención de la adjudicación del premio al suscriptor, que se efectivizará al mes siguiente”; se explicó allí que, según las probabilidades de ocurrencia –es decir, si en un mes todos los suscriptores abonaron su cuota, o no, y si el suscriptor favorecido estaba, o no, al día con sus pagos– pueden producirse situaciones de desequilibrio positivo o negativo en la Reserva Matemática de cada mes, pero el equilibrio de ambas situaciones se vuelve a dar cuando se consideran varios meses en conjunto, concluyendo en definitiva que “…la sociedad cobra las respectivas cuotas puras de sorteo, con las cuales financia el valor de los premios sin quedarle recurso alguno a su favor ni en contra ” (v. fs. 249).
De esta forma, y tal como se constata con el peritaje contable –v. especialmente las respuestas a los puntos 5, 6 y 7–, el fondo de ahorro y el fondo de sorteo tienen la misma naturaleza, esto es, son fondos de terceros con afectación específica, que la empresa administra y deben estar respaldados por inversiones autorizadas por la autoridad respectiva; del dictamen contable también se desprende que tanto el fondo de ahorro como el de sorteo no generan ni pérdida ni ganancia (tiene efecto neutro, v. punto 10).
Cabe concluir, entonces, que la actividad de capitalización no puede escindirse en administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, ya que refieren a la misma obligación contractual: devolución al suscriptor del valor nominal del título al finalizar el plazo o en forma mensual al beneficiario del sorteo (arts. 4º y 5º de las condiciones generales del título de capitalización).
VIII. Que, de este modo, la postura del juez administrativo, que distinguió dos contratos distintos dentro del título de capitalización, resulta una interpretación forzada, desvinculada de la realidad económica del caso y ha sido acertadamente dejada sin efecto por el Tribunal Fiscal, sin que el recurrente lograra demostrar la arbitrariedad o error en la valoración que de los elementos de juicio hiciera en su sentencia.
Por ello, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN).
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Ac. 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.
Sociedad de Bolsa Epsilon SA (TF 38593-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo
Buenos Aires, 27 de agosto de 2024
Y Vistos; Considerando:
I. Que por sentencia de fs. 516/521 vta. el Tribunal Fiscal de la Nación –en lo sucesivo, “TFN”–, resolvió: 1º) rechazar la nulidad articulada por las recurrentes, con costas, y 2º) confirmar las resoluciones apeladas en todas sus partes, con costas.
Expuso que, por un lado, se apeló la resolución 404/13 (DV RRME), del 31/8/13, y por el otro, las resoluciones 102/15 (DV RRME) y 103/15 (DV RRME), dictadas el 27/3/15.
Declaró que, a través de la primera, la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Mendoza de la AFIP-DGI determinó de oficio la obligación impositiva correspondiente al “impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias y otras operaciones” –en adelante, “IDyCB”–, períodos fiscales 11/08 a 05/10, con más los intereses resarcitorios, al tiempo que aplicó una multa por los períodos fiscales 11 y 12/08 y 01 a 05/10, en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.
Agregó que, a través de las resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), se determinaron de oficio las obligaciones solidarias de Nicolás Depietri y de Matías Depietri, respectivamente, estableciéndose a su respecto sendas multas en los términos del artículo 45 de la ley de rito fiscal, correspondiente a los periodos fiscales 11 y 12/08; 01-02-03/09; 05 a 12/09 y 01 a 05/10, graduadas en un 70% del impuesto omitido.
Reseñó los argumentos esgrimidos por Sociedad de Bolsa Epsilón SA –que en adelante se identificará como “SBE”–, destacando que fueron reiterados por Nicolás Depietri y Matías Depietri en sus respectivas presentaciones.
Expuso que no se hizo lugar a la prueba testimonial; que si bien se había admitido la prueba pericial contable se la tuvo por decaída, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.
Señaló que a fs. 430 se ordenó la acumulación de los expedientes 42.796-I y 42.799-I.
En el Considerando IV de su pronunciamiento, el a quo rechazó la nulidad articulada por la actora, con costas.
Adentrándose a la cuestión de fondo, luego de reconocer que la actora tiene por actividad declarada la prestación de “servicios bursátiles de mediación o por cuenta de terceros” y de tomar lectura de los antecedentes administrativos –en particular el informe final de inspección–, describió que la inspección actuante verificó la correspondencia entre las acreditaciones bancarias y los ingresos declarados por la firma, para lo cual efectuó circularizaciones a entidades bancarias y los sujetos comitentes, al tiempo que consultó las bases de datos del organismo fiscal y recabó información del Mercado de Valores de Mendoza SA.
Destacó que: “… en base a lo actuado se advirtieron indicios comprobados, graves y precisos que llevaron a observar la finalidad perseguida con el uso de las cuentas bancarias exentas: pagos a comitentes con cheques emitidos por caja o ventanilla con cobro en efectivo, depósitos en las cuentas bancarias que se incrementaron significativamente a partir de 2009, la registración de las operaciones bajo la modalidad ‘cuenta corriente’ no permite verificar el circuito seguido en cada una de ellas, excesivos movimientos de fondos, pago en efectivo a los comitentes en los períodos fiscalizados, cheques emitidos por la sociedad cobrados por ventanilla al no superar el importe de $ 50.000, y en caso de superarlo, cobrados por representantes, empleados, y/o titulares de cuentas bancarias, falta de capacidad operativa de los comitentes”.
Específicamente detalló que: “… la operatoria desplegada consistía en la compra de títulos públicos nacionales y su posterior venta a los días siguientes o subsiguientes bajo la misma modalidad. Para lo cual, la sociedad de bolsa receptaba la orden de operación por parte del comitente y la registraba en el Registro de Orden de Operación, luego dicho comitente realizaba la compra de títulos públicos a través de Sociedad de Bolsa Epsilon S.A., la que entregaba como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles detalladas en la Orden de Operación receptada, para lo que emitía un recibo de cobro. Dichos cheques eran depositados en la cuenta de la sociedad, exenta del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, efectuándose luego por el mismo medio la venta de los títulos adquiridos. Por último, la sociedad recibía el producido de las ventas desde los agentes de bolsa y emitía el cheque a su favor por importes hasta $ 50.000 para permitir el cobro por ventanilla y entregaba el efectivo al comitente”.
Explicó que, de acuerdo con la investigación realizada por la fiscalización, si bien la operatoria presentaba las formalidades de una actividad bursátil no correspondía con sus objetivos, pues se dirigía a evitar el pago del IDyCB, estando obligados a abonarlos si los cheques eran depositados en sus propias cuentas bancarias.
Descripto el cuadro, sostuvo que la cuestión a resolver consistía en decidir si las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, mediante sus cuentas bancarias, se encontraban alcanzadas por el tributo, o si, por el contrario, exentas en los términos del artículo 10 inciso a) del Anexo del decreto 380/01, reglamentario de la ley 25.413.
Desechó que formara parte del debate la existencia y modalidad de las operaciones en cuestión, como tampoco que se utilizaran las cuentas bancarias habilitadas para la actividad bursátil de la firma actora; por el contrario, precisó que la contienda se concentró en la finalidad de las operaciones concertadas, interpretando el organismo fiscal que carecieron de carácter bursátil y que su intervención como agente tuvo por objetivo evadir el pago del impuesto.
Adujo que, por tal motivo, carecía de relevancia el argumento ensayado por la apelante, en el sentido de que había cumplido la normativa aplicable, puesto que ello no fue cuestionado.
Señaló que la interesada no logró desvirtuar la conclusión a la que arribó el organismo recaudador, dado que únicamente aportó como medio probatorio las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA y por el Banco Central de la República Argentina.
Aseveró que la actora no acreditó que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieron a una finalidad bursátil propiamente dicha.
En otro orden de cosas, destacó que quedó comprobado que la recurrente presentó declaraciones juradas con entidad suficiente para engañar al fisco nacional, sin demostrar la ausencia del elemento subjetivo que requiere la figura aplicada.
Desde otro ángulo, en lo concerniente a la responsabilidad de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en el Considerando VIII el tribunal de grado invocó los artículos 8º y 17 de la ley 11.683; citó los precedentes del Alto Tribunal recaídos en las causas “Brutti, Stella Maris” y “Bozzano, Raúl José”, e ilustró que en la responsabilidad solidaria concurren dos obligaciones distintas, una, que es la principal, que recae sobre el contribuyente, y la otra, de carácter accesoria y subsidiaria, que garantiza el responsable y que tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, gerentes, administradores o representantes de la sociedad. Esta última –afirmó– surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible, y a raíz de la conducta del responsable del impuesto.
Aseveró que la responsabilidad solidaria se basa en el principio jurídico de la culpabilidad, requiriéndose para hacerse efectiva que el deudor principal no cumpla la intimación de pago.
Señaló que en la escritura de constitución de SBE se estableció que la administración estaría a cargo de un directorio compuesto por el número de miembros que fijaría la asamblea general ordinaria, la cual también debería designar los suplentes para cubrir las vacancias (art. 11). El directorio tendría amplias facultades para administrar y disponer de los bienes de la sociedad (art. 13) y la representación legal estaría a cargo del presidente del directorio o del director que lo reemplazara (art. 14). El directorio podría otorgar poderes especiales a los directores o a terceros para actuar bajo la figura del mandato.
Afirmó que en aquélla escritura se designó la composición del directorio, designando como presidente al Sr. Nicolás Depietri, y como director suplente al Sr. Matías Depietri, quienes en ese acto aceptaron las respectivas designaciones.
Especificó que mediante acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se otorgó poder general de gestión a Matías Depietri, para que ejerciera las mismas funciones otorgadas por el estatuto al presidente, y realizara los actos, gestiones y diligencias conducentes para el mejor desempeño del mandato conferido. Se aclaró que el poder fue otorgado debido al inicio de las operaciones como agente de bolsa, y por los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de la sociedad. A través del acta de directorio Nº 24 –26/6/09– se confirió poder bancario a distintos sujetos, especificándose que actuarían en forma conjunta con los apoderados, entre ellos el Sr. Matías Depietri y el presidente Nicolás Depietri.
Agregó que en el acta de directorio Nº 34 –2/4/10– constaba la distribución de los cargos del directorio, aprobados por la asamblea del mismo día, quedando conformado por el Sr. Nicolás Depietri como director titular y presidente, y Matías Depietri como como director suplente, quienes aceptaron y firmaron en conformidad.
Adujo que le cabe a los responsables solidarios aportar la prueba irrebatible y concluyente para desvirtuar la atribución de su responsabilidad.
Por último, destacó que se encontraban acreditados los elementos que permitían encuadrar la conducta de los responsables en la figura infraccional prevista en el artículo 45 de la ley de procedimiento tributario, pues se configuró a su respecto el presupuesto básico de la omisión de pago, sin que los sujetos hubieran acreditado la falta de culpa en su accionar, ni la existencia de un error con entidad para eximir su conducta.
II. Que contra dicha sentencia se alzan SBE (fs. 525), Nicolás Depietri (fs. 523) y Matías Depietri (fs. 522), cuya concesión obra a fs. 528. A fs. 537/545 luce la expresión de agravios de SBE y a fs. 529/532 vta. la de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en conjunto. La representación fiscal contestó los recursos a fs. 553/570.
III. Que en su memorial, SBE plantea siete órdenes de agravios.
En el primero, apunta que la determinación de oficio del impuesto fue realizada bajo la modalidad “base presunta”, vulnerándose sus derechos subjetivos.
Señala que presentó todas sus declaraciones juradas y que fueron conformadas por la AFIP y auditadas por el Mercado de Valores de Mendoza.
Declara que es inadmisible que se pretenda determinar un tributo que no se encontraba obligado a abonar, indicando que los comitentes, en todo caso, serían los sujetos obligados.
Afirma que los indicios o presunciones hominis requieren, para ser apreciados como medios de prueba idóneos y autosuficientes, que entre el hecho demostrado y el deducido exista un enlace preciso y directo.
En el segundo agravio acusa que la sentencia del TFN no se encuentra debidamente fundada, por cuanto reiteró los mismos fundamentos empleados por el órgano fiscal para resolver del modo en que lo hizo.
Destaca que el propio tribunal habría reconocido que las operaciones presentaron las formalidades de una actividad bursátil, aunque no correspondiendo a los objetivos de dicha actividad, sin fundar la razón por la cual arribó a esa conclusión.
Asevera que las operaciones en cuestión se ajustaron a derecho, extremo que no se encuentra controvertido en la causa.
El tercer orden de agravios se refiere al carácter tributario de las operaciones, aduciendo que se encuentran exentas del ICyDB.
Sostiene que su conducta se ajustó a los términos del decreto 380/01, lo cual fue reconocido por el fisco nacional y por el TFN.
Destaca que el TFN, si bien reconoció la validez de las operaciones, interpretó indebidamente y sin fundamentos que tuvieron una finalidad distinta a la que establece la ley. Acusa que esta interpretación está teñida de subjetividad.
Niega que pueda aplicarse a su respecto la presunción que permite concluir que existió elusión o evasión en el pago del impuesto.
En el cuarto agravio aduce que la causa devino de puro derecho, aseverando que el punto en debate radica en saber si las operaciones estaban o no cubiertas por la norma, afirmando que ello nunca estuvo en duda.
Declara que la determinación de oficio implicó que su parte tuviera que producir una prueba imposible, ya que no existieron elementos de hecho que pudieran rebatir los argumentos presentados por el órgano fiscalizador.
El quinto agravio se direccionó contra la imposición de la multa, negando que existieran declaraciones juradas engañosas.
Explica la figura infraccional que se le aplicó requiere de una acción cargada de elementos subjetivos como la “intencionalidad o la voluntad, que no se encuentran presentes en nuestro caso” (sic).
En el sexto agravio –atinente a los intereses resarcitorios y la multa–, sostiene que deben ser morigerados.
Declara que la tasa que intenta percibir el organismo recaudador excede los límites de licitud autorizado por las normas vigentes y las buenas costumbres.
En el séptimo y último orden de agravios sostiene que, de convalidarse la sentencia apelada, se violarían el derecho de propiedad, el principio de legalidad y la garantía de seguridad jurídica, todos de orden constitucional.
Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.
IV. Que en el memorial conjunto que presentaron Nicolás Depietri y Matías Depietri, manifiestan que adhieren a todos y cada uno de los argumentos expuestos por SBE, agregando los agravios que se describen a continuación:
Señalan que se les imputó una responsabilidad sin tener en cuenta las disposiciones que regulan la materia.
Explican que este tipo de responsabilidad no es objetiva, es decir, que corresponda por el sólo hecho de ser director o gerente.
Expresan que: “Se parte de un presupuesto legal en el cual debe existir un incumplimiento del administrador de los deberes tributarios a su cargo, pero en nuestro caso tal incumplimiento deviene abstracto por cuanto se operó dentro del marco de la ley, tal como se ha visto en las presentes actuaciones y tal como lo ha expresado Epsilon al expresar agravios” (sic).
Señala que el incumplimiento debe estar “cargado de cierta subjetividad” (sic).
En acápite aparte, afirman que Matías Depietri actuó únicamente como director suplente.
Explican que en función de dicho cargo sólo se asume el rol de director en el momento en el cual, por alguna razón particular que le impida al director titular desarrollar su actividad, asume como titular para continuar con la administración del negocio, para no dejar a la sociedad paralizada.
Puntualizan que, en el caso, Matías Depietri no asumió como director titular, cabiéndole a su respecto las previsiones de los artículos 59 y 255 de la ley 19.550.
Efectúan explicaciones en torno al artículo 274 de la ley de sociedades comerciales.
Citan jurisprudencia, mantienen la reserva del caso federal y solicitan que se revoque la sentencia apelada, con costas y, en subsidio, que se revoque la atribución de responsabilidad solidaria atribuida.
V. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN –ley 24240– Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).
VI. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).
Así pues, “… lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).
VII. En atención a las características que presenta esta litis, razones de orden y método sugieren clasificar los asuntos respecto de los cuales a este tribunal de alzada le compete expedirse.
Las materias son las siguientes: (a) el ajuste fiscal efectuado en el IDyCB, en cabeza de SBE; (b) la multa aplicada a SBE; (c) la responsabilidad solidaria determinada en cabeza de Nicolás Depietri y de Matías Depietri y (e) las multas aplicadas a Nicolás Depietri y Matías Depietri.
Por el contrario, no forma parte de este elenco el rechazo de la nulidad, ni la imposición de costas sobre ello, dado que no fue materia de agravios.
Siguiendo el orden impreso anteriormente, a continuación se dará el tratamiento correspondiente.
VIII. Comenzando con la cuestión de fondo, de la reseña efectuada por el tribunal de grado se desprende que el ajuste fiscal se sustentó en la finalidad que, de acuerdo con la tesis fiscal, habrían tenido las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, y no en su existencia y/o veracidad.
En el Considerando I de esta sentencia se transcribió la explicación de la operatoria en cuestión, en dos parágrafos que denotan sus modalidades y características, y que resultaron útiles para comprender –al fisco nacional primero, y al TFN después– que, más allá de su apariencia formal, tuvieron por propósito evitar el pago del IDyCB.
Ello así por cuanto, en prieta síntesis, el movimiento de los valores económicos que las operaciones generaban, se apartaban de los cauces ordinarios en la utilización de las cuentas bancarias.
Si bien la explicación efectuada por el tribunal de grado es suficiente, resulta conveniente compulsar los antecedentes administrativos –que se tienen a la vista–, a fin de conocer con mayor detalle la trama.
De acuerdo con el informe final de inspección, la sociedad de bolsa receptaba las órdenes de operaciones por parte de los comitentes, inscribiéndolas en el Registro de orden de operación; se compraban títulos públicos a través de SBE en contado inmediato, entregando como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles descriptas; los valores eran depositados en la cuenta de la sociedad –exenta del IDyCB (cfr. decreto 380/01, art. 10)–, procediendo la sociedad a cancelar la liquidación a la contraparte; al día siguiente –o subsiguientes– se efectuaba el mismo mecanismo para la venta de los títulos adquiridos. Si la liquidación era favorable para el cliente, se le sumaba dicho monto en su cuenta corriente.
En dicho informe la inspección actuante apuntó que la exención en el IDyCB descripta, sólo alcanzaba a las cuentas que eran utilizadas en forma exclusiva para las operaciones inherentes a la actividad bursátil. Por ello, estimó que el movimiento de dinero no respondía a la operatoria de títulos públicos propiamente dicha, e incluso poco interesaba a las partes intervinientes. Sostuvo que la operatoria se empleaba para justificar el ingreso de cheques, a fin de hacerse posteriormente del efectivo.
De este modo –prosiguiendo con los argumentos de la inspección– el objetivo de la operatoria era evadir el pago del IDyCB, ya que el mecanismo implementado permitía que una persona que poseyera cheques cuyo depósito en cuenta lo hacía objeto del pago del gravamen en cuestión, procediera a realizar la operatoria explicada, no quedando alcanzado por el gravamen (Actuación Nº 12018-33-2012, “IDyC. I”, fs. 175/187).
IX. Frente a este escenario, es de vital importancia atender a las explicaciones y probanzas que el interesado en rebatir esa proposición, pueda arrimar al proceso.
En la especie, tal como correctamente lo apuntó el tribunal de grado, SBE sólo sostuvo que había cumplido con la normativa aplicable, sin acreditar que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieran a una finalidad bursátil stricto sensu.
En lo referido a la prueba de sus dichos, únicamente aportó las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA –organismo que, en lo medular, afirmó que no se encarga de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las obligaciones impositivas de los depositantes, careciendo de competencia para brindar la información requerida (fs. 150)– y por el Banco Central de la República Argentina, que expresó que no poseía registros relacionados con la información solicitada (fs. 152).
Por su parte, el a quo puso de resalto que no hizo lugar a la prueba testimonial, que tuvo por decaída la prueba pericial contable, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.
Con relación a este asunto, luce desacertado el argumento esgrimido por la apelante, en el sentido de que esta contienda envuelve una cuestión de puro derecho.
Lo expuesto permite a esta alzada arribar a dos conclusiones.
Por un lado, que el razonamiento efectuado y el resultado al que arribó el fisco nacional, es atendible; ello, de suyo, implica asimismo que la sentencia del TFN se ajustó a derecho. Por el otro, que la interesada no logró desvirtuar aquella construcción.
Estas dos circunstancias conllevan a comprender que la sentencia apelada, en lo que hasta aquí ha sido examinado, es merecedora de confirmación; máxime cuando no se avizora la lesión a los derechos, principios y garantías constitucionales mencionados por SBE en su memorial.
En línea con esto último, no resulta atendible el agravio relativo a la morigeración de los intereses resarcitorios y la multa aplicada, por reportar tan sólo un argumento vacío de fundamento.
X. Que con relación a la multa impuesta a la firma contribuyente en la resolución 404/13 (DV RRME), por las mismas razones que las reseñadas anteriormente, también debe ser confirmada.
Es que, si bien SBE explica en qué consiste la presentación de declaraciones juradas engañosas, y qué comprende la intención de defraudar al fisco, en lo singular, se limitó a negar que hubiere actuado de tal manera, sin brindar mayores explicaciones ni acompañar probanzas que lograran atender el planteo.
Por lo descripto, también corresponde confirmar la multa impuesta.
XI. Que ingresando al terreno de la determinación de oficio de la responsabilidad solidaria de Nicolás Depietri y Matías Depietri –resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), respectivamente–, previo a toda consideración, resulta imperioso repasar sucintamente los alcances de la figura en trato.
La ley 11.683, en su parte pertinente, establece que: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco, bajo pena de las sanciones previstas en esta ley… Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios…” (art. 6º inc. d).
Concordantemente con ello, dispone lo siguiente: “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas… a) Todos los responsables enumerados en los puntos a) a e), del inciso 1, del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no regularizan su situación fiscal dentro de los quince (15) días de la intimación administrativa de pago, ya sea que se trate o no de un procedimiento de determinación de oficio. No existirá esta responsabilidad personal y solidaria respecto de aquellos que demuestren debidamente que dicha responsabilidad no les es imputable subjetivamente…”.
“En las mismas condiciones del párrafo anterior, los socios de las sociedades regidas por la Sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones, y los socios solidariamente responsables de acuerdo con el derecho común, respecto de las obligaciones fiscales que correspondan a las sociedades o personas jurídicas que ellos representen o integren” (art. 8º, inc. a).
Por otro lado, en lo concerniente al tipo de responsabilidad por deuda ajena en examen, ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la responsabilidad solidaria sólo nace frente al incumplimiento del deudor principal a la intimación de pago cursada por el organismo recaudador, de modo que, a la falta de cumplimiento de éste a la intimación de pago del gravamen, el organismo fiscal queda habilitado a extender la responsabilidad. Así pues, “el organismo recaudador sólo puede dictarla [la resolución que determina la responsabilidad solidaria] una vez vencido el plazo de la intimación de pago cursada al deudor principal. Sólo a su expiración podrá tenerse por configurado el incumplimiento del deudor principal, que habilita –en forma subsidiaria– la extensión de la responsabilidad a los demás responsables por deuda ajena”.
“En esta línea de razonamiento… no se advierte obstáculo legal alguno para que el Fisco comience el procedimiento de determinación de oficio con el objeto de verificar la eventual responsabilidad personal y solidaria aludida en el artículo 18, inciso a), de la ley 11683 (t.o. en 1978), aun antes de intimar de pago al deudor principal, puesto que el establecimiento de la responsabilidad requiere de su instrumentación a través del correspondiente acto que culmina el proceso determinativo” (CSJN, in re, “Brutti, Stella Maris (TF 14.814-I ac. 14815-I/15.157-I) c/ DGI”, del 30/3/04; cfr. Fallos: 327:769. Ver asimismo: “Club San Lorenzo (TF 15.012-I y ac. 15.013-I) c/ DGI”, del 19/5/10).
En este mismo orden de cosas, el Alto Tribunal sostuvo también que: “… la norma transcripta no requiere el carácter firme del acto de determinación del tributo al deudor principal, sino únicamente que se haya cursado a éste la intimación administrativa de pago y que haya transcurrido el plazo de quince días previsto en el segundo párrafo del art. 17 sin que tal intimación haya sido cumplida…” (CSJN, “Bozzano, Raúl José (TF 33.056-I) c/ DGI”, del 11/2/14. Cfr. Fallos: 337:58); en el mismo sentido se ha expresado esta Cámara de Apelaciones, Sala III, “De Llano, Pablo Enrique (TF 21.539-I) c/ DGI”, Causa 12293/2007, del 23/10/09 y sus citas; Sala IV, “Simonetti, Marta Patricia (TF 41.637-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 10624/2023, del 2/5/23 y sus citas; Sala II, “Troilo, Mauro Gustavo c/ DGI”, del 12/6/07, entre otros.
XII. Que a la luz de las consideraciones expuestas, se aprecia que en el sub lite no se ha objetado la observancia ni el cumplimiento de las reglas normativas y jurisprudenciales enunciadas.
Por el contrario, el achaque que efectúan los Sres. Depietri se redujo a afirmar que, al haber actuado SBE –o sea, deudora principal– dentro del marco de la ley, la determinación de la responsabilidad solidaria devino abstracta, y que al imputarse sus responsabilidades no se tuvieron en cuenta las disposiciones que regulan la materia. Asimismo, que la responsabilidad prevista en el artículo 8º de la ley de rito fiscal no es objetiva.
A poco que se reflexione sobre estos argumentos, se advierte que en modo alguno reportan una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada; circunstancia que conlleva a su rechazo.
XIII. Mención aparte merece el agravio que tiene por sujeto al Sr. Matías Depietri, con epicentro en que sólo habría revestido el carácter de director suplente y que, por tal motivo, no le alcanzaría ninguna responsabilidad.
Sobre el particular, por regla general, el planteo así presentado resultaría atendible, puesto que la responsabilidad solidaria resulta imputable a título de culpa o dolo del “responsable por deuda ajena” (ley 11.683, arts. 6º y 8º), de modo que el examen de la conducta del sujeto debe realizarse respetando el principio de culpabilidad, tanto en materia de tributos cuanto en materia de multas (cfr. esta Cámara, Sala II, “Paramio, Claudio Pascual (TF 30426-I) c/ DGI”, Causa CAF 11308/2013, del 1/10/13, y sus citas).
Sin embargo, compulsada la resolución 103/15 (DV RRME), que luce a fs. 291/318, se aprehende que, más allá de su designación como director suplente por acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se dejó constancia de que el presidente del directorio, Sr. Nicolás Depietri, explicó que: “… ante el inicio de las operaciones como agente de bolsa y debido a los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de las sociedad, era necesario otorgar poder general de gestión a Matías Depietri para que ejercitara las mismas facultades otorgadas por el estatuto al presidente del directorio y practicaran y realizaran cuantos más actos, gestiones y diligencias fueran conducentes al mejor desempeño del mandato y con relación a las facultades indicadas”.
A su vez, de las consultas a los sistemas informáticos de la AFIP, la inspección constató que el Sr. Matías Depietri actuó en carácter de apoderado y firmante de SBE, además de estar vinculado y ser cotitular de sus cuentas bancarias.
Frente a estas explicaciones, el apelante no aportó ningún argumento ni probanza que las derribe. Es que, “se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución…” (cfr. esta Cámara, Sala IV, “Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 71680/2022, del 28/3/23).
Por lo tanto, no resulta atendible el agravio particular aquí examinado.
XIV. Que con relación a las multas aplicadas a los Sres. Nicolás Depietri y Matías Depietri, al no haberse presentado ningún agravio en el memorial de fs. 529/532 vta., nada corresponde aquí decidir.
Al respecto, no podría atenderse los argumentos expuestos por SBE contra la multa que a ella se le aplicó, por cuanto se trata de una sanción diferente a la de los Sres. Depietri. En efecto, la de la deudora principal fue de tipo dolosa (art. 46 de la ley 11.683), mientras que la de los solidarios de tipo culposa (art. 45).
XV. Que en orden a todo lo analizado, corresponde confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios; debiendo imponerse las costas a la perdidosa, atento no advertir razón para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En virtud de todo lo expuesto, se resuelve:
Rechazar los recursos de apelación interpuestos por SBE, Nicolás Depietri y Matías Depietri y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, con costas.
Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del asunto, la calidad y eficacia de la tarea profesional y considerando, además, el resultado del recurso, SE FIJAN los emolumentos correspondientes a la dirección letrada y representación del fisco nacional, por las tareas cumplidas en la alzada (cfr. fs. 553/570) en 120 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de pesos seis millones ochocientos cuarenta y un mil novecientos veinte –$6.841.920– (ley 27.423, art. 30 y concs. y Res. SGA 1772/24).
Hágase saber que, en caso de que el profesional beneficiario acredite –en la instancia anterior– su condición de responsable inscripto frente al Impuesto al Valor Agregado, se deberá adicionar a los emolumentos aquí fijados la alícuota correspondiente a dicho tributo, que también se encuentra a cargo del condenado en costas de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S., Fallos: 316:1533; 322:523; 329:1834, entre otros).
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).
M. B., J. C. c. CPACF (ex 32058) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47
Buenos Aires, 1 de agosto de 2024
Y Vistos y Considerando:
La presentación digital mediante la cual el Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133), interpone recurso de apelación directa – art.47 Ley 23.187– contra la sentencia Nº 6002 de la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (págs. 100/117).
I. Sumario de los hechos del caso
El Tribunal de Disciplina le impuso al Dr. J. C. M. B. (Tº … Fº …) sanción de multa tras entender que había infringido los deberes fundamentales inherentes al ejercicio profesional en tanto que, por su relación sentimental con la ex esposa de su cliente debió abstenerse de representarla judicialmente en los procesos de disolución de la sociedad conyugal y régimen de alimentos. Contra ese acto, interpuso recurso de apelación en el entendimiento de que los elementos probatorios no acreditan que utilizó información para perjudicarlo.
II. Sentencia impugnada
I. [sic] Que, en el pronunciamiento de fecha 27 de abril de julio de 2023, la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, aplicó al Dr. J. C. M. B. (Tº… Fº…) sanción de multa –art. 45, inc. c) de la Ley 23.187- por la suma de $100.000, por haber vulnerado deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía -artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética (págs. 100/117).
Al efecto, sustancialmente se postuló que: (a) las actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia formulada por el señor C. H. B. quien manifestó: sentirse agraviado por la conducta del letrado M. B., a quien contrató como abogado –para que lo represente en el marco de un divorcio–; que por dicha gestión le adelantó el pago de la suma de $10.000; que tiempo después, se contactó con el profesional para saber si había introducido –en la demanda de divorcio– las modificaciones solicitadas y éste le hizo saber que renunciaba a su patrocinio; posteriormente, tomó conocimiento de que se encontraba conviviendo –en su casa– con su ex esposa –M. M. S.– a quien ahora representaba en los reclamos relacionados con la división de bienes de la sociedad conyugal; asimismo, en virtud de la contratación de sus servicios le proporcionó toda la información quedando indefenso; (b) que surge evidente que el abogado se comportó de manera desleal para quien fuera su cliente tiempo atrás; (c) que las cartas documentos remitidas al señor B. por su hijo y su ex esposa así lo acreditan; que, no obstante que el denunciado sostuvo que solo se mencionan sus datos para indicarle al destinatario con quien debía comunicarse, lo cierto es que el propio M. B. admitió que las misivas son de su autoría en tanto, allí se presentó como letrado patrocinante de los remitentes; (d) sin perjuicio de la jurisdicción en la que tramitó el juicio de divorcio y que la señora M. M. S. fuera patrocinada por la Dra. O., abogada del mismo estudio jurídico de M. B., quien además era la letrada encargada de resolver los bienes del acervo conyugal quedó acreditado que el letrado M. B. poseía suficiente información de su ex cliente B. que usufrutuó en su perjuicio; (e) que si bien no se verifica la defensa de intereses opuestos en una misma causa –requisito que exige el art. 19, inc. g) del Código de Ética– no es menos cierto que el letrado se ha manejado de modo desprolijo en evidente perjuicio del denunciante; que el abogado M. B. representaba a B. y la abogada O. hacía lo propio asesorando a S.; (f) que la sobrevenida relación entre S. y el matriculado dejó al descubierto la intención de utilizar información sensible para perjudicar los intereses de su ex cliente B. y resultan una prueba acabada de ello las cartas documento que el denunciado reconoce de su autoría; (g) el abogado perdió toda imparcialidad manejando toda clase de información sobre la situación económica del denunciante cuando confeccionó la carta documento de S. al tiempo que se mostraba petulante al redactar el reclamo del hijo del señor B. y; (h) que, el abogado debió, por la relación sentimental que mantiene con la señora S., abstenerse de realizar labores judiciales y/o extrajudiciales contra el ex esposo y ex cliente suyo; lejos de abstenerse, tuvo toda la intención de ir en su contra representando al hijo y a la ex esposa, usufructuando la de información obtenida del matrimonio B.-S.
III. Agravios del Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133)
Al respecto, tras dar su propia versión de los hechos sustancialmente postuló: que no utilizó información del señor B. para perjudicarlo; que los elementos probatorios recolectados por el Tribunal de Disciplina no poseen entidad suficiente para sustentar la sanción; que el procedimiento se encuentra plagado de aspectos y cuestiones meramente conjeturales y que no son el fiel reflejo de los hechos; que no confeccionó las cartas documento en las que se sustenta la sanción; que solo reconoció que figuraban sus datos pero no que las había confeccionado; que no se determina “que” información es la que se habría utilizado en perjuicio de su ex cliente con el quien tuvo una desvinculación sin reproches de su parte; que el monto de la multa impuesta es arbitraria en tanto carece de fundamento legal por cuanto no hay de su parte conducta que sea reprochable.
IV. Contesta el recurso el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
A través de la presentación digital del 1/08/2023, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contesta el traslado conferido respecto del recurso de apelación articulado en autos.
V. Alcances del pronunciamiento
De manera preliminar, cabe recordar que este Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in re: Causa Nº 27083/2023, “TELEFONICA DE ARGENTINA SA c/ ENACOM – DISPO 350/23 y 429/23 s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”, del 28/11/2023; “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ EN- M Hacienda y otros s/ amparo ley 16.986”, del 29/10/2019; “Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión TRANSENER SA c/ TRANSPORTEL PATAGONICA SA s/ proceso de conocimiento”, del 21/04/2021; “Asociación Profesional del Servicio Exterior de la Nación c/ EN – Poder Ejecutivo Nacional s/ proceso de conocimiento”, del 22/06/2022; “Calviño, Carolina Soledad c/ EN- Mº Justicia PFA y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/09/2023; Causa Nº 18675/2021 “Banco Masventas SA y otros c/ BCRA (Ex 101096/14 -Sum Fin 1459 – Resol 126/21) s/ Entidades Financieras -Ley 21526 – Art. 41”, del 28/03/2024, entre otros).
VI. Antecedentes relevantes para la resolución del caso
Con relación a los agravios esgrimidos por el matriculado en orden a demostrar que en nada perjudicó a su ex cliente, corresponde poner de resalto que de la compulsa del Expediente administrativo Nº 32058 de la Unidad de Instrucción, surge que:
– con la copia de la carta documento Nº …, del 4 de abril de 2019 (pág. 142) se acredita que el señor B. revocó el patrocinio ejercido por el Dr. M. B. en especial respecto del proyecto de divorcio con la señora S. y solicitó el reintegro de la suma entregada como adelanto (Factura Nº 0000036) por un trabajo que no hizo y la entrega de la documentación original entregada;
– que, el 16 de abril de 2019, el Dr. M. B. notificó al señor C. H. B. la renuncia al patrocinio jurídico encomendado en relación al divorcio y liquidación de la sociedad conyugal que tiene con la señora M. M. S. y asimismo, le hace saber que, atendiendo a su pedido, dejó sin efecto la demanda de divorcio (pág. 144);
– en la copia de la carta documento (pág. 145) de fecha 14 de junio de 2021; enviada por B. A. B. (hijo) a C. H. B. con motivo de la cuota alimentaria se dejó asentado que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.”;
– en la copia de la carta documento Nº 3412.60-2 (pág. 146 del 14 de junio de 2021, enviada por M. M. S. a C. H. B., tras requerir información con motivo de los bienes que integran la sociedad conyugal (valor locativo de inmuebles que allí se detallan, ingresos reales mensuales, datos sobre habilitación comercio, gastos de viajes al exterior e interior del país, plazos fijos, depósitos acciones o títulos comerciales en el país y en el exterior, destino de los fondos por venta de automotores que allí denuncia, destino talón de chequeras cuenta BAPRO, que allí especifica) se asentó que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.” ;
– con la copia de la demanda de Divorcio por Presentación conjunta (págs. 140/141) se acredita que S. M. B. se presentó por derecho propio con el patrocinio letrado de la Dra. O. A. M. constituyendo domicilio legal en Lavalle 1388 y el señor B. C. H. se presentó con el patrocinio letrado del Dr. M. B. C. constituyendo domicilio procesal en Pasco …
VII. Régimen normativo aplicable
Al respecto, en cuanto aquí concierne, cabe recordar que el art. 6 de la Ley 23.187 sostiene que “Son deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: … e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; …”; en tanto, el art. 44 de la misma ley refiere que “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas:… e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales;…”; g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; y h) “Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.
Por otra parte, el art. Art. 10, inc. a) en orden a los deberes inherentes al ejercicio de la abogacía, precisa “a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”; asimismo, el art. 19, con motivo del deber de fidelidad agrega –entre los deberes fundamentales del abogado para con su cliente– “Decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestión profesional y atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación; y en el inc. f) agrega “Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuados”.
VIII. Rechazo de los agravios
La compulsa del expediente judicial da cuenta de que se encuentra acreditado el presupuesto de hecho objeto de reproche por lo que se le impuso la sanción de multa en la suma de $100.000, por haber infringido el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación (artículo 19 inciso a) del Código de Ética), quiere decir, realizar la tarea asumida con cuidado y diligencia, evitando la representación de intereses contrapuestos y brindando a cada caso la atención que requiera, incumplimiento que acarrea su responsabilidad en tanto quedó demostrado que no se comportó con la lealtad, probidad y buena fe exigidos en el desempeño profesional con respecto a su cliente, actuando de manera indudablemente negligente en el cumplimiento de sus deberes profesionales (adviértase que tampoco presentó la demanda de divorcio con las modificaciones oportunamente solicitadas por su cliente).
Y, en ese orden, es oportuno señalar que los argumentos que esgrime el recurrente no rebaten los términos de la sanción que impuso autoridad de aplicación, en tanto no permiten desvirtuar las constancias detalladas en el Considerando VI, las que resultan conducentes a los fines de acreditar el incumplimiento reprochado en los términos de los artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética. En ese orden de ideas, es oportuno remitir a lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”.
En ese orden, debe advertirse que el abogado debe demostrar interés efectivo en la defensa de los derechos de su cliente. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al deber de fidelidad, en tanto, no se protegen los intereses confiados, con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) del Código de Ética (conf. esta Sala, causa 58347/2022, in re: “Zarate, Daniel c/ CPACF ( Exp. 31332/19) s/ Ejercicio de la abogacía – Ley 23187 – Art 47”, del 16/11/2023).
Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, los planteos defensivos articulados –que sostienen que no brindó información que perjudique a su ex cliente– no logran justificar la conducta reprochada y en ese orden, no expone ni evidencia la arbitrariedad o ilegalidad que invoca como sustento de su pretensión impugnatoria y que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.
En tal sentido, se verifica que las escuetas consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado ni los fundamentos allí desarrollados. Es que, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó con motivo de la conducta atribuida–como profesional de la abogacía– pero sin demostrar que la decisión impugnada carece de fundamentos suficientes, que incurre en deficiencias lógicas o viola las reglas de la sana crítica; en definitiva, no logra demostrar que no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa; tampoco refiere concretamente a los argumentos que sustentan la decisión cuestionada ni mucho menos a la razón por la que éstos resultarían errados, limitándose a reiterar su postura mediante lacónicas y genéricas afirmaciones desprovistas del necesario fundamento, cuya relación con las circunstancias de la causa no resultan conducentes para pretender se revoque el acto que le impuso la sanción de multa.
Al ser ello así, no corresponde a este Tribunal sustituir el criterio del órgano habilitado por la ley para evaluar y sancionar la conducta de los profesionales abogados, integrado por pares de la sancionada.
Por consiguiente, no pueden prosperar los agravios formulados contra la decisión sancionatoria emitida por el Tribunal de Disciplina.
IX. Carácter de la infracción y alcance de la revisión judicial
Las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente, bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica- profesional es, como principio, resorte primario de quien está llamado –porque así lo ha querido la ley– a valorar los comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulta manifiestamente arbitraria (confr. esta Sala, in re: Causa Nº 7154/2021, “Almada Nancy Valeria c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 19/04/2022; “Castro Christian c/ CPACF (Exp. 30281) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 15526/2021, del 2/12/2021; “Shama Javier Marcelo c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 26657/2019, del 7/04/2021; “Noli Liliana Beatriz c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del l3/10/2020; “Ubertalli, Alberto Sebastián c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 55421/2016, del 16/8/2018; “Gilszlak, Marcelo Sergio c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 1/2/2018; “Crescentini, Leticia Liliana c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del 27/4/2017; “Álvarez Alejandro Ramiro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Causa Nº 49217/2016, del 29/8/2017; entre muchos otros más).
En tales condiciones, el rol de la Cámara se circunscribe al control de legalidad y razonabilidad del obrar del Tribunal de Disciplina en el cumplimiento de la potestad específica de la función administrativa de policía profesional que le fue deferida por la Ley Nº 23.187 (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Ubertalli, Alberto Sebastián”, cit.; “Álvarez Alejandro Ramiro”, cit.; “Noli Liliana Beatriz”; cit.).
De este modo, la actividad jurisdiccional del Tribunal resulta limitada al contralor de la ilegalidad o arbitrariedad, por lo cual la cuestión fáctica y sus probanzas se examinan con el objeto de verificar si esos extremos han ocurrido, y sólo en esas circunstancias debe corregirse lo resuelto por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Crescentini Leticia Liliana”, cit.; “Gilszlak Marcelo Sergio”, cit. ).
X. Costas
Finalmente, las costas se imponen a la actora vencida por cuanto no se verifican motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
En mérito, entonces, de las consideraciones expuestas, se resuelve: rechazar el recurso de apelación directa interpuesto en autos, con costas (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio, la calidad y eficacia de la gestión profesional, la etapa cumplida y la circunstancia de que la Sala ha declarado reiteradamente que los emolumentos que corresponde fijar a los profesionales y auxiliares de la justicia deben traducir –aún en los juicios de monto exiguo e inclusive sin monto– una justa retribución de las tareas desplegadas compatible con la dignidad en el ejercicio profesional, SE FIJAN los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte demandada –Dr. J. P. E.– en 5 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA –$ 285.080– (conf. arts. 16, 19, 21, 29, 44, 51 y 54 de la Ley Nº 27.423 y Resolución SGA Nº 1772/2024).
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los emolumentos cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo.
Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de quedar firme la presente (art. 54 de la Ley Nº 27.423).
En caso de incumplimiento el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero.
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado correrá a partir de la fecha en que lo haga.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana María Mellid).
Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Sumario de los hechos del caso
La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.
Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.
II. Sentencia de primera instancia
En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.
Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.
Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.
En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.
Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.
En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.
Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.
De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.
III. Agravios de la parte demandada-reconviniente
Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.
En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.
En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.
A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.
En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.
Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.
En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.
Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.
En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.
A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.
También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.
En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.
Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.
IV. Alcances del pronunciamiento
De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).
V. Reseña de las normas aplicables al caso
Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.
Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).
Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.
En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:
a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.
b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).
c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.
También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.
Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.
En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.
Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.
También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.
A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.
Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.
Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.
VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso
Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.
Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:
(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).
(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).
(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).
(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).
(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).
(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).
(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).
(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).
(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).
(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).
(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).
(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).
(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).
(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).
(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).
(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).
(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).
(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).
(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).
(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).
(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.
(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).
(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).
(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).
(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).
(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).
(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).
(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.
(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).
(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).
Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.
VII. Cuestiones a resolver en el caso
En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.
VIII. Improcedencia de la acción de lesividad
Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).
En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).
Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).
Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).
En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.
A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).
En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.
A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.
A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.
Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.
IX. Sobre la valoración de la prueba
Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.
Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).
En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).
En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.
X. Arbitrariedad de la sentencia
Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.
Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.
En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).
Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.
XI. Costas
Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).