Autor: Gómez Alonso de Díaz Cordero, María L.

Asociación por la Defensa de Usuarios Consumidores (ADUC) c. BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A. – Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) contra BNP PARIBAS INVESTMENT PARTNERS ARGENTINA S.A – SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 2797/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) inició demanda contra BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria a fin que se disponga el cese de la conducta antijurídica que les endilgó y la restitución a todos los clientes afectados de las sumas que indebidamente hubieren percibido producto de la aplicación de la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores; con más la imposición de costas.

Sostuvo que las demandadas son responsables por haber aplicado la mentada resolución en forma contraria a su objeto y que, por ello, deben responder en concepto de sobrevaluaciones de la cuota parte del fondo, retiros realizados por menores montos y los rubros que se observen en virtud de la pericial contable a llevarse a cabo en autos.

BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (en adelante BNP Paribas) contestó demanda e interpuso la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la pretensión de ADUC no cumple con los requisitos indicados por el fallo “Halabi” de la CSJN. A su vez, realizó una negativa general y particular de los hechos, adujo que su conducta se debió únicamente a la decisión de la Comisión Nacional de Valores de modificar las normas de valuación de los activos de los fondos comunes de inversión y solicitó la citación de dicha Comisión en los términos del art. 94 Cpr.

BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria (en adelante BNP Paribas Bs. As.) se presentó y alegó su falta de legitimación pasiva por ser únicamente depositaria de los activos que integran el fondo común de inversión. Luego contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción intentada en su contra. En sustancia, adhirió a los argumentos defensivos manifestados en la presentación efectuada por BNP Paribas.

ADUC contestó los traslados pertinentes y consintió la citación solicitada, que finalmente fue rechazada por el Sr. Juez a quo el 30/12/2016.

II. La sentencia dictada el 22/03/2021 admitió la excepción de falta de legitimación activa de ADUC, rechazó la demanda incoada e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir, en primer lugar el Sr. Juez a quo procedió a delimitar la composición del colectivo de consumidores financieros representados por la actora en este litigio. Así, entendió que dicho universo estaba compuesto por las personas humanas que invirtieron sumas inferiores a $ 700.000 en los fondos comunes de inversión de las demandadas. Descartó la inclusión de las personas jurídicas que se hayan vinculado con las accionadas –por no poder presumirse su calidad de consumidoras– y también las humanas cuya inversión sea mayor a la suma antedicha, por considerarlos inversores calificados, según las normas de la CNV.

En base a ello, desestimó la legitimación activa de ADUC por considerar que el hecho único que afectaría a una pluralidad de individuos –identificado como la aplicación de la Resolución CNV 646/2015– no involucra derechos sobre intereses individuales homogéneos, por lo cual no se cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el fallo “Halabi” de la CSJN.

A su vez, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “BNP Paribas Bs. As.” por entender que, en un fondo común de inversión, la actuación de la sociedad gerente y depositaria se complementan, argumento que estimó suficiente para considerarlas a ambas entidades legitimadas para ser demandadas.

A continuación, procedió a analizar el fondo de la cuestión. En relación al cese de la conducta antijurídica reclamado por ADUC, el Sr. Juez a quo consideró que resultaba abstracto expedirse en tanto la resolución atacada fue derogada el 18/01/2016. Respecto a la transgresión al deber de información alegada, encontró acreditado que la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión dio cumplimiento a la publicación dispuesta en el art. 2 de la Resolución 646/2015 en un diario de amplia difusión, con lo que dio por satisfecha la carga de las demandadas de brindar a sus cuotapartistas la información pertinente.

En punto a la responsabilidad atribuida a las accionadas, el anterior sentenciante estimó que no se había producido la conducta antijurídica alegada por la actora, en tanto para el momento en que entró en vigencia la resolución en cuestión, las demandadas se habían desprendido de los activos afectados por ella, y que la posibilidad de formular un planteo ante la Comisión Nacional de Valores se encontraba reservada al criterio de la sociedad administradora del fondo.

A su vez, destacó que las probanzas arrimadas no fueron suficientes para acreditar los daños alegados. Entendió que la prueba pericial contable no demostraba que la variación en el valor de la cuotaparte haya producido perjuicio alguno ya que su disminución no alcanzaba el porcentaje invocado en la demanda. También destacó que la mengua se debió únicamente a la aplicación de la resolución, que ordenaba una valuación de los activos a una cotización inferior y no a la actividad realizada por las accionadas.

Por último, impuso las costas en el orden causado.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora el 29/03/2021 y el Sr. Fiscal de Primera Instancia el 15/04/2021.

La accionante expresó agravios mediante la pieza digital incorporada el 25/08/2021, que recibió respuesta de “BNP Paribas” y “BNP Paribas Bs. As.” el 06/09/2021.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen el 17/09/2021 y fundó el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. ADUC contestó el traslado el 05/10/2021.

Las críticas de la accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la limitación del colectivo de consumidores efectuada por el anterior sentenciante; (ii) la decisión respecto a la falta de legitimación activa para iniciar las presentes actuaciones; (iii) que no se haya considerado como antijurídica la conducta desplegada por las demandadas y (iv) que se haya tenido por cumplido el deber de información respecto de los cuotapartistas.

Por su parte, la Sra. Fiscal se agravió por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa decidida por el Sr. Juez a quo.

IV. De forma preliminar creo oportuno recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; Sala E, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa y detallada de los supuestos errores u omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a la apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas se encuentra en el punto B del escrito en estudio, en el cual la apelante para desarrollar su segundo agravio se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de un importante fragmento de la demanda (ver págs. 25/28) como también del alegato, añadiendo una conclusión que no logra desvirtuar lo decidido en la anterior instancia. Del mismo modo, el análisis efectuado respecto de las probanzas merituadas por el Sr. Juez a quo para emitir su decisión, resulta ser idéntico al que hiciera al alegar (ver punto A).

Se insiste, la expresión de agravios debe ser autosuficiente y no puede consistir en la reproducción total o parcial de escritos ya sometidos a consideración del sentenciante. Todo ello constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el CPr 265.

Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.

V. En atención a la solución que propondré, adelanto que considero abstracto analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de ADUC para iniciar la presente demanda. Es que, incluso si por hipótesis de trabajo partiéramos de la premisa de que efectivamente la accionante cuenta con legitimación suficiente para promover esta acción, lo cierto es que, por los argumentos que serán desarrollados a continuación, coincido con el anterior sentenciante respecto a que no se logró acreditar la existencia de los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad de las encartadas.

Recuérdese que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Ahora bien, no hay controversia respecto a que las demandadas son sociedad gerente y depositaria de –en lo que ahora interesa destacar– cuatro fondos comunes de inversión denominados Optimum Renta Fija Flexible FCI, Optimum Global Investment Grade FCI, Optimum Global renta Mixta FCI y Optimum FAE FCE, siendo este último el único cuyos titulares son personas humanas.

También recuerdo que los activos de tales fondos comunes se encontraban alcanzados por la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores que modificó el art. 20 de la Sección II del Capítulo I del Título V de las Normas de la CNV y dispuso: “Todos los valores negociables que se negocien en los mercados extranjeros o los subyacentes de los activos que estén constituidos por valores negociables que se negocien en el exterior deberán ser valuados en la misma moneda en que hayan sido emitidos, siempre y cuando sea ésta la misma moneda de pago, tomando como referencia el precio de mayor relevancia en la plaza exterior o bien el precio en dólares de la plaza local cuando no exista cotización en el exterior. A los fines de dicha valuación, se deberá utilizar el tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, aplicable a las transferencias financieras…”.

Tal medida se mantuvo vigente desde el 25/09/2015 hasta el 18/01/2016, momento en el cual la Resolución 653/2016 ordenó retornar al régimen anterior y proceder a valuar tales activos considerando para ello los mismos requisitos utilizados para los valores negociables de similares características (acciones, obligaciones, títulos públicos, derivados, etc.) que se negocien en la República Argentina. En conclusión, durante su vigencia, se estableció que la valuación de los instrumentos en moneda extranjera se determine al tipo de cambio oficial, y no al que se utilizaba para este tipo de operaciones que se denomina “contado con liquidación” (CCL).

La actora sostuvo en sus agravios que las demandadas habrían incurrido en un incumplimiento a sus obligaciones como administradoras del fondo de inversión al aplicar la Resolución 646/2015 de modo contrario a su objeto y en perjuicio de los cuotapartistas, ya que, con anterioridad a encontrarse vigente la medida, se habría producido una sobrevaluación del patrimonio neto del fondo, sin que haya habido una modificación del mercado. Agregó que las accionadas deberían haber impugnado la medida para evitar que su aplicación perjudique a los consumidores.

Adujo también que por una mera modificación contable en el patrimonio neto, con un desprendimiento de activos a valores menores a lo que estaban contabilizados, aquél se redujo en aproximadamente $ 28.000.000, lo que a su vez, produjo la disminución de la cuotaparte, por lo menos en 20 o 30 %.

Afirmó que el perjuicio se produjo de tres formas: i) a través de las comisiones que con anterioridad a la aplicación de la resolución han abonado a la administradora en exceso al real valor de su cuotaparte, la cual fue establecida con certeza en la semana del 21/09/2015 al 25/09/2015 inclusive; ii) a través de los rescates realizados desde el 21/09/2015 por menores montos que la cuotaparte informada con anterioridad a dicha fecha; y iii) el incremento de los daños mencionados a través de la suscripción de cuotapartes por nuevos inversores a valores menores a los existentes con anterioridad al 21/09/2015, por la mera aplicación de la medida en cuestión.

Al igual que señalaron el Sr. Juez a quo y la Sra. Fiscal de ésta Cámara, considero que la pericia contable producida en la causa no logró demostrar que las pérdidas en el valor de la cuotaparte hayan sido del 20 o 30 % como adujo la apelante.

La experta contable informó el valor de la cuota parte y su variación entre los días 19/09/2015 y 25/09/2015 (ver respuesta 3 a los puntos de pericia ofrecidos por la actora), momento para el cual ya se había producido la venta de los activos y estaba en vigencia la mentada resolución. De ello, se desprende que la diferencia entre uno y otro valor es de $ 0,095018. El anexo A adjuntado por la perito permite comprobar que esa divergencia expresada porcentualmente en ningún caso es mayor a 0,027562268 %.

Sabido es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y; (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (CNCom., esta Sala, in re, “Hildenberg Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA s/ ordinario”, del 31/05/2005, entre tantos otros; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, Nº 98).

Sin la convergencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse su hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de estos se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 158/9).

Lógico corolario de lo antedicho es que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, in re, “Godoy Miguel c/ Banco Central”, del 13/10/1994).

En el caso de autos, no se demostró la existencia del daño alegado al momento de demandar, en tanto se comprobó que las variaciones denunciadas en el valor de la cuotaparte antes y después de la aplicación de la resolución atacada no alcanzaron porcentajes significativos.

A su vez, la reducción del patrimonio neto fue informada por la perito contadora al contestar las impugnaciones efectuadas por la parte actora (ver respuesta a) a los puntos de pericia ofrecidos). BNP Paribas admitió en su contestación de demanda que, antes de la entrada en vigencia de la resolución, procedió a enajenar todos los activos alcanzados por ella, con lo cual al comenzar a regir no existían activos que requerían ser valuados mediante tal criterio (ver págs. 18 y 19 de la contestación de demanda).

Se advierte que, de por sí, la sola venta produjo una disminución en el patrimonio neto ya que implicó un desprendimiento de bienes que la CNV consideró permitida (ver oficio de fs. 374/5). También, la “mera modificación contable” mencionada por la accionante, no es más ni menos que la aplicación del nuevo criterio de valuación que impuso la resolución que aquí se quiere atacar, que propiciaba un valor del dólar menor al anterior. Sin embargo, al momento de iniciar la presente demanda (marzo/2016), ya se encontraba vigente la Resolución 653/2016 que decidió retornar al régimen anterior, según el cual y de acuerdo a los dichos de ADUC implicaba una sobrevaluación en exceso al real valor del patrimonio, y nada dijo al respecto.

A mayor abundamiento, destaco que el acatamiento de la disposición por parte de las sociedades gerente y depositaria del fondo resultaba obligatorio. Véase que el mismo artículo 20 ordena que para la determinación del valor diario de la cuota parte deben aplicarse los criterios de valuación allí dispuestos; mientras que el apartado f) del mismo artículo permite apartarse de tales pautas únicamente ante situaciones extraordinarias o no previstas.

Sin embargo, al tratarse de activos que estaban contemplados en la norma no puede hablarse de un caso no previsto, y de hecho la accionante tampoco pudo señalar cuál sería la situación extraordinaria que ameritaba la adopción de una valuación distinta a la dispuesta por la autoridad de aplicación.

Tampoco la pericia contable permitió acreditar que la valuación utilizada por las demandadas con anterioridad al 21/09/2015 fuera contraria a la que disponía la normativa en ese momento o que las comisiones que hubieren cobrado hayan sido en exceso a lo que correspondía.

Sin perjuicio de lo ya dicho, debo recordar que “…la obtención de un resultado positivo no constituye una obligación de la sociedad gerente ya que es solamente una obligación de medios, no de resultado… la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea…” (Castellanos Santiago, D´Felice José, “Derecho Bursátil”, pg. 287, Ed. Advocatus, Córdoba, 2010). Tal calificación no importa afirmar que su no obtención resulte irrelevante respecto de la responsabilidad civil frente a los cuotapartistas, al contrario, probada la culpa de la sociedad administradora surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada, circunstancia que, conforme los argumentos que han sido expuestos, forzoso es concluir que no fue demostrada en estas actuaciones.

Por último, en cuanto a la presunta violación al derecho de información de los consumidores alegada por la accionante, tampoco se admitirá tal agravio. ADUC alegó que la información plasmada el día 25/09/2015 era falsa ya que estaba basada en la sobrevaluación del fondo anterior a la vigencia de la Resolución 646/2015.

Como ya se dijo, la sobrevaluación denunciada no era tal en tanto el valor de los activos respondía a los criterios dispuestos por la autoridad de aplicación –CNV– a ese momento, y que de hecho, fueron retomados por la Resolución 653/2016.

Por otro lado, las Normas de la CNV en su Título IV disponen el régimen informativo periódico con el que deben cumplir los fondos comunes de inversión, obligación impuesta por el art. 27 Ley 24.083 y que la parte actora no invocó que se hubiera incumplido.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios intentados por la apelante y confirmar la sentencia apelada.

VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se impondrán en el orden causado. Ello en tanto tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (C.N.Com., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/02/1993).

Como corolario de lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden.

Así decido.

Por análogas razones, las Dras. María Guadalupe Vásquez y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

E. V., S. B. y otro c. A., R. O. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “E. V. S. B. y Otros c/ A. R. O. y Otros s/ Ordinario” (Expte. 2704/2012), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 5, Nº 6 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

S. B. y C. E. V., promovieron demanda contra R. O. A., R. G. A. y J. C. E. con el objeto de que se declare la nulidad de lo decidido en la reunión de socios del 23/11/2011 y se proceda a la rendición de cuentas de la sociedad de hecho denominada “Hotel Orense”, de los últimos diez años contados desde el 30/09/2011.

Las actoras manifestaron integrar la sociedad de hecho denominada “Hotel Orense” junto con los demandados.

Sostuvieron que se trató de un emprendimiento familiar y que al fallecer los fundadores, los herederos continuaron como socios.

Afirmaron que ellas se mantuvieron ajenas a la administración y que el conflicto comenzó cuando pretendieron ejercer sus derechos y conocer sobre los negocios societarios.

Las actoras manifestaron que mediante cartas documento requirieron la rendición de cuentas y conforme el tercer párrafo del art. 22 de la ley 19.550 exigieron la disolución de la sociedad. Para el supuesto en el que la mayoría de los socios decidieran regularizarla, hicieron reserva del derecho a recibir el importe de dinero previsto en el cuarto párrafo de la norma o de optar por integrar la sociedad regularizada.

Recordaron que mediante carta documento se las convocó a la impugnada reunión de socios del 23/11/2011, en la que participaron mediante representante. Refirieron que allí se pretendió decidir acerca de la continuación o no de la sociedad. Alegaron que ellas dejaron constancia de que el administrador Ramón Oscar Alonso no había rendido cuentas e invocaron la imposibilidad de tomar una decisión sin conocer la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

Fundaron sus peticiones en derecho y ofrecieron prueba.

Posteriormente, ampliaron la demanda, denunciando como hecho nuevo que en la reunión impugnada se decidió regularizar la sociedad conforme el art. 22 de la ley 19.550.

Afirmaron que a sus espaldas constituyeron una sociedad anónima denominada “Hotel Orense” el 25/11/2011 por escritura pública pasada ante el Registro Notarial nº 59, conforme lo publicado en el Boletín Oficial del 05/12/2011.

Sostuvieron que se trató de una sociedad fantasma que no fue inscripta ante la AFIP y que nunca se tuvo la intención de regularizar la sociedad, sino que se buscó excluir a la parte actora. Ofrecieron prueba.

R. O. A. contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas.

El demandado reconoció la autenticidad de las cartas documento, en tanto lo exhiben como destinatario o emisor; aún cuando aclaró que tal reconocimiento no importó la admisión de la interpretación elaborada por la parte actora.

Además, afirmó que era auténtica la documentación agregada por las accionantes como Anexo C a fs. 20/28 y que se trataba de un inventario de activos, pasivos y contingencias mediante el que se informó a los socios sobre el estado de cuentas de la sociedad, cuya única actividad radicó en la explotación de un hotel de pasajeros con treinta y cinco habitaciones.

Asimismo, con relación a las actas de constatación acompañadas por en la demanda como Anexo D y E (fs. 29/33), reconoció la existencia de las reuniones celebradas el 18 de octubre y el 23 de noviembre de 2011.

A continuación, formuló una negativa general y otra más pormenorizada de los hechos invocados por las demandantes en su escrito inicial y en el de su ampliación.

Si bien reconoció que estuvo al frente de la recepción del hotel y se relacionaba con los pasajeros, alegó que las decisiones de administración fueron consensuadas entre todos los socios de la sociedad de hecho. Agregó que S. B. E., J. C. E. y O. G. A. son abogados y que C. E. es empresaria, quien por encontrarse radicada en Estados Unidos de Norteamérica, instituyó apoderados en la Argentina para que la representen y velen por sus intereses patrimoniales.

El demandado rechazó las impugnaciones formuladas contra las decisiones adoptadas en la reunión de socios celebrada el 23/11/2011; sostuvo que lo decidido por la mayoría de los socios, de regularizar la sociedad de hecho en los términos del art. 22 de la ley de sociedades, no resulta materia justiciable habida cuenta que los socios disconformes deben ocurrir conforme lo dispuesto en el cuarto párrafo de dicha norma y agregó que la regularización no provoca daño a la sociedad.

Respecto de la rendición de cuentas, manifestó que se puso a consideración de los socios de la sociedad de hecho el Balance Especial de Regularización, que no fue impugnado por las actoras y que ellas recibieron el inventario que acompañaron como Anexo C.

Asimismo, sostuvo que S. B. E. estuvo más al corriente de la administración del hotel que su hermano J. C. E. Manifestó que las actoras retiraban y/o recibían dinero generado por el “Hotel Orense”, informándose de los ingresos y egresos del establecimiento.

Específicamente, enfatizó que S. B. E. retiraba dinero del hotel y que C. E. recibía dinero del hotel.

A fs. 101/108 contestó demanda C. E. y a fs. 111/118 hizo lo propio R. G. Ambas presentaciones fueron efectuadas en similares términos a la de R. O. A., por lo que adhirieron a la totalidad de la prueba por él ofrecida.

Finalmente, la coactora C. E. V. desistió de la acción y del derecho (ver fs. 417).

II. La sentencia de primera instancia

La sentenciante rechazó la demanda e impuso las costas a la accionante vencida.

III. El recurso

Contra el decisorio se alzó S. B. E. V., quien expresó agravios a fs. 515/529, los codemandados los respondieron mediante la pieza incorporada digitalmente el 08/09/2020.

IV. La decisión

La apelante sostuvo que la sentencia de primera instancia planteó mal el orden de tratamiento de los reclamos; afirmó que se trató el pedido de nulidad y luego el de rendición de cuentas, cuando debió decretarse la nulidad porque no se rindieron cuentas.

Discrepo con la primera crítica de la actora, ya que lo relevante de la decisión no se centra en el orden en que fueron examinados los planteos, sino en que la accionante promovió una única demanda en la que condicionó la validez de la decisión de regularizar la sociedad a una rendición de cuentas previa y por un plazo de diez años; todo lo cual no parece acertado en tanto no existe la alegada condición de rendir cuentas para ejercer la facultad de regularizar la sociedad de hecho.

A todo evento, podría haber recurrido por la vía del proceso de rendición de cuentas con base en los arts. 70 y ccdtes. del C. Com. por tratarse de una sociedad de hecho en la que, dada la particularidad de su conformación, los socios podían considerarse con derecho a pedir explicaciones de sus actos a su consocio en tanto actuaba en nombre y como administrador de la sociedad (ver Etcheverry, Raúl “Sociedades Irregulares y de Hecho”, Nº 98, p. 225 Ed. Astrea, Bs. As., 1981, cfme. CNCom., Sala C, 20/11/1996, “Edelding de Gordon, Luisa c/ Gordon, Jaime y otro s/ ordinario”); pero optó por requerir la rendición de cuentas en el marco de la disolución de la sociedad y buscó supeditar la validez de la regularización de la sociedad de hecho a la invocada rendición, lo cual no resulta viable.

En concreto, en el escrito inicial se solicitó que en primer término se decrete la nulidad de la reunión de socios de la sociedad de hecho “Hotel Orense” celebrada el 23/11/2011, conforme disponen los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 de aplicación supletoria; con sustento en la invocada falta de rendición de cuentas que habría impedido a su parte tomar una decisión respecto de la regularización de la sociedad.

Además, en la demanda se expresó “… cualquier socio de una sociedad irregular o de hecho tiene derecho a que se le rindan cuentas documentadas de la actividad de la sociedad” (fs. 44).

En cuanto al período de rendición de las cuentas alegó: “si se deduce acción de rendición de cuentas como consecuencia de la disolución de una sociedad de hecho, el plazo de prescripción que resulta aplicable es el ordinario decenal previsto”; y con ese argumento solicitó que se exija a los demandados que rindan cuentas de la actividad de la sociedad de hecho, por los diez años anteriores al 30/09/2011 (ver fs. 43 vta./44).

Ahora bien, de las constancias de autos surge que aún cuando la actora notificó su decisión de disolver la sociedad de hecho, otro de los socios optó por su regularización y en tanto esta tuvo lugar, no existió la alegada disolución de la sociedad de hecho.

Por consiguiente, el motivo que se invocó para fundar la rendición de cuentas requerida en forma previa a la reunión de socios del 23/11/2011, ya no encontraba causa en la disolución de la sociedad y no debería haber sido practicada con miras a una liquidación.

A esta altura, conviene recordar que en la oportunidad en que tuvo lugar la regularización de la sociedad, aún no se había sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación. Por consiguiente, resultó de aplicación el art. 22 de la ley 19.550, previo a su modificación.

Dicha norma establecía: “La regularización se produce por la adopción de uno de los tres tipos previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla; tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios”.

Con relación a la continuidad de la sociedad, se ha señalado que: “… el legislador adhirió a la teoría de la identidad en esta materia: la sociedad regularizada es la misma que aquella no constituida regularmente. Es por ello que la ley ha previsto que la voluntad regularizadora de los socios no disuelve el ente irregular, pues la sociedad, ya adaptada a uno de los tipos previstos legalmente, continúa con la actividad de aquella, pero sin afectar a terceros” (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y concordada, Tº 1, Ábaco, Buenos Aires, 1993, p. 235).

Por consiguiente, de la regularización de la sociedad de hecho no resulta su disolución y, por ende, tampoco derivó de ella la obligación legal de rendición de cuentas requerida para tal supuesto, como pareció entender la parte actora cuando se refirió al plazo en fs. 44. Del mismo modo, la inexistencia de tal rendición de cuentas no impide a los socios decidir la regularización de la sociedad de hecho.

Véase que la ley 19.550 nunca requirió que la decisión de regularizar la sociedad se tomara en asamblea de socios.

Con relación a la decisión de regularizar la sociedad, la doctrina ha señalado que: “Si bien es admisible que los socios se reúnan para aprobar la regularización, la ley instituye dos procedimientos: en el primero un socio requiere la regularización comunicándolo a los demás en forma fehaciente; en el otro un socio exige la disolución pero la mayoría resuelve regularizarla. En ninguno de los procedimientos hay reunión de socios ni posibilidad de confeccionar o aprobar balances” (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

Lo antedicho encuentra fundamento en el art. 22 de la ley 19.550 que establecía: “Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándola a todos los socios en forma fehaciente…”; y en el siguiente párrafo que preveía: “Disolución: Cualquiera de los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la fecha en que se notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios salvo que la mayoría de estos resuelva regularizarla dentro del décimo día”.

En este último supuesto se subsume el caso de autos.

En consecuencia, se observa que la decisión de regularizar la sociedad de hecho no requiere de aprobación por unanimidad.

En el sub lite, la parte actora notificó a los restantes socios la disolución de la sociedad de hecho el 30/09/2011 (fs. 6/14 de la documentación reservada). En respuesta, otro de los socios, R. O. A., optó dentro del plazo de diez días por la regularización de la sociedad, conforme les notificó mediante carta documento del 07/10/2011 (ver fs. 15/16 de la documentación reservada).

En el acta de la reunión de socios celebrada el 18/10/2011 consta que el representante de C. E. V. y de S. B. E. manifestó que resultaba imposible considerar racionalmente la regularización en virtud de que es condición previa para determinar la constitución de una sociedad anónima conocer el capital social por la que se constituirá (fs. 72).

Respecto de tal manifestación, cabe recordar que la ley de sociedades comerciales no exigía una rendición de cuentas, sino un Balance Especial realizado en ocasión de la Regularización, que debía estar cerrado a una fecha que no excediera de un mes a la de la regularización –plazo del art. 77, inc. 2º referido a la transformación, en virtud de la asimilación de ambas figuras– (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

A su vez, para su aprobación se requería de las mayorías necesarias para aprobar los balances de ejercicio, esto es, mayoría absoluta de votos presentes que pudieran emitirse –conforme Ley 19.550, art. 234, 1º párr. y 243, 3º párr.– (Dasso, Ariel A., “La separación del accionista y reducción de capital”, ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, p. 34).

En esos términos, se advierte que la decisión de regularizar la sociedad de hecho fue acordada en la reunión de socios del 18/10/2011 y confirmada en la siguiente reunión de socios del “Hotel Orense Sociedad de Hecho”, celebrada el 23/11/2011, en la que además se aprobó el Balance Especial del “Hotel Orense”; todo ello con el voto positivo de tres de los cinco socios (ver actas de asambleas en la documentación reservada, todo lo cual fue presentado ante la Inspección General de Justicia, conforme la prueba informativa por ella brindada en fs. 292/310).

Surge de las constancias del expediente que “Hotel Orense” se inscribió en el Registro de la Inspección General de Justicia bajo el nº 1203, del Libro 58, como una sociedad por acciones (fs. 79). Además, la regularización de la sociedad de hecho –que continuó como “Hotel Orense S.A.”– se publicó en el Boletín Oficial el 05/12/2011 (fs. 59).

La sociedad anónima cuenta con un CUIT y aparece como contribuyente conforme a la actividad descripta: “Servicios de Alojamiento en Hoteles, Hosterías y Residenciales similares, excepto por hora…”, conforme surge de la prueba informativa a la AFIP agregada en fs. 250/252.

De su lado, la Dirección General de Rentas informó el inicio de la actividad de la sociedad anónima el 03/02/2012 y el historial de los tramos registrados en Ingresos Brutos aparece desde 31/12/1999, lo cual demuestra la continuidad de la misma sociedad (fs. 268). También se acreditó que se encontraba activa a la fecha en que se produjo la prueba informativa (ver fs. 272).

En consecuencia, la sociedad de hecho se regularizó conforme a derecho, sin que resulte procedente declarar la nulidad de la asamblea del 23/11/2011 por los motivos que fueron expuestos.

Respecto del Balance de Regularización, la doctrina advirtió: “Ni la LSC ni las Normas IGJ establecen criterios de exposición o medición para la confección del balance de regularización. Estimamos que deben aplicarse las normas contables profesionales contenidas en las resoluciones técnicas vigentes por asimilación de esta figura a la transformación” (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

En autos, el Balance de Regularización fue firmado por el contador A. S. (fs. 307), quien elaboró un “Informe de Auditoría sobre Balance Especial de Regularización de Sociedad Irregular a Sociedad Anónima prevista en la Normativa Argentina”.

Del aludido informe profesional presentado ante la IGJ, surge que el Balance Especial de Regularización al 31/10/2011, de la sociedad en formación Hotel Orense SA, presenta razonablemente, en sus aspectos significativos, la situación patrimonial del fondo de comercio “Hotel Orense” de A., R. O., habiéndose aplicado en su confección criterios de valuación y exposición acordes con (lo) establecido por las Resoluciones Técnicas y normativa contable profesional vigentes aprobadas por el C.P.C.E.C.A.B.A. (fs. 305). Por todo lo expuesto, juzgo acreditado que el Balance de Regularización se ajustó a derecho.

No desconozco que S. E. se agravió de las discrepancias entre el Balance Especial de Regularización al 31/10/2011 y el estado patrimonial confeccionado a la misma fecha conforme la documentación que le fue entregada a la parte actora el 02/11/2011.

No obstante, se advierte que dicha documentación contable se le entregó a la actora a raíz de la carta documento en la que solicitó la disolución de la sociedad de hecho y la consecuente rendición de cuentas; solicitud esta última que fue reiterada en la asamblea del 18/10/2011. En síntesis, en ese marco de disolución societaria requerida por las actoras, se confeccionó un balance con arreglo al método del balance de liquidación y se contabilizó en el pasivo la previsión por despidos. En tal sentido, el contador S. indicó como causa de la incorporación de la previsión por despidos en el pasivo, el hecho de que se desconocía la continuidad (fs. 334).

En otro orden de ideas, con relación al rechazo de la solicitud de rendición de cuentas por un período de diez años que se reclamó en autos; y que –como ya se mencionó– debería haber sido encauzado en forma independiente de la decisión de regularizar la sociedad de hecho, la sentencia de la anterior instancia expresó: “hasta la carta documento del 30.09.11 no existe constancia fehaciente de algún tipo de reclamo al administrador por las cuentas de la gestión, fueran estas incompletas o imperfectas, o de algún pedido de exhibición de la documentación justificativa del resultado económico en base al cual se distribuyeron utilidades y se efectuaron los retiros de dinero, conductas que podrían considerarse como una aceptación o conformidad tácita de la gestión” (fs. 503).

Con relación a la distribución de utilidades referidas en la sentencia de primera instancia, cabe mencionar que mediante la declaración del contador S., se encuentra acreditado que la accionante era informada sobre la administración del “Hotel Orense” desde el año 2007 y hasta el 2011; que se les entregaba a esta o a su apoderado rendiciones mensuales de ingresos y de gastos; que le fueron mostrados recibos y liquidaciones; y muchos contaban con la firma de A. E. y que los socios en forma mensual se distribuían el dinero generado por la explotación del “Hotel Orense” (fs. 331 y 332).

Asimismo, corrobora lo expuesto el testimonio de A. E. F. quien declaró que C. E. recibía utilidades, que se las entregaba R. O. A. y que el testigo suscribía un recibo (fs. 350, ver también pericial contable anexo II, en fs. 246). Además, con relación a S. B. E. la perito contadora consignó los comprobantes de pago en el Anexo 1 de fs. 245.

Ahora bien, la apelante se agravió por cuanto se le habría negado el derecho a requerir la rendición de cuentas en razón del tiempo trascurrido, aun cuando reconoció que el primer reclamo fehaciente fue el 30/09/2011, pero criticó que se concluyera que hubo una aceptación tácita y alegó la existencia de reclamos orales desoídos.

La presunción del reconocimiento implícito de la exactitud de la cuenta se encontraba regulada en el art. 73 del C. Com. y fue prevista para el supuesto en el que se dejara trascurrir un mes, contado desde la recepción de la cuenta sin hacer observaciones y actualmente el art. 862 del CCCN receptó que la rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. La doctrina interpretó que: “… el artículo constituye una regulación que pretende brindar una mayor seguridad –mediante aprobación tácita– a la ejecución de los negocios; finalidad que resulta loable para disuadir futuras controversias entre las personas interesadas, sobre todo cuanto se trata de operaciones que se realizan de forma prolongada en el tiempo…” (Rivera Julio César – Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. III, p. 265).

A su vez, se ha señalado que: “Para destruir la presunción tácita consagrada en la norma es necesario demostrar que ha existido alguna imposibilidad seria para hacerla en el término legal (Siburu)” (Rivera Julio César – Medina Graciela, ob. cit., p. 265); lo cual no fue acreditado en autos y sella la suerte adversa del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por la recurrente (conf. CNCom, esta Sala, mi voto, in re: “Perino, Domingo A. c. Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario”, del 27-8-89; CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

V. Costas

Estimo que, por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, los gastos causídicos de ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de la parte actora (Cpr.: 68).

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: Confirmar la sentencia de la anterior instancia e imponer las costas de Alzada a la recurrente S. B. E. V. por haber sido vencida (Cpr.:68). He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Confirmar la sentencia de la anterior instancia e imponer las costas de Alzada a la recurrente S. B. E. V. por haber sido vencida (Cpr.:68). Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

B., M. A. c. Plan Óvalo S.A de Ahorro p/f determinados s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “B., M. A. c. Plan Ovalo S.A de Ahorro p/f Determinados s/ Ordinario” (Expte. 3363/17) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

A. M. B. promovió demanda contra Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados –en adelante “Plan Ovalo”– por incumplimiento contractual y reiterados destratos sufridos frente a los reclamos realizados. Aseguró haber solicitado los haberes netos correspondientes a los diecisiete planes de ahorro que luego de finalizados, fueran cedidos a su parte, por la suma que estimó en $1.580.900 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y costas.

Requirió además que se aplique a la demandada la multa establecida en el artículo 52 bis de la ley 24.240 por encuadrar sus conductas dentro de las previstas en el art. 8 bis de la misma norma.

Explicó que según el contrato de adhesión acompañado, la demandada es una sociedad que adjudicaba bienes muebles, prendables y asegurables para cada adherente del grupo.

Esos planes de ahorro se conformaban con grupos de adherentes, quienes debían abonar las cuotas correspondientes a su plan, durante el número de meses predispuestos en el respectivo contrato.

Aclaró que el artículo 12 del acuerdo facultaba a los integrantes del grupo a ceder su Solicitud de Adhesión. En virtud de ello, los diecisiete titulares de los planes identificados en la demanda los cedieron en su favor, habiéndose acompañado la certificación notarial de sus firmas, conforme lo establecido en párrafo 5 del mencionado artículo del contrato. Añadió que todos los planes de ahorro se encontraban cerrados a la fecha de la cesión por haber transcurrido el plazo por el que los suscriptores adhirieron.

Criticó que la demandada no acreditara la existencia de los fondos disponibles a su favor, pese a que las cesiones se formularon de conformidad con lo estipulado en los contratos suscriptos por los adherentes y por haber transcurrido 30 días desde que finalizara el plazo de vigencia de cada uno de los planes, momento en que la demandada debía poner a disposición del titular los fondos, conforme lo dispuesto en su artículo 16.

Reclamó la aplicación de las normas de protección al consumidor, ello en razón de que su parte se subrogó en los derechos de cada uno de los titulares en forma individual.

Solicitó la cancelación de los importes adeudados por la finalización de los planes, que en su totalidad fijó en $773.900. Reclamó asimismo la reparación de los daños que dijo haber padecido. Así demandó en concepto de lucro cesante $150.000; por pérdida de chance $92.000; por daño moral $65.000 y por daño punitivo $500.000. Solicitó expresamente la condena al pago de los intereses que estimó procedentes, las costas y desvalorización monetaria, hasta el día de su efectivo pago.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

Agregado que fue el dictamen del Sra. Fiscal General, a fs. 164/165 se imprimió a las presentes actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario, decisión que oportunamente apelada fue confirmada por esta Sala a fs. 189.

La actora amplió la demanda a fs.194/208 por haber sido cesionaria del plan de ahorro previo correspondiente al Grupo 7332 Orden 41, el cual también se encontraba pendiente de pago.

Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados se presentó a fs. 263/290, ocasión en la que contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Tras efectuar una negativa de los hechos expuestos en la demanda, a excepción de aquéllos expresamente reconocidos, aportó su versión de lo sucedido.

Sostuvo que la actora, mediante la cesión de planes de ahorro, engañó a los suscriptores, embolsando importantes sumas de dinero a su favor. Manifestó haber iniciado una denuncia penal por tal conducta y cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados por la accionante. Asimismo, ofreció prueba.

Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, razón por la cual, sin perjuicio de las acotaciones que efectuaré, a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

II. La sentencia de primera instancia

El sentenciante hizo lugar a la demanda de manera parcial y condenó a Plan Ovalo SA a abonar la suma que surja de la liquidación que deberá practicar la actora respecto de los dieciocho planes que le fueron cedidos, con los intereses según tasa activa. Rechazó las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada.

III. Los recursos

La actora y “Plan Ovalo” quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. El recurso de la actora que originó la intervención de este Tribunal quedó fundado con la expresión de agravios obrante a fs. 179/1092, presentación que fue respondida a fs. 1124.

La defendida desistió a fs. 1063 del recurso de apelación por ella interpuesto contra la sentencia definitiva.

IV. La decisión

Conforme el estado actual de las actuaciones, se encuentra fuera de discusión que la actora fue cesionaria de los importes que correspondían a los titulares de los dieciocho planes de ahorro individualizados en el escrito inaugural de la instancia y su ampliación, cuya cancelación ha sido ordenada en autos. Por ende, tampoco se controvierte que procede el reintegro de las sumas que en la sentencia se ordena liquidar.

Como se adelantara, el sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda incoada, condenando a la demandada a abonarle a B. el importe correspondiente a las dieciocho cesiones reclamadas, con más sus respectivos intereses fijando para la realización de los cálculos la razón activa.

“Plan Ovalo” apeló la sentencia a fs. 1057, empero, lo cierto es que desistió del recurso a fs. 1063, quedando firme para su parte la condena allí impuesta.

Discrepan en cambio los contendientes en lo concerniente a la tasa de interes y el modo de cálculo; en punto a la existencia de una relación de consumo y a si la actora debe ser indemnizada por las consecuencias derivadas de la falta de acreditación tempestiva de los haberes netos, que pertenecientes a dichos planes de ahorros, debieron ser oportunamente liquidados.

Las aludidas discrepancias coinciden con las críticas formuladas por la actora, que se focalizan en la decisión adoptada respecto de los aspectos ya mencionados. Es decir, en la tasa de intereses y su cálculo; en que no se haya considerado a la suya como una relación de consumo y en el rechazo de la pretensión, tendiente a que se condenara a la demandada a la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el lucro cesante.

Sentado ello, anticipo que no atenderé los agravios según la estructura utilizada en el escrito en que fueron plasmados, sino que razones de orden lógico me imponen iniciar esta ponencia con el examen de la queja referida a la decisión mediante la cual el sentenciante concluyó que no podía la actora invocar el carácter de consumidor frente a “Plan Ovalo”, a partir de la existencia de las múltiples cesiones en que los consumidores originales les transfirieran sus derechos individuales.

Se quejó la actora de la decisión del juez a quo en cuanto entendió que el vínculo habido entre las partes no se trataba de una relación de consumo.

Alegó que “siendo que A. M. B. es una persona física, que no vuelca lo obtenido por los planes de ahorro a un proceso productivo, ¿cómo se puede concluir que la actora no es consumidora? ¿Qué criterio se sigue para excluirla de la relación de consumo?”.

Dado que la actora y su esposo se dedicaban a la adquisición de créditos mediante cesión de planes de ahorro, actividad que desarrollaban para obtener ingresos, nada más correspondería aclarar, para demostrar que la actora no es consumidora en esas relaciones.

Agregó que, “En atención a que el juez de grado ni la demandada logran acreditar que la relación de mi mandante y ‘Plan Rombo’ no es una relación de consumo, vengo por el presente a solicitar se imponga la multa dispuesta en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 peticionada al momento de interponer demanda”.

Entiendo que las múltiples cesiones a través de las cuales la actora se convirtió en acreedora de los respectivos derechos crediticios de cada uno de sus cedentes, no predican acerca de la calidad subjetiva de consumidores de los contratantes individuales, ni puede considerarse que aquellas cesiones hayan transmitido las cualidades subjetivas de aquellos cedentes que fueran verdaderamente consumidores. Ergo, comparto la postura de la Sra. Fiscal General en cuanto sostuvo que “no cabe inferir que la calidad de contratante cedida –adherente al plan de ahorro–, signifique per se la transmisión de su carácter de consumidor, al tiempo que sólo se encuentran transmitidas las estipulaciones contractuales, no incluyéndose allí las cualidades subjetivas de los contratantes cedentes.

Debe insistirse, so riego de caer en reiteraciones, de que esta figura, propia de las contrataciones contemporáneas, implica la sustitución de un tercero –cesionario– de la posición jurídica de uno de los contratantes –cedente–. Entonces, en el caso de autos, será su carácter de adherente con sus facultades y obligaciones originalmente estipuladas lo que se ha transmitido, no cabiendo extender ellos a otro vinculo jurídico que unía al contratante cedente con la empresa, como ser la relación de consumo.

A mayor abundamiento, es dable apuntar que el articulado bajo estudio dispone expresamente que los contratantes, si bien podrán oponer aquellas defensas derivadas del propio contrato, no correrán la misma suerte aquellas defensas basadas en una relación de consumo distinta (art. 1636 CCyCN)”.

Por ello, del mero hecho de encontrarse acreditada la autenticidad de las operaciones de cesión efectuadas, no puede derivarse que a la actora se le haya transmitido la calidad de consumidor.

Como es sabido, para determinar si el vínculo jurídico habido entre los contendientes puede ser calificado como una “relación de consumo” deben encontrarse justificados los dos extremos requeridos para su configuración. Esto es que la demandada pueda ser considerada “proveedora” y que la actora, de su lado, se trate de un “consumidor” o “usuario”.

No median dudas acerca del cumplimiento del primer requisito, ya que en lo que concierne a su actividad, al menos en el caso de autos, “Plan Ovalo” ocupa el rol de proveedor respecto a sus clientes, más allá que sus productos sean adquiridos por “consumidores” o por sujetos que no ostenten esta última calidad.

Es que, la noción de proveedor que dimana del art. 2 LDC, es deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado –con las exclusiones legalmente previstas–, siempre que lo hagan –como la accionada– de manera profesional (Mosset Iturraspe, Jorge -Wajntraub, Javier H, “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 48).

Respecto del segundo requisito, la repuesta se encuentra consagrada expresamente en el artículo 1 de la misma ley, –texto según ley 26.361–, en cuanto establece que será considerado consumidor cuando “adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final” (CNCom., esta Sala mi voto, in re “Grippo, Aldo Elio c/ Francisco Osvaldo Díaz SA y otro s/ ordinario” del 24/11/16; “Caccavo, Viviana Elizabeth c/ L`Expres SA y otro s/ ordinario” del 11/03/2020 entre otros).

En definitiva, el “consumidor final” alude a una transacción que se da fuera del marco de las actividades lucrativas o profesionales de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en ninguna actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, podemos decir que todas las operaciones realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa tutelar (en similar sentido CNCom., esta Sala, “Milgron, Nicolás Martín c. General Motors de Argentina SRL s/ ordinario” del 30/10/2015, entre otros).

Desde tal perspectiva examinaré la constancias de autos a fin de determinar si corresponde considerar a la actora incluida en la figura de consumidor como “destinatario final”, para poder decidir si se configura en este caso una “relación de consumo” amparada por la Ley de Defensa del Consumidor.

Advierto que, en la demanda la actora expresó “mi mandante se encuentra cursando el séptimo mes de embarazo y no posee ninguna otra fuente de ingresos más que el de los planes que legítimamente ha ido adquiriendo […] no posee ninguna otra fuente de ingreso…”.

Posteriormente, al desarrollar los argumentos para sustentar el reclamo por lucro cesante explicó que “disponía de ese dinero para su mantenimiento y el de su familia, viéndose obligada a solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar momentáneamente su situación económica”.

Al argumentar acerca de la procedencia de la indemnización por daño moral, expresó “debido que al no poder disponer del único ingreso legítimamente adquirido, no cuenta con los medios para poder afrontar los costos que conlleva un embarazo, poniendo en riesgo su salud y la de su hijo por nacer, afectando su proyecto de vida…”.

Además, en la pericia psicológica (fs. 952) la experta hizo una reseña de los hechos, a partir de los relatos de la actora de la siguiente manera “Su trabajo y el de su marido, desde hace ya varios años, fue la compra de planes caídos. La forma de su comunicación hacia los clientes era vía mail y ofrecían dinero por adelantado al plan de ahorro que tenía dicha persona. Esto era aceptado por los receptores y firmado en el contrato bajo la inspección del escribano público”.

En consecuencia, a partir de lo hasta aquí expuesto y toda vez que B. reclama la suma de $773.900 en concepto de capital, el la cual tiene como base los dieciocho planes de ahorro que le fueron cedidos a su favor, y solicita la reparación por el lucro cesante y la pérdida de chance que dijo haber padecido por la falta de cancelación oportuna, permitirían concluir, conforme las reglas de la experiencia y el normal orden de las cosas, que la cantidad de operaciones realizadas por la actora distan de conformar un mero acto de consumo, adoptando rasgos propios de la profesionalidad en cuanto actividad lucrativa permanente. Máxime cuando la actora reconoció que desde hace años era la única actividad que realizaba con su marido.

En tal sentido, toda vez que la actora B. y su marido compraban planes de ahorro de manera habitual y profesional “siendo su trabajo desde hace años”, tal como se lo manifestó B. a la experta designada para realizar la pericia psicológica, lo que importa una confesión a los fines de esta litis, no resulta aplicable la ley de Defensa del Consumidor, por encontrarnos frente a una actividad lucrativa, aunque se trate de una tarea tendiente a lograr el sustento necesario para su familia.

En síntesis, coincido con el anterior sentenciante y con la fiscalía en que no se configuró en este caso una relación de consumo en los términos de la ley 24.240 y del art. 1092 del CCyCN.

Decidido que fue que que no existió relación de consumo entre las partes, deviene abstracto el reclamo vinculado con la procedencia del daño punitivo, por lo que propicio no hacer lugar a la solicitud en examen.

De seguido me ocuparé de los restantes reclamos indemnizatorios, enfocando mi atención en el referido a la reparación del daño moral. En los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún en el supuesto que se considerara admisible la reparación del daño moral, su procedencia requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala mi voto “in re”: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/96; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 7/10/04; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/2/93; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 7/9/98; íd., mi voto “in re”, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/05, entre otros).

Entiendo, a la luz de las probanzas de la causa, que se comprobó el extremo supra indicado. Particularmente destaco que la actora se encontraba embaraza al momento de los hechos, por lo que verse privada de una fuente de ingresos que estimaba segura –y que le correspondía– en un momento donde lógicamente se realizan mayores erogaciones, y la sensibilidad se incrementa, seguramente afectó sus legítimas expectativas, más allá de que fuera o no, esta su única fuente de sustento.

Pero además, no se trató de un mero incumplimiento. La defendida formuló una denuncia penal contra ella. Esto indudablemente aporta convicción de los destratos alegados por B., que tienen entidad para influir en su equilibrio emocional.

Si bien no nos encontramos ante un reclamo por daño extracontractual derivado directamente del actuar en sede criminal, pues no fue esa la forma en que se planteó la cuestión en la demanda, lo cierto es que la denuncia está íntimamente ligada a la desatención de las obligaciones de Plan Ovalo, y como tal bien puede ser merituada indiciariamente a fin de estimar la afectación al estado de ánimo de la reclamante, desde que forma una unidad lógica de conducta ligada a la postura de la defensa en este proceso.

Máxime cuando el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 5 resolvió el sobreseimiento de B. (fs. 314/316) y la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó el pronunciamiento (fs. 316/319).

Pondero además el resultado de la prueba pericial psicológica (fs. 949/954), donde se determinó que, si bien existía una condición preexistente, la misma se vio agravada por los hechos ventilados en autos.

En este sentido, la suscripta a partir de las particularidades de este conflicto y la jurisprudencia del fuero considera adecuado modificar la sentencia de primera instancia y otorgar a la actora una indemnización por daño moral por la suma de $20.000 (Cpr.: 165:3).

El monto se entenderá establecido a la fecha de promoción de la demanda, dada la imposibilidad de fijar inequívocamente el momento en que el daño comenzó a producirse en este especial supuesto. Devengará intereses a la tasa establecida en la anterior instancia desde esa fecha y hasta el efectivo pago.

De seguido se quejó B. por el rechazo por parte del a quo a la indemnización por pérdida de chance y lucro cesante.

Sabido es que el lucro cesante indemniza el daño que supone privar al damnificado de la obtención de beneficios a los cuales tenía derecho al tiempo en que acaeciera el evento dañoso y no por la pérdida de una mera expectativa o probabilidad genérica de beneficios económicos futuros. Consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad general y vaga. La probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia.

En otras palabras: el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo en que acaece el eventus damni.

El ordenamiento civil vigente –art. 1738 CCyCN– entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo (CSJN, in re, “Sandler Héctor Raúl c. Estado Nacional s. nulidad de resolución”, del 02/11/95), lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento (CNCom., esta Sala, in re, “Carini Angélica c. Carrefour Argentina s. ordinario”, del 08/09/06).

Para que el daño sea resarcible, debe ser cierto, pudiendo presentarse en forma actual o futura. Con respecto al daño ya sucedido, se dice que este es presente. El daño futuro en cambio, no es el que podría entenderse de acuerdo con la literalidad del vocablo, sino solamente el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida; por ejemplo el lucro cesante (conf. Alfredo Orgaz, “El daño resarcible (actos ilícitos)”, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967, Bs. As.). Lo contrario, es decir, de aceptar un daño incierto, implicaría un enriquecimiento sin causa para el actor, por demás prohibido por nuestra normativa.

Ergo, la demandante debió acreditar en autos no solo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa. De lo anterior se desprende la virtualidad jurídica que tiene la prueba del daño para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente (art. 165, Cpr.) debe siempre probarse la realidad del perjuicio. (CNCom, esta Sala, “Tixe Rogelio Luis María c/ Unilever de Argentina S.A. s/ ordinario”, del 16-09-2013, entre otros). Es decir, es necesaria la demostración de su existencia con cierto grado de certeza.

En este caso, la absoluta orfandad probatoria, sumada a la vaguedad con que fueron descriptos los daños reclamados, impide admitir su procedencia.

Por otro lado, la pérdida de chance constituye una zona gris limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (conf. Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance, en temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, Ed. Platense, La Plata, 1981- T.º I, págs. 402 y 55, núm. 258). Ergo, se produce cuando un comportamiento antijurídico se interpone en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que nunca se podrá saber de no haber mediado el mismo, si el afectado habría o no podido obtener una ganancia o evitar una pérdida.

O sea que, para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra, de obtener –o no– cierta ventaja; pero un hecho de un tercero le impidió la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Es indudable que en la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta, y es a raíz de tal acto imputable que se perdió una chance, oportunidad o probabilidad, de generar ganancias, por la que es justo reconocer cierta indemnización (Cazeaux, ob. cit., pág. 24).

En otros términos, cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o pérdida de una chance, coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual– el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre.

Sentado ello –en el sub lite– advierto que los daños por lucro cesante y pérdida de chance alegados, carecen de una plataforma fáctica cierta, ya que no se encuentran invocados de modo expreso, no fueron cuantificados a partir de una base objetiva, ni acreditados en autos. No solo no explicó el modo a través del cual arribó a la suma pretendida, sino que ni siquiera alegó ni demostró cual era el margen de ganancia que obtenía por cada operación. Tampoco justificó más allá de su propia afirmación que los intereses que percibirá por la mora fueran menores a las ganancias que podría haber obtenido de haber incorporado esos fondos a su actividad habitual.

Incluso debo acotar que la actora si bien aseguró que necesitaba de los fondos para vivir y que tuvo que solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar la situación económica, tampoco intentó siquiera acreditar ninguno de los extremos invocados.

No probó que lo sucedido haya provocado una pérdida en la oportunidad de alcanzar su proyecto de familia, que intenta subsumir en el concepto de pérdida de chance, que se vincula con la falta de incrementos patrimoniales y no de frustraciones de proyectos personales o familiares, los que no son mensurables en concepto de pérdida de chance. La actora se refiere a la frustración de sus expectativas en el ámbito familiar, lo que no debe confundirse con la pérdida de chance que se vincula como ya lo destacara con la falta de acrecentamiento patrimonial.

Ninguno de los extremos necesarios fueron acreditados. La actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, C.N.Com., esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/ Piñeiro, Norberto s/ ordinario” del 26/06/08; entre otros).

En este sentido, destaco que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de tales hechos (C.N.Com., esta Sala, in re “Pedrayes María Claudia c/ Direct Argentina SA s/ ordinario” del 8/9/16 entre otros).

En consecuencia, coincido con el anterior sentenciante en relación a que, en autos no se probó la existencia de daño que justifique un resarcimiento por lucro cesante o pérdida de chance como consecuencia de la falta de pago por parte de “Plan Rombo” que no pueda ser conjugado con el monto de condena más sus intereses, por lo que la queja será desestimada.

Pasaré de seguido a examinar el primer agravio esgrimido por B. vinculado con los intereses fijados por el anterior sentenciante.

Criticó que el juez a quo no atendiera su pedido en relación a que se imponga una vez y media la tasa activa del Banco Nación. También se quejó de que el sentenciante no condenara a la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

Argumentó que la falta de pago de los planes de ahorro, es un hecho doloso que se ejecutó de manera intencional e implicó la indiferencia por los intereses ajenos, previsto en el art. 1724 del CCyCN.

En base a ello, sostiene que aplicación de la Tasa Activa NA no logra reparar el daño dolosamente ocasionado.

Por último, pretendió que a la tasa activa del Banco Nación fijada en la sentencia de grado se le adicione la capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

En primer lugar destaco que en el escrito de demanda, la actora solicitó se apliquen los intereses mensuales, según la tasa que impone la administradora a los suscriptores que no cumplen con sus pagos una vez que se les adjudica el vehículo. Subsidiariamente, reclamó se condene al pago de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales – sin fundar su pedido– desde la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y hasta la fecha del efectivo pago.

Sin embargo, coincido con el anterior sentenciante en cuanto sostiene que no se expusieron razones fundadas en derecho, ni se ofreció prueba suficiente para admitir los postulados de la actora en relación a la tasa de interés.

Cuadra puntualizar que las Condiciones Generales que lucen a fs. 910/912 y que regulan la relación entre las partes, fijan la tasa que se debe aplicar en caso de incumplimiento por parte de la demandada, específicamente en el caso de no poner a disposición los fondos, que es justamente el supuesto que se produjo en estos actuados.

El artículo 16 establece que: “La puesta a disposición del fondo del haber neto existente, se efectuará dentro de los 30 días de haber finalizado el plazo de vigencia del Plan o de haberse decidido la liquidación del grupo en un todo de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si trascurrido ese plazo, la Administradora no hubiera puesto los fondos del haber neto a disposición del adherente/suscriptor y adjudicatario, adicionará a esos fondos, intereses mensuales no capitalizables, calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales. El cálculo de esos intereses se aplicará entre la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y la fecha en que ello se produjera” (lo resaltado me pertenece).

En virtud de ello, en tanto no solo no existió un convenio entre partes que lo autorice la utilización de una tasa no pactada, sino que por el contrario, se acordó algo distinto, ante el incumplimiento de “Plan Ovalo” por no poner a disposición de la actora los fondos del haber neto correspondiente, deberá aplicarse la tasa expresamente establecida en el mencionado artículo, el que no ha sido siquiera cuestionado, teniendo en especial consideración que eran las Condiciones Generales que regían la relación entre las partes, es decir, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales.

Coadyuvante habrá de ponderarse que el contenido del CCCN 768, avala la precedente solución en tanto dispone que los accesorios devengados por la mora cuando no exista tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial, se calcularán, “… por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”. En el estado actual de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial, el deber de los jueces de resolver (CCCN 3) y los usos, prácticas y costumbres imperantes, se juzga que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (CNCom., en pleno, “SA La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27/10/94).

No obstante que ha quedado contractualmente definido tanto la tasa de interés aplicable, cuanto la no capitalización, efectuaré ciertas consideraciones respecto de la omisión que se atribuye al juez a quo, por no disponer la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCCN.

En primer lugar diré que la petición de la quejosa por tratarse de una relación jurídica regida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7), dado que las cesiones se efectuaron en fecha posterior a su entrada en vigencia, el art. 770 inc. b) resultaría en principio aplicable.

Sin embargo, entiendo que la pretensión de capitalización en este caso e introducida recién en esta instancia no resulta audible y por ende no puede ser atendida, en la medida que la capitalización de los intereses, no fue invocada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, al promover la demanda. Por ello, no puede ahora pretender su reconocimiento extemporáneamente introducido, por cuanto se violaría el principio de congruencia.

El art. 770 inc. b) del CCCN prevé uno de los supuestos a los que la doctrina ha calificado como “anatocismo judicial” en el caso de demanda judicial para cuya admisión resulta menester que hayan sido pedidos en la demanda. Es que, tratándose la capitalización de los réditos de una excepción al principio general de no capitalización consagrado en la misma norma, su aplicación sin petición previa u oportunamente deducida no puede prosperar, por cuanto violentaría el principio de congruencia.

Recuérdese que los límites a la potestad del Tribunal de revisión tienen íntima vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe enmarcarse dentro de una esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum, de manera que si se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría un desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, este Tribunal se encuentra vedado para fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de la Primera Instancia. (CNCom., esta Sala, mi voto, “Hamu José y Otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ Ordinario” del 12/5/2017). Así queda sellada la suerte del agravio.

V. Costas

Considero que las costas deben ser a cargo exclusivo de la demandada; debiendo tomarse como base regulatoria el monto por el que prospera la demanda. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. párrafo, del Cód. Procesal.

El hecho de que algún reclamo indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como se da el caso en el sub lite–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom. esta Sala, 14/02/91, in re, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, 02/02/99, in re, “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, in re, “Querze, Raul Edgardo c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ ordinario”, del 26/06/2008).

VI. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.– Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana E. Milovich).

F., M. c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “F., M. contra Caja De Seguros S.A. sobre Ordinario” (Expte. Nº 67014/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

M. F. promovió demanda por cobro de seguro contra Caja de Seguros S.A. por $134.920 (pesos ciento treinta y cuatro mil novecientos veinte) más intereses y costas (fs. 126/134).

Dijo que es titular del rodado Toyota Corolla dominio …, asegurado por la demandada y que contrató la póliza mediante el Automóvil Club Argentino.

Relató que el 10-07-2015 se encontraba circulando junto con su esposa por la Autopista de las Serranías Puntanas, donde, a raíz de un fuerte viento, el vehículo sufrió un vuelco que ocasionó serios daños.

Remarcó que realizó la denuncia policial y al día siguiente informó el siniestro a la demandada, que se registró bajo el número 8110.6.885.741/00.

Continuó diciendo que luego de regresar a su hogar en la zona rural de Carlos Casares, Provincia de Buenos Aires, prosiguió con el trámite a fin de obtener el cobro del seguro, adjuntando los presupuestos correspondientes. Aclaró que la accionada inspeccionó el vehículo, pero le notificó que rechazaba el siniestro.

Argumentó que no asistía razón a la aseguradora, que su postura se apartaba de las expresas condiciones contratadas y que la notificación, enviada el 16-09-2015 era extemporánea, configurándose un caso de aceptación tácita en los términos del art. 56, LS.

Fundó su posición en derecho, detalló los rubros indemnizatorios reclamados y ofreció prueba.

A fs. 250/263 se presentó Caja de Seguros S.A. y contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Reconoció la celebración del contrato de seguro con el actor, instrumentado mediante la póliza 8430-3249913-02 que amparaba al rodado Toyota Corolla dominio …

Luego realizó una pormenorizada negativa de los hechos narrados por el accionante –donde contradictoriamente desconoció que el vehículo siniestrado estuviese asegurado– e impugnó los rubros indemnizatorios reclamados.

Sobre el fondo de la cuestión, dijo que la póliza contratada no cubre daños parciales. Arguyó que de la inspección del rodado que realizó se desprende que el valor de las reparaciones ascendía a $99.967,15, que representa el 45 % del valor de venta al público del bien, de manera que no se configuró un supuesto de destrucción total.

Esgrimió que, en ese marco, el riesgo nunca estuvo cubierto, de manera que no era aplicable el art. 56 de la LS ni podía existir aceptación tácita.

Agregó que la ley no establece ningún plazo para que la aseguradora se expida sobre los derechos de su asegurado si se encuentra haciendo uso de su derecho de información, en los términos del art. 46, LS.

II. La sentencia de Primera Instancia

La sentencia de primera instancia (fs. 420/437) admitió parcialmente la demanda, condenando a Caja de Seguros S.A. al pago de $87.436 por el costo de reparación del rodado y $10.000 en concepto de privación de uso. Ello, con intereses y costas.

Para así decidir, la a quo resaltó que se encontraba configurado un caso de aceptación tácita del siniestro y que, aun cuando ello no se compartiera, la aseguradora no había acreditado que los daños estuvieran excluidos de la cobertura.

III. El recurso

Contra dicho decisorio se alzó la demandada, que fundó su recurso con la pieza de fs. 448/455, replicada por la defensa a fs. 458/466.

Sus quejas transitan por los siguientes carriles: i) no existió aceptación tácita del siniestro, desde que los daños parciales no están cubiertos por la póliza; ii) el monto otorgado por privación de uso es exagerado; iii) corresponde la aplicación de la tasa pasiva para el cálculo de los réditos.

IV. La decisión

a) No es materia de debate la existencia del contrato de seguro que unió a los contendientes, aunque ellos disienten en lo relativo a sus alcances. Tampoco se encuentra controvertida la ocurrencia del siniestro ni su denuncia oportuna a la aseguradora (fs. 229).

Desde la postura del actor –acogida en la sentencia de grado– la accionada aceptó tácitamente el siniestro, al no haberlo rechazado expresamente dentro del plazo previsto por el art. 56 de la Ley de Seguros.

Caja de Seguros S.A., contrariamente, sostuvo que no existía obligación de expedirse pues se trataba de un riesgo no cubierto por la póliza contratada, que no contemplaba daños parciales al rodado.

Estimo que la postura defensiva no puede ser compartida y explicaré las razones que me convencen de ello.

Para comenzar, como indicó la a quo, no se agregó a la causa la póliza de seguro completa, lo que impide conocer cabalmente los límites del contrato celebrado.

La defendida estuvo en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar elementos de prueba (cfr. CSJN, “Rudaz Bisson, Juan Carlos c/ Editorial Chaco SA”, del 2-4-1998) y según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, aquélla debe producirla quien se encuentra en tales condiciones para cumplir ese objetivo; prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso (CNCom., esta Sala, “Rey, Félix c/ Banco Bansud SA”, del 26-5-1999; id., “Negocios Cinematográficos SA c/ ATC SA”, del 2-8-1999; id., Sala A, “Schwabe Jurss y Cía. SA c/ Propales SA”, del 20-9-1996; id., Sala E, “Gasprini, Gustavo c/ Ricci, Beatriz”, del 30-11-1988).

En consecuencia, no sólo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo en la aportación y producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos (art. 53, LDC), la accionada debía aportar la póliza de seguros completa, y toda la documentación de la que pretendiera valerse.

El alegado “no seguro” tampoco surge con claridad de la pericia contable practicada en autos, pues a pesar del requerimiento expreso de la demandada, la perito nunca sostuvo que el reclamo no tuviera andamiaje en la póliza (fs. 344/346, fs. 352, fs. 355/6).

El incumplimiento de la manda referida a la carga de la prueba conspira contra la postura defensiva, pues si Caja de Seguros S.A. pretendía que el riesgo era completamente ajeno al contrato celebrado, cuestión que, desde su óptica, la eximía de expedirse sobre el reclamo, debió acompañar todos los elementos que permitieran forman una indudable convicción sobre ese extremo.

Ello no sucedió. De hecho, de la lectura del “Anexo A” acompañado (fs. 230) se desprende cierta indeterminación en cuanto al riesgo contemplado, pues no se indica allí específicamente la cobertura por destrucción total, que sí estaría incluida en el contrato según los dichos de la apelante.

Además y abstracción hecha de la invocada ambigüedad con que estarían redactadas las cláusulas contractuales, ciertos daños parciales sí estarían cubiertos conforme a la documentación anejada por la aseguradora a fs. 231/247. Es el caso, por ejemplo, del parabrisas, luneta y cristales (cláusulas CA-DI 9.1 y CA-DI 12.1), que habrían sido destruidos en el accidente sufrido por el actor (ver fs. 103/105, fs. 319). En ese marco, difícilmente pueda argumentar la aseguradora que no existía riesgo cubierto, cuando es evidente que, al menos parcialmente, se encontraba previsto en la póliza.

Mas con independencia de lo anterior, como se dijo, la aseguradora reconoció que el automóvil estaba protegido contra destrucción total. También se acreditó que, al recibir la denuncia de siniestro, se abocó a comprobar los daños evidenciados en el rodado siniestrado, mediante la inspección técnica correspondiente (fs. 319/320).

Nótese que en la verificación efectuada por Caja de Seguros S.A. se concluyó que el costo de reparación era de $99.967,15, por lo que no “encuadra en el rubro de ‘Destrucción Total’ de la unidad” (fs. 319/320).

En ese marco, debió la demandada, cuanto menos y en la mejor hipótesis para la apelante, informar que los daños no alcanzaban el umbral requerido para configurar este único supuesto contemplado –desde su visión– en la póliza.

Y lo hizo, pero tardíamente, lo que impone estar a las consecuencias previstas en el art. 56 de LS, sin que los argumentos esbozados en la expresión de agravios permitan modificar ese temperamento en este caso particular.

Es que, como se vio, no está acreditado en el sub examine que el reclamo del actor resultara manifiestamente de un riesgo no cubierto por la póliza. Ergo, no puede la aseguradora esgrimir que no tenía obligación de expedirse para eludir su responsabilidad por la comunicación extemporánea del rechazo del siniestro.

La carga de la accionada consistente en pronunciarse dentro del plazo legal sobre el derecho del asegurado resulta sustancial, pues el mero incumplimiento del plazo del art. 56, LS, impide a la defendida desconocer el derecho del asegurado a ser indemnizado (CNCom., esta Sala, “Muzzupappa, Oscar Pantaleón c/ Vanguardia Compañía Argentina de Seguros S.A.”, del 23-08-2001, entre muchos otros).

Por lo demás, para establecer la responsabilidad de la aseguradora, es determinante su superioridad técnica, que le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento del negocio, exigiéndosele una diligencia acorde con su objeto empresarial. La conducta de la defendida no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme el estándar de responsabilidad agravada que detenta el profesional titular de una empresa con alto nivel de especialización (conf. arts. 902 y 909 CCiv., replicado actualmente en el art. 1725, CCyCN).

En el sub lite el actor denunció el siniestro el 11-07-2015 (fs. 126 vta., último párrafo y fs. 256) y la primera comunicación efectuada por la demandada –a través de ACA– fue la CD impuesta el 16-09-2015 donde se rechazó el siniestro porque “el caso en consideración no encuadra en destrucción total”, siendo la negativa claramente extemporánea (ver informe de Correo Argentino, fs. 326/336).

Consecuentemente, si la aseguradora omitió pronunciarse eficazmente acerca de los derechos del asegurado dentro del tiempo legal, es obvio que el siniestro fue aceptado y la indemnización deberá pagarse.

No soslayo que la quejosa esgrimió que “la ley de seguros no establece ningún plazo límite para que la aseguradora se expida sobre los derechos del asegurado si se encuentra haciendo uso de su derecho de información de conformidad con lo establecido por el art. 46” (fs. 450, anteúltimo párrafo).

Existe una evidente contradicción entre sostener que no existía obligación de expedirse y argumentar que no estaba corriendo el plazo para rechazar el siniestro por encontrarse la aseguradora haciendo uso del derecho de información complementaria.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que no existe absolutamente ninguna constancia en la causa que acredite que se notificó al actor pedido de información alguno.

La potestad que el art. 46 de la Ley de Seguros confiere a la aseguradora, está dirigida a requerir a su asegurado la información complementaria que colabore en la comprobación del siniestro y en su eventual liquidación.

En tal marco, resulta claro que para valerse del efecto interruptivo del plazo para aceptar o rechazar el siniestro, la accionada debió notificar fehacientemente el requerimiento de cualquier información complementaria, cuestión que no se verifica en la especie (conf. CNCom. esta Sala, “Borysiuk Pablo Gabriel c/ Royal & Sun Alliance Seguros (argentina) S.A. s/ ordinario”, del 01-09-2016).

Recuérdese que, aunque la razonabilidad de la solicitud de información complementaria se explica en el derecho de la aseguradora de hallarse informada, así como en la carga informativa del asegurado, lo cierto es que uno de los límites a tal requerimiento es el de que sea conducente y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a cargo de la compañía de seguros (conf. Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, t. II, pág. 212, La Ley, Buenos Aires, 2008).

La defensa no pasó de una manifestación genérica, sin indicar concretamente qué información complementaria necesitaba la aseguradora ni, mucho menos, acreditar que fuera requerida por medio fehaciente al actor a fin de interrumpir el cómputo de los plazos en los términos del art. 46, LS.

Agréguese, de todo evento, que obra en el expediente el informe de la inspección técnica realizada por la accionada sobre el rodado objeto de la litis, efectuada el 11-08-2015. Y aun si por hipótesis se computaran los plazos desde esa fecha, donde indudablemente se contaba con toda la información relevante, aun así la notificación del 16-09-2015 sería tardía.

Es claro que el término de treinta días que confiere el art. 56 de la ley 17418, debe computarse a partir de la denuncia del siniestro hecha por el tomador, quedando a cargo de la aseguradora probar que requirió a su asegurado la información complementaria autorizada por el art. 46 de la ley 17418 –2do. y 3er. párrafo–, si pretende que el lapso empiece a correr desde un momento posterior.

Va de suyo que la información complementaria no puede confundirse con la inspección que constituye un derecho de la aseguradora que bien pudo ser ejercido desde el momento de la denuncia del siniestro.

Tiene dicho la doctrina que el asegurador debe expedirse con diligencia en los casos de siniestro, sobre todo teniendo en cuenta que su negligencia o demora lleva necesariamente a que los plazos se computen desde que debió requerir los informes, de acuerdo con las reglas generales del derecho de las obligaciones, aplicables con tanta o mayor razón en cuanto se refiere al asegurador, que debe comportarse con máxima buena fe y prontitud (ver Halperín- Morandi, “Seguros”. Exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, Bs. As. 1983, T. 1º, págs. 129/131, 140 y ss. y 465/6).

La ley 17.418 en su art. 46 consagra una carga –positiva/negativa– en el sentido de que el asegurado debe permitirle al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obstaculizar las comprobaciones necesarias vinculadas con las causas del siniestro y la magnitud del daño –para estimar posibles fraudes–. Como contrapartida de la carga de información y el deber de colaboración del asegurado, la aseguradora tiene obligación de proceder con toda rapidez y dentro de los plazos previstos por la ley y la póliza.

En tal sentido, la mentada ley estableció un sistema coherente de cargas y obligaciones que persigue los objetivos de agilidad y rapidez en el cumplimiento del contrato de seguro, prescribiendo cargas para el asegurado y el asegurador, regulando con precisión las obligaciones de pago de uno y otro y, congruentemente, estableció severas sanciones para el incumplimiento de tales cargas, fijando los efectos del incumplimiento de sus asignaciones. Una vez denunciado el siniestro, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado en un plazo cuyo cómputo solo puede interrumpirse mediante el requerimiento de la información complementaria que sea razonable; en su defecto, tiene la obligación inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal y, si no lo hace, su omisión constituye reconocimiento implícito de la garantía, a la vez que impedimento para invocar defensas y obtener la liberación de su obligación de indemnizar (CNCom., esta Sala, “García Francisco c/ Provincia Seguros SA s/ ordinario”, del 11-06-2004).

La conducta pasiva de la aseguradora implica inexcusablemente la aceptación del siniestro. Nótese que: i) no se acreditó fehacientemente que se tratara de un riesgo no cubierto por la póliza; ii) se recibió la denuncia de siniestro el 11-07-2015; iii) se inspeccionó el vehículo sin solicitarse en ningún momento información complementaria; iv) recién se notificó el rechazo del pedido indemnizatorio mediante la CD del 16-09-2015.

Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, concluyo que fue correctamente decidida la cuestión pues medió aceptación tácita de la aseguradora respecto al derecho del accionante.

La queja será entonces desestimada.

b) Se agravió también la aseguradora respecto al monto concedido por privación de uso del rodado.

Tiene dicho esta Sala que como el automóvil por su propia naturaleza está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades de mero disfrute o laborales, y está incorporado a la calidad de vida de su propietario, su mera privación ocasiona un daño resarcible (CNCom., esta Sala, “Fernández Ocampo, Cristián c/ Garage Gral. Guido S.R.L.” del 02-08-1991; id., “Cabillón, Luis María c/ Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.”, del 31-10- 1997, entre otros).

En tanto y en cuanto se trata de un daño cuya prueba es in re ipsa es indiferente la acreditación concreta del daño (CNCom., esta Sala, “M & F Distribuidora S.A. c/ La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales”, del 10-02-1997; id., “Leo, Mario c/ Servi Florida S.R.L.” del 25-06-1997).

La sola privación de uso representa para su dueño un perjuicio indemnizable; no resultando necesaria su acreditación ya que –en principio– quien tiene y usa un automotor lo hace para cubrir una necesidad, presunción harto fundada. Se torna así aplicable –en el caso– el párrafo 3 del art. 165 del Cpr.

Tal es el temperamento del art. 1744, CCyCN, que admite que el daño se considere probado cuando –como sucede en autos– surja notorio de los propios hechos.

A efectos de su cuantificación se ha resuelto que debe existir reconocimiento derivado de la privación de uso, ya que ésta origina por sí sola una serie de trastornos, los cuales no hubieran ocurrido de no haberse visto privado del bien, pero también se estima que como contrapartida, el perjudicado obvia ciertos gastos (combustible, mantenimiento, repuestos, reparaciones, etc.) que de algún modo disminuyen la importancia del primero. Es por ello que si el uso del automotor le ocasiona a su propietario una cantidad de erogaciones por aplicación de la máxima compensatio lucri cum damno deben ser deducidas del monto total a indemnizar para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro en favor del damnificado.

Tengo en cuenta, a los fines de la determinación de la indemnización, que el vehículo habría sido arreglado –a costa del actor– más de un año después del accidente conforme a las facturas por las reparaciones efectuadas. Estas, contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su memorial, fueron autenticadas mediante oficios de fs. 358 y fs. 361. También pondero la edad del actor y su residencia en una zona de la Provincia de Buenos Aires alejada de los grandes centros urbanos (fs. 2).

En ese contexto, el monto fijado por la Juez de la anterior instancia por este rubro ($10.000) luce adecuado a los parámetros anunciados, lo que justifica confirmar lo decidido.

Es que, probada la responsabilidad de la aseguradora en la privación de uso del automóvil, la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (CNCom., esta Sala, “Cassettai, Carlos Alberto y otro c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados”, del 17-09-1991; id., “García, Marcela Mariana c/ Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, del 04-02-2002; entre otros).

c) Criticó finalmente la apelante la aplicación de la tasa activa para el cálculo de los réditos, proponiendo que sea utilizada la tasa pasiva.

Como es sabido el art. 768, CCyCN estipula que a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, determinándose la tasa a aplicar por lo que acuerdan las partes; por lo que dispongan las leyes especiales; o en subsidio, por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

En la especie, no hay tasa acordada por las partes, ni dispuesta por ley especial. Por ello, la cuestión debe dirimirse conforme a lo dispuesto en la tercera hipótesis supra descripta, esto es las determinadas por el BCRA.

No obstante, lo cierto es que al día de la fecha, no existen tales reglamentaciones de parte de la entidad de contralor bancario.

Frente a la ausencia de regulación al respecto, en tanto los Jueces tenemos el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3, CCyCN) y, teniendo en consideración los usos, prácticas y costumbres de uso generalizado en el fuero, cabe confirmar la aplicación de la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina cobra en sus operaciones de descuento de documentos a 30 días sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno in re “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra inc. honorarios de los profesionales –art. 288 LC–” del 27/10/1994; CNCom. en pleno in re “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario” del 25/08/2003).

Se aclara que las referencias efectuadas por el apelante respecto a la inaplicabilidad de cierto plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil carecen de relación con la causa, pues ni la a quo ni esta Sala lo aplicaron.

Y, por lo demás, los argumentos esbozados no resultan suficientes para modificar el criterio sostenido en este Fuero, en tanto la aplicación de una tasa pasiva –o una tasa anual del 6 % como sugiere la aseguradora–, implicaría en casos como el presente apartarse injustificadamente del principio de reparación plena (art. 1740, CCyCN).

En consecuencia, el agravio debe ser desestimado.

V. Costas

Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente.

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota (Cpr.:68). En consecuencia, de compartirse la solución propuesta, las costas de ambas instancias deberán imponerse a la demandada en su condición de vencida.

VI. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo a mi distinguida colega desestimar el recurso de fs. 441 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (Cpr.: 68).

Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: desestimar el recurso de fs. 441 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (Cpr.: 68).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “A. D. H. contra Motorola Mobility of Argentina S.A. sobre Ordinario” (Expte. 25090/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 327/337 el Sr. D. H. A. promovió demanda contra Motorola Mobility of Argentina S.A. (en adelante “Motorola”) solicitando se lo condene al pago de tres millones trescientos trece mil novecientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($3.313.955,55) con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a raíz del incumplimiento del contrato que los uniera para la fabricación, instalación y mantenimiento de 5 stands (kiosks).

A fs. 462/481 se presentó “Motorola”, contestó la demanda y peticionó su íntegro rechazo con costas.

En esencia, aunque reconoció el vínculo, indicó que el contrato se resolvió anticipadamente por culpa del actor, quien incumplió con los plazos establecidos y únicamente fabricó e instalo 3 de los 5 “kiosks” previstos los cuales, añadió, presentaban deficiencias en cuanto a la calidad de su construcción.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la presente, a fin de evitar estériles reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse debidamente detalladas.

II. La sentencia dictada a fs. 891/897vta. admitió parcialmente la demanda deducida por el Sr. D. H. A. y condenó a Motorola Mobility of Argentina S.A. a abonarle a aquel novecientos sesenta y cinco mil pesos ($965.000) con más intereses y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la resolución del contrato por parte de la demandada fue incausada.

Explicó que atento las modificaciones que sufriera el diseño original de los “kiosks”, las cuales tuvo por probadas con el intercambio de correos electrónicos habido entre dependientes de las partes y las declaraciones testimoniales rendidas en autos, el plazo inicialmente pactado debía verse necesariamente modificado.

Añadió que tampoco se acreditó las deficiencias en su construcción y que, en todo caso, la defendida debió interpelar efectivamente al actor en forma previa a decidir la finalización anticipada del contrato.

En punto a los rubros indemnizatorios pretendidos, admitió la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) comprensivo del daño emergente y el lucro cesante sufrido por el accionante, debiendo adicionarse intereses desde el 26/04/2016, fecha en que “Motorola” comunicó mediante carta documento su decisión de finalizar el contrato.

Asimismo, reconoció una indemnización en concepto de daño moral, fijando su importe en doscientos mil pesos ($200.000) a la fecha del pronunciamiento.

Finalmente, entendiendo que formaba parte del riesgo empresario implícito en cualquier explotación comercial, rechazó el monto pretendido por las indemnizaciones laborales que el actor alegó haber tenido que abonar como consecuencia de la reducción de personal que tuvo que llevar adelante al frustrarse el contrato que lo uniera con la demandada.

III. Contra la sentencia definitiva apelaron ambas partes.

El actor mantuvo su recurso con la pieza presentada el 13/08/2020 y mereció la respuesta formulada por la accionada en su escrito del 25/08/2020.

Por su parte, los agravios de “Motorola”, fueron contestados el 20/08/2020.

En la medida que las críticas expresadas por el Sr. A. procuran cuestionar el rechazo del rubro “indemnizaciones laborales”, la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo y el monto reconocido en concepto de daño moral, razones de evidente orden metodológico aconsejan comenzar por el estudio del recurso de la defendida quien, en definitiva, procura obtener la revocación total del pronunciamiento apelado.

IV. En atención a las posturas asumidas por las partes y los agravios expresados en esta instancia, bien puede afirmarse que en la especie no hay querella respecto a la existencia y términos del contrato que uniera a los justiciables.

A través de aquél las partes acordaron la fabricación, instalación y mantenimiento a lo largo de 1 año de 5 “kiosks” iguales de 3 mts. x 3 mts. cada uno a instalar en cinco shoppings, ubicándose 3 de ellos en el AMBA, 1 en Rosario y el restante en Córdoba.

El plazo originalmente previsto fue de 45 días a partir de la aprobación del presupuesto y se acordó un valor total de un millón trescientos cincuenta mil pesos ($1.350.000).

Ahora bien, en su primer embate “Motorola” se agravió porque el anterior sentenciante juzgó que la resolución del acuerdo decidida por su parte resultó incausada.

Insistió en que fue precisamente el incumplimiento en el plazo acordado lo que justificó la conclusión anticipada del contrato. Reiteró que de los 5 “kiosks” sólo se instalaron 3 y en fechas muy posteriores a la prevista originalmente.

Señaló que, de acuerdo con las condiciones pactadas, estaba a cargo del accionante conseguir los permisos y documentación necesaria por parte de los shoppings para instalar los stands.

Relató que no es correcto que el modelo de “kiosk” original sufrió modificaciones sustanciales, sino que fue la impericia del actor en el manejo de los materiales y el desconocimiento de los procedimientos para obtener las autorizaciones por parte de los shoppings lo que derivó en la tardanza antes mencionada.

Luego aludió a las supuestas deficiencias que presentaban los stands instalados y que éstas habrían sido eficazmente probadas con las declaraciones testimoniales e intercambios de correos electrónicos aportados a la causa.

V. i) A pesar del indudable esfuerzo dialéctico desarrollado por la apelante, adelanto que el agravio será desestimado.

En primer lugar, no puedo omitir el hecho que, aunque es correcto que originalmente se acordó la producción e instalación de 5 “kiosk”, la demandada nunca especificó a lo largo del tiempo que duró la relación el lugar preciso donde debían instalarse los 2 stands previstos para el interior del país.

Recuérdese en este punto que la propuesta original mencionaba que presuntamente se instalaría 1 “kiosk” en Córdoba capital y otro en Rosario. Sin embargo, como vengo señalando, “Motorola” nunca identificó ni confirmó en qué shoppings finalmente debían instalarse los stands ni siquiera si efectivamente se realizarían en esas ciudades.

De hecho, obsérvese que, a pesar de lo convenido, en diversos correos electrónicos, empleados de la demandada aludieron a que “aún no habían cerrado las ubicaciones” y que podían tratarse de otros dos shoppings en el AMBA (ver correo del 04/09/2015 enviado por G. S. a D. A. y L. C. en copia a fs. 254) o bien uno en el Gran Buenos Aires y otro en Córdoba (ver correo electrónico del 08/10/2015 enviado por M. N. a D. A. en copia a fs. 269). Incluso, en un correo electrónico que el mencionado Sr. N. envió el 22/07/2015 al Sr. D. A. (con copia al Sr. G. S.), se aludió a que ya estaría la conformidad para avanzar con el stand de Córdoba para lanzarlo en febrero de 2016. Sin embargo, también se puede desprender de ese mail que todavía no estaban firmados los acuerdos ni “bloqueado” el lugar (ver fs. 284).

Desde esta perspectiva, aunque parezca obvio decirlo, cabe concluir que difícilmente puede reprocharse al actor la falta de instalación de los “kiosk” faltantes si quien debía indicar donde debían hacerse nunca lo hizo o, en el peor de los casos, aceptó que estos se realizaran en fechas posteriores a las previstas originalmente (nuevamente, ver el correo electrónico de fs. 284).

De allí que mal puede pretender justificar la conclusión anticipada del contrato, en la falta de puesta en marcha de esos dos stands faltantes.

ii) Pues bien, descartada la supuesta responsabilidad del accionante por aquellos stands no instalados, me avocaré a continuación a determinar si ésta pudo verse comprometida por la tardanza evidenciada en los que sí pudieron ser llevados adelante.

Como sinteticé previamente, la demandada indicó al expresar sus agravios que el diseño original previsto a la hora de solicitar los presupuestos no sufrió modificaciones de importancia, sino –en todo caso– meras adaptaciones de acuerdo con los reglamentos internos que cada centro comercial tenía para autorizar su instalación.

Autorización que, reiteró, habría estado en cabeza del accionante conseguir y que debía conocer, por su profesionalidad, los reglamentos y requisitos que aquéllos requieren para lograr aprobar los “kiosk”.

En primer lugar y sin perjuicio de cuanto se desarrollará a continuación e independientemente de quién debía gestionar los permisos en los distintos shoppings, parece oportuno destacar, al igual que se hiciera a la hora de analizar los stands faltantes, que siendo que al momento de celebrarse el contrato no se indicó con precisión en qué shoppings se realizarían las instalaciones, parece –como mínimo– excesivo pretender que el accionante, por el sólo hecho de fabricar las góndolas, debía conocer todas y cada una de las reglamentaciones y requisitos que podían llegar a ser solicitados a la hora de avanzar con la instalación de los stands.

En efecto, aunque en este caso desde un comienzo se mencionaba en los correos electrónicos que el Unicenter ya estaba confirmado, restaba por determinarse los restantes 4 centros comerciales (ver correo electrónico del 24/08/2015 enviado por G. S. a L. C. y D. A. a fs. 219).

Pero incluso soslayando esta cuestión, lo concreto es que, a diferencia de lo invocado por la defendida, las numerosas reformas y adaptaciones que sufriera el original enviado en el brief por “Motorola”, no pueden catalogarse como “… simples normas de adecuación a los reglamentos internos de cada shopping…”.

En primer lugar, por cuanto lo originalmente pactado fue que se produjeran 5 stands iguales de 3 mts. x 3 mts. Cada uno y se demostró que los espacios alquilados en cada uno de los centros comerciales variaban, debiendo –por ende– modificar el diseño original al espacio con el que efectivamente se contaba en cada shopping en cuestión.

En este sentido, se puede observar, por ejemplo, que en Unicenter se contaba con un espacio de 3 mts x 2 mts, habiéndose incluso intentado conseguir que se habilitara una ubicación de 4 mts x 2 mts (ver correos electrónicos del 10/09/2015 y del 11/09/2015 enviados por G. S. a I. P. a fs. 262 y fs. 263 respectivamente).

De hecho, en un correo electrónico enviado el 21/09/2020 por el ya mencionado empleado de la demandada Sr. S., a los Sres. P., A. y C., todavía se hacía referencia a que estaban intentado “cerrar” los espacios para el shopping Abasto y Alto Avellaneda, habiendo una posibilidad de que este sea de 3 x 3 (ver fs. 267), aunque en un correo previo enviado el 07/09/2015 se aludía a que este último se había “cerrado” en 3 x 2 (ver fs. 253). Agréguese que esta situación fue ratificada con el testimonio rendido por quien fuera empleado de la defendida y tuviera el proyecto a su cargo en sus comienzos, Sr. G. S. (ver respuesta a la pregunta sexta a fs. 686/689). De igual modo, también dio cuenta de ello el Sr. C. (ver respuesta a la pregunta décimo quinta a fs. 626/630 vta).

Así, como primera conclusión lógica que se deriva de cuanto vengo señalando podemos decir que, si ni siquiera estaba definido por parte de “Motorola” los espacios efectivamente disponibles para la instalación de los “kiosk”, cómo puede válidamente pretender que el actor los fabrique e instale en el plazo primigeniamente convenido.

Ello incluso parecería haber sido admitido por el Sr. S. en su correo electrónico del 04/09/2015 donde textualmente dijo “… Deberíamos estar listos para la 1er semana de octubre pero internamente lo estoy peleando por la falta de definición…” (ver fs. 254, el destacado es propio).

Pero aún hay más, no solo los stands eran distintos entre sí en sus medidas respecto del diseño original, sino que además también se modificaron sus materiales.

Véase, por ejemplo, que la iluminación backlights (imágenes retroiluminadas) –prevista originalmente (ver fs. 379/403)– no estaba permitida su instalación por IRSA en el Abasto (ver fs. 442), o que el Corian no se importaba con las medidas utilizadas en Brasil (ver fs. 262/263), entre tantas otras modificaciones (para mayor ilustración del lector me remito en honor a la brevedad a las copias de los correos electrónicos obrantes a fs. 262/4; fs. 270; fs. 273/5; fs. 280; fs. 285; fs. 288; fs. 433; fs. 442).

En definitiva, los numerosos correos electrónicos enviados por los dependientes de las partes entre sí y con las representantes de los centros comerciales dan debida cuenta que se trató de más que simples adaptaciones al diseño primigeniamente previsto. Además, todo lo anterior ha sido confirmado con las declaraciones testimoniales vertidas en autos (ver testimonio del Sr. C. a fs. 596/599 rta. décimo primera repregunta; Sr. C. a fs. 626/630 vta. rta. décimo cuarta; Sr. P. a fs. 632/635 rtas. vigésimo quinta y trigésimo primera; Sra. G. a fs. 640/641 rtas. a la segunda y tercera repregunta; y Sr. S. a fs. 686/689 rtas. décimo sexta y vigésimo segunda).

En adición, conforme surge de esos correos electrónicos, así como de las declaraciones testimoniales ya referidas, las numerosas modificaciones y adaptaciones que debieron realizarse sobre el proyecto original no sólo debían ser aprobadas por cada uno de los centros comerciales donde se iban a instalar, sino que también debía superar una autorización interna de “Motorola” (en este sentido ver, por ejemplo, fs. 264, fs. 281 o respuesta a la pregunta vigesimocuarta del testimonio del Sr. C. a fs. 626/630 vta.).

De lo expuesto podemos arribar a una nueva conclusión, parece cuanto menos dudoso que se pretendiera la instalación de los stands “a más tardar el 6 de octubre del 2015” si para ese entonces todavía estaban debatiendo –entre todas las partes intervinientes (A.-Motorola-Centros Comerciales)–, cuál sería el diseño definitivo que aquellos tendrían y, como se vio, ello no puede reprocharse al actuar del demandante, pues las sucesivas marchas y contramarchas sobre el modelo debían ser sometidas a múltiples aprobaciones.

iii) Pero incluso omitiendo todas estas circunstancias, no puedo soslayar que los representantes de la accionada nunca hicieron mención alguna al vencimiento del plazo original, menos aún efectuaron algún tipo de intimación formal para que se instalen los “kiosk” en un determinado plazo, siendo la primera manifestación de su descontento la respuesta que le dieron al actor cuando los stands llevaban ya un tiempo instalados y éste reclamó por el pago de las facturas adeudadas (ver fs. 461). Antes bien, parecería que siendo conscientes de la situación atinente a los cambios en los modelos y los nuevos requisitos no previstos al momento en que se efectuó la licitación, requirieron “su apoyo en darnos respuesta rápida” (ver correo electrónico del 22 de octubre de 2015 enviado por el Sr. N. a los Sres. A., C. y S. a fs. 284).

Desde la perspectiva ahora analizada, juzgo que la actitud de “Motorola” de rechazar el pago de las facturas adeudadas y dar por finalizado el contrato, invocando el supuesto incumplimiento de un plazo que ella –como mínimo en forma implícita– aceptó su prórroga, resulta contraria a la teoría de los actos propios que no puede ser admitida. Máxime que, como se dijo, no se produjo una interpelación formal previa de su parte para intimar al cumplimiento de las tareas pendientes.

Por último, tampoco encuentro demostrado que las alegadas deficiencias en la construcción de los “kiosk” resultaran de una importancia tal que habilitara la conclusión del vínculo. En tal sentido, basta con señalar el testimonio del Sr. S. (reitero una vez más, exempleado de Motorola y una de las personas que tuvo a cargo el proyecto), donde señaló que los problemas fueron de “baja gravedad” y que se solucionaron rápidamente (ver respuesta a la quinta repregunta a fs. 686/689) o lo expuesto por la arquitecta M. H. quien testificó que el stand oportunamente instalado en el Unicenter aún continuaba allí (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 746/747vta) lo que permitiría presumir que los alegados vicios en su construcción no eran tales.

A mayor abundamiento, resta agregar que la demandada no demostró en forma alguna la efectiva existencia o cuantía de los perjuicios que su parte invocó haber padecido al momento de oponerse al pago de las facturas reclamadas por A. (ver C.D. a fs. 406 y fs. 461).

En definitiva, en atención a los argumentos desarrollados previamente, cabe concluir, al igual que lo hiciera el anterior sentenciante, que la finalización anticipada del contrato decidida por “Motorola” fundada en el supuesto incumplimiento por parte del Sr. A. de los plazos originalmente establecidos, resultó injustificada.

Por ello, como se adelantó, se desestiman los agravios en estudio.

VI. Confirmada la responsabilidad de la demandada, corresponde a continuación proceder con el examen de las quejas relativas a los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.

La defendida criticó el importe por el cual se admitió el daño material y el lucro cesante, considera que, en tanto el actor nunca instaló los “kiosk” restantes ni efectuó su mantenimiento, se ocasionaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Por su lado, el accionante se agravió por la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo.

El presupuesto original fue aprobado en un millón trescientos noventa y cinco mil pesos ($1.395.000) y no hay querella respecto a la existencia de un pago parcial por seiscientos treinta mil pesos ($630.000) quedando un saldo de setecientos sesenta y cinco mil ($765.000) cuyo pago fue admitido por el anterior sentenciante y es materia de agravio de parte de la demandada.

Estimo que la queja no puede prosperar, por cuanto, como se vio, fue la injustificada decisión de la propia accionada de concluir anticipadamente el contrato lo que, en definitiva, impidió que el actor cumpliera con la totalidad de las obligaciones a su cargo, pero ello no puede perjudicar su derecho a percibir el precio pactado en el contrato y al cual tenía legítimas expectativas de acceder.

Máxime que, en el intercambio epistolar habido por las partes, éste intimó a la defendida a que indicara el lugar donde debían instalarse los “kiosks” pendientes (ver fs. 321) y, por otra parte, aquella no denunció (ni demostró) que la actora se haya negado a efectuar reparaciones sobre las unidades instaladas que hubieran estado amparadas por la garantía convenido en el acuerdo celebrado.

Por ello la crítica no será admitida.

Tampoco prosperará el agravio del actor, es que, los argumentos ahora expuestos no fueron oportunamente puestos a consideración del Magistrado de la anterior Instancia (CPr. 277).

Obsérvese que, de hecho, en su demanda se limitó a reclamar los intereses devengados por las sumas pretendidas sin precisar en forma alguna la fecha en que consideraba que “Motorola” había sido constituida en mora (ver fs. 334 vta.).

En este escenario, recuérdese que la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio Atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado den tro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que, como se adelantó, la fecha para el comienzo del cómputo del dies a quo ahora pretendida no fue invocada en el momento procesal oportuno, no puede ser objeto de análisis en este decisorio.

VII. Ambas partes se agraviaron por la indemnización concedida en concepto de daño moral. Mientras el actor juzgó insuficiente el monto concedido, la defendida cuestionó su procedencia y solicitó su rechazo.

Como es sabido, en los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún cuando se considerara admisible su reparación, la procedencia de éste requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala in re: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/02/1993; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 07/09/1998; íd., in re, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros).

Aunque no soslayo que esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007), juzgo que en la especie no se arrimaron elementos suficientes que me persuadan de la existencia del daño bajo examen.

En este sentido, obsérvese que el actor se limitó a sostener que era evidente la configuración de este perjuicio (ver fs. 334 del escrito de promoción de demanda) más no ha aportado prueba alguna que diera algún mínimo sustento a su pedido.

Por ello, se admitirá el agravio de la demandada y se revocará la sentencia en cuanto admitió una indemnización en concepto de daño moral.

VIII. Por último, el accionante también cuestionó que no se hubiera admitido el cobro de los importes que alegó haber abonado en concepto de indemnizaciones laborales que tuvo que afrontar por la abrupta conclusión del contrato.

El rubro fue correctamente rechazado.

Es que considero que, en todo caso, ese pasivo siempre se hubiese generado, tanto en el supuesto de concluir normalmente el contrato de marras, cuanto al finalizar del modo en que ocurrió en la especie.

Las inversiones de este tipo, realizadas por decisión propia durante el desarrollo de la relación y en cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas constituyen –en principio– un riesgo empresario que no debe ser compensado.

Por lo demás, tampoco se demostró que aquellos hubieran sido contratados exclusivamente para atender al contrato celebrado con “Motorola” y tal como refirieron sus propios testigos, el accionante participa en numerosos proyectos (ver respuesta vigesimocuarta del Sr. C. a fs. 596/599; respuesta trigésimo séptima del Sr. C. a fs. 626/630 vta.; respuesta vigesimonovena del Sr. P. a fs. 632/635).

IX. En atención al modo en que se decide, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado (arg. conf. arts. 68 2da parte y 71 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN.– Matilde E. Ballerini.– María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

Indave S.A. c. Tecna Estudio y Proyecto de Ingeniería S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre del año 2020, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “INDAVE S.A. contra TECNA ESTUDIO Y PROYECTO DE INGENIERÍA S.A. sobre ORDINARIO” (EXPTE. Nº 1602/2017) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía Nº 5, la Nº 4 y la Nº 6. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

Estudiada la causa la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 28/30 Indave S.A. promovió demanda contra Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. (en adelante “Tecna”) solicitando se lo condene al pago de veintinueve mil setecientos cuarenta y seis dólares estadounidenses con sesenta y cuatro centavos ($29.746,64) y costas como consecuencia de la falta de pago de la factura nº 003-00000581.

A fs. 69/73 vta. “Tecna” contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. En síntesis, aunque admitió la relación contractual que la vinculaba con la actora, así como la recepción de la factura, desconoció que se le hubiera entregado la mercadería comprometida y negó la autenticidad de los remitos acompañados en la demanda.

II. La sentencia dictada a fs. 171/179 admitió la acción condenando a la defendida a abonarle a la accionante la suma de veintinueve mil setecientos cuarenta y seis dólares estadounidenses con sesenta y cuatro centavos ($29.746,64) sin intereses, por no haber sido solicitados en la demanda, y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo puntualizó que en tanto “Tecna” no impugnó la factura, pese a haber reconocido su recepción, debía presumirse aceptada.

Añadió que la negativa efectuada respecto de los remitos no resultaba suficiente, pues encontrándose en ellos una firma de recepción, la defendida debió cuanto menos demostrar que aquella no era atribuible a ninguno de sus dependientes o persona alguna que pudiera obligarla.

III. Contra dicho decisorio se alzó la demandada (fs. 180). Sus agravios de fs. 196/200, fueron respondidos por la contraria a fs. 202/203 vta. La sindicatura designada en el concurso preventivo de la demandada hizo lo propio en la pieza de fs. 202/209.

En esencia, su único agravio se centró en cuestionar que el anterior sentenciante habría invertido la carga de la prueba en su contra, imponiendo a su parte la obligación de demostrar que no recibió la mercadería pese a que había desconocido la autenticidad de los remitos.

IV. La expresión de agravios está destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo, no satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando –con la seriedad debida– con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emerjan de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (CNCom. esta Sala, en autos: “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; idem, in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen al apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, forzoso es concluir que la recurrente no controvirtió en sus agravios las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el juzgador al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado (arg. conf. Art. 265 C.P.C.C.).

Aunque dicha circunstancia resultaría suficiente para desestimar el recurso, a fin de no incurrir en soluciones meramente formales, procederé de todas formas a analizar las quejas vertidas.

V. Como señalé previamente, en sus agravios la recurrente procuró cuestionar que se habría impuesto a su parte la carga de demostrar la falta de recepción de la mercadería facturada.

Indicó que su parte desconoció la totalidad de los remitos y que, por el contrario, la actora fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial contable.

En primer lugar, cabe destacar que el desconocimiento que hiciera la defendida de esos documentos fue simplemente por no haber emanado de ella (ver fs. 70/70 vta. del escrito de contestación de demanda).

No obstante, en tanto se denunció que su parte recibió esos documentos (luciendo al pie de cada uno de ellos una firma ilegible con la aclaración “Orellana” – ver fs. 12/15), juzgo que la negativa genérica efectuada por “Tecna” no cumple con la manda que dispone el art. 356 inc. 1 CPr. Pues, como se expresó en el pronunciamiento recurrido, la demandada no hizo alusión alguna a las firmas que también se estamparon en todos ellos. Tampoco ofreció ni produjo prueba que otorgara algún tipo de sustento a su postura.

En esta orientación recuérdese que la negación dada por el accionado en los términos del CPr: 356-1º, debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario o incompatible con lo afirmado por el accionante o a través de algún argumento relativo a la falta de verosimilitud de ese hecho (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, t. 7, p. 433, Santa Fe, 1993).

Asimismo, la sola negativa sin brindar una versión distinta de los hechos, no acarrea la desaparición de la facultad del Juez de dar por reconocido un hecho en el momento de sentenciar (conf. Highton, E. y Areán, B., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 7, pág. 10, Bs. As., 2006).

Por ello, tal como fuera adelantado, cabe concluir que la negativa meramente genérica efectuada por la defendida en su contestación de demanda importó un reconocimiento tácito de la documentación aportada por la actora.

Incluso si por hipótesis de trabajo no se compartiera la conclusión anterior, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Sala en particular y del Fuero en general ha sostenido en forma pacífica que, cuando en la parte inferior de un remito luce una firma que acredita la recepción de la mercadería detallada en dicho documento, corresponde al supuesto adquirente proporcionar la prueba de que esa firma no pertenecía a persona que pudiera obligarla (conf. CNCom. esta Sala in re “Petrolera Argentina Lubridim c/ Freedom Building SRL s/ ordinario”, del 29/04/2016; idem, in re, “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario” 11/12/2017; Sala C, in re, “Cargill SACI c/ Rey Leyes, Ceferino s/ ordinario” del 20/11/1992; Sala D, in re, “Nidera SA c/ Materiales Agrp. Viedma SH de Fiore, Carlos e Isaac, Marta s/ ordinario” del 06/06/2007; idem, in re, “Meditec Argentina SRL c/ Congregación Hijas de San Camilo s/ ordinario” del 28/06/2016; idem, in re, “Virhilo SRL c/ José Moscuzza y Cía. SACI s/ ordinario” del 11/04/2017; Sala F, in re, “Industrias Eyro Sociedad Colectiva c/ Metalglass SA s/ ordinario” del 22/09/2016, entre muchos otros).

Consecuentemente, en tanto la recurrente siquiera ofreció prueba alguna para procurar acreditar su versión de los hechos, forzoso es concluir que ésta se presenta como un mero relato unilateral, carente de eficacia a los fines de fundar o revertir una sentencia.

Por último, como elemento coadyuvante que refuerza la justicia de la solución alcanzada, resta añadir que la presunción emanada de la falta de impugnación en tiempo y forma de la factura cuyo cobro se reclama (art. 1145 CCCN), tampoco fue desvirtuada por ningún elemento probatorio.

Como es sabido, si vencido el plazo de diez días de recibida la factura el comprador no la impugna la ley presume que ha sido aceptada “en todo su contenido”.

En tal escenario, será entonces el vendedor quien podrá reclamar lo que resulte de la factura presuntamente aceptada (por ejemplo, el saldo que se consignó impago) y pesará sobre la contraparte la carga de aportar pruebas irrefutables que permitan desvirtuar la presunción iuris tantum que deriva de su falta de impugnación oportuna (en este sentido ver Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” t. VI, pág. 391, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015).

Resumiendo todo lo hasta aquí expresado, ya sea que se considere que la negativa meramente genérica efectuada al contestar la demanda resultó insuficiente; porque la accionada no demostró que las rúbricas estampadas en los remitos no pertenecían a persona alguna que lo pudiera obligar; o bien porque no logró desvirtuar mediante el ofrecimiento y producción de prueba alguna la presunción derivada de la falta de impugnación de la factura cuyo saldo se reclama, forzoso es concluir que el recurso debe ser rechazado.

VI. Por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada quien resultó íntegramente vencida (CPr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: Rechazar el recurso de fs. 180 y, en consecuencia, confirmar la sentencia pronunciada a fs. 171/179 con costas de ambas instancias a cargo de la accionada vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Rechazar el recurso de fs. 180 y, en consecuencia, confirmar la sentencia pronunciada a fs. 171/179 con costas de ambas instancias a cargo de la accionada vencida (CPr. 68). Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana Milovich).

SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO c/ CAJA POPULAR DE AHORROS DE LA PROVINCIA DE TUCUMAN ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO s/ ORGANISMOS EXTERNOS

Buenos Aires, 19 de junio de 2019.

Y VISTOS:

1. Caja Popular de ahorros de la Provincia de Tucumán A.R.T. apeló a fs. 150 la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de fs. 109/11, que le impuso una multa de 350 MOPRES por transgredir el artículo 20, inciso 1, apartados a) y c) de la Ley 24.557 y el artículo 2, segundo párrafo de la Resolución S.R.T. NRO. 1378/07. Su memoria corre a fs. 150/4.

La sanción se impuso a la aseguradora porque demoró en el otorgamiento de las prestaciones en especie a su cargo determinadas en los dictámenes de la Comisión Médica Jurisdiccional (C.M.J.); ello teniendo en cuenta que puso a disposición las prestaciones indicadas excediendo el plazo de diez (10) días corridos desde la notificación del dictamen, con respecto al trabajador Eduardo Bonifacio Paliza (ver detalle de fs. 109/10).

2. Los agravios son: i) el art. 83 de la Ley 20.091 es inconstitucional, ii) planteo la incompetencia, iii) cumplió con las obligaciones a su cargo y no existió perjuicio para el trabajador, iv) la multa es desproporcionada y excesiva, en consecuencia solicita su reducción.

3. No procede declarar la inconstitucionalidad de la norma, pues esto constituye la última ratio del orden jurídico y requiere no sólo la aserción de existir un agravio, sino de su comprobación en el caso concreto.

La Sra. Fiscal de Cámara en el dictamen de fs. 143/6 desarrolla los fundamentos para el rechazo del planteo de inconstitucionalidad. A ellos cabe adherir por economía expositiva.

Se rechaza la inconstitucionalidad impetrada.

4. El planteo de incompetencia tampoco será receptado, en tanto la recurrente cuestiona en esta oportunidad la radicación de la causa en esta sede, cuando sabido es que el reconocimiento y aceptación de cierta reglamentación, sometiéndose voluntariamente a un determinado régimen jurídico, implica un inequívoco acatamiento a éste, y determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 311:1880)

5. Corresponde confirmar la sanción aplicada a la Aseguradora.

Ello pues, del análisis armónico del sistema de riesgos del trabajo y las normas que lo regulan, surge la necesidad de cumplimiento estricto de las obligaciones surgidas de las reglas dictadas por el organismo de contralor.

Este ente está investido de las facultades legales para dictar reglas en tal sentido. Las obligaciones que surgen de tales preceptos regulan la actividad de las aseguradoras. Cuando el artículo 32 de la ley 24.557 dispone sanciones por los “incumplimientos”, alude a los de todas las disposiciones que integran el sistema; es decir de sus obligaciones emanadas de esa ley y sus normas reglamentarias.

En el caso, no se trata de sancionar incumplimientos “formales”, sino del incumplimiento de obligaciones que afectan -severamente- a los trabajadores; como por ejemplo no se realizaron de manera oportuna las prestaciones en especie a su cargo. Sintetizando, aquí se ha expuesto el desinterés en el cumplimiento de las normas de protección de la salud del trabajador.

Una interpretación en otro sentido, resultaría contradictoria con las facultades de control y de corrección que la ley atribuye al organismo superintendencial, que resultarían desvirtuadas si careciera de poder coactivo. Normas como el artículo 118, inc. “rr” de la ley 24.241 respaldan tal interpretación, en cuanto establece entre sus deberes, el de imponer a las administradoras las sanciones previstas ante los incumplimientos de disposiciones legales y reglamentarias.

Considerando las irregularidades puntualizadas en la resolución apelada que, como se dijo supra involucran el incumplimiento de normas de protección específica de la salud del trabajador, el organismo de control ejerció razonablemente sus atribuciones y deberes en la medida que procuró la protección y cumplimiento de las pautas que sustentan el sistema (en igual sentido esta Sala in re: “El Gran Plan SA denuncia L., A. ante Inspección General de Justicia” del 12/6/1998,“Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/Galeno ART SA s/organismos externos” del 19/05/2016, entre otros).

Las constancias obrantes en estas actuaciones dan cuenta de la infracción, la que funda la sanción impuesta de conformidad con las atribuciones otorgadas por el art. 32 inc. 1 de la ley 24.557, máxime considerando que la recurrente no aportó pruebas serias que refuten las faltas documentadas, ni el dictamen jurídico de fs. 103/8.

6. La recurrente no dio cumplimiento con lo dictaminado por la Comisión Médica y no puede alegar que no existió perjuicio cuanto fue el propio damnificado quien manifestó “un probable incumplimiento del Dictamen…” (ver fs. 1) y efectuó la denuncia ante el organismo de control.

Consecuentemente, la demora se configuró y se encuentra verificada en autos.

El retardo produjo por si solo un perjuicio al dependiente, toda vez que se vio privado de obtener en debido tiempo la íntegra prestación médica asistencial de acuerdo a su patología.

La aseguradora no cumplió en forma inmediata con las prestaciones médicas y teniendo en cuenta la situación de desamparo del damnificado, su otorgamiento no fue oportuno, ni inmediato como ordena la ley, Las actitudes omisivas deben considerarse faltas graves que afectan de modo directo al trabajador, y son además disfuncionales al sistema de riesgos de trabajo y al interés general por el cual los Magistrados deben velar.

La A.R.T. es la persona jurídica legalmente obligada frente al organismo de control, es quien debe tomar los recaudos eficientes para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones que impone la normativa: éste es el único modo de garantizar el control de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo; y las apuntadas omisiones imponen en el caso la confirmación de la sanción.

7. Sentado ello, atento la proporcionalidad que debe mediar entre la falta reprochada y la sanción (CNCom., esta Sala in re “Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/Orígenes AFJP s/recurso de apelación”, del 2/3/99), se confirma la multa aplicada en la resolución recurrida de fs. 109/11.

8. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas Nro. 31/11 y 38/13 CSJN.

9. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nro. 15/13 CSJN y, devuélvase al organismo de origen.

10. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía Nro. 5 (conf. Art. 109 RJN).

Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/ Prevención ART SA s/ Organismos externos

Y VISTOS:

1. Prevención ART SA apeló a fs. 76 la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de fs. 73/75, que le impuso una multa de 350 MOPRES por transgredir el art. 20, inciso 1, apartado c) de la ley 24.557. Su memoria corre a fs. 76/86.

La sanción se aplicó con relación al siniestro acaecido el 07/08/2015 a la trabajadora Sra. M. R. porque la aseguradora demoró en la puesta a disposición de las prestaciones en especie, ello teniendo en cuenta que el medicó tratante indicó el 10.03.2016 un tratamiento foniátrico por tres (3) meses que la trabajadora inició el 26.05.2016, setenta y siete (77) días corridos desde su indicación (v. fs. 73).

2. Los agravios son: i) no se tuvieron en cuenta los argumentos esgrimidos en el descargo; ii) cumplió con sus obligaciones, iii) la norma no fija un plazo determinado, iv) excesivo rigorismo formal, v) no se respetaron los principios de razonabilidad y fundamentación y, vi) la multa es desproporcionada y en consecuencia solicita su reducción.

3. Corresponde confirmar la sanción aplicada a la Aseguradora.

Ello pues, del análisis armónico del sistema de riesgos del trabajo y las normas que lo regulan, surge la necesidad de cumplimiento estricto de las obligaciones surgidas de las reglas dictadas por el organismo de contralor.

Este ente está investido de las facultades legales para dictar reglas en tal sentido. Las obligaciones que surgen de tales preceptos regulan la actividad de las aseguradoras. Cuando el artículo 32 de la ley 24.557 dispone sanciones por los "incumplimientos", alude a los de todas las disposiciones que integran el sistema; es decir de sus obligaciones emanadas de esa ley y sus normas.

En el caso, no se trata de sancionar incumplimientos “formales”, sino del incumplimiento de obligaciones que afectan -severamente- a los trabajadores; como en autos el 10.03.2016, el médico tratante indicó tratamiento foniátrico por tres meses el cual inició la trabajadora el 26.05.2015, setenta y siete días corridos desde su indicación.

Sintetizando, aquí se ha expuesto el desinterés en el cumplimiento de las normas de protección de la salud del trabajador.

Una interpretación en otro sentido, resultaría contradictoria con las facultades de control y de corrección que la ley atribuye al organismo superintendencial, que resultarían desvirtuadas si careciera de poder coactivo.

Normas como el artículo 118, inc. "rr" de la ley 24.241 respaldan tal interpretación, en cuanto establece entre sus deberes, el de imponer a las administradoras las sanciones previstas ante los incumplimientos de disposiciones legales y reglamentarias.

Considerando las irregularidades puntualizadas en la resolución apelada que, como se dijo supra involucran el incumplimiento de normas de protección específica de la salud del trabajador, el organismo de control ejerció razonablemente sus atribuciones y deberes en la medida que procuró la protección y cumplimiento de las pautas que sustentan el sistema (en igual sentido esta Sala in re: "El Gran Plan SA denuncia Leubus Augusto ante Inspección General de Justicia" del 12/6/1998,“Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/Galeno ART SA s/organismos externos” del 19/05/2016, entre otros).

Las constancias obrantes en estas actuaciones dan cuenta de la infracción, la que funda la sanción impuesta de conformidad con las atribuciones otorgadas por el art. 32 inc. 1° de la ley 24.557, máxime considerando que la recurrente no aportó pruebas serias que refuten las faltas documentadas, ni el dictamen jurídico de fs. 66/72.

4. La recurrente intenta minimizar la demora al sostener que “…el transcurso del tiempo a que se hace referencia en el expediente a fin de endilgar demora a mi mandante ha sido el plazo razonable y necesario para la realización del tratamiento foniátrico….”. “…Ello, debido a la incomparecencia injustificada de la trabajadora para presentarse en la primera cita, luego de lo cual coordinaron nuevos turnos según disponibilidad del prestador asignado…” (fs. 78 cuarto y quinto párrafo).

Las manifestaciones ut supra referidas no pueden fundar la demora desde la indicación del médico tratante de tratamiento foniátrico hasta la iniciación del mismo y eximir de responsabilidad a la aseguradora.

El retardo señalado produjo por sí sólo un perjuicio al dependiente, toda vez que se vio privado de obtener en debido tiempo la íntegra prestación médica asistencial de acuerdo a su patología, de la que era acreedor desde el momento de su accidente.

Ergo, la aseguradora no cumplió en forma inmediata con las prestaciones médicas y teniendo en cuenta la situación de desamparo del damnificado, su otorgamiento no fue oportuno, ni inmediato como ordena la ley.

Las actitudes omisivas deben considerarse faltas graves que afectan de modo directo al trabajador, y son además disfuncionales al sistema de riesgos de trabajo y al interés general por el cual los Magistrados deben velar.

La A.R.T. es la persona jurídica legalmente obligada frente al organismo de control, es quien debe tomar los recaudos eficientes para posibilitar el cumplimiento de las obligaciones que impone la normativa: éste es el único modo de garantizar el control de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo; y la apuntada demora impone en el caso la confirmación de la sanción.

5. Sentado ello, atento la proporcionalidad que debe mediar entre la falta reprochada y la sanción (CNCom., esta Sala, “Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP s/ recurso de apelación", del 2/3/99), se confirma la multa aplicada en la resolución recurrida de fs. 73/75.

6. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas n° 31/11 y 38/13 CSJN.

7. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada n° 15/13 CSJN y, devuélvase al organismo de origen.

8. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía n° 5 (conf. Art. 109 RJN). – MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO – MATILDE E. BALLERINI
 

Vidriería La Nacional de Collia Hnos. y Cía. Ltda. c/ C., M. D. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de dos mil dieciocho, reunidas las señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “Vidriería La Nacional de Collia Hnos. y Cía. Ltda” contra “C., M. D. y Otro” sobre “Ordinario” en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 5, Nº 6 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Dras. Ballerini, Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Díaz Cordero dijo:

I. Vidriería La Nacional de Collia Hnos. y Cía. Ltda. en calidad de acreedora verificada en la quiebra de Ofma S.A. incoó demanda en los términos del art. 161 LCQ solicitando extender la declaración de quiebra a los socios M. D. C. y L. I. S.

II. La sentencia dictada a fs. 444/452, a cuya exposición de los hechos me remito para evitar reiteraciones estériles, rechazó la demanda e impuso las costas a la actora. Para así decidir consideró que no se encuentran acreditados ninguno de los presupuestos que habilitan la extensión de la quiebra de Ofma S.A.

Respecto del art. 161:1 LCQ puntualizó que no se demostró la desviación del interés de la fallida en beneficio de los demandados. En este sentido indicó que: a) los retiros imputados a “C.” fueron efectuados “con sensible antelación” al decreto de quiebra y al inicio del estado de cesación de pagos; b) las sumas que el acreedor pagó a cuenta de la compra de un horno habrían sido registradas contablemente como ingreso y que los retiros posteriores que los defendidos efectuaron “a cuenta de honorarios” no implicarían un desvío de los fondos en su interés y en detrimento de los de “Ofma”; c) tampoco se probó que los accionados se hubieran apropiado de otros bienes de la fallida, porque de las constancias de la causa surge que el horno y demás bienes se encontraban en la sede de “Ofma”, aunque se desconozca su destino posterior; d) la existencia de ciertos bienes en el balance del año 1996 que no se encontraban en el activo de la fallida más de 15 años después, ni la falta de libros contables y sociales, autorizan a concluir en el sentido que la accionante pretende.

En punto a la causal prevista en el art. 161:2 LCQ destacó que no se acreditó el desvío del interés social en favor de los socios demandados, ni que los defendidos hayan causado la insolvencia de “Ofma”, indicando que a partir de la escaza documentación aportada por la Inspección General de Justicia se infiere la regularidad de los actos asamblearios.

Finalmente, sobre el art. 161:3 LCQ señaló que la pretensora no probó la configuración de ese supuesto ni invocó dificultad alguna para delimitar el activo y pasivo de cada uno de los sujetos involucrados.

III. Contra el decisorio se alzó la accionante a fs. 368 y expresó agravios a fs. 398/415 que fueron contestados a fs. 417/429.

A fs. 444/452 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

La recurrente reprocha el pronunciamiento apelado porque: Incurrió en error jurisdiccional al considerar elementos que son falacias sostenidas por “C.” en contradicción con los actos cumplidos en autos “Vidriería La Nacional de C. Hnos. Cía. Ltda. c/ Ofma S.A. s/ ordinario”; no consideró necesaria la relación de causalidad entre el crédito de la actora, el hecho revelador de la cesación de pagos, la desaparición de los bienes de la sociedad, la insolvencia de “Ofma”, el enriquecimiento personal de los demandados, la extensión de los procesos judiciales y la quiebra del ente; tampoco ponderó que los defendidos se apropiaron de los bienes de la sociedad, incumplieron el deber de custodiar sus bienes y libros, desviaron los fondos recibidos por parte de la recurrente a cuenta de honorarios y no acreditaron el carácter de socio del Sr. M.; y cuestionó la falta de valoración de pruebas esenciales así como la indebida carga probatoria asignada a su parte.

A fs. 419 vta. los demandados solicitaron la declaración de deserción del recurso. Al analizar las piezas de fs. 398/414 se verifica que exhiben una adecuada suficiencia técnica, exteriorizando los agravios y críticas pertinentes que habilitan la función revisora.

IV. El adecuado examen del recurso exige, ante todo, recordar los términos en que fue propuesta la demanda, pues dichos términos son los que definen cuál fue la causa petendi de la extensión respecto del apelante, esto es, los hechos invocados y de los que nace el derecho que justifica la admisibilidad de la pretensión promovida: causa petendi de la cual el juez, obviamente, no puede apartarse para fallar (Devis Echandía, H., Compendio de derecho procesal civil – parte general, Bogotá, 1963, ps. 316/317, nº 265).

El punto II) de la demanda –fs. 11/4– da cuenta del objeto del casus: “… De conformidad con lo previsto por el art. 161, inc. 1, 2, 3 y el art. 163 de la ley de concursos y quiebras es que vengo a interponer formal demanda de extensión de quiebra contra los Sres. C. M. D. y S. L. I. la quiebra de la sociedad OFMA S.A. de conformidad con las consideraciones que paso a exponer a continuación…”.

Idéntica postura se mostró al tiempo de alegar, cuando la demandante expresó que el encuadre legal del caso debía realizarse en los términos del art. 161, incs. 1, 2, y 3 (punto V. de fs. 338/9) y agregar: (i) respecto al inc. 1º, “… la ausencia de libros, los balances presentados en la IGJ … y la desaparición de la totalidad del activo societario mediante anticipos de honorarios no dejan lugar a dudas de la tipicidad de la conducta desplegada por los demandados … los bienes de la sociedad han desaparecido, permitiéndose únicamente saber que el efectivo que la actora entregó a C. … contablemente se fue en anticipos de honorarios para el directorio … claro fraude a los acreedores …”; (ii) respecto del inc. 2º, “… si bien la sociedad en sí mismo está acreditado que no fue más que una ficción, cabe indicar que dicha ficción ha tenido algo de forma legal … en la cual se formó la voluntad social para remunerar al directorio durante períodos en que la sociedad no operaba…” y; (iii) respecto del inc. 3º, “… tenemos que efectivamente existe una confusión patrimonial inescindible … las cuentas del debe y haber están mezcladas…”.

En dicho contexto, y en tanto la accionante reclamó la declaración de extensión de quiebra a los codemandados con fundamento en los incisos 1º, 2º y 3º del art. 161 LC, me referiré a renglón seguido a algunas cuestiones que hacen a una mejor dilucidación del conflicto suscitado.

V. Sabido es que la sociedad como ente debe ser considerada como un medio técnico cuya utilización ha de ser reconocida en tanto se respete su recta finalidad legal, y no para legitimar indirectamente fines diversos incompatibles, como por ejemplo, defraudar a los acreedores. Es que no merece protección legal, la utilización anómala de cualquier persona jurídica.

a) El art. 161, inc. 1º LC, dispone la extensión de la quiebra con respecto a toda persona que, bajo la apariencia de actuación de la fallida, ha efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores.

Trátase de un caso de extensión de responsabilidad hacia quien sometió al insolvente a su dirección económica (Quintana Ferreyra-Alberti, “Concursos”, Tº III, pág. 94, Astrea, 1990), por lo que debe seguir la misma suerte de la persona de cuyos bienes dispusiera en su propio beneficio.

Este supuesto involucra al empresario oculto que encubre su actividad empresarial con un ente que aparece como responsable y requiere de la conjunción de tres requisitos: (i) existencia de una quiebra principal; (ii) realización de actos imputables al sujeto a quien se pretende extender la falencia; y (iii) que tales actos posean los caracteres que exige el tipo legal: actuación en interés personal y disposición de bienes de la quebrada como si fueran propios (CNCom., esta Sala, in re, “Inapro S.A.”, del 27-2-95).

De ahí que la actuación en interés personal debe importar que el acto realizado signifique desviación del interés social, considerado como disminución de las posibilidades de la sociedad de cumplir el objeto propuesto. Aquí se configura el ilícito, ya que a la actuación en apariencia de la fallida, se agrega el perjuicio patrimonial derivado de la disposición de bienes ajenos como propios (Montesi V. y Montesi P., “Extensión de quiebra”, pág. 63, Astrea, 1997).

b) En torno al supuesto del inc. 2º, control abusivo, son presupuestos de este caso de extensión: (i) quiebra de una sociedad controlada; (ii) control interno de hecho o de derecho en el sentido del art. 33 LS; (iii) controlante persona física o jurídica; (iv) control abusivo a través del desvío indebido del interés social de la controlada; (v) dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte; y (vi) relación de causalidad entre la actuación abusiva y la insolvencia de la controlada (Montesi, op. cit., pág. 74 vta./75).

c) Finalmente, la confusión patrimonial inescindible a la que alude el inc. 3º se configura cuando existe un fondo común como elemento vinculante. El fundamento de esta causa es la sanción a quienes violaron claras normas del ordenamiento legal, destinadas a mantener la diferenciación de patrimonios (Bergel Salvador, “Extensión de la quiebra por confusión patrimonial”, LL 1985-B-754).

La confusión debe comprender activos y pasivos, ya que lo determinante de la extensión de quiebra es la gestión común de patrimonios; mas la imposible delimitación de activos y pasivos excede la cuestión contable y puede ser advertida por medio de otros elementos apreciables por el juez (del fallo “Inapro” supra referido).

d) Dicho ello, y en lo que atañe al supuesto contemplado en el inciso 1 del art. 161 LC, destaco que no advierto probada en la especie una desviación de intereses de la deudora en beneficio de ‘C.’ y ‘S.’. Es que tal como se desprende de los propios dichos de la demandante, la contienda tiene su origen en: “… los demandados son los accionistas de la sociedad OFMA SA, a su vez el Sr. M. D. C. resulta ser el presidente de la misma y la Sra. L. I. S. su vicepresidente … En el año 1992 mi mandante contrató con la misma y le encargó un horno para vidrio. A tal efecto realizó un adelanto en dos pagos de U$S 108.000, los cuales fueron percibidos por el director de la sociedad, Sr. M. D. C. … El dinero percibido para la construcción del horno nunca entró en la sociedad fallida, sino que quedó en manos del director de la misma…” (fs. 12/12 vta.), comprobándose en consecuencia que el hecho fundante de la acción acaeció no sólo con una importante antelación al decreto de quiebra (11-12-12), esto es de casi veinte años; sino que también fue muy anterior a la fecha establecida como cesación de pagos (7-4-03). Cuestión que se encuentra firme.

Es de ponderar también –compartiendo lo expuesto por la anterior sentenciante– que aun en el supuesto de que los demandados hayan retirado en ‘exceso’ honorarios, más allá de lo permitido por la norma, ello no conlleva per se la aplicación del supuesto bajo examen, esto es extender la quiebra a toda persona que, bajo la apariencia de actuación de la fallida, ha efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores.

Considero en consecuencia que no ha sido debidamente acreditada la relación causal entre los actos atribuidos a los defendidos y el decreto de quiebra. Y, aun en la hipótesis de falta de explicación respecto del destino de algunos bienes (teniendo en consideración los casi quince años que transcurrieron entre balances obrantes en autos y lo destacado por el funcionario sindical en el informe general de ‘OFMA SA’ –art. 39 LCQ– copiado a fs. 9/12 del incidente de ejecución de sentencia), juzgo que ello no autoriza llanamente a declarar en quiebra a ‘C.’ y ‘S.’, habida cuenta que sólo probar que un dirigente social ha cometido faltas en la gestión, no es suficiente a esos fines, ya que la existencia de tales hechos no permite apreciar de manera alguna la reunión de los extremos contemplados por el art. 161, LCQ.

e) Misma suerte deben correr los argumentos en torno a lo estipulado en el segundo inciso del artículo en cuestión y; ello por las siguientes razones.

De manera dogmática, la demandante expuso al respecto “… Si bien la sociedad en sí misma está acreditado que no fue más que una ficción, cabe indicar que dicha ficción ha tenido algo de forma legal (sin contenido real) en la cual se formó la voluntad social para remunerar al directorio durante períodos en que la sociedad no operaba…” (fs. 339).

En dicho contexto, resulta sorprendente que siendo requisito necesario –para extender la quiebra como se pretende– la falencia de una sociedad controlada, se alegue que aquélla fue una “ficción”, sin contenido real.

Propondré en consecuencia la desestimación sin más de la queja.

f) Finalmente, sabido es que la confusión patrimonial inescindible prevista por el art. 161, 3º apartado de la ley 24.522 presupone el manejo promiscuo del patrimonio del fallido con otro u otros patrimonios cuya titularidad aparente corresponde a sujetos diferenciados, de modo que no puede demostrarse a quiénes corresponden los bienes, derechos y obligaciones que los componen. Consecuentemente si en la realidad económica, con abstracción de las formas jurídicas, existe unidad patrimonial, corresponde la extensión de quiebra y conformar una sola masa.

La confusión debe revestir –además– suficiente importancia; ello en resguardo de los derechos de terceros que contrataran con el pretenso extendido, ente este al que la ley le reconociera personalidad y un interés; debiendo destacarse que la promiscuidad patrimonial no puede examinarse como un requisito uniforme para todos los casos, inmune a las peculiaridades de cada situación.

Tiene decidido este tribunal que en el supuesto de extensión de quiebra por confusión patrimonial más que la titularidad efectiva de los bienes o la asunción concreta de las deudas, debe observarse la concurrencia de las posibles titularidades confundidas juntamente con un manejo negocial tan promiscuo que sea el indicio determinante de la realidad unitaria subyacente tras la diversidad aparente o formal.

Se trata de un supuesto en que no hay necesariamente control entre la quebrada y el fallido por extensión, sino que existe un fondo común como elemento vinculante. El fundamento de esta causal es la sanción a quienes violaron claras normas del ordenamiento legal, dirigidas a mantener la diferenciación de patrimonios (Bergel, Salvador, “La extensión de la quiebra en la reforma a la ley de concursos por la ley 22.917”, LL 1983-D-1097, y “Extensión de la quiebra por confusión patrimonial”, LL 1985-B-754) (CNCom., esta Sala, in re, “G. Cáceres S.A. c. Estructuras Cáceres S.A. s. ordinario”, del 11-7-06).

Mediante su aplicación se sanciona la violación de aquellas normas dirigidas a mantener la diferenciación patrimonial, destacándose que resulta basilar la existencia de una situación financiera anormal en la que, bajo la apariencia de separación patrimonial, subyace un único interés real: el del beneficiario, que utiliza a la fallida para lograr sus propios fines causando su cesación de pagos y por ende, perjudicando a sus acreedores (CNCom., esta Sala, in re; “Abregu Julio c. Figueras Osvaldo y otros s. ordinario”, del 21-9-2017).

En el casus, reitero que, parece poco probable que “C.” haya percibido con casi veinte años de anticipación una suma, para que “OFMA SA” –cesación de pagos mediante– perjudicara a sus acreedores.

VI. Sintetizando, no advierto argumento alguno que permita apartarse de lo decidido en la sentencia recurrida, recordando que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que se intenta hacer valer en un juicio, recae sobre quien pretende una declaración del órgano jurisdiccional que así lo decida, en tanto que aquel contra quien se dirija la acción tendrá a su cargo los atinentes a los hechos impeditivos, extintivos o modificatorios que hagan a su defensa (arg. art. 377 CPr.).

Es que la finalidad de la actividad probatoria es crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, los cuales son motivo de discusión y que no están exentos de prueba. Dicha carga no significa obligación de probar, sino que implica estar a las consecuencias que la prueba se produzca o no, ya que en virtud del principio de comunidad procesal, el material probatorio incorporado, surte todos sus efectos, quienquiera que lo haya suministrado (Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, T. I, pág. 426).

En consecuencia, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo propio de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito.

VII. En definitiva, considero que las constancias colectadas en autos no me permiten llegar a la convicción necesaria como para acceder a lo pretendido por la apelante y extender la quiebra a “C.” y “S.”, destacando que como lo ha dispuesto pacíficamente la doctrina, las faltas cometidas en el desempeño de sus funciones por parte de los administradores societarios, son pasibles de otro tipo de sanciones, pero no son suficientes, por sí solas, para la aplicación del instituto de la extensión de la quiebra.

VIII. Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (CPr: 68, 69 y cc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (conf. CNCom. esta Sala, in re “Ediciones Arani S.R.L. c/ NOP S.R.L.” del 24-7-89).

En la especie, ante las particularidades que exhibe el caso bajo examen, estimo que la actora pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hiciera. Prueba de ello, resulta el dictamen emitido por la Sra. Fiscal General ante esta cámara (ver fs. 444/452 vta.).

Consecuentemente, propondré que las costas de ambas instancias sean soportadas en el orden causado.

En este sentido, se ha señalado que resultaría admisible la excepción en materia de costas si la cuestión ventilada configurara una compleja situación de hecho que hubiera podido inducir a las partes a defender la posición sustentada en la litis en la creencia de la legitimación de sus derechos; pues consagrar otra solución, podría importar un desaliento para el apropiado ejercicio del derecho de defensa (conf. CNCom. Sala C, in re, “Wolf Manuel c/ Prado Raúl” del 5-10-89).

Por último, deseo añadir que no soslayo que no se ha formulado una crítica expresa sobre el modo en que fueron impuestas las costas en la anterior instancia, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, máxime cuando al reclamar la revocación total de la decisión, nos encontramos habilitados para examinar la litis en su integridad.

En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom., esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, 5-3-80; idem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6-7-90, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la solución indicada.

IX. Si mi criterio es compartido por mi distinguida colega, propongo admitir parcialmente el recurso de fs. 368 y confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide; modificando exclusivamente la distribución de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (CPr. 68).

He concluido.

Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió a la conclusión propiciada por su distinguida colega.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 368 y confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide; modificando exclusivamente la distribución de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (CPr. 68).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 3/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la Publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Ruth Ovadia).