Autor: Heredia, Pablo D.

S., A. c/ Chery Socma Argentina S.A. y otro s/ordinario

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024.

Y Vistos:

1) Viene apelado por la demandada el pronunciamiento dictado a fs. 28, en cuanto resolvió rechazar la personería invocada por la Sra. María Luz Torres Santiago para intervenir en estas actuaciones en representación de Central Alcorta S.A.

El recurso se encuentra fundado.

2) La ley 10.996 -t.o. según ley 22.892- establece en su art. 1º que “La representación en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la capital de la República y territorios nacionales, así como ante la justicia federal de las provincias, sólo podrá ser ejercitada: 1) por abogados con título expedido por la Universidad Nacional; 2) por los procuradores inscriptos en la matrícula correspondiente; 3) por los escribanos nacionales que no ejerzan la profesión de tales; 4) por los que ejerzan una representación legal”.

Tal enunciación es específica, clara y taxativa respecto de quienes pueden ejercer un mandato en juicio, limitándolo a los abogados, procuradores, escribanos y a los que ejerzan una representación legal.

La apoderada que se presentó a fs. 25 no tiene ninguna de esas profesiones ni ejerce una representación legal.

En efecto, contrariamente a lo invocado por la apelante en su memorial de agravios, la Sra. María Luz Torres Santiago no es representante legal de la sociedad demandada.

Conforme surge de las constancias de autos -v. fs. 29- la representación legal de la sociedad se encuentra a cargo de su presidente, Gladys Jezabel Pallone.

Es cierto que el art. 15 de esa norma exceptúa de esa regla, entre otros, a los mandatarios con poderes generales de administración respecto de los “actos de administración”. Pero la facultad de intervenir en juicios conferida al mandatario general que no reviste calidad de abogado, procurador, escribano o representante legal, no puede interpretarse de otra manera que no sea la de actuar en procesos cuyos hechos o actos que constituyen el objeto del litigio hayan sido cumplidos por el propio apoderado en ejercicio de sus potestades de administración, lo que no fue invocado en el caso. Ello es así, en la inteligencia de que una generalización de la excepción conllevaría la derogación del régimen legal de la procuración de procesos establecida en la aludida ley 10.996 (conf. CNCom, Sala E, con distinta integración, “Kupterschmidt David c/ Kupterschmidt Bernardo s/ ordinario” del 30/10/89; íd. Sala D, “Remadex S.A. c/ Tabak Carolina Laura s/ ordinario” del 12/11/19, entre otros).

Finalmente, cabe señalar que no puede juzgarse subsanada la situación antes descripta por el hecho de haber existido una asistencia profesional brindada por un abogado en calidad de letrado patrocinante, pues tal patrocinio exigido por el art. 56 del Código Procesal, no suple las exigencias de la ley 10.996 a los fines de la actuación en juicio en carácter de apoderado o representante legal (conf. CNCom, Sala D, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A. s/ ordinario” del 8/03/16).

3) Por lo expuesto, se resuelve: rechazar los agravios y confirmar la resolución apelada; sin imposición de costas, por no mediar contradictorio.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Marcela L. Macchi).

F., J. L. c. DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., J. L. c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario”, registro nº 9227/2022, procedente del JUZGADO Nº 15 del fuero (SECRETARÍA Nº 30), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor J. L. F. promovió la presente demanda contra Despegar.com.ar S.A. a fin de que se la condene a resarcir los daños y perjuicios que le habría provocado el incumplimiento contractual que le atribuyó. Por otro lado, le imputó el incumplimiento del deber de información, en el marco del contrato de consumo que lo habría unido a su contraria. Reclamó que se la condene, asimismo, al pago de intereses y costas.

A dicho fin, relató que por intermedio de la plataforma web que dicha sociedad anónima explota, efectuó dos reservas en sendos hoteles de la Ciudad de San Pablo, Brasil, para ser utilizadas en abril y junio del 2020, pero que al sobrevenir la pandemia del Covid-19 aquéllas fueron canceladas. Refirió que la demandada le ofreció la devolución de las sumas de U$S 228,10 y U$S 227,36 a través de dos cupones o vouchers, pero que luego aquélla incumplió con su ofrecimiento, pues cuando su parte quiso “… canjear las reservas por los mismos hoteles originariamente contratados no se reflejaba la suma de dólares acordada sino que lo convertía a pesos argentinos (cuando los cupones eran en dólares estadounidenses) descontaba los impuestos y posteriormente al querer efectuar la operación quería cobrar los impuestos del hotel, ello teniendo en cuenta que al contratar por primera vez se habían abonado los impuestos…” (fs. 2/10).

La sentencia de grado rechazó íntegramente la demanda y le impuso las costas al actor.

Contra esa decisión apeló el señor F. el 27/12/2023, quien expresó sus agravios el 12/3/2024, los que fueron resistidos por su adversaria el 16/4/2024.

Asimismo, se articularon recursos contra los honorarios regulados, que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 201, 203 y 205).

La Fiscal General dictaminó el 14/5/2024 señalando que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado, a lo que añadió que consideraba que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.

2º) No es procedente acoger el pedido de la demandada, contenido en su presentación del 16/4/2024 (pto. II.1), tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación del actor.

Esto es así pues cabe adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del Código Procesal; ello, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se intente poner de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia, o se intente refutar las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

En tal sentido, a criterio del suscripto, la expresión de agravios del señor F. mayormente cumple con las exigencias del art. 265 de la ley de rito, independientemente de la eficacia de cada una de las quejas para lograr el objetivo que persiguen.

3º) El primer agravio del actor, procura la revocación del fallo apelado y, consiguientemente, la admisión de la demanda.

Para ello, critica que el juez de grado no haya tenido por acreditado que los cupones o vouchers que le entregó la demandada no alcanzaban para “… cubrir el 100% de la reprogramación…” de las reservas hoteleras. Refiere que el peritaje contable informó que las reservas que habían sido originalmente efectuadas incluían como ya abonados los impuestos, tasas y, en particular, el “impuesto PAIS” (Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria, art. 35 y ss. de la ley 27.541). Señala que dicha prueba resulta fundamental, dado que cuando su parte intentó realizar nuevamente las reservas mediante la utilización de los cupones o vouchers, estos no alcanzaban para cubrir la totalidad del valor de aquellas, ya que no incluían los impuestos y tasas, debiendo abonar la diferencia. Expresa que la intención de su parte fue “… poder tener un voucher que reconozca lo abonado y poder utilizarlo en un futuro para reprogramar el viaje, pero obviamente SIN ABONAR NINGÚN EXTRA porque el actor ya tenía todo cancelado con la contratación original (incluidos los impuestos y tasas)…”.

De otro lado, afirma que el juez a quo incurrió en arbitrariedad cuando en fs. 153 denegó el requerimiento efectuado por su parte a fin de que el perito contador contestase el pedido de aclaraciones de fs. 148, frente a la concreta denuncia que había efectuado en orden a que el experto, al responder el traslado respectivo (fs. 151), omitió contestar lo que le había sido solicitado.

Más allá de lo anterior, refiere que, en rigor, debió recaer sobre la demandada la carga de la prueba de que el monto total que se debía pagar para efectuar nuevamente las reservas hoteleras era igual al monto por el cual fueron emitidos los cupones o vouchers; ello así, dijo, por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

4º) La lectura del memorial y la compulsa de la causa revelan que el asunto a resolver fue indebidamente abordado por el actor, desvío en el que también incurrió la sentencia de grado.

En efecto, no cupo en el caso examinar derechamente si fue o no probado si los cupones o vouchers emitidos por la demandada a favor del actor alcanzaban para efectuar nuevamente reservas hoteleras idénticas o similares a las originalmente realizadas y luego canceladas en virtud del acaecimiento de la pandemia del Covid-19 o si, por el contrario, dichos instrumentos resultaban insuficientes a ese fin, sino que, antes bien, debió inicialmente ponderarse lo previsto al respecto en la normativa aplicable al caso. Es que, recién una vez efectuada esa ponderación, tenía sentido indagar si lo pretendido por el actor se ajustaba a derecho y a las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, cabe comenzar por destacar que ambas partes refirieron a la aplicación de la ley local como derecho aplicable a la contienda, lo cual no suscita objeción (arg. art. 2655, inc. “a”, CCyC).

Pues bien, no encontrándose discutido que Despegar.com.ar S.A. es una agencia de viajes inscripta en el registro ministerial respectivo y que el actor revistió la condición de consumidor frente a aquélla, cabe recordar, de forma preliminar, que la ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional nº 27.563 (B.O. 21/9/2020), en su art. 28 establece –en cuanto aquí interesa señalar– lo siguiente:

“… En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del voucher entregado…”.

Es decir que, frente al supuesto de que los servicios contratados por un consumidor fueran cancelados con motivo de la pandemia del Covid-19, la normativa referida prevé que aquel podrá reprogramar su viaje, recibir un voucher para ser utilizado en el plazo indicado por la ley –por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido–, o solicitar la resolución del contrato, alternativa disponible en los casos en que los proveedores del servicio hubieran procedido a devolver totalmente el importe correspondiente a aquél. A su vez, si solo algunos de dichos proveedores hubiesen efectuado la devolución respectiva o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario podrá acceder al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, el que será descontado del importe del cupón o voucher entregado.

Tal normativa, vale señalarlo, fue expresamente referida por Despegar.com.ar S.A. en su contestación de demanda (fs. 25/43, pto. 3.3) y, en lo que aquí interesa observar, resulta nítido de ella que en el caso de que se entregue al consumidor un cupón o voucher, el reconocimiento económico contenido en tal instrumento no ha de ser necesariamente por una cantidad que permita a aquel cancelar íntegramente el valor de una nueva reserva idéntica o similar a la originariamente hecha, sino que tiene el límite de lo pagado por esta última o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor del servicio.

Precisado lo anterior, resulta adecuado observar que no se encuentra controvertido que: (i) la demandada ofreció al actor la entrega de dos vouchers correspondientes a las reservas canceladas; (ii) tales cupones fueron emitidos por sendas cantidades de dólares estadounidenses equivalentes a los pesos –moneda ésta última en la que habían contratado las partes– pagados por el actor, según la paridad cambiaria vigentes en el día en que fueron hechas dichas reservas canceladas; y (iii) el actor aceptó tal ofrecimiento y recibió los cupones o vouchers en su casilla de correo electrónico.

Así las cosas, habiendo expresado la sentencia apelada, sin critica alguna, que el demandante aceptó el cumplimiento de la obligación restitutoria de Despegar.com.ar S.A. mediante la entrega de los precedentemente mencionados cupones o vouchers, cabe considerar que la demandada ajustó su conducta a lo previsto en la normativa vigente más arriba descripta, sin que deba reconocerse eficacia jurídica a la posterior retractación de tal aceptación que pretendió sostener el señor F. pues, no estando en juego la celebración del contrato, no se trata de la situación prevista por el art. 1110, CCyC, y su conducta en tal sentido fue contraria a sus propios actos anteriores jurídicamente relevantes (art. 1067, CCyC).

A lo expuesto aún puede añadirse, como elemento de juicio corroborante de la solución que se entrevé, el hecho de que la demandada dio a conocer al actor los términos y condiciones bajo los cuales podían ser utilizados los cupones o vouchers entregados.

En efecto, como lo destacó el peritaje informático sin recibir crítica específica del actor, al tiempo de enviarle los vouchers vía e-mail, la demandada adjuntó un documento continente de los términos y condiciones de utilización de aquellos.

Esto es relevante en la comprensión del asunto por cuanto en el capítulo 9 de tal documento puede leerse la siguiente previsión: “…El valor del Cupón entregado se descontará del precio final de la compra (impuestos incluidos)…”; mientras que el capítulo 6 dispone que “..En el caso de que el importe del Cupón no cubra el precio final del producto a adquirir, el cliente deberá abonar la diferencia…” (fs. 135/142).

De su lado, en el e-mail remitido por Despegar.com.ar S.A. al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 585923120000, existe un link titulado “revisa como usar tu cupón”.

Oficiosamente, el suscripto ha indagado en ese link advirtiendo que redirige a una página web en inglés (https://www.us.despegar.com/help/estoy-por-comprar/como-uso-mi-cuponde-descuento_DOTM#como-uso-mi-cupon-de-descuento?clt_n=ce&clt_c=203280) que contiene la información relativa a cómo utilizar el voucher y, asimismo, un cartel en el que se indica que “…The coupon will first make a discount in the base rate and then in the corresponding taxes and fees. In case the value of the discount doesn’t cover the total of taxes and fees, they won’t be discounted, since partial payment with this modality isn’t possible…” (El cupón realizará primero un descuento sobre la tarifa base y luego en los impuestos y tasas correspondientes. En caso de que el valor del descuento no cubra la totalidad de los impuestos y tasas, éstos no serán descontados, ya que el pago parcial con esta modalidad no es posible).

En igual sentido, en el e-mail remitido por despegar al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 12835111102, se incluyó un link titulado “revisa como usar tu cupón”. Oficiosamente, el suscripto ha ingresado a ese link, el cual también redirige a la referida página web en inglés que contiene la información transcripta en el párrafo precedente.

Con lo que va dicho, que el actor (que se presentó en autos como un reconocido “influencer”) no podía ignorar como un evento posible que al proceder a canjear los cupones o vouchers debiera afrontar el pago de sumas adicionales, ya fuera en concepto de una tarifa hotelera superior a la original o de impuestos y tasas no cubiertos, lo cual, en los hechos, finalmente aceptó al admitir el cumplimiento de la obligación a cargo de la agencia de viajes con la susodicha aceptación suya de dichos instrumentos (en similar sentido, CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

Todo lo expuesto revela que lo pretendido por el actor carece de respaldo legal y/o contractual. Ello determina, bien que por motivos distintos a los considerados por el juez de grado, al rechazo de su primer agravio.

5º) A todo evento y antes de seguir con el examen de la apelación, creo adecuado abrir un paréntesis para, con el objeto de dar la más amplia respuesta jurisdiccional posible, todavía decir lo siguiente en cuanto al fondo del asunto.

(a) La negativa del juez a sustanciar un pedido de aclaración relacionado al peritaje contable, por importar una denegatoria de prueba, pudo ser cuestionada por el actor por la vía prevista en el art. 260, inc. 2º, del Código Procesal, lo que no ocurrió.

Por lo tanto, cualquier pérdida probatoria sufrida al respecto quedó consolidada por la actitud del propio interesado; es decir que, es el fruto de la propia conducta discrecional a la que debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395).

(b) Frente a la ausencia de fundabilidad de la demanda, deviene de abstracta consideración las quejas relativas a una omisión en la aplicación del criterio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto por el art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240.

No obstante, no es ocioso advertir que fue de incumbencia del señor F. la prueba de lo negado por su adversaria. Es que, si bien existió una relación de consumo, esta circunstancia no permite eludir las exigencias propias de la carga probatoria en los procesos patrimoniales. Es decir, aun en presencia de un precepto como el del art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240 o del criterio interpretativo de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, no hay desplazamiento de la regla primaria contenida en el art. 377 del Código Procesal que exige que cada parte pruebe el supuesto de hecho que invoca como sustento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada (conf. CNCom., Sala E, 22/6/2022, “Chosson, Silvia Noemí c/ Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y otro”).

Como resultado de ello, la parte que invocó el hecho no probado debe sufrir las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia (conf. CNCom., Sala E, 7/7/2023, “Cazenave, Juan Manuel c/ Lombardia Auto S.A. y otro s/ ordinario”).

(c) El actor no expresó agravio alguno relacionado a la falta de tratamiento por el juez de grado de lo invocado en la demanda con relación al reputado incumplimiento por la accionada del deber de información a su respecto, lo que impide emitir todo pronunciamiento respecto a dicha cuestión (conf. arts. 271 y 278 del Código Procesal).

6º) En su segundo y último agravio, cuestiona el demandante la imposición de las costas a su cargo decidida en la instancia anterior. Sostiene que, de acuerdo con lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240, el consumidor tiene acceso al beneficio de justicia gratuita, el cual “… incluye las costas del proceso sin tener en cuenta el resultado del mismo…”. Solicita, por ello, la aplicación de la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”.

Pues bien, dada la indiscutida calidad de consumidor que reviste el actor en la relación habida con la demandada, aquél es indudable recipiendario del beneficio de justicia gratuita autorizado por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240.

Tal beneficio, empero, no impide la imposición de las costas al consumidor en cuanto correspondiera.

Esto último es así, porque el fallo plenario referido por el actor resolvió que el recordado beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera obsta a su imposición desplazando lo dispuesto por el art. 68 y siguientes del Código Procesal. De lo que se trata es de que solo queda impedida la ejecución de las expensas con cargo a los consumidores (conf. CNCom., Sala D, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”). Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el citado art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente. Resulta evidente, entonces, que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal. En definitiva, la imposición de costas al consumidor, lo es sin perjuicio del régimen de cobro previsto por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom., Sala D, 13/12/2022, “Nutkiewicz, Juana c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 2/3/2023, “González, Diego Alberto c/ Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/3/2023, “Servin, Carlos Alejandro c/ Damville Concesionario Oficial Citröen y otros”; etc.).

Con tal alcance, se rechaza el agravio examinado, sin perjuicio de señalar que el fallo de esta Sala citado por la demandada al contestar el memorial del actor (in re “Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 4/12/2008) es de fecha anterior al referido fallo plenario y cuya doctrina resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal).

7º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión, serán impuestas al actor, en su condición de vencido (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las consideraciones vertidas, habiendo dictaminado la Fiscal ante la Cámara, propongo al acuerdo:

(a) Rechazar la apelación del actor.

(b) Imponer las costas de alzada al demandante.

(c) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del actor.

II) Imponer las costas de alzada al demandante.

III) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

IV) Resolver sobre las apelaciones contra la regulación de honorarios lo siguiente:

Con relación a la base de cálculo de la retribución, cabe señalar que cuando se rechaza la demanda debe considerarse como monto del proceso todo lo reclamado, pero estimado de manera prudencial (conf. 7/7/2015, “Aybar, Martín Francisco c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. y otros s/ ordinario”; 25/6/2015, “Asociación Aduc c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; 20/11/2014, “Chalybs S.R.L. c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; 13/8/2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario”).

Tal la solución aprobada por la ley 27.423, bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo y esta Sala, 20/9/2022, “Chaves, Ramón Claudio c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y 15/7/2021, “The Saint S.R.L. c/ Pedidos Ya S.A. s/ ordinario”).

Ello es así porque, en definitiva, el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada (Ure, C. – Finkelberg, O., Honorarios de los Profesionales del Derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 140, punto 226; en similar sentido, CSJN, 3/3/1981, “Cía. El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. c/ Provincia de Misiones” y 7/12/1982, “Shell Cía. Argentina de Petróleo”, Fallos, 308:2257).

Sin embargo, no cabe perder de vista que tratándose de un reclamo de indemnización por daños y perjuicios, el hecho de que no se haya podido realizar una cabal valoración de la suerte de la pretensión, esto es, si era procedente (y, en tal caso, en qué medida) o no la pretensión, justifica considerar el monto del proceso con suma prudencia y teniendo en cuenta, a tales efectos, todas las referencias que pudieren surgir de la causa (esta Sala, 13/9/2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ AON Risk Services Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 9/9/2021, “Etiguel S.A. c/ Vortex Argentina S.A. s/ ordinario”; 15/8/2019, “Basualdo, Silvia Beatriz c/ S.J. Neumáticos S.A. s/ ordinario”; 18/2/2016, “Rojas, Mafalda Rosario c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; 7/7/2015, “Salerno, Pablo Gerardo c/ Leval S.A. s/ ordinario”; 18/6/2015, “Norpetrol S.A. c/ Esso Petrolera de Argentina S.R.L. s/ ordinario” y 7/6/2013, “Rincón del Encuentro S.R.L. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”).

En conclusión, el escenario descripto obliga a estimar los emolumentos de manera prudencial, es decir, verificando una inescindible compatibilización entre el honorario y el mérito, novedad, eficacia e inclusive, implicancia institucional, del aporte realizado por cada profesional (Fallos 320:495).

Definido ello, elévase los honorarios a 19,03 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.085.014,48 (un millón ochenta y cinco mil catorce pesos con cuarenta y ocho centavos), para los letrados apoderados de la parte demandada, J. Di P. y M. L. S. R., en forma conjunta, y a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 342.096 (pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis), para el perito en informática, G. R. S.

Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 171.048 (pesos ciento setenta y un mil cuarenta y ocho), para el perito contador, H. B. D.

Confírmase en 2 UMA, equivalentes a la fecha a $ 114.032 (pesos ciento catorce mil treinta y dos), el emolumento para la letrada apoderada de la parte demandada, R. B. G. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, fíjase el honorario en 6,31 UMA, equivalentes a la fecha a $ 359.770,96 (trescientos cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos con noventa y seis centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, J. Di P. (arts. 30 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

V) Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. –Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

Infomedia Consulting S.R.L. c. Voith Hydro LTDA. s/ ordinario

Comentado por Leandro J. Caputo: Nuevamente sobre la cláusula arbitral en los contratos de adhesión.

Buenos Aires, 13 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. La actora apeló la resolución de fs. 603/9 que hizo lugar a la excepción de incompetencia oportunamente deducida por su contraria.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 619/32 y contestados en fs. 634/44 por la demandada.

La Fiscal General ante la Cámara tomó intervención en el dictamen que antecede donde propició el rechazo del recurso.

2. “Infomedia Consulting S.R.L” promovió demanda contra “Voith Hydro Ltda.” por el cobro de una factura supuestamente impaga por la suma de U$S 124.822, más intereses, a causa de la prestación del servicio de consultoría referido al proyecto de la Planta Hidroeléctrica Aña Cuá, derivados del contrato que la unió a la contraparte.

A la luz de que en este último se previó la competencia de una junta de árbitros a los fines de zanjar cualquier controversia derivada de dicho instrumento, que se formaría conforme a las normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, con sede en la ciudad de San Pablo (Brasil), la demandada se presentó en la causa y opuso excepción de falta de jurisdicción y competencia de los tribunales judiciales argentinos, la que, resistida por la accionante, fue finalmente admitida por el magistrado en la resolución aquí cuestionada.

Sentado ello, cuadra poner de relieve que, en forma prácticamente unánime, la doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez relativos al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa.

Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente.

En tanto la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces estatales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (arg. art. Cpr. 848; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. IX, p. 40 y ss.).

En tal sentido, el voluntario sometimiento a la jurisdicción arbitral se concibe como una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia, la competencia arbitral necesariamente es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a tal jurisdicción deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo.

En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08.05.07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom., Sala A, “Abre SRL c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”, 30.08.19, íd., Sala A, 11.10.11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29.12.04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31.05.90; íd., Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04.09.92).

Pues bien, los aquí litigantes celebraron un contrato de prestación de servicios en el que, en cuanto interesa referir, expresamente convinieron lo siguiente: “…Toda disputa, diferencia de opinión o reclamos que surjan de o en relación al presente Contrato, incluyendo su validez, invalidez, violación o disolución serán por último dirimidos conforme a las Normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. La junta de árbitros estará formada por tres árbitros designados conforme a dichas Normas; el lugar de arbitraje será San Pablo-Brasil; el idioma del arbitraje será el idioma inglés…” (v. cláusula nro. 12.2 del contrato en fs. 2/47).

Frente a ello, resulta evidente que la cláusula compromisoria que las partes suscribieron alude al íntegro universo de divergencias, reclamos y conflictos que pudiesen suscitarse en torno a cuestiones relativas al referido contrato.

En consecuencia, dado que la cuestión que se promueve en estas actuaciones se vincula directamente con un reclamo derivado de dicho instrumento, para cuya dilucidación fue designado un tribunal no estatal específico, y aun cuando la obligación contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general de sometimiento de los conflictos a los jueces estatales y por lo tanto debe interpretarse el alcance de aquélla con carácter restrictivo, resulta claro que la intención de las partes ha sido atribuir a la jurisdicción arbitral las divergencias que entre ellas pudieren suscitarse (CSJN, 11.5.04, “Basf Argentina SA c/ Capdevielle Key y Cía. SA s/ competencia”; esta Sala, 4.4.08, “Berra, Gonzalo y otros c/ Skyonline de Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 16.12.05, “Porcelli, Daniel c/ ABN AMRO Asset Managemente Arg. S.G.”: CNCom., Sala C, 23.8.06, “Llanos, Miguel c/ Santander Investment Soc.”).

Véase, que el supuesto de aplicación de la cláusula arbitral alcanza en forma concreta a la situación que se verificó en el caso al tratarse de un reclamo que surge del invocado cumplimiento de la actora de sus servicios asumidos en dicho contrato y de la imputada violación por parte de la demandada de su obligación de pago también pactada en ese mismo convenio.

Y, contrariamente a lo dicho por la accionante, la emisión y eventual consentimiento por parte de “Voith Hydro Ltda.” De la factura no modificó los alcances de la relación “causada” de la obligación con la ejecución del contrato, no siendo posible considerar que a partir de tal situación se hubiese impuesto cierta “autonomía” de la deuda.

Esa supuesta transformación de su naturaleza no surge de la ley, ni tampoco es posible que se derive de su posible condición de “cuenta liquidada”.

Dicho esto se debe avanzar sobre el restante agravio vinculado a la circunstancia de que la cláusula compromisoria integra un contrato de adhesión.

Recuérdase que el Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado al incorporar al derecho de fondo, un medio alternativo de resolución de conflictos que aparece regulado como un nuevo contrato típico denominado “Contrato de Arbitraje” (v. arts. 1649 a 1665).

Y, en lo que aquí interesa, expresamente excluyó de su alcance a las controversias sobre “…contratos de adhesión cualquiera sea su objeto…” (art. 1651:d).

Sin embargo, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que cuando se trate de un contrato celebrado entre empresarios, atinente a cuestiones patrimoniales disponibles, la pretensión de aplicar lo dispuesto en el art. 1651, inc. “d”, CCCN, desatiende su finalidad pues esa norma procura asegurar la intervención de los tribunales estatales en los contratos que, por ser de adhesión, deben entenderse elaborados con el presumible fin de agilizar la negociación (en masa) con quienes quisieran contratar mediando una diferencia de aptitud negociadora, de asistencia jurídica, de la cuantía de los patrimonios y de su respectivo poder económico; pero no puede considerarse prevista, en cambio, para soslayar un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (conf. CNCom., Sala C, 21/3/2019, “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.”; CNCom., Sala D, 11/2/2020, “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario”).

Por ello, cabe admitir la operatividad de la cláusula compromisoria aun cuando se tratare de un contrato de adhesión, en tanto –como ocurre en la especie– no se haya demostrado su abusividad y no se hallaren en riesgo materias de orden público que justificaren el apartamiento de la prórroga acordada por las partes.

La fuerza creadora de obligaciones, propia del contrato, debe, cuando eso ocurre, considerarse vigente (art. 959; CCCN; CNCom., Sala C, 6/6/2019, “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario”, LL 2019-D-539, con nota de Rothemberg, M., Arbitrabilidad de los contratos por adhesión; CNCom., Sala F, 13/7/2017, “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment”, LL AR/JUR/55922/2017).

Los invocados costos adicionales que podría tener la actora frente a la necesidad de concurrir a litigar a otro país y su supuesta desproporción con el contenido económico de la acción de cobro que aquí persigue, resultan una consecuencia que bien pudo prever la contratante al tiempo de acordar la cláusula de arbitraje.

En rigor, fue ella misma quien reconoció que el negocio concretado con su contraria importó una triplicación de sus ingresos habituales, de forma tal que esa expectativa de lograr un rendimiento extraordinario debió ser articulada con la conveniencia o no de firmar un contrato que traía una condición posiblemente más cómoda para la empresa alemana al tener una sucursal con domicilio en la sede donde se debe constituir el tribunal arbitral. Así, no es posible desconocer que el propósito de lucro y la concreción de un negocio de alto potencial económico conllevan riesgos inherentes al negocio.

Se repite que la demandante es una sociedad comercial altamente especializada en la materia y dotada de una envergadura suficiente como para llevar a cabo la importante labor contractual comprometida, versando el presente reclamo sobre cuestiones patrimoniales disponibles.

No se invocó, ni mucho menos se probó, que el consentimiento de la citada se hubiese encontrado viciado o bien que la desigualdad del poder de negociación haya determinado la inclusión de cláusulas materialmente abusivas.

Por lo demás, cualquier otro planteo que pudiera tenerse con relación a la existencia, validez o eficacia de la cláusula compromisoria, debe ser examinado –a falta de estipulación en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y no ser el convenio manifiestamente nulo o inaplicable (art. 1656, primer párrafo, CCCN).

A razón de ello, y habiendo dictaminado la Señora Fiscal de Cámara, se concluye que la excepción de incompetencia resulta admisible.

3. A pesar de lo expuesto, destácase que se configuran en el sub examine los extremos que autorizan a distribuir las costas conforme lo previsto en el segundo párrafo del Cpr. 68.

En efecto, dadas las circunstancias que abonan la cuestión suscitada, resulta razonable la distribución de las costas de ambas instancias en el orden causado.

La atipicidad de la materia involucrada y la diversidad interpretativa que pudo merecer al momento de iniciarse la acción, hace viable apartarse del principio objetivo de la derrota para acudir al régimen de excepción previsto en el citado artículo del ordenamiento procesal.

Con tales alcances se hará lugar a la última queja esbozada por la actora en su memorial.

4. Por ello, y lo concordantemente dictaminado por la señora Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de apelación conforme lo indicado en el pto. 3 y modificar la resolución apelada en lo que fue materia de costas, con el alcance de distribuirlas en el orden causado por ambas instancias; rechazándolo en los demás aspectos analizados en el pto. 2.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

P. C., A. L. c. Toyota Plan Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de julio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “P. C., A. L. c/ TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Miguel F. Bargalló, Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido desestimó completamente la demanda que A. L. P. C. (P. C.) inició contra TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS (“Toyota Plan de Ahorro”) y TOYOTA ARGENTINA S.A. (“Toyota”) por el cobro de la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 996.480,55), o en lo que más o menos resulte de la prueba, por un presunto incumplimiento contractual.

Los hechos que dieron origen a la presente controversia nacieron a partir de la adhesión del actor a un plan de ahorro con la finalidad de adquirir un rodado marca Toyota Corolla XLI MT, siéndole asignado el grupo Nº 0345 y orden 148. Dicho plan consistía en el pago de 84 cuotas, mensuales y consecutivas sobre el valor del vehículo (valor móvil) más el derecho de admisión y gastos administrativos. Según informó en el escrito promotor, el valor móvil al momento de la contratación era de $ 404.900,00, lo que hacía que la cuota ascendiera a $ 4.820. Agregó que cumplió con el pago de las cuotas que se incrementaban exponencialmente mes a mes y precisó que para diciembre de 2019 (cuota Nº 22) había ascendido a la suma $ 17.324,63 y el valor móvil a $ 1.455.268, significando para la cuota un incremento del 358%.

Explicó que tal aumento impactó en su economía personal y familiar, que como docente universitario no podía enfrentar un aumento tan sustancial. Alegó que tanto la terminal como la administradora del plan aumentaban de manera indiscriminada y fraudulenta el valor móvil (y consecuentemente de la alícuota). Ello derivó, según expuso el actor, en que le haya sido imposible continuar el plan de ahorro de modo tal que les comunicó su decisión de rescindir el contrato atribuyendo la culpa a las demandadas.

En tal virtud, pretendió el reintegro de las sumas abonadas desde el mes de abril de 2018 al mes de diciembre de 2019 y un resarcimiento por daño moral y punitivo; requiriendo expresamente que se disponga la responsabilidad solidaridad entre las encartadas.

Para resolver de la manera antes mencionada, la sentencia, en primer lugar, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la codemandada “Toyota Argentina” con sustento en que era ajena al contrato.

En lo que respecta a la cuestión de fondo, el decisorio si bien observó que hubo un aumento considerable de los precios de referencia, consideró que ello no constituyó una conducta antijurídica de alguna de las codemandadas sino el reflejo de variación de los valores de mercado en una situación económica determinada. Por tal falta de antijuridicidad, la sentencia desestimó el reclamo en su totalidad.

II. Contra dicha resolución jurisdiccional apeló P. C., quien sostuvo su recurso con la expresión de agravios ingresada al expediente digital; la que fue controvertida del mismo modo por “Toyota Argentina” y “Toyota de Ahorro”.

El actor recurrente impugnó el decisorio –sustancialmente– por haber desconsiderado el derecho protectorio del consumidor que le asiste, por haber obviado la suba exponencial de las cuotas (sin relación con otros parámetros económicos) y por haber omitido la circunstancia de que las sumas percibidas por la administradora del sistema fueron mucho mayores de las que hubiesen correspondido en caso que se utilizara el valor de referencia de los automotores ofrecidos en el mercado consistiendo dicha circunstancia en una maniobra abusiva.

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial no emitió opinión en tanto sostuvo que la materia a resolver versa sobre cuestiones patrimoniales y aspectos de hecho, prueba y derecho común que le son ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV. Por una cuestión de orden lógico se atenderán seguidamente las quejas del accionante que buscan revocar íntegramente el pronunciamiento.

Previo a todo, incumbe precisar que el objeto de la demanda, según fue presentado en el escrito inaugural, consistió en que se disponga la rescisión contractual por culpa y responsabilidad solidaria de las demandadas con efecto al 20-01-20, con la consecuente orden del reintegro de los fondos abonados por todo concepto, en forma íntegra ma?s intereses, y una indemnización por daño punitivo y moral. Ello así en virtud del incumplimiento de “Toyota de Ahorro” materializado en un abusivo sistema de actualizar y aumentar el valor de las cuotas del plan de ahorro con la participación de la terminal.

Es por ello que el actor debió acreditar la culpa que les atribuye a las demandadas en lo que refiere al abuso en la fijación del precio base. En tal sentido, el CPr., 377 regula que cada parte deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoca como sustento de su pretensión. Como resultado de ello, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o el contenido de las normas con cuya aplicación aspiran a beneficiarse. Como derivación lógica de ello, en caso de no lograrlo la parte que invocó el hecho no probado sufrirá las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia.

En el marco de una relación de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, en tanto la LDC. 53 que establece el deber de información por parte del proveedor respecto de las características del bien o servicio, debiendo prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. De manera tal que, cuando se encuentre en juego una relación de consumo, importa la vigencia en materia probatoria de las denominadas “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (Junyent Bas, Francisco, art. cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; La Ley 2004-B, 100).

Pero a pesar de aquella directriz, el consumidor no queda relevado de aportar instrucción probatoria que trascienda el plano meramente conjetural o hipotético.

En el particular, no ha sido exitosa la actividad probatoria desplegada por el actor en intentar acreditar que los incumplimientos atribuidos a las codemandadas; en especial, lo relativo a que los sucesivos aumentos en las cuotas del plan de ahorro, al que se encontraba suscripto, obedecían a un mecanismo abusivo frente a los adherentes y no el resultado del incremento de precios generalizados en una economía con innumerables distorsiones con una inflación desmesurada.

Pero antes de analizar dicha cuestión, cabe referir que también fue invocado cierto déficit informativo sobre el modo en que se fijaba el valor de las cuotas, lo que traería aparejado una violación al deber de proporcionar información cierta y clara conforme lo dispone el art. 4 de LDC. En la especie, no sería el caso, en tanto el empleado de la concesionaria “Viola” que atendió al actor y gestionó su adhesión al plan de ahorro declaró reconocer el gráfico en donde explicó cómo se conformaba el funcionamiento del sistema y el valor de la cuota (declaración testimonial de M. Rodríguez Morales, preguntas 1 y 2, del 17-05-22).

Tampoco del libelo desarrollado en la demanda se extrae que el actor desconocía que se estaba incorporando a un complejo sistema de ahorro previo para fines determinados y que éste podía diferenciarlo de una tradicional compraventa de un automotor, en donde existe un precio invariable. Por lo que no fue invocado ni se advierte vicio alguno en el consentimiento en lo que respecta a la vinculación entre las partes.

Vuelvo al tema central sobre el incremento de las cuotas. Conforme se informó, el valor móvil que representaba un vehículo Toyota Corolla XLI MT al momento de la contratación era de $ 412.700 y para diciembre de 2019, cuando se emitió la cuota Na 22, última pagada, se había incrementado a $ 1.239.400 (pericial contable, punto c y e, extracto y tabla indicadora); es decir, un aumento aproximado del 200% desde la contratación.

Sobre la forma en que se fijaba el precio de referencia, se determinó que el valor del móvil no era establecido por “Toyota de Ahorro” sino que era dispuesto por “Toyota Argentina” como fabricante como precio sugerido al público de acuerdo al precio de venta convencional (respuesta del perito contable al actor, primer punto). A tal fin se indicó también que los aumentos obedecían a razones de “mercado”, “fluctuaciones entre la oferta y demanda”, “relación con la competencia” y “cuestiones macroeconómicas, como el valor del dólar y la inflación” (declaración testimoniales de R. C. C., pregunta séptima; lo mismo sostuvieron D. M. Z. y J. P. G.).

Asimismo, quedó evidenciado que no existió discriminación de precios en tanto el listado proporcionado y peritado fue validado también por otras concesionarias oficiales de “Toyota Argentina” (Alem Sur S.A., fs. 305; Nipon Car S.A., fs. 306; Audec S.A., fs. 305; Ginza S.A., fs. 360; Federico S.A., fs. 331; Humo S.A., fs. 310; Tsuyoi S.A., fs. 356 y MOV S.A., que fue a empresa donde contrató el actor lógicamente también sostuvo la coincidencia a fs. 392).

También obra acompañado el listado de precios presentado a la Inspección General de Justicia en cumplimiento de la Resolución General 8/2015, en donde figura el precio del modelo Toyota Corolla XLI 6M/T, en diciembre 2019 en $ 1.239.400 coincidiendo con el valor base tomado para la última cuota pagada por P. C. (contestación de oficio de IGJ, pág. 122).

En cuanto a la variación de la divisa norteamericana, señalada como variable de referencia para fijar los precios de los automóviles, más aún cuando tales testigos declararon que rodado era importado de Brasil, el BCRA determinó que entre el 03-04-2018 y 31-01-20 hubo una devaluación del 208%, incrementándose el dólar de $ 20,436 a $ 63,029 ( respuesta al oficio de la entidad máxima bancaria).

No se desconoce que el actor impugnó las declaraciones testimoniales por ser parciales e incongruentes; sin embargo, no se ha siquiera insinuado alguna circunstancia sustancial que afecte a la fuerza probatoria de esas declaraciones (CPr., 456).

En lo que respecta a la discontinuación del modelo del vehículo adquirido por P. C., lo que habría también originado una suba adicional del 20% por el nuevo modelo de automóvil cotizado en reemplazo, no corresponde su consideración porque se le notificó de dicha circunstancia cuando el adherente ya había renunciado a su plan de ahorro (lo que hizo en la cuota 21 de 84); por lo tanto, no repercutió en particular en su contrato (aplicable para la cuota 23 en adelante, ver comunicación en la pág. 9 de la documentación adjunta a la demanda).

Nótese que en sus agravios tampoco se identificó qué elemento probatorio debe analizar este Tribunal a fin de considerar, al menos siquiera indiciariamente, que ha habido un comportamiento desaprensivo de las accionadas, un trato abusivo, o una suba desproporcionada con relación a otros indicadores económicos. Además, resulta procesalmente inadmisible como agravio en los términos del CPr., 265 la réplica que reprodujo contra el dictamen del fiscal de la instancia de grado que propició el rechazo a la acción. Es decir, el actor con su recurso no ha cumplido con el deber exigido en dicha norma de contener en sus argumentos una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, no bastando con remitirse a presentaciones anteriores.

A modo de conclusión, no es factible imputarles a las demandadas el comportamiento irregular atribuido por el actor en tanto no se advierte que haya habido incumplimiento contractual alguno ni tampoco un comportamiento violatorio del plexo normativo protectorio del consumidor. En otras palabras, no se observa la antijuridicidad denunciada en el aumento de las cuotas mensuales por el plan de ahorro que vinculó a las partes, lo que impide que prospere la acción resarcitoria pretendida (CCCN., 1716).

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios del actor con la consecuente confirmación del decisorio apelado.

Esto último, sin perjuicio del derecho de reintegro de las sumas abonadas que tiene el actor de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 15, 17 y 18 del contrato de adhesión que ligó a las partes, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados, en atención a haber pagado 21 cuotas de un total de 84, representativas de un 22,84% del valor del bien (punto e de la pericial contable ya citada); lo que debe asentarse en la parte resolutoria de este decisorio.

V. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, en virtud de lo dispuesto precedentemente, considero que debe aplicarse el principio objetivo de la derrota (CPr., 68, primer párrafo) y, en consecuencia, imponer las accesorias de alzada al recurrente vencido. Esto así sin perjuicio de la exención de pago que pudiera gozar en razón de la doctrina establecida en el fallo dictado el 21-12-21 por la Cámara Nacional en lo Comercial en pleno en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” (Expte. Nº 757/2018) con relación al alcance del beneficio de justicia gratuita regulada en la LDC. 53.

VI. A la luz de lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

O., I. A. c. Swiss Medical S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “O., I. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de dictada el 10.08.23?

El Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia dictada el 10.8.2023 hizo lugar a la demanda promovida por I. A. O. contra Swiss Medicial S.A., por lo que condenó a esta última a: (i) readecuar la cuota mensual a cargo de la actora sin los incrementos no autorizados; (ii) a restituir dentro del plazo de diez días la suma de $117.387,85 (por las diferencias devengadas desde enero de 2019 a diciembre de 2021) con más sus intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de vencimiento de cada factura hasta su efectivo pago. Sin perjuicio de que ello se actualice en la etapa de ejecución de sentencia.

Asimismo, admitió la pretendida imposición de una sanción por daño punitivo, la que fijó en $300.000 a la fecha de la sentencia.

Inicialmente la sentencia destacó, como plataforma fáctica indubitada, que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de medicina prepaga desde el 1.9.2015, conforme al plan de salud SMG20 y sujeto a las disposiciones de la ley 26.682. Que al cumplir la actora los 61 años (21.3.2019), la demandada dispuso incrementar la cuota mensual de la señora O., aumento que se vio reflejado en la factura del mes de abril de 2019.

Destacó luego que en punto a la finalidad del contrato (prestación de salud) el vínculo entre las partes podía ser calificado como una relación de consumo. Por derivación de ello, dijo aplicables los mecanismos de tutela contemplados en la ley de defensa del consumidor.

Amén de ello, concluyó que la relación debía también evaluarse de conformidad con los términos del contrato, la ley 26.682 y sus decretos reglamentarios normativa que, como también señaló, reviste el carácter de orden público (art. 8 ley citada). Calificación que, según explicó, torna inoponible cualquier previsión que disminuya los derechos allí reconocidos al usuario.

En ese contexto, concluyó que la cláusula que obra en el punto 4 sobre “Periodicidad y monto de los aumentos” del reglamento general que fuera adjuntado mediante oficio –que reservaba el derecho de incrementar el valor de la cuota en función de la edad sobreviniente– es contraria al contenido de lo establecido en el art. 17 del decreto 1193/11 (vigente al tiempo de contratar) y, por consecuencia, correspondía declarar su nulidad.

Consideró que en nada modifica el hecho de que el decreto 66/19 publicado el 23.1.2019 (el cual se sancionó con anterioridad a que la actora cumpliera 61 años de edad -21.03.19) hubiese modificado el art. 17 del dc. 1993/11, pues tal disposición no puede aplicarse al contrato que vinculó a las partes sin afectar el principio de irretroactividad de la ley.

En este punto, y amén de lo dicho, la demandada ni siquiera acreditó haber cursado una necesaria comunicación a la afiliada antes de efectivizar el aumento. Menos aún resulta del Reglamento General (que integra el contrato de afiliación), que la cláusula allí inserta que autorizaba el incremento, se adecuara a la necesaria previa autorización del aumento que otorga la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud de la Nación).

En definitiva, la sentencia concluyó que Swiss Medical no probó que los aumentos que unilateralmente impusiera se adecuaran a los aumentos autorizados por el Ministerio lo cual justificó su restitución.

A fin de fijar su cuantía, la sentencia se apoyó en la pericial contable, que dijo inimpugnada, por lo que condenó a la demandada a reintegrar a la actora la suma de $117.387,85 por las diferencias devengadas de enero de 2019 a diciembre de 2021, sin perjuicio de que ello se actualice en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, aplicó a la demandada la multa prevista en el artículo 52bis al reprochar tanto la conducta generadora del perjuicio como a aquella observada al tiempo de recibir el reclamo del consumidor.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

Swiss Medical S.A., fundó su recurso con el escrito presentado el 6.11.2023, y contestado por la actora el 10.11.2023.

La mencionada impugnó la sentencia por entender legítima su posición de elevar la cuantía de la cuota por el rango etario, en tanto ello se encontraba previsto contractualmente (cláusula 4.1.1 del reglamento general de contratación). Amén de ello sostuvo que el artículo 17 de la ley 26.682 admitía tales subas, mientras que la actora no se encontraba incluida dentro de la excepción contemplada en el art. 12 de dicho cuerpo normativo.

En este particular escenario la demandada negó que sea menester una autorización ministerial para el aumento etario.

Encuadró este conflicto en un tema estrictamente económico, en el cual no se halla comprometido el tema salud. Por último cuestionó la condena por “daño punitivo” por carecer de adecuada fundamentación.

La señora O., por su parte, fundó su recurso con la pieza digital que acompañó el 3.11.2023, y que no mereció réplica de su contraria.

Se quejó sustancialmente de la cuantía de la multa por daño punitivo impuesta, la que entendió debe ser elevada para que tenga un efecto disuasorio que impida la reiteración de estas conductas.

Finalmente, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 20.12.23 propiciando la confirmación de la sentencia apelada.

III. La actora suscribió su solicitud de ingreso al plan de salud el 20.8.2015, la cual fue plasmada en el formulario nº 90155573 emitido por Swiss Medical. En virtud de tal solicitud, la actora inició su vínculo el 1.9.2015. Los aumentos aquí cuestionados tuvieron lugar desde mayo de 2019 a diciembre de 2021 (ver informe del perito contador que no recibiera impugnación de las partes).

La sentencia de grado se apoyó, entre otros fundamentos, en lo normado por el artículo 17 de la ley 26.682 y el decreto reglamentario 1993/2011, vigente a la fecha de inicio de aquella relación contractual.

El referido artículo, en su tercer párrafo, disponía que las empresas de medicina prepaga “…pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria…”.

Complementando esta normativa, el referido decreto prescribía en su artículo 17 (texto anterior a la modificación introducida por el decreto 66 /2019) que “…La diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo podrá darse al momento del ingreso del usuario al sistema. Una vez ingresado al sistema, la cuota sólo podrá modificarse por los aumentos expresamente autorizados…”. Cabe advertir que el caso en estudio no encuadra en la excepción, contemplada a continuación por el mismo precepto, en punto a que las personas que alcancen los sesenta y cinco (65) años de edad y que no cuenten con diez (10) años de antigüedad continua en la misma entidad no pueden sufrir un aumento de cuota por razones de edad.

Conforme lo dicho, es claro que la norma citada estableció que los precios diferenciados en razón del rango etario se podrían estipular “al momento de su contratación”. El decreto que procedió a reglamentar dicho artículo reafirmó esta condición, pues reiteró que solo se podrá estipular esa modalidad de aumento al momento del “ingreso al sistema” previendo que con posterioridad solo se podrán realizar los aumentos autorizados.

Frente a ello, decidida la normativa aplicable al caso y no objetada aquí su constitucionalidad, cupo concluir que el referido artículo 17 tercer párrafo sólo autorizaba la modificación de la cuota, omitida como dije la determinación de un incremento por razones etarias al inicio de la relación, cuando la autoridad de aplicación así lo permitía (decreto reglamentario 1993/2011).

Cabe recordar que es el Ministerio de Salud de la Nación quien actúa en estos casos como “autoridad de aplicación” y en esa calidad es a quien le corresponde “…Autorizar (…) y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones…” (art. 5º, inc. “g”, de la ley 26.682). Facultad que es ejercida con intervención de la Superintendencia de Servicios de Salud (art. 4º, decreto 1993/2011).

Así las cosas, como lo expresó la Sala D de este fuero en los autos “Sorini Juan” sentencia del 9.2.2023, “no hay duda que incumbió a la demandada, como carga de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), acreditar que los aumentos que cobró a la actora fueron los expresamente autorizados por la autoridad de aplicación, y ello con independencia o más allá de lo que pudiese reflejar cualquier previsión contractual, pues el régimen de la ley 26.682 es de orden público (art. 28) y, por tanto, cualquier acto fundado en la autonomía privada por el cual se pretendiese dejar sin valor esa calificación legal está afectado de nulidad absoluta (conf. CNCiv., Sala J, 23/2 /2012, “M., C. O. y B., D. B. s/ divorcio”; CNCiv., Sala A, 7/4/1998, “Taraman, Isaac H. y otros”; CNCiv. Sala L, 15/6/2008, “Teamex S.A.F.”, voto de la jueza Pérez Pardo; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 107)” (CNCom Sala D, 9.2.2023, “Sorini Juan c/ OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios s/ sumarísimo”).

Concretamente, debió la demandada acreditar que los aumentos que liquidó y cobró a la actora no excedieron de lo autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación en el lapso crítico de que tratan estas actuaciones, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto por dicho departamento del Poder Ejecutivo Nacional en sus Resoluciones nº 572/2016 –BO del 11/5 /16–; nº 1287/2016 –BO del 2/9/2016–; nº 2371/2016 –BO del 28/12/16–; nº 613/2017 –BO del 23/5/17–; nº 1050 –BO del 2/8/17–; nº 1975/2017 –BO del 31/10/17–; nº 2479 –BO del 29/12/17–; nº 798/2018 –BO del 26/4/17–; nº 1239/2018 –29/6/18–; y nº 1780/2018 –BO del 31/8/18–.

Sin embargo, Swiss Medical S.A. ni siquiera ofreció una prueba como la indicada o alguna similar. En rigor negó ser necesaria la mentada autorización.

De su lado la actora demostró la veracidad de la resolución dictada en las actuaciones administrativas DI-2019-7310-APN-SGSUSS#SSS del 28.8.2019, que a la luz de las autorizaciones que refirió en fs. 3/4 del mentado sumario (ver respuesta de la Superintendencia de Servicios de Salud del 13.4.2022), dictó la referida “disposición” en la cual, luego de verificar la ausencia de autorización, intimó a Swiss Medical a que se abstenga de aplicar aumentos en razón de edad, a la señora I. A. O., y dispuso la restitución de los importes facturados en demasía, que adecúe las tarifas a la referida disposición y a la normativa vigente, cuota que no podía superar los $ 10.317,42.

Es claro que esta “Disposición” brinda suficiente evidencia en punto a que los aumentos decretados por Swiss Medical lo fueron sin requerir la autorización que era debida. Tanto más cuando la demandada no cuestionó en aquel ámbito administrativo lo allí decidido.

No ignoro que intentó hacerlo en estas actuaciones judiciales. Sin embargo no aportó elementos de juicio suficientes que permitan evaluar el supuesto error en el que habría incurrido la autoridad que emitió la resolución.

Como lo ha resuelto esta Alzada mercantil en un caso sustancialmente análogo (citando nuevamente el precedente “Sorini”) “…corresponde confirmar la condena por no estar acreditado que la demandada hubiese ajustado su actuación a la normativa legal aplicable, según la cual la cuota sólo debe verse modificada por los aumentos autorizados por el Estado y por ningún otro motivo, con excepción del régimen establecido para aquéllos que alcancen los 65 años de edad y que no contaran con 10 años de aportes en dicha empresa de salud, en cuyo caso, el artículo 12 de la ley 26.682 contempla la aplicación de diferenciales (conf. CNCom., Sala B, 19/7/2019, “Varimak S.A. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”), hipótesis esta última que, como ya se dijo, no es la de autos (en el mismo sentido: CNCom. Sala E, 15/11/2016, “Lacanau, Beatriz Clara c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo”, ídem. Sala D, “Nuñez, Cynthia G. c/ Swiss Medical S.A. s/ordinario”, del 06.10.20)”.

“No resulta ocioso observar que aun si se hiciese abstracción de lo anterior y el caso fuese examinado únicamente desde la perspectiva de los instrumentos contractuales comprometidos, la respuesta de esta alzada no debe ser distinta de la propiciada en la instancia anterior pues, en efecto, la cláusula 4ta. del Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A. (que dispone que los adicionales de cuota por cambio de edad, podrán alcanzar hasta un 30% por cada banda o franja etárea) resulta indudablemente abusiva y debe tenerse por no escrita de acuerdo con lo previsto por el art. 37 de la ley 24.240”.

“Es que ello no sólo es incompatible con la exigencia de buena fe en la ejecución de los contratos, sino que claramente desnaturaliza la obligación de mantener la prestación de los servicios a la usuaria contrariando lo previsto por el art. 19 de la ley 24.240 y la tutela general acordada a los consumidores por el art. 42 de la Constitución Nacional (conf. CNCom., Sala B, 19/7/2019, “Varimak S.A. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”)”.

En efecto, el aumento no consensuado ni autorizado de la cuota al cumplir determinada edad resultó lesivo a la luz de la doctrina del abuso del derecho.

“Disposiciones de esa naturaleza se apartan de la finalidad misma del contrato (protección de la salud y la vida humana del afiliado), alterando la ecuación económica de su sinalagma funcional (principio conmutativo), siendo ello lo que determina la abusividad (conf. CNCom., Sala A, 4/8/2011 “Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumarísimo”; CNCom., Sala D, 23/3/2017, “Gregorini Clusellas, E., c/ OMINT S.A. s/ sumarísimo”; Rosales, P., La arbitrariedad de los aumentos de cuota de medicina prepaga por razones de edad, LL 2006-B, p. 364; Zentner, D., Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga, JA 1999-IV, p. 1257).). Una cláusula semejante debe, por ende, tenerse por no escrita en los términos del artículo 37 de la Ley 24240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos (conf. CNCom., Sala C, 9/5 /2013, “Balaguer, Alberto Eduardo c/ OMINT S.A. de Servicios s/ ordinario”)”.

“Todo ello es así, máxime ponderando que tampoco fue convenido (y menos acreditado) que los aumentos debían ser comunicados fehacientemente a la actora (conf. doctrina de la CNCom., Sala B, 18/7/2014, “Hryb, Juan José c/ OSIM s/ amparo”). Es más: la demandada tampoco acreditó haberle entregado a la actora la “…Lista de precios, donde se reflejan los incrementos de cuota por cambio de franja etaria…”, con lo que va dicho que incluso desde el inicio de la relación actuó sin debidamente suministrar a la actora la información contractual de la que era acreedora”.

Amén de lo hasta aquí dicho, y solo a mayor abundamiento, entiendo pertinente agregar que tampoco la decisión que aquí se propicia se vería modificada, de aplicarse en el sub lite el cambio introducido por el decreto reglamentario 66/2019 al art. 17, tercer párrafo, de la ley 26.682.

Me explico.

De acuerdo a la normativa ahora indicada, las empresas de medicina prepaga efectivamente se encuentran autorizadas a realizar aumentos por rango etario. Sin embargo, ello será procedente solo en el siguiente supuesto. “Cuando se trate de planes con diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo se admitirá el cambio de categoría de cuota cuando el mismo haya sido expresamente previsto en el contrato de afiliación…” (el subrayado me pertenece).

Frente a esta normativa cabe señalar que en la cláusula 4.1.2. del Reglamento General de Contratación, fue previsto que “…para aquellos planes contratados a partir del 1 de agosto del 2008, los adicionales de cuota por cambio de edad, según lo previsto en el Anexo al Reglamento General de Contratación, podrán alcanzar hasta un 30% por cada banda o franja etárea”.

Sin embargo, a pesar que esta disposición tendría cierta conexión con los aumentos por edad del afiliado, nada precisa en cambio respecto a las edades en las cuales los respectivos aumentos serían aplicados, omisión que también impide concluir que tal previsión autorizaría que el valor de la cuota fuera modificado al cumplir la afiliada los 61 años, como aconteció en el caso de la actora.

Y aquella incompleta cláusula no es integrada por el Anexo al Reglamento General de Contratación que allí es mencionado, lo cual obsta conocer el rango de las edades previstas para modificar el valor de la cuota, sino también que tal Anexo haya sido conocido por la señora O. y firmado por ella como expresión de su acuerdo con la mentada estipulación.

En suma, no hallándose probado que el incremento de la cuota al cumplir los 61 años hubiera sido expresamente concertado en el contrato de afiliación, la modificación del importe de las cuotas basado en dicha circunstancia, tampoco puede ser justificado con arreglo al decreto 66/2019.

Lo hasta aquí expuesto, ratifica la suerte adversa del agravio propuesto por la demandada.

IV. Resta analizar lo referente a la aplicación del daño punitivo, cuya procedencia fue sustancialmente cuestionada por Swiss Medical S.A., mientras que la actora se quejó por la cuantía del resarcimiento, que entendió exigua.

He dicho en varias ocasiones, al pronunciarme como Juez titular de la Sala D de esta Cámara (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; etc.), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A, “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

Y, como es sabido, a la constatación de la existencia de dolo puede llegarse en esta como en otras materias por cualquier medio probatorio, incluso por presunciones (conf. CNCiv., Sala G, 27/7/1984, “Montes, Alberto”, JA 1985-I, p. 295; Aguiar, H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1924, t. I, p. 203, nº 70), valiendo también recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos o confrontaciones (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 243, nº 45; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., op. cit., t. I, p. 677; CNCom., Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 1/12/2011, “Cho Byun Chu s/ quiebra c/ Bang Seung Ok y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 4/12/2013, “Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A. c/ Giorgetti, Héctor Norberto y otros s/ ordinario”). No obstante, en su caso, es menester llegar a producir una convicción segura sobre la presencia del citado factor de atribución; y cualquier duda debe interpretarse a favor del deudor y resolverse en el sentido de la ausencia de dolo (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, ps. 188/189, nº 155).

A partir de estos principios cabe examinar si la demandada se ha conducido, frente a los reclamos de la señora O., con dolo (directo o eventual), o con culpa grave, a efectos de meritar si su actuación debe ser sancionada con la multa prevista en el artículo 52bis de la ley 24.240, o si debe ser eximida aquella.

De las pruebas colectadas en la causa resulta que la demandada aplicó aumentos en las cuotas de sus afiliados, en razón de su edad, sin contar con las necesarias autorizaciones de la autoridad de aplicación.

Aún cuando pudiera sostenerse, por vía de hipótesis, que Swiss Medical se creyó con derecho a actuar como lo hizo, tal escenario se desvanece si se repara que la autoridad de aplicación, por vía del Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, emitió una disposición con motivo de la denuncia formulada por la señora O., que descartaba toda regularidad a lo actuado por la aquí demandada.

A pesar de tal decisorio, que revelaba a la prepaga que su actuación era ilegítima, Swiss Medical no acató lo allí ordenado por lo cual la actora debió ocurrir a esta vía judicial para lograr que la entidad actúe conforme a derecho.

Esta reseña de lo actuado por la demandada refleja una conducta sino dolosa, cuanto menos teñida de culpa grave que justifica la sanción impuesta.

El quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio restrictivo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, desde la perspectiva de lo expuesto y ponderando los elementos de juicio obrantes en autos en cuanto son pertinentes, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior ha sido algo exigua, por lo que propondré elevarla a la suma de $ 500.000 fijados a la fecha del presente. Y tal como se expuso en el pronunciamiento de grado, tal importe no devengará intereses salvo en la hipótesis que dicha suma no fuera abonada dentro de los 10 días de notificada la presente.

Consecuentemente, se desestima el recurso de del demandado y se hace lugar al presentado por la actora.

V. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación en relación con la suma fijada en concepto de daño punitivo que se eleva a la suma de $ 500.000. Con costas de alzada en relación con el recurso del demandado, (artículo 68 del código procesal) y sin costas en cuanto al recurso de la actora pues no ha mediado contradictor.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación en relación con la suma fijada en concepto de daño punitivo que se eleva a la suma de $ 500.000. Con costas de alzada en relación con el recurso del demandado, (artículo 68 del código procesal) y sin costas en cuanto al recurso de la actora pues no ha mediado contradictor.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel Federico Bargallo, Gerardo G. Vassallo. – Pablo Damian Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., D. B. y otro c. Nación Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días de junio de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “S., D. B. Y OTRO c/ NACIÓN SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO”, registro n° 13892/2022, procedente del JUZGADO N° 7 del fuero (SECRETARÍA N° 14), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

La presente causa fue sorteada al Sr. Juez Dr. Juan R. Garibotto para que votara en primer lugar (art. 268 del Código Procesal).

El citado magistrado se acogió a los beneficios de la jubilación.

En tales condiciones, habiéndose producido una situación de vacancia, y en tanto el Dr. Garibotto ha dejado redactado el contenido de su voto en esta causa –el cual comparto en todas sus partes–, lo asumo, lo hago propio y, a sus efectos, lo transcribo íntegramente:

I. La sentencia de primera instancia

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda, y condenó a Nación Seguros S.A. a abonar a D. B. S. la suma total de $ 7.216.000, por el incumplimiento de un contrato de seguros más los daños y perjuicios que de ello derivaron, con costas a su cargo. Por otro lado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa deducida por la accionada y, en consecuencia, rechazó la demanda instaurada por H. O. J., con costas por su orden.

Para así decidir, en primer lugar consideró que no existe discusión en relación al contrato de seguros que vinculó a las partes, instrumentado en la póliza N° 2043879, que amparaba el robo/hurto del vehículo dominio …, marca Mercedes Benz, modelo B200 Blueefficiency, año 2015; ni tampoco en relación al límite de la cobertura asegurativa que asciende a la suma de $ 5.116.000, con cláusula de ajuste automático del 5 %.

Sin embargo, precisó que correspondía decidir, en primer lugar, si el coactor tenía legitimación para promover la presente acción y, también, si, como consecuencia del siniestro, se encontraban satisfechos los recaudos para proceder al pago de la indemnización pretendida, con más los daños padecidos.

Para ello, y luego de analizar la prueba vinculada con la excepción de falta de legitimación articulada por Nación Seguros S.A., concluyó que el señor J. no tuvo vínculo comercial alguno con la compañía aseguradora pese a ser cotitular registral del automotor robado, lo que demuestra que carece de interés asegurado. En función de ello, admitió la mencionada excepción, y desestimó la acción por aquél instrumentada, con costas por su orden.

Ahora bien, analizadas las pruebas arrimadas a la causa, la postura adoptada por la compañía de seguros y el comportamiento por ella desplegado ante la denuncia del evento, consideró que correspondía tener por aceptado el siniestro: fue así que, ante la ausencia de prueba específica por parte de la aseguradora acerca del valor en plaza de un vehículo similar, y con fundamento en lo previsto por el artículo 61 de la ley 17.418, reconoció el importe de $ 5.116.000, que representa el valor de la suma asegurada. Sin embargo, consideró que no cupo aplicar la cláusula de ajuste del 5 % –también pactada en la póliza– por no encontrarse acreditado en autos que el valor de mercado de un rodado como el hurtado resultara superior a la suma asegurada.

Precisado ello, y analizados cada uno de los daños pretendidos, halló procedentes: la privación de uso por la suma de $ 400.000, el daño psicológico por $ 400.000, el daño moral por $ 300.000 – con más intereses-, y finalmente, el daño punitivo, que fijó en la suma de $1.000.000; y cargó a la compañía el pago de las costas del pleito.

Tales son, en prieta síntesis, los términos en que la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

i. Ambas partes apelaron el veredicto.

La parte actora expresó sus agravios en fsd. 315/319, los cuales fueron respondidos por su contraria con la presentación de fsd. 323/328.

De su lado, Nación Seguros S.A hizo lo propio en fsd. 304/314, recibiendo respuesta por parte de la actora en fsd. 321/322.

ii. También se encuentran recurridos los honorarios regulados en la litis.

La Fiscalía de Cámara dictaminó con fecha 22.3.2024.

Agravios de la parte actora

Lo actores centran su crítica en varios puntos.

En primer lugar, se quejan por la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la contraria. En efecto, aducen que el señor J., titular registral del 50 % del vehículo, sufrió perjuicios por no cumplir la aseguradora con la indemnización en tiempo y forma.

En segundo término, cuestionan el hecho de que el sentenciante no haya aplicado la cláusula de ajuste del 5 % pactada en la póliza, destacando que el valor de un rodado en el mercado supera ampliamente el valor asegurado.

En tercer lugar, se agravian por la falta de reconocimiento de los intereses en el rubro privación de uso, enfatizando que el monto fijado resulta obsoleto al momento de cobrar la indemnización.

Asimismo, cuestionan por escaso el monto asignado al rubro daño psicológico en favor de la señora S. y la falta de aplicación de intereses, propugnando su elevación. Y, además solicitan que, en el supuesto de admitirse la demanda también contra el señor J., se le otorgue un monto indemnizatorio en virtud de la incapacidad psicológica que se le determinó.

En quinto lugar, se agravian por el reducido monto asignado en concepto de daño moral. También se quejan por la cuantificación otorgada por daño punitivo, solicitando que se condene a la contraria a abonar la pena máxima establecida en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, con sus respectivos intereses.

En el sexto agravio sostienen que la aplicación de los intereses debe realizarse desde la mora del deudor, y debe establecerse en todos los rubros indemnizatorios, conforme lo dispuesto en el plenario in re, “Gómez Esteban c/ Empresa nacional e Transportes”.

Finalmente, cuestionan por baja la regulación de honorarios efectuada en favor de su letrado patrocinante.

Agravios de la demandada

Básicamente, en su memorial de agravios, Nación Seguros S.A. se queja y solicita la readecuación de las partidas indemnizatorias concedidas a la parte actora.

La primera cuestión introducida se vincula con el valor otorgado por el senteciante para resarcir el daño material, postulando que el monto reconocido –esto es, la suma asegurada–, resulta contrario a las cláusulas pactadas en la póliza.

De su lado, también cuestiona el monto otorgado en concepto de privación de uso, el que considera elevado y carente de fundamento.

Asimismo, se queja por el reconocimiento de la indemnización por daño psicológico en favor de la actora y su cuantificación, propugnando que, en caso de admitirla, se reduzca a su justa medida.

Por otro lado, se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral, que asevera ser elevado.

También solicita que se revoque la multa impuesta en concepto de daño punitivo, por resultar elevada y sin fundamento alguno.

Finalmente, cuestiona la tasa de interés fijada por el magistrado por entender que la aplicación de la tasa activa provoca una alteración del significado económico del capital de condena y genera un enriquecimiento incausado. Por ello, solicita la morigeración de los mismos, y la aplicación de una tasa de interés que no supere del 6 al 8 % anual desde la fecha del hecho.

III. La solución

1. De la excepción de falta de legitimación activa

i. La carencia de legitimación sustancial se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (conf. Fallos 324:1838; 326:3206; 327:2722; 327:2625, entre muchos otros). En otras palabras, a través de la excepción de falta de legitimación para obrar sólo cabe analizar si quien actúa es, en principio y para el caso, la persona a quien la ley habilita para ello y, por tal razón, estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, ya sea en sentido favorable o desfavorable, es decir, sobre la existencia o no del derecho material pretendido, pues se trata de una condición necesaria para poder dictar sentencia de fondo (cfr. Highton- Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, t°. 6, pág. 782; Calamandrei, en “Instituciones de derecho procesal civil”, Buenos Aires, 1961, t°. I, pág. 264; Morello-Sosa Berizonce, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados”, La Plata, 1970, to. IV, pág. 334; Alsina, en “Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1956, t°. I, págs. 388/393; Palacio, en “La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar”, publ. en “Revista Argentina de Derecho Procesal” n° 1, Buenos Aires, 1960, pág. 168; Gozaini, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, t°. II, pág. 325; v. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Pcia. de Santiago del Estero c/ Pcia. de Tucumán”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto Alfonso c/Castaño, Marcos”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 7.5.2019 “Rego, Antonio c/ Librería Huemul S.A.”; íd., 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).

De tal suerte, la legitimación para obrar no se relaciona con la constatación del derecho de fondo a favor de la parte, sino con la aptitud para hacer un reclamo jurisdiccional frente a otro sujeto, aunque pudiera ser o no infundado.

ii. Fue la señora D. B. S. quien contrató con Nación Seguros S.A la cobertura sobre el automóvil dominio …, marca Mercedes Benz, modelo B200 Blueefficiency; así surge del frente de la póliza traído al expediente por la actora (v. documentación original); coincide con el certificado de cobertura aportado por la demandada; y surge también de la pericia contable (v. respuesta b de los puntos ofrecidos por la demandada).

Esto es indudable, como también lo es que el actor H. O. J. fue –y lo sigue siendo– cotitular registral del automotor en cuestión (v. título acompañado por los actores).

Y dado que en casos como el sublite, la cuestión se vincula específicamente con la titularidad del interés asegurable capaz de recibir el pago (v. Halperín, en “Seguros – Exposición de la ley 17.418”, Buenos Aires, 1972, pág. 417, n° 70; esta Sala, 27.6.2017, “Yaggi, Pablo Roberto c/ Federación Patronal Seguros S.A.”), conviene mencionar que el titular del susodicho interés es aquél a quien el siniestro provoca daño directamente sobre un bien que integra su patrimonio (cfr. Stiglitz, en “Derecho de seguros”, Buenos Aires, 2004, t°. I, pág. 188); y aunque el aludido interés asegurable no necesariamente es el derivado de la propiedad sobre la cosa (Stiglitz, op. y loc. cit., pág. 330, nro. 268; Meilij-Barbato, en “Tratado de derecho de seguros”, Rosario, 1975, pág. 54, nro. 106; esta Sala, 5.7.2012, “Muller, Tamara Lis c/ El Comercio Cía. de Seguros a prima fija”; íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A.”), es dable presumirlo si existe el derecho de propiedad (esta Sala, 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 14.7.2022, “Moulia, Ricardo Esteban c/ Escudo Seguros S.A.”; también CNCom., Sala A, 9.3.2011, “Orellano, Jorge Luis c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”).

Visto así este asunto, no es dudosa la solución del recurso que, a mi juicio, debemos adoptar.

Porque claro está que quien contrató el seguro con la demandada fue la señora S., quien entonces asumió la calidad de tomadora; y también es claro que el cotitular dominial del vehículo asegurado y, como tal, cotitular del interés asegurable es el actor, H. O. J.

En virtud de lo expuesto es mi opinión, y quedará propuesto, que debemos revocar la sentencia en este punto, y admitir el agravio de los actores.

2. Del monto asegurado y la cláusula de ajuste

Ambas partes se quejan de lo decidido sobre este asunto.

De la lectura del escrito de inicio queda claro que el reclamo del actor se circunscribió a la suma de $ 5.116.000, para el caso de robo total, con más una cláusula de ajuste automática del 5 %.

Por lo tanto, no quedan dudas que esa suma marca el límite de la pretensión, independientemente de que se vea acrecentada con los intereses que también fueron requeridos, y con la cláusula de ajuste.

Ahora bien, de la documental anexada a la causa por ambas partes surge que el valor asegurado asciende a la mencionada suma de $5.116.000, con una cláusula de ajuste AUTOMÁTICA del 5 % (v. documental incorporada por ambas partes digitalmente al expediente), circunstancia que también quedó acreditada con el informe presentado por el perito contador (v. respuesta c de los puntos ofrecidos por la demandada). Con lo cual, esa suma representa, sin dudas, el valor máximo por el cual la compañía debe responder.

En efecto, surge de la cláusula GC-RH4.2 que “…determinada la existencia de Robo o Hurto total, el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características…, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de Póliza…”.

Sin embargo, y pese a que el sentenciante reconoció la suma asegurada, no así la cláusula de reajuste solicitada por los actores –que resulta parte del agravio a considerar–, la demandada sostiene que aquella suma es exorbitante y solo funciona como tope máximo, lo que no implica que deba ser la que la compañía está obligada a pagar.

Del peritaje se desprende que “…el siniestro no fue rechazado, sino que Nación Seguros hizo un ofrecimiento haciendo un promedio de los valores del vehículo en plaza, pero el asegurado pretende el total del monto asegurado en la póliza, lo cual es errado. La misma póliza… dice que en caso de siniestro total, se efectuará un promedio del valor de mercado del vehículo…”.

Pero respecto de esto último, ninguna prueba surge de la causa. Es decir, en ningún momento demostró que la suma otorgada fuera desproporcionada o contraria a la pactada contractualmente, ni siquiera probó el invocado ofrecimiento promedio que habría realizado a la actora; carga que, indefectiblemente, pesaba sobre ella (art. 377 del Código Procesal). Nótese que la única prueba ofrecida que podría ser vinculante en este aspecto, no se produjo por propia negligencia de su oferente (v. pronunciamiento en donde se resuelve declararla negligente en la producción de la prueba informativa dirigida a Mercedes Benz Argentina).

Con lo cual, no quedan dudas que el agravio en este punto debe ser desestimado.

Empero, en mi criterio, sí debemos estimar la queja de los actores.

De la lectura de la póliza, además del monto asegurado, surge un ítem con la siguiente leyenda “…RIGE CLÁUSULA DE AJUSTE AUTOMÁTICO: 5 %…” (v. puntualmente fs. 30 de la documentación reservada), cláusula que, además, también reconoce la compañía de seguros (v. punto V, segundo párrafo, de la contestación de demanda).

Por lo tanto, al producirse el siniestro, tal cláusula se torna operativa de manera automática; con lo cual, corresponderá, sin más, reconocerle a los actores la suma solicitada de $ 255.800, con más los intereses.

3. De los daños

Como ya se anticipó, ambas partes se agravian por los daños otorgados. Por ello, las quejas referidas serán tratadas en conjunto, evaluando en cada supuesto los argumentos utilizados por cada una de las partes para defender su postura.

i. De la privación de uso

No existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es el de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización.

En efecto, es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso presumiéndose que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como de mero esparcimiento.

Así, resulta que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (CSJN, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065; esta Sala, 21.9.06, “Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros”; íd., 14.8.08, “Aveille, Hernán Esteban c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 23.3.10, “Da Cruz, Jorge Luis c/ Liderar Cía. de Seguros S.A.”; íd., 16.4.09, “Pereyra, Sergio Daniel c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 6.8.10, “Markocich, Andrés Ariel c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.”, íd., 1.11.16, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”).

No necesita demostración, dije, porque en estos casos nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (cfr. Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A-654).

Tal solución aparece ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos” (lo subrayado me pertenece).

De tal premisa, se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, per se, de los mismos hechos que lo ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (v. Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 514).

Todo lo expuesto, no hace más que reafirmar la improcedencia de exigir al actor la demostración del perjuicio sufrido, en tanto la privación de uso del automotor supone un daño in re ipsa.

Precisada, la procedencia del rubro, cabe analizar su cuantía.

La parte actora solicita la elevación de este rubro mediante la aplicación de intereses, mientras que la demandada propugna que sea disminuido.

Según es conocido, la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según el quejoso hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.

Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte de Nación Seguros S.A, el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la Alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado (CSJN, Fallos 303:502; esta Sala,1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”, íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 17.11.202, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; íd., 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, entre muchos).

En función de ello, se desestimará la queja de la demandada en este punto.

Sin embargo, se reconocerá el agravio introducido por la actora. Y ello por cuanto, por tratarse de una demanda indemnizatoria, el propósito de la reparación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador.

La indemnización es, así, un equivalente del daño sufrido y por lo tanto, el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio.

Es por esto y con base en el principio de la reparación integral del daño, que los accesorios correspondientes a los rubros resarcitorios deben liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, de conformidad con el criterio establecido en el legendario fallo plenario de la Cámara Civil in re: “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” (LL. 92-667).

Ello es así, por cuanto la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de pago (arts. 1738 y 1740 del Cód. Civil y Comercial; antes, arts. 1069, 1º párrafo y 1083 del Cód. Civil).

En orden a lo expuesto, propongo admitir la queja que introdujo la parte actora, y a la suma reconocida en la instancia de grado, adicionarle los intereses que se devengarán desde el 31.3.2022 hasta el efectivo pago, según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones del descuento a treinta días.

ii. Del daño psicológico

El daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada respecto del daño moral (CSJN, Fallos 327:2722; esta Sala, 31.5.96, “Zamora, Carlos c/ Lozano, Marcelo”; id., 20.6.08, “Borthwick, Raúl c/ Falabella S.A.”; id., 5.3.10, “Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Automotores S.A.”; id., 20.8.10, “Lorenzo, Haydee c/ Orígenes Vivienda S.A.”; Sala E, 7.4.95, “Muñoz, Daniel c/ Mancinelli, María”; id., 16.2.96, “Alucén, Marcelo c/ Segurado, Eduardo”; también CNCiv B, 10.12.00, “Altamirano, María Inés c/ Tinelli, Marcelo”; id., 9.5.01, “Costa, Carlos c/ Mc Donald’s” ; id., 31.10.01, “Oritgosa, María Elena c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).

Así lo decidió esta Sala en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, y “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”, sentenciadas los días 1.11.16, 3.11.16 y 31.8.17, respectivamente, en las que sostuvo que, salvo especialísimos supuestos, las indemnizaciones por daño moral y daño psíquico no se confunden, pues responden a intereses jurídicamente diferentes.

Sin embargo, y aunque en la actualidad la cuestión se encuentra superada porque el Código Civil y Comercial (ley 26.994) ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738; v. Alterini, en “Código Civil y Comercial comentado-Tratado Exegético”, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 206; Castellanos, en “El daño psíquico con especial referencia a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia y las normas del Código Civil y Comercial”, publ. en LLBA 2015-1047; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, págs. 482 y sig.) no siempre este Tribunal juzgó de tal modo esta misma cuestión.

En efecto: bajo la vigencia del Código Civil (ley 340 y modificatorias) y con sustento en reconocida doctrina (v. por todos, Trigo Represas-López Mesa, en “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, 2004, t°. I, págs. 502 y sig.), en su anterior integración esta Sala afirmó, en muchas ocasiones, que el daño psicológico no constituía una categoría distinta del daño material o moral, y que su resarcimiento autónomo nunca era procedente pues ese cuerpo legal había receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (en autos, 10.4.07, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro Miguel Ángel”; íd., 22.8.07, “Cordero, Juan Ángel c/ Obra Social de la U.O.M.”; íd., 12.11.10, “Firme Seguridad SA s/ quiebra, s/ incidente de verificación de crédito promovido Gómez, Alicia Graciela”; íd., 12.11.10, “Simes, José Eduardo c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 8.11.13, “Umaño, Alberto Rodolfo c/ Día Argentina S.A.”; íd., 3.6.14, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A.”, entre muchos otros).

Así, se decía, el daño psicológico podía presentarse como daño material y producir incapacidad psíquica; y en tal caso debía ser indemnizado como incapacidad sobreviniente, pudiendo tener cabida, además, el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicológico. En cambio, cuando no trasciende como incapacidad, sino que queda reservado a la vida interior se afirmaba que su ponderación debía encuadrarse dentro del daño moral.

Dicho esto, cabe destacar que, en el caso, del informe psicológico se infiere que, a raíz del siniestro producido y en las condiciones en que aquél se produjo (recuérdese que ambos actores fueron interceptados en su vehículo, por quien portaba un arma de fuego), la señora S. presenta actualmente inestabilidad emocional, aislamiento, manifestaciones fóbicas, ansiedad y depresión intermitente.

Además, padece un Trastorno Adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, con un porcentaje de incapacidad psíquica del 10 %; y la recomendación de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible agravamiento.

De su lado, de la descripción del dictamen elaborado al señor J. surge que éste padece signos de ánimo ansioso, insomnio, abatimiento, falta de energía y retraimiento. Concluye que presenta un trastorno psíquico compatible con F43.22 Trastorno Adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo; con una incapacidad psíquica del 10 % y sugiere también el inicio de un tratamiento psicológico individual.

Y si bien, no se desconoce que aquel informe fue objetado por la demandada, quien afirma que los decretos utilizados por la experta para otorgar una desmedida incapacidad no son los correctos, tal articulación dista de conmover los fundamentos del peritaje.

Como es sabido, la pericia psicológica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados.

Su apreciación corresponde a los magistrados. Y aún cuando la pericia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe.

Esto no fue hecho en el curso de la litis; de modo que por cuanto según las reglas de la sana crítica (arts. 477 y 386 del ritual) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado, que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, sustentado en lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, propongo confirmar la suma fijada por el juez de anterior grado en lo que respecta a la señora S.; y reconocer en favor del señor J. el monto igual –de $ 400.000–, sumas a las que deberán adicionársele los intereses según más adelante se verá.

iii. Del daño moral

Ambas partes se agravian en este aspecto: la demandada por su procedencia, mientras que el actor cuestiona, por baja, su cuantificación.

Con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la injuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd.,29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd.,4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 31.8.2017, “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”, íd., 14.8.2018; “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros).

De todo lo anterior queda claro que en materia contractual el daño moral no se presume y, por lo tanto, que debe ser probado; a salvo que se trate de una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL 1990-A- 654; solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es a la luz de todo lo expuesto que corresponde examinar la procedencia del recurso, ponderando la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– solo pueden derivarse las simples molestias propias de tal proceder, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes, son susceptibles de causar padecimientos morales.

Y es el resultado de ese examen, atendiendo a que ninguna prueba ofreció el iniciante que demuestre que por causa del incumplimiento el pretensor soportó un daño que exorbitó las simples molestias derivadas de tal cosa, de manera que no podría presumirse in re ipsa su existencia, que concluyo que el agravio es procedente (esta Sala, 16.11.1987, “Gomara Quesada, Juan c/ La Universal Compañía de Seguros S.A.”; íd., 24.10.2006, “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd., 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 2.9.2005, “Echeverría, Ernesto c/ Paraná S.A. de Seguros”; íd., 30.12.2008, “Cino, Ricardo c/ La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A.”; íd., 14.9.2009, “D’Andría, Alejandro c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”; íd., 17.3.2010, “Corrieri, Héctor Carlos c/ Viel Automotores S.AC.I.F.I.”; íd., 29.6.2012, “Gallo, Claudio Alejandro c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”), por lo que a mi juicio corresponde revocar la sentencia en lo que a esta rubro se refiere.

Nada más considero necesario mencionar.

iv. Del daño punitivo

Ambas partes se quejaron del monto impuesto por daño punitivo, por lo que su procedencia ha quedado firme. Lo que se analizará aquí es si corresponde bajar, elevar o confirmar la condena.

La multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240 no constituye un daño sino una sanción que el juez impone en casos en que, como ha sido dicho, existe una actuación dolosa del demandado o una negligencia grave.

En definitiva, lo que se busca es castigar ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo (Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, publicado en Derecho de daños, Kemelmajer de Carlucci (directora) y Palladera, Carlos (coordinador), pág. 292).

Consecuentemente, tal imposición pecuniaria tiene una naturaleza claramente sancionatoria. Y en tal calidad su cuantía no estará limitada por el daño causado, sino que incluso podrá superarlo, graduándose su monto con otros parámetros (conducta del infractor), como usualmente se aplica (Chamatropulos, en “Estatuto del Consumidor Comentado”, t°. II, página 263/264; esta Sala, 28.2.2019, “Di Croce Nancy Karina c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 10.3.2020, “Sosnowski, Pablo c/ Caja de Seguros S.A.”).

En virtud de ello, la ley dispone que la multa deberá graduarse en función del hecho y demás circunstancias del caso, por lo que su cuantificación será necesariamente discrecional, debiendo el juez actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro. Y si bien no olvido que es potestad de la segunda instancia modificar el monto indemnizatorio cuando su inadecuación fuera notoriamente desproporcionada, aún así resulta que en este caso no es advertible tal cosa.

Por ello, he de proponer al Acuerdo que estamos celebrando confirmar la sentencia de grado en lo que hace al monto allí fijado.

Y adelantándome, al agravio vertido por la actora en el punto 6 de su presentación de fsd. 315/319 diré que no se adicionarán intereses a la susodicha multa civil, por cuanto la imposición pecuniaria tiene una naturaleza claramente sancionatoria, que no se encuentra enderezada a reparar un específico daño sino, por el contrario, su finalidad principal es el castigo y la disuasión.

Por esto, por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios); antes bien, solo nace cuando el juez entiende que la conducta del infractor ha sido lo suficiente grave para imponer la multa en ejercicio de la facultad que le concede el mentado artículo 52bis de la Ley de Defensa del Consumidor, norma ésta que en su texto no prevé la aplicación de réditos, lo cual cierra totalmente la posibilidad de preverlos para un tiempo anterior a la imposición de la sanción (esta Sala, 28.2.2019, “Di Croce, Nancy Karina c/ Caja de Seguros S.A.”, 28.2.2019).

4. De los intereses

Como ya fuera señalado en el capítulo 3.i, ocurre que, por tratarse de una demanda indemnizatoria, el propósito de la reparación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador.

La indemnización es, así, un equivalente del daño sufrido y por lo tanto, el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio.

Es por esto y con base en el principio de la reparación integral del daño, que los accesorios correspondientes a los rubros resarcitorios deben liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, de conformidad con el criterio establecido en el legendario fallo plenario de la Cámara Civil in re: “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” (LL. 92-667) lo que es así, por cuanto la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación (arts. 1738, 1740 y 1748 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrch S.A.”).

Por ello, con excepción de lo resuelto en el punto iv del mismo capítulo 3. vinculado con la multa civil, a las restantes sumas discernidas se adicionarán intereses que se calcularán a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha señalada en la sentencia de grado (31.3.2022).

5. Una última consideración

No corresponde que la Sala se expida en relación al último de los agravios esbozados por la parte actora, por cuanto el único que se encuentra habilitado para cuestionar por baja una retribución es el propio beneficiario, de modo que las partes carecen de legitimación a tales efectos (esta Sala, 12.3.2015, “Acst, Osvaldo Marcos c/ Peugeot Citröen Argentina S.A.).

6. De las costas en ambas instancias

Más allá del progreso sólo parcial de ambos recursos, siendo la aquí tratada una pretensión indemnizatoria, en mi criterio es Nación Seguros S.A., sustancialmente vencida, quien deberá soportar el pago de los gastos causídicos en ambas instancias.

Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte c/ Cia. de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes y, por consecuencia (i) declarar que el codemandante H. O. J. cuenta con legitimación para actuar en este juicio; (ii) añadir al capital de condena la suma de $ 255.800 correspondiente a la cláusula de ajuste, y de $ 400.000 en concepto de resarcimiento del demérito psíquico padecido por el coactor J.; (iii) detraer de ese mismo capital $ 300.000 fijados para resarcir el daño moral; (iv) disponer que la suma resultante, a salvo la correspondiente al daño punitivo, engrosará con intereses que se calcularán desde el 31.3.2022, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; e (v) imponer a cargo de la demandada las costas devengadas en ambas instancias.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes y, por consecuencia:

(i) declarar que el codemandante H. O. J. cuenta con legitimación para actuar en este juicio;

(ii) añadir al capital de condena la suma de $ 255.800 correspondiente a la cláusula de ajuste, y de $ 400.000 en concepto de resarcimiento del demérito psíquico padecido por el coactor J.;

(iii) detraer de ese mismo capital $ 300.000 fijados para resarcir el daño moral;

(iv) disponer que la suma resultante, a salvo la correspondiente al daño punitivo, engrosará con intereses que se calcularán desde el 31.3.2022, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días;

(v) imponer a cargo de la demandada las costas devengadas en ambas instancias; y

(vi) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, contemplando la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, como también las etapas procesales efectivamente cumplidas, fijar los honorarios de la siguiente forma: en 81,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 4.260.136,30 (cuatro millones doscientos sesenta mil ciento treinta y seis pesos con treinta centavos), para letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A.; en 64,49 UMA, equivalentes a la fecha a $ 3.386.369,90 (tres millones trescientos ochenta y seis mil trescientos sesenta y nueve pesos con noventa centavos), para la letrada apoderada de la parte demandada, María Sol Tomé; en 19,53 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.025.520,30 (un millón veinticinco mil quinientos veinte pesos con treinta centavos), para la perito contadora, G. M. S.; en 19,53 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.025.520,30 (un millón veinticinco mil quinientos veinte peso con treinta centavos), para la perito psicóloga, C. A. C.; y en $ 403.993 (pesos cuatrocientos tres mil novecientos noventa y tres), para la mediadora, L. V. M. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Por la incidencia resuelta en fs. 116, confírmase el estipendio regulado en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 157.530 (pesos ciento cincuenta y siete mil quinientos treinta), para el letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Por la labor desempeñada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 28,39 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.490.758,90 (un millón cuatrocientos noventa mil setecientos cincuenta y ocho pesos con noventa centavos), para el letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico al Juzgado de origen.

Firman solo los Dres. Heredia y Vassallo por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

YPF S.A. c. Energía Argentina S.A. s/recurso de queja.

Comentado por Dante Cracogna: El carácter definitivo del laudo arbitral.

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

1º) Energía Argentina S.A. recurrió en queja ante esta Alzada contra la decisión del 14/5/2024 mediante la cual el Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires resolvió, declarar inadmisibles los recursos de apelación y nulidad planteados.

Dichos recursos fueron interpuestos contra el laudo dictado el 23/4/2024 cuya copia obra en Anexo II “Laudo Arbitral Único”, por el que se decidió hacer lugar a las demandas acumuladas promovidas por la actora YPF S.A., condenando a la recurrente a abonar las sumas que surgieran de la liquidación a practicarse.

La quejosa basó su pretensión en las disposiciones de los arts. 758 y 760 del Código Procesal.

Argumentó que las partes no renunciaron en forma expresa al recurso de apelación, ni en la cláusula décimo octava (18º), ni posteriormente. Resaltó también que, aunque el Tribunal Arbitral modificó su Reglamento de Arbitraje vigente a partir del 1º de marzo del corriente, aquel no era aplicable a la controversia, en tanto la anterior versión a la que se sujetaron, expresamente indicaba que la tramitación de la controversia se regiría por las pautas vigentes al momento de notificarse el traslado de la demanda.

2º) La Sala juzga que la queja sub examine se presenta como sustancialmente inadmisible.

(i) Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión, cabe señalar que no se encuentra cuestionada la aplicación de la versión anterior del Reglamento en tanto, como señaló el Tribunal Arbitral en resolución atacada, en la cláusula 18º “Ley Aplicable y Arbitraje” las partes pactaron que cualquier divergencia derivada de la oferta, que guardara relación con ésta, sería resuelta definitivamente mediante Arbitraje de Derecho por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia.

Pues bien, la demanda fue notificada en el año 2022 por lo que no cabe duda del sometimiento al Reglamento en su cuestión.

(ii) Aclarada esa cuestión inicial y contrario a lo argumentado por la apelante en torno al recurso de apelación, se concuerda con lo concluido por el Tribunal Arbitral en la decisión copiada en el Anexo II, en cuanto al carácter definitorio del laudo dictado en el marco de la causa “YPF S.A. c/Integración Energética Argentina S.A. s/ cobro de pesos” y su acumulada caratulada “YPF S.A. c/ Energía Argentina S.A. s/ cobro de pesos”.

En efecto, de las constancias obrantes en las referidas actuaciones principales (que fueron adjuntadas en “pendrive” por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y se tienen a la vista en este acto) se desprende que, en ocasión de celebrarse los contratos en los cuales se sustentaron las mencionadas acciones, expresamente se convino, en cuanto aquí interesa referir, que “…Cualquier divergencia…será resuelta definitivamente mediante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o jurisdicción…” (v. cláusula décimo octava de la carta oferta que en copia obra en el material adjuntado).

En tal contexto, no cabe sino concluir que la decisión dictada por el Tribunal Arbitral el 14/5/2024, resultó irrecurrible para las partes, en tanto ellas mismas le otorgaron carácter definitivo al laudo (en similar sentido, esta Sala, 27/9/2019, “Mistycal S.R.L. c/ Nextel Communications Argentina S.R.L. s/ recurso de queja”).

Por lo demás, señálase que la renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje no puede ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior (conf. Gonzalo Quiroga, Marta, Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 356, nº 353), recordando en tal sentido que la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (cfr. C.S.J.N., 11/4/2006, “Hojman, Rubén Evar s/ concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Giannella, María Cristina”; esta Sala, 7/2/2011, “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c/Constructora Iberoamericana S.A. s/ queja”).

Así, ese sometimiento voluntario a derivar la solución de las eventuales controversias a árbitros permite presumir, por lógica, no solo el deseo de ser juzgados por ellos sino, también, un compromiso de acatar lo que éstos decidan (conf. Caivano, Roque, El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL 2008-D-1274).

Todo lo cual conduce fatalmente a la desestimación del planteo sub examine.

(iii) Por lo demás, en cuanto al recurso de nulidad corresponde recordar que de acuerdo al art. 65 del citado Régimen Arbitral la nulidad del laudo puede demandarse “…si se pronuncia fuera del plazo previsto en el compromiso o hubiese recaído sobre puntos no comprometidos…”; y que, complementariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite el recurso de nulidad por las mismas causales anteriores agregando la referente a una “…falta esencial del procedimiento…” (art. 760, segundo párrafo).

Pues bien, la lectura del escrito de interposición recursiva muestra que la parte demandada, para fundar la nulidad del laudo, acude a argumentos que se entremezclan con una alegada arbitrariedad, pero que en ningún caso remiten a la consideración específica de las únicas y formales causales que legalmente podrían dar lugar a la declaración de su invalidez. Concretamente, la quejosa no señala que el laudo se hubiera pronunciado extemporáneamente, como tampoco que hubiese decidido puntos no comprometidos, y por el contrario refiere, entre otros aspectos, que la acumulación de ambos procesos fue incorrecta y condujo al Tribunal a una solución arbitraria pues se prescindió de cierta prueba y derivó en la violación a las garantías del debido proceso y de la propiedad, temas todos estos que, a juicio de la Sala, no encuadran en la causal de “falta esencial del procedimiento”, toda vez que esta última se refiere a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, lo que no ocurre en la especie (conf. CNCom. Sala D, 12/7/2002, “Total Austral S.A. c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento).

En las condiciones expuestas, el recurso no puede prosperar.

3º) Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

Rechazar la queja deducida sub examine.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Tribunal de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

R., E. del C. c. HSBC Bank Argentina S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

Vistos Y Considerando:

1º) La señora E. del C. R. promovio? la presente demanda contra HSBC Bank Argentina S.A., con el objeto de que esta u?ltima entidad: I) reintegre U$S 1.530 debitados de su cuenta nominada en la referida divisa extranjera en concepto de retencio?n correspondiente al impuesto a los ingresos brutos de la Provincia de Buenos Aires; y II) sea sancionada con una multa civil en los te?rminos del art. 52 bis de la ley 24.240. La demanda incluyo? el reclamo de pago de intereses y costas del pleito.

La resen?ada pretensio?n fue resistida por HSBC Bank Argentina S.A. mediante la articulacio?n de una excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva y la oposicio?n de otras defensas de fondo.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia –dictada el 16/8/2023– entendio? que HSBC Bank Argentina S.A. se encontraba legitimada pasivamente y, rechazando sus restantes defensas, la condeno? a pagar a la demandante la suma de U$S 1.500 con ma?s intereses calculados a una tasa del 8% anual desde la fecha en que se realizo? la retencio?n impositiva (26/4/2018), hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la entidad bancaria demandada y regulo? los honorarios de los profesionales que intervinieron en el tra?mite.

2º) Ambas partes se alzaron contra el referido decisorio.

La actora fundo? su recurso con un memorial de agravios que presento? el di?a 22/8/2023, cuyo traslado fue contestado por el banco demandado el 1/9/2023.

De su lado, HSBC Bank Argentina S.A. expreso? agravios el 1/9/2023. La actora resistio? extempora?neamente esta apelacio?n, por lo que el escrito respectivo fue tenido por no presentado (conf. 8/11/2023).

La Fiscal ante la Ca?mara dictamino? el di?a 4/4/2024 propiciando la admisio?n de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 y observando que los restantes aspectos involucrados en las apelaciones no son de la incumbencia del ministerio pu?blico que integra.

3º) Para dar un adecuado orden a la exposicio?n corresponde examinar, ante todo, la queja de HSBC Bank Argentina S.A. orientada a cuestionar el rechazo de su excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva. Esto es asi?, pues la eventual admisio?n de este agravio torna de abstracta consideracio?n los restantes planteados por las partes.

Al respecto, dicha entidad bancaria sostiene que la sentencia de primera instancia efectuo? una errada valoracio?n de la prueba producida y de la normativa tributaria aplicable, omitiendo considerar que: I) su parte actuo? diligentemente y en pleno cumplimiento de sus obligaciones como agente de retencio?n; II) la actora se encontraba en el padro?n de retenciones de la Administracio?n de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) como obligada al pago del impuesto a los ingresos brutos; III) la exencio?n de pago del impuesto sobre los ingresos brutos para supuestos de ventas de u?nica vivienda prevista en el art. 184 inc. c.2 del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires no se encontraba prevista en el re?gimen de recaudacio?n vigente a la fecha de la retencio?n; IV) su parte se hallaba imposibilitada de actuar en contra de las obligaciones que le imponi?a el fisco provincial en su calidad de agente de retencio?n; V) las sumas retenidas fueron transferidas a las arcas provinciales; y VI) el reclamo de autos debio? ser dirigido contra la Provincia de Buenos Aires.

Veamos.

(a) La Provincia de Buenos Aires, mediante la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004 (texto ordenado por la Resolucio?n Normativa Nº 8/2009) dictada por la entonces Direccio?n Provincial de Rentas, establecio? un re?gimen especial de retencio?n del impuesto sobre los ingresos brutos sobre acreditaciones bancarias, conforme las pautas del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias “SIRCREB”, aprobado por la Resolucio?n General nº 104/2004, modificatorias y complementarias, de la Comisio?n Arbitral del Convenio Multilateral (incorporado actualmente en el texto de la Resolución General Nº 22/2020 de la citada Comisio?n).

Tal Disposicio?n Normativa del an?o 2004 obligo? a actuar como agentes de recaudacio?n del re?gimen que estatui?a a las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y sus modificatorias (art. 3º).

(b) En el di?a en que produjo la retencio?n cuestionada en autos la normativa vigente era la citada en el para?grafo anterior, por lo que a ella debe ajustarse la resolucio?n del presente caso (art. 7, segundo pa?rrafo, CCyC).

Cabe observar, a todo evento, que fue posteriormente, el 12/10/2018, que mediante la Resolución Normativa Nº 38/2018 se sistematizo?, ordeno? y actualizo? el re?gimen especial de retencio?n que se encontraba regulado en el art. 462 y ss. de la Disposición Normativa Serie “B” 1/2004 y modificatorias, el cual resulta aplicable a los importes acreditados en cuentas abiertas en entidades bancarias y financieras de titularidad de contribuyentes de tributos respecto de los cuales la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) resulta autoridad de aplicación.

(c) Los agentes de recaudacio?n, que lo pueden ser de retencio?n con relacio?n al citado impuesto provincial a los ingresos brutos (art. 238 de la citada Disposición Normativa Serie “B” 1/2004), tienen el deber –como es propio de tal figura– de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros sobre los fondos de que disponen cuando con su intervencio?n se configure el presupuesto de hecho determinado por la norma legal; esa condicio?n los obliga, adema?s, a ingresar al Fisco los importes retenidos en el te?rmino y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicio?n expresa que asi? lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia de la poli?tica tributaria (conf. CSJN, Fallos: 308:442).

La eleccio?n de tales agentes, se ha dicho, se vincula al ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas pu?blicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepcio?n de las obligaciones fiscales (conf. CSJN, Fallos: 295:87; 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda), de suerte que el deber de actuar como retenedores constituye una obligacio?n legal cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza del agente de que se trate no so?lo una responsabilidad patrimonial sino tambie?n, eventualmente, una de naturaleza penal (conf. CSJN, Fallos 321:3045 disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Vázquez, considerando 13º; CSJN, Fallos 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda).

En suma, la carga que el ordenamiento juri?dico pone en cabeza del agente de retencio?n se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la poli?tica de recaudacio?n tributaria, siendo responsable del ingreso del tributo, quedando sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes, y pudiendo solo ser dispensado de su obligacio?n si acredita que el propio contribuyente ingreso? la suma pertinente (conf. CSJN Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas; 338:1156, considerando 9º).

(d) Como derivacio?n de lo anterior, el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, puesto que el hecho imponible se verifica con respecto al sujeto pasivo de la retencio?n (conf. CSJN, Fallos: 308:442 citado). En tal sentido, aun cuando la funcio?n del agente tenga lugar con ocasio?n de un contrato u otra relacio?n juri?dica, su deber de retener no es la consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino de la disposicio?n de la ley (conf. CSJN, Fallos 293:101; 320:2271).

Y puesto que el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, bien se ha resuelto que, como regla, debe prosperar la excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva planteada por un banco cuando el cliente intenta repetir un tributo retenido por la entidad, pues la pretensio?n debe ser dirigida contra la administracio?n tributaria respectiva como o?rgano encargado de la percepcio?n del impuesto de que se trate y en cuyas cuentas se deposito? la suma retenida. Es que la entidad bancaria solo retiene y cualquier discusio?n acerca del monto del impuesto retenido, debe ser llevada a la administracio?n tributaria a cuyo cargo esta? la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo. Al efecto, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la accio?n de repeticio?n impositiva, cuya observancia no es facultativa pues no es dado a aque?l escoger el procedimiento que desee, sino que debe respetar el principio fundamental segu?n el cual los procedimientos son obligatorios (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 10/3/1994, “Rolleri, Osvaldo Héctor c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento”, TR LALEY AR/JUR/3918/1994).

(e) Ahora bien, la regla general precedentemente enunciada tiene en el caso, sin embargo, una clara excepcio?n, bien que de exclusiva aplicacio?n extrajudicial, en la recordada Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/2004 en cuanto dispuso en su art. 5º que “…Los agentes de recaudación podra?n devolver directamente a los contribuyentes los importes que hubieran sido recaudados erro?neamente, cuando la antigu?edad de la recaudacio?n no supere los noventa días…” (primer pa?rrafo, primera oracio?n).

A continuacio?n, el mismo precepto establece que “…Superado dicho plazo, las devoluciones debera?n efectuarse con intervencio?n del Comite? de Administración del “SIRCREB”, de conformidad al procedimiento previsto en el Anexo I de la Resolución General Nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral (Convenio Multilateral del 18-08-77)…” (cit. art. 5, segunda oracio?n del primer pa?rrafo).

Y, para finalizar, el art. 5º determina que “…Vencido el plazo previsto en el primer pa?rrafo del presente arti?culo, la devolucio?n de los importes recaudados en forma erro?nea, debera? ser solicitada por el interesado, ante la Dirección Provincial…” (pa?rrafo tercero).

En otras palabras, la reglamentacio?n fiscal especialmente aplicable al sub examine confiere legitimacio?n a la entidad bancaria para analizar por si? misma los reclamos de sus clientes formulados dentro de los noventa di?as de realizada la retencio?n, a los efectos de una eventual devolución “directa” de lo retenido. Pasado tal plazo la decisio?n del reclamo no puede ser adoptada sino con intervencio?n del Comite? de Administracio?n del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB), debiendo el interesado hacer la respectiva presentacio?n al organismo fiscal provincial, siendo de aplicacio?n al efecto el procedimiento contemplado por el Anexo I de la Resolucio?n General nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral –Convenio Multilateral del 18/8/1977– (B.O. 17/9/2004).

(f) En el caso, curso? la actora al banco demandado una carta documento por la cual le reclamo? la devolucio?n de U$S 1530 por considerar improcedente la retencio?n que le hiciera toda vez que tales fondos correspondían a “…venta de un inmueble de su propiedad que revesti?a el cara?cter de única vivienda familiar…” (misiva del 14/6/2019).

La entidad respondio? de forma negativa al requerimiento, dicie?ndole a la señora R. que “… Sobre el particular, ponemos en su conocimiento que hemos solicitado la revisio?n de su caso y no nos resulta posible hacer lugar a su requerimiento…” (Anexo 5 de la contestacio?n de demanda).

Frente a esta u?ltima respuesta la actora observo? silencio, planteando posteriormente la presente demanda.

(g) En el criterio de la Sala, la respuesta dada por el banco a la actora, aunque laco?nica, fue suficiente para expresar su parecer acerca de la inexistencia de error en la retencio?n efectuada.

En tal marco, excluida la posibilidad de una devolución “directa” por parte de HSBC Bank Argentina S.A., lo?gicamente so?lo le quedaba a la señora R. la posibilidad de reclamar contra la administracio?n provincial encargada de la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo, para lo cual teni?a dos vi?as no excluyentes entre si? (conf. Garci?a Vizcai?no, C., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 467 y ss., nº 2.8), a saber: I) formalizar una reclamacio?n en la pa?gina web de la de la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo la Resolución Normativa nº 47/2008 de esa entidad –incorporada al art. 466 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 1/2004– (conf. Samman, E., SIRCREB en la Provincia de Buenos Aires, TR LALEY AR/DOC/2050/2009); o II) interponer demanda de repeticio?n en los te?rminos de lo regulado por el art. 133 y ss. del Co?digo Fiscal de dicho estado provincial (ley nº 10.397), tal como lo informo? dicha administracio?n tributaria en oficio del 18/2/2021.

(h) Lo que no estaba al alcance de la actora era, ciertamente, demandar a HSBC Bank Argentina S.A. del modo en que lo hizo, pues su legitimacio?n pasiva para atender reclamos por retenciones presuntamente indebidas se agoto? en el marco extrajudicial indicado, no subsistiendo ulteriormente desde que, se insiste, toda otra discusio?n –y, especialmente, una jurisdiccional– debe entablarse con la administracio?n tributaria provincial como titular de la relación jurídica sustancial.

Es que las entidades financieras designadas para “retener” el impuesto local sobre los ingresos brutos, no tienen relacio?n alguna con el hecho imponible alcanzado con este gravamen (conf. Soler, O., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2011, p. 454).

Como se dijo y cabe tambie?n insistir en ello, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la repeticio?n impositiva, no pudiendo eludirlas.

(i) Por cierto, no se trata en el caso de una infraccio?n al deber de informacio?n precontractual o contractual que pesa sobre el banco demandado como proveedor de servicios. En este sentido, el plexo normativo de tutela del consumidor resulta inaplicable pues, en verdad, de lo que se trata es del imperio de la pertinente ley tributaria sustancial o procesal, con relacio?n a la cual no puede alegarse ignorancia (art. 8, CCyC).

(j) Solo a mayor abundamiento, se destaca lo siguiente:

I. Que la alegacio?n de provenir el depo?sito bancario de U$S 50.000 (sobre el que se hizo la retencio?n impositiva) de la venta de la u?nica vivienda de la actora y, por tanto, ser actividad que no estari?a alcanzada por el impuesto sobre los ingresos brutos (art. 184, inc. 2º, segundo parágrafo, del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires), supone el ana?lisis de una exencio?n impositiva que, ciertamente, no esta? al alcance de una entidad bancaria hacer, ma?xime cuando, por lo dema?s, el sujeto pasivo de la obligacio?n tributaria esta? incorporado al padro?n de retenciones de ARBA siendo ese el motivo, precisamente, de la retencio?n impositiva (en este sentido, ve?ase el oficio de tal reparticio?n del 2/5/2022).

Dicho de otro modo, la resolucio?n de semejante alegacio?n es de la incumbencia del organismo recaudador por la vi?a antes indicada del reclamo administrativo vi?a web, o bien propia de la justicia en el marco de una accio?n de repeticio?n entablada contra dicho organismo, especialmente en razo?n de que la exencio?n impositiva alegada no es de las que operan automa?ticamente ya que es susceptible de una ponderacio?n probatoria y fa?ctica relativa a un “hecho externo legitimador” (en el caso, la condicio?n de vivienda u?nica del inmueble de cuya venta se dicen provenientes fondos depositados bancariamente), que sumado al supuesto identificado en el hecho imponible dari?a como resultado la exencio?n (conf. Soler, O., ob. cit., ps. 371/372, nº 4). De ahi? que toda discusio?n sobre la concurrencia o no de ese “hecho externo legitimador” deba ineludiblemente darse frente al organismo recaudador pues, ma?s alla? de las cri?ticas de que es susceptible el re?gimen de retenciones de que se trata, es dicho organismo el legitimado a tal efecto, especialmente en un escenario de por si? complejo pues las cuentas bancarias pueden alimentarse con fondos provenientes de diferentes ori?genes, los cuales podri?an o no estar gravados por el impuesto sobre los ingresos brutos (conf. Soler, O., ob. cit., p. 456).

Cabe recordar, asimismo, que las cla?usulas que establecen exenciones impositivas deben ser objeto de una interpretacio?n estricta (conf. CSJN, Fallos 320:2669).

II. Que tampoco la retencio?n estaba el 26/4/2018 exceptuada por razo?n de los montos involucrados (conf. oficio de ARBA del 18/2/2021).

III. Que si bien con posterioridad a los hechos del caso la Comisio?n Plenaria del Convenio Multilateral establecio? que las jurisdicciones adheridas al SIRCREB debi?an acotar el a?mbito de aplicacio?n de las retenciones por el impuesto sobre los ingresos brutos, excluyendo de su alcance a las acreditaciones que se produzcan en cuentas abiertas en do?lares estadounidenses (solucio?n que fue adoptada por la ARBA en su Resolución Normativa nº 8 del 2/3/2021), lo cierto es que en el di?a 26/4/2018 dicha exclusio?n no existi?a (ve?ase la enumeracio?n del art. 6 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004).

5º) [sic] Así pues, corresponde admitir la apelacio?n de HSBC Bank Argentina S.A., habida cuenta su falta de legitimacio?n pasiva para estar en juicio y, consiguientemente, sin que sea necesario examinar los otros aspectos involucrados en los memoriales, revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de disponerse el rechazo de la demanda.

Lo dispuesto por el art. 279 del Co?digo Procesal obliga a adecuar el re?gimen de la imposicio?n de costas.

Al respecto, teniendo en cuenta las caracteri?sticas del caso, su complejidad y cara?cter novedoso, el tribunal considera adecuado que las costas de la anterior instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Co?digo Procesal).

Igual solucio?n, por ana?logas razones, se propicia para las expensas devengadas por los trabajos de alzada, en ambos recursos.

Cabe observar, a todo evento, que cuando la excepcio?n de falta de legitimacio?n ha sido tratada y resuelta en la sentencia como defensa de fondo, no cabe a su respecto regulacio?n de honorarios o imposicio?n de costas en forma separada de la cuestio?n principal (conf. CNCom. Sala D, 30/7/2009, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compan?i?a de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 12/12/2003, “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, ED del 13.8.2004), ya que no debe ella ser considerada como si se tratara de un incidente, sino que debe quedar sujeta al resultado del pleito (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n explicado y anotado jurisprudencial y bibliogra?ficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 358).

6º) Por lo expuesto, se revoca la sentencia apelada con el efecto de quedar rechazada la demanda. Costas de ambas instancias en el orden causado.

ASI? SE RESUELVE.

El art. 279 del CPCCN preve? la adecuacio?n de las costas y honorarios para el caso en que la decisio?n de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia y a su vez, la Ley 27.423 en su art. 30 2º pa?rr., dispone que “Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada debera? adecuar de oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito…”.

En el caso, la aplicacio?n de las pautas arancelarias generales previstas en la Ley 27.423, conduciri?a a la fijacio?n de honorarios inferiores al mi?nimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mi?nimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, se fijan en 7 UMA, que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 367.570) los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, doctor R. P. O. y en 2,33 UMA, que a la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 122.348,30), los del letrado apoderado de la misma parte por su actuacio?n en la primera etapa, doctor R. A. B. A su vez, se fijan en 6,33 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 332.388,30) los estipendios de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. V. P. y en 3 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($ 157.530) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor G. J. T. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51 y 58).

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 27.423, se fijan en 6 UMA que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA PESOS ($ 315.060)- los emolumentos del perito contador S. A. O.

Por u?ltimo, se fijan en 44 UDR que a la fecha representan la suma de CIENTO TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 103.098,65)- los honorarios de la conciliadora M. M. Z. (Resolucio?n Conjunta S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Notifi?quese a las partes al domicilio electro?nico o, en su caso, en los te?rminos del art. 133 del Co?digo Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuni?quese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razo?n de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargallo?. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

J., J. A. c. Mercado Libre S.R.L. y otro s/ordinario

Comentado por Sandra A. Frustagli: Matices de la responsabilidad civil de las plataformas en línea ante la diversidad de modelos de negocios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “J. J. A. contra MERCADO LIBRE S.R.L. Y OTRO sobre ORDINARIO”, registro nº COM 32039/2020, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (Secretaría nº 23) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo y Heredia. El doctor Garibotto no interviene en el presente acuerdo por encontrarse recusado (fsd. 60).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el 12 de septiembre de 2023 (fojas digitales, en adelante “fsd” 403), decidió admitir, bien que parcialmente, la demanda promovida por G. [sic] A. J. contra O. E. F., a quien condenó a pagar al primero la suma de $165.750, con más intereses y costas.

Rechazó, en cambio, la acción deducida contra la codemandada Mercado Libre S.R.L. a quien absolvió, al considerar que no existe responsabilidad susceptible de ser imputada a ésta.

Para arribar a tal decisión el magistrado destacó inicialmente, que mediante la presente acción, el actor procura la reparación de los daños y perjuicios que dijo haber padecido como consecuencia del incumplimiento contractual que atribuyó a sus contrarias en el marco de la compraventa de un automotor que dijo efectuada a través de la plataforma virtual de la codemandada.

Sin embargo, analizadas las constancias de la causa, el señor Juez consideró que no fue aportada prueba alguna que demuestre la intervención de Mercado Libre en la operación que diera origen al presente juicio. Destacó, en el sentido de lo expuesto, que no existe constancia en el pleito que evidencie siquiera la publicación del rodado pretendido por el actor. Concluyó por ello que la demanda contra ésta debía ser rechazada en todos sus términos.

El magistrado se abocó de seguido a analizar la responsabilidad del codemandado O. E. F. Puntualizó al respecto que el mencionado no compareció tempestivamente a presentar su descargo, lo cual provocó su declaración como rebelde. A partir de ello consideró que correspondía tener por acreditada la vinculación del nombrado con el demandante en punto a la operación de compraventa del automóvil y la falta de entrega del bien o, en su caso, la devolución de los fondos transferidos.

Como corolario de ello, el fallo atribuyó responsabilidad al codemandado por el incumplimiento contractual, que entendió injustificado.

Al mensurar el daño material (incumplimiento del contrato), el magistrado lo fijó en la suma abonada en concepto de “reserva” es decir, la suma de $127.500, desestimando, en cambio, la pretensión de un resarcimiento por la diferencia existente entre el valor del vehículo al momento de su adquisición y el vigente al tiempo de interponer la demanda.

Además, entendió probado el daño moral invocado, por lo que otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $38.250, autorizando que fueran adicionados (a ambos conceptos), intereses desde la mora, que consideró acaecida el 5.7.2019, y hasta su efectivo pago.

Finalmente decidió rechazar la pretendida imposición de una multa en los términos del artículo 52 bis, de la ley 24.240.

En lo que respecta a las costas del proceso, la sentencia de grado juzgó que el actor debe cargar con las expensas del juicio seguido contra Mercado Libre, mientras que el codemandado F. deber soportar las costas del proceso seguido en su contra.

II. El fallo fue apelado únicamente por el actor.

Su recurso fue fundado con la presentación digital acompañada el 22.12.2023 (fsd. 441/459), pieza que mereció la respuesta de la plataforma codemandada el 7.2.2024 (fsd. 461/475).

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 12.3.2024, aconsejando admitir el recurso del actor bien que únicamente en lo que atañe a la eximición de las costas en virtud del beneficio de gratuidad previsto en la ley de defensa del consumidor.

III. Previo a comenzar, aclaro que, por razones de orden expositivo, los agravios serán examinados siguiendo el orden que considere más apropiado y en los aspectos que crea relevantes para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales, lo cual no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Responsabilidad de Mercado Libre S.R.L.

A fin de brindar una mayor claridad expositiva a mi voto, estimo útil reseñar brevemente la versión fáctica que inicialmente el actor desarrolló al tiempo de demandar. Veamos.

Según explicó el accionante en su escrito inaugural, a fines de junio del 2019, se encontraba “navegando” en el sitio web de ventas de Mercado Libre en búsqueda de un automotor “Peugeot RCZ 2012”, cuando encontró una publicación que era de su interés, por lo que decidió efectuar una consulta respecto al mismo a su oferente. Dijo haber recibido tras ello (y “de la nada”) un correo electrónico remitido por un tal O. E. F., quien dijo ser el dueño del vehículo consultado y que por problemas de salud había dejado un apoderado de sus bienes.

Según dijo el actor, el susodicho también le refirió que sería contactado por “Mercado Libre”, quien le explicaría los pasos a seguir a fin de concretar la operación.

Señaló entonces, que el 4.7.2019 recibió un correo electrónico, remitido por “info@compra-mercadolibre.com”, indicándole que para continuar con la operatoria, debía depositar una suma de dinero “en concepto de seña” en cierta cuenta bancaria y a favor del Sr. G. D. S., apoderado de la mencionada plataforma.

Destacó entonces que según le indicó Mercado Libre S.R.L en sus correos, la operación era segura y que en caso de existir un problema con la misma el dinero le sería restituido. Por tal razón, y confiando en la importante trayectoria de la mencionada empresa de comercio electrónico, el 5.7.2019 realizó la respectiva transferencia por un monto de $127.500, recibiendo esa misma tarde la confirmación de la transacción.

Y si bien, en tal correo le fue indicado; “hasta el momento queremos informarle que ya tenemos registrado su pago por la cantidad de 30% – $127.500 para asegurar la compra del vehículo: 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv). Esperamos de su parte una fotocopia con su (DNI ORIGINAL + LICENCIA DE CONDUCIR) para registrarlo en nuestro sistema; el paso siguiente es preparar toda la documentación para preparar el envío del vehículo para que lo reciba en la puerta de su casa como máximo el día viernes 12.07.2019 de 10am a 16pm”, no obstante, la entrega nunca se concretó.

Pese a ello, Mercado Libre S.R.L. no reembolsó el total del pago como ofreció y como hubiere correspondido ante la situación ocurrida.

Refirió así que, no obstante haber reclamado en sendas oportunidades a la codemandada, no obtuvo en ningún momento una respuesta favorable.

Adujo entonces, haber sido estafado por intermedio del portal de Mercado Libre, “que les sirvió a los potenciales estafadores de plataforma para ofrecer el auto y recibir mi consulta (interés), logrando engañarme más tarde”.

Como anticipé el señor Juez de grado consideró que no existía ningún elemento en la causa que permitiera responsabilizar a la codemandada por la frustrada operación de compraventa del automotor indicado en la demanda.

Dijo en el sentido de lo expuesto que “no existe constancia alguna en el pleito que evidencie la publicación del rodado adquirido por el actor por parte de la referida codemandada a través de los aludidos S. y F.”.

“Es más, el perito es terminante al dictaminar que ni siquiera figura la posibilidad de “comprar” vehículos como el que es objeto de autos”.

El actor cuestionó dicha decisión en sus primeros tres agravios, postulando en breve síntesis que; (i) el Juez a quo soslayó la circunstancia de que Mercado Libre no acreditó, como era su carga hacerlo, que el vehículo en cuestión no fue publicado en su portal, (ii) tampoco consideró que Mercado Libre fue el nexo necesario para vincular a las partes en la frustrada operatoria, (iii) ni que el servicio que presta la demandada a través de su plataforma se trata de una “actividad riesgosa”, por lo que era su carga adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la producción de un daño, lo que no hizo.

Partiendo de tal plexo fáctico, adelanto mi postura en el sentido de que no es posible atribuir responsabilidad a Mercado Libre S.R.L. por el incumplimiento incurrido por el vendedor de un automotor usado en el marco de dicha compraventa.

Como punto de partida, destaco que la sola lectura de la expresión de agravios acompañada, da cuenta que el actor no hace más que reiterar allí aquellos fundamentos otrora esbozados al tiempo de demandar, sin cuestionar eficazmente en aquella pieza, el principal fundamento que motivó el rechazo de la acción contra la empresa de comercio electrónico. Esto es, que no se encuentra siquiera probado en la causa, que tal vehículo hubiera sido efectivamente publicado por el señor F. en el entorno virtual que ofrece la codemandada y por ende que existiera algún tipo de intervención de aquella en dicha transacción.

Véase que frente a esta conclusión arribada por la sentencia de la anterior instancia, el actor se limitó a invocar de manera dogmática que la carga de demostrar que el automóvil no fue publicado en la plataforma era de Mercado Libre, lo que no hizo.

Pero más allá de lo dogmático de tal argumento, no puedo soslayar que las pruebas producidas en la causa demuestran diametralmente lo contrario a lo postulado por el señor J.

Como surge de la pericia informática, que no fue objeto de impugnación por las partes, fue indicado por el experto que “De la consulta efectuada y descargada de los sistemas mencionados anteriormente, se genera listado con las publicaciones que se hicieron en el periodo 2019/2020, y que se encuentra en el anexo “Anexo Publicaciones Peugeot RCZ 2019-2020”.

“Como resultado de ambas búsquedas, verificamos que no hay publicaciones de automóviles “Peugeot RCZ” cuyos titulares sean F. O. E. o S., G. D. Para poder llegar a esta conclusión, primero se buscan los usuarios registrados bajo los datos de estas dos personas. Para ello, se utiliza una query que trae la información de los usuarios registrados bajo el dato con el cual decidimos hacer la búsqueda”.

“En esta ocasión, buscamos la información filtrando con el DNI … perteneciente a G. D. S. y con el CUIT … perteneciente a O. E. F.”.

“Luego, se vuelve a utilizar la query de “historial de publicaciones”, pero esta vez, además de los filtros utilizados para obtener la información del punto 1, se filtra por el apodo del usuario vendedor que realizó la publicación. Como se puede observar en las imágenes que se adjuntan, ninguna de las queries arrojó resultado”.

“Asimismo, se corrió una query de historial de ventas, filtrando por fecha y por ID del usuario. Este último dato se obtuvo de la query de usuarios registrados. En este caso, ninguna de las queries arrojó resultado, a excepción de la query del usuario “F…”, la cual sí arrojó resultados, pero las ventas que figuran no corresponden a una operación donde se haya vendido un “Peugeot RCZ 2012” (punto 1 y 2 de la pericia acompañada el 24.12.2022, fsd. 294).

Como surge con claridad de lo expuesto, al examinar el historial de publicaciones efectuadas en la plataforma de la codemandada, el perito no halló ninguna publicación que coincida con los parámetros indicados por el actor en su demanda.

Es decir que, no sólo no existe en autos prueba alguna que permita tener por cierto el relato del actor, en punto a la existencia de la publicación del automotor indicado en la demanda, sino que por el contrario, la prueba producida lleva a concluir, exactamente lo opuesto, lo que ciertamente desdibuja la solidez del relato del señor J.

Y por cierto no debe soslayarse que, contrariamente a cuanto entiende el recurrente, tal comprobación si debía ser por él motorizada, con lo cual la ausencia de resultado perjudica su posición.

Como recordé en un anterior voto, “…ha sido dicho conceptualmente que la carga de la prueba, desde una visión estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 198)”.

Como lo afirma el maestro uruguayo, “…la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones si estas no son probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquéllas”.

Por ello, y en una afirmación por demás didáctica, sostiene que la carga de la prueba no supone pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebe los hechos que ha de probar, pierde el pleito (Couture, E., obra y página citadas)”.

“Las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un criterio legal que obliga al juzgador y que determina el sentido desfavorable de la sentencia respecto de la parte gravada con ella (Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Civil, T. I, página 96)” (esta Sala, 9.8.2010, “García, Rubén Arsenio c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”).

Y, como ha dicho la doctrina, las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).

Y en el caso es evidente que el actor fundó su reclamo contra Mercado Libre en su presunta participación en la venta, sea como simple difusor de la oferta de venta del automóvil, sea como también fue dicho, por vía de un procedimiento particular de venta implementado por dicha plataforma y con la intervención de un presunto apoderado del dueño que fue nominado como empleado de la mentada codemandada. Va de suyo que cualquiera de tales imputaciones requería una actividad específica y personal de Mercado Libre, conducta que, como dije, constituía la piedra angular de la demanda contra esta o, como lo califica Rosenberg, la “norma fundadora” de su pretensión. Actuación que debía ser probada por quien la invocó, en el caso, la parte actora.

No debe olvidarse que la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, de modo tal que si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), corriéndose el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria, extremo que impide fundar queja atendible derivada de tal circunstancia, pues como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es atendible el agravio cuando la pérdida que se experimenta proviene de la discrecional conducta observada por el litigante (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc.; esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En el caso, como ya dije, fue el propio accionante quien omitió acompañar u ofrecer alguna prueba que permita tener por cierto lo postulado en relación a la publicación de aquel vehículo en el entorno digital de la demandada Mercado Libre. De hecho, es notoriamente conocido por los usuarios de tal plataforma que las consultas efectuadas a los vendedores quedan “guardadas” (al menos por un tiempo) en la misma y pueden ser halladas dentro del perfil de cada usuario, en la sección “preguntas”, pero llamativamente en la especie, no fue ofrecida prueba documental o pericial en relación a este aspecto.

Tampoco, por cierto, fue hallado en la base de datos de la demandada reclamo alguno en relación a la supuesta compraventa del vehículo (punto 10 del informe pericial, fsd. 290).

Y si bien lo hasta aquí expuesto resulta suficiente a mi juicio para rechazar el presente agravio, profundizaré un poco más el análisis iniciado a fin de demostrar, que aun si considerase, siempre como hipótesis de trabajo claro, que los señores J. y F. se vincularon a través del sitio web de ventas de la demanda, la solución que se propicia aun sería la misma. Veamos.

Es sabido que las plataformas de comercio electrónico o “e-commerce” como la que opera la codemandada, funcionan como un espacio virtual donde tanto vendedores como compradores pueden interactuar. Allí los vendedores pueden publicar y ofrecer sus bienes y servicios; mientras que los compradores pueden buscar, comparar y adquirir dichos bienes en línea.

Por su parte, los operadores de las plataformas de comercio electrónico son quienes proporcionan y gestionan la infraestructura digital que hace de escenario para que los usuarios (vendedores y compradores) se vinculen y llevan a cabo las respectivas transacciones comerciales.

Ahora bien, como es sabido, no existe actualmente en nuestro derecho positivo una normativa específica que regule la responsabilidad de los operadores de plataformas de comercio electrónico, como la que explota la demandada.

Recuerdo entonces lo explicado respecto a este punto por mi distinguido colega, Dr. Heredia, en el voto que emitió en los autos “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario” del 22.3.2018. Así, luego de desarrollar con gran elocuencia la visión del derecho comparado sobre el particular, en especial cuanto se desprende de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo precursora en el tema que aquí nos ocupa, dijo: “teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia reseñada hasta aquí (…), así como a otras expresiones del derecho comparado que ofrecen respuesta a aspectos distintos pero afines a los reseñados, el régimen jurídico que juzgo aplicable en su proyección al derecho nacional es el siguiente: a) Puede hablarse de una exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o subastas on line cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal” limitándose a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor. Tal general exención se funda en la circunstancia de que no es posible responsabilizar al operador cuando actúa efectivamente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio (comprador y vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide que tenga conocimiento y control de la información almacenada”.

“Ello, asimismo, es el correlato lógico de que no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Esto es así pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas” (conf. Lorenzetti, R., Comercio Electrónico, Buenos Aires, 2001, ps. 278 y 293; Anteproyecto de ley de comercio electrónico argentino, elaborado por la Jefatura de Gabinete del P.E.N., año 2000, art. 38)”.

“De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de responsabilidad, tal como lo declaró nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar el régimen de responsabilidad de los “motores de búsqueda” en Internet (conf. CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc.s/ daños y perjuicios”, considerando 16)”.

“No obstante, aun si el operador del mercado electrónico hubiera desempeñado una posición neutra, podría ser responsabilizado mediante una condena de daños y perjuicios, no pudiéndose acoger a la exención antes referida, si ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud”.

“Se trata, valga aclararlo, de una responsabilidad no por el contenido ilícito de los datos alojados en el servidor o por las conductas de los usuarios del servicio, sino por el hecho de una omisión o inadecuada, incompleta o injustificadamente tardía retirada de los contenidos o de adoptar la acción necesaria para bloquear el acceso a ellos”.

“En fin, ninguna exención de responsabilidad puede aprobarse cuando el operador del mercado electrónico prestó un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados”.

“Se desprende de todo lo expuesto hasta aquí que la manera y el grado en que un operador interactúa con los vendedores y los propietarios es un aspecto fundamental para los tribunales a la hora de determinar la responsabilidad o no del sitio web de mercado electrónico”.

“Bien entendido, la exención de responsabilidad mencionada más arriba se limita a la prestación de servicios de alojamiento de datos y no es extensible a otros servicios o actividades efectuados por la plataforma. Asimismo, dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la responsabilidad de la plataforma derivada de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma” (CNCom, esta Sala, 22.3.2018, “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario”).

Partiendo de tal régimen jurídico, atinente a los operadores de plataformas de e-commerce, es de observar que el resultado de la prueba rendida en autos demuestra, sin margen de duda, que la demandada Mercado Libre S.R.L. solo pudo comportarse con relación a la oferta de venta del automotor que interesó al actor, (siempre partiendo de la hipótesis de que tal publicación efectivamente existió), cómo un simple sitio web de alojamiento de datos (hosting).

Así fue explicado por el perito en informática, quien, ante la consulta efectuada en punto a si en las publicaciones de la categoría vehículos existe concretamente el botón “comprar” y si es posible concretar una operación de compraventa sobre alguna publicación de la categoría “vehículos” en el sitio web de ventas de Mercado Libre, informó que; “No, el único botón que existe y se exhibe en la publicación, es “Preguntar” y “No, no existe la posibilidad de concretar una venta, por lo analizado, solo Preguntar o enviar un WhatsApp al vendedor” (punto 5 y 6, fsd. 293).

Es decir que en operaciones como en la de autos, la demandada no interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, su actuación se limita en cambio a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

Y de hecho, no es discutido que las tratativas de carácter precontractual enderezadas a la conclusión del contrato, cuanto menos las que pudieron ser constatadas de alguna forma por el perito informático, se realizaron vía correo electrónico, es decir por fuera del entorno virtual de la demandada. Es que los e-mails que recibió el señor J. desde el remitente “info@compra-mercadoibre.com”, no se enviaron desde una cuenta perteneciente a Mercado Libre, tal como concluyó el experto (punto 8, informe pericial del 24.12.2022).

Es claro entonces que el actor fue víctima de su propia imprudencia al no corroborar que los correos recibidos no se correspondían con una cuenta oficial de Mercado Libre, quien de hecho en todos los avisos de esta índole aclara como consejo de seguridad “Desde Mercado Libre, nunca te pediremos contraseñas, PIN o códigos de verificación a través de WhatsApp, teléfono, SMS o email. No hagas pagos anticipados para garantizar la negociación sin antes ver el vehículo. Mercado Libre no tiene vehículos bajo su custodia. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entrá en Creo que recibí un e-mail falso. Desconfiá de ofertas debajo del precio de mercado”.

Como también “Desconfiá si el vendedor dice que vive en el exterior o quiere venderlo muy rápido porque se muda. Si aseguran que Mercado Libre tiene el vehículo en un depósito, están mintiendo. No te contactes más con el vendedor y denunciá su publicación. Si acordás una visita, verificá la seguridad del lugar. Dudá de ofertas debajo del precio de mercado. Mirá nuestra guía de precios. No confíes en el vendedor si te presiona para que envíes un pago. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entra en Creo que recibí un e-mail falso” (Punto 3 y anexo iv del informe pericial del 24.12.2022).

Ello así, es claro que la especial hipótesis invocada por el actor en punto a la eventual aplicación del art. 40 de la ley 24.240 no se da en absoluto en la especie, y no sirve para concluir lo contrario las generalidades en las que incurre la expresión de agravios del actor cuando apela a la idea del consumidor como parte débil, a su asimetría frente al proveedor, a la dificultad probatoria del caso, etc.

Lo hasta aquí expuesto me lleva a propiciar la confirmación del fallo de la instancia anterior en cuanto rechazó la demanda incoada contra Mercado Libre S.R.L.

IV. Definido lo anterior y no encontrándose cuestionada en esta instancia la responsabilidad del codemandado F., cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios del actor vinculados a los rubros resarcitorios.

(a) Daño material

El actor se quejó por la cuantía de la indemnización acordada por el daño material. En lo puntual, propició que la condena tuviera un contenido económico similar al valor actual del vehículo que pretendió adquirir.

A fin de analizar los alcances del recurso, entiendo necesario identificar cuál fue la puntual pretensión que instó el señor J. en su demanda a efectos de no desatender el principio de congruencia en esta etapa procesal.

Es que al determinar su reclamo por “daño material”, el accionante indicó por un lado que, el mismo alcanza a la suma de $127.500, monto que deberá devolverse actualizado, con más sus intereses.

Pero pretendió además, por haber perdido la oportunidad de adquirir el Peugeot RCZ (2012) a los valores de mercado de ese momento, un resarcimiento (que calificó como daño emergente y/o lucro cesante) que contemple la diferencia entre el valor de un RCZ (2012) en ese momento y “un RCZ (2012) al valor de hoy”.

De modo que, la primera pretensión contempló el reintegro de las sumas abonadas en concepto de “reserva” del automotor que pretendía adquirir, monto que solicitó sea restituido actualizado.

Mientras que, de otro lado, pretendió un resarcimiento que contemple la diferencia de precio existente entre el automotor en dicho momento y en la actualidad.

Ahora bien, como puede advertirse de la lectura de la expresión de agravios acompañada, en su cuarto agravio titulado “Derecho a percibir la diferencia entre el valor pagado y el actual del automóvil”, el apelante indicó que “El juez no consideró que debe determinarse que el actor perciba en dinero lo equivalente al valor que compró, diciendo que luego aplicará intereses”. Sostiene así, que “Lo dispuesto, por él a quo, no hace más que afectar los intereses patrimoniales del actor, máxime en este estado de situación en la cual la inflación depreda las acreencias y el valor del dinero de circulación nacional”.

Es decir que la queja actual del actor aparece vinculada con la pretendida actualización de las sumas de dinero, justificado ello en la depreciación del valor de la moneda.

Tal pretensión empero no podrá tener favorable acogida.

En efecto, es sabido que el art. 4 de la Ley de Emergencia Pública 25.561 modificó el art. 7 de la Ley de Convertibilidad 23.928 y, consecuentemente, estableció la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor; siendo tales normas de orden público de conformidad con lo dispuesto en la ley 25.561: 19 (CNCom, esta Sala, 14.12.2006, “Nidera Semillas SA c/ Casey Marelli SA”; entre otros).

Cabe apuntar aquí que si bien el recurrente propuso en la instancia anterior la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, tal planteo no fue mantenido en esta instancia. Omisión que por ende impide toda consideración del caso por la Sala al no integrar las críticas propuestas en el recurso.

Es claro entonces que la pretensión de actualizar el monto de la condena deviene improcedente.

Y menos aún otorgar bajo el concepto de daño material un valor económico (precio actual del rodado) que no se compadece con los fondos efectivamente transferidos que constituyen el perjuicio patrimonial que le generó la compraventa frustrada.

(b) Daño moral

Como anticipé, la sentencia entendió que el incumplimiento del demandado F. provocó en el actor cierto daño extrapatrimonial que consideró resarcible y por ello otorgó por este concepto la suma de $38.250 (art. 165, Cpr).

Esta decisión, en punto a la existencia de daño moral, no fue materia de agravio concreto por parte del accionado, lo cual permite tenerlo por consentido.

Solo el señor J. se agravio por cuanto –a su criterio– dicho monto no era suficientemente resarcitorio, y por ello postuló su elevación.

Recuerdo entonces que a efectos de determinar la cuantía que cabe otorgar a modo de resarcimiento, debe contemplarse no solo el tiempo del padecimiento, sino además otros elementos tales como la gravedad y entidad del daño sufrido, la personalidad de la víctima, si se trata de un daño directo o indirecto, si dejó secuelas de sufrimientos permanentes, el contexto económico del país y el estándar general de vida, etc.

A su respecto, se ha dicho que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.

Por todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (López Mesa, Marcelo J., Trigo Represas Félix, A., Tratado de la Responsabilidad Civil, pág. 116, Tomo “Cuantificación del daño”, Buenos Aires, 2006).

Ahora bien, en su escrito de expresión de agravios el recurrente dijo que “Ese valor dinerario resulta muy escaso para la mortificación y problemas por J. soportados, como consecuencia de la estafa de la que fue parte (…) La suma fijada por daño extrapatrimonial es nimia, carece de toda relevancia económica, al punto que tal que es a 6 pizzas de muzzarella, o a 5 kilos de carne para hacer milanesa…”.

Es evidente que el argumento que desarrolla el actor en el párrafo transcripto no aporta ningún elemento de convicción que justifique variar la indemnización fijada en la instancia anterior.

Sin embargo, en una interpretación amplia de tal agravio, destaco como elemento contribuyente a tal estimación, las declaraciones testimoniales de los señores M. N. A. y M. E. A., quienes dijeron que el hecho afectó al señor J. y ello les consta “porque éramos compañeros de trabajo y como yo lo sabía de forma previa, me cuenta el resultado, lo que sucede (…) El tema como afectó, era porque en ese momento la suma de dinero era enorme y para nosotros perder esa suma de dinero era perder una suma importante, era seis veces mas de lo que ganábamos en ese momento y hablando mal y pronto se quería matar” (fsd. 286) y que “G. [sic] J. estaba mal, se había hecho mucha mala sangre” (fsd. 296).

Diré asimismo que si bien en términos generales la petición económica formulada en la demanda constituye el tope sobre el cual el Juez no puede avanzar, lo cierto es que en el párrafo donde concretó aquella petición, agregó como opción a la suma indicada, “…más allá de lo que en más o menos determine V.S.; de conformidad a lo dispuesto en el art. 330 del CPCCN”.

Esta delegación que el actor realizó en el magistrado actuante, a mi juicio habilita a la Sala a poder modificar el quantum del resarcimiento atendiendo al tiempo transcurrido desde el incumplimiento hasta esta decisión judicial, y por tratarse claramente el estimado de un valor histórico que por las características de nuestra economía ha perdido toda relevancia.

Así propondré al Acuerdo elevar este monto a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000).

Esta variación modificará asimismo el interés a calcular pues sería excesivo aplicar intereses bancarios sobre un monto actualizado.

Ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, los que conforme con la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 16/12/58 in re “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, corresponde sean calculados desde el día en que se produjo el perjuicio (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD SA s/ Sumario”).

Pero, por tratarse de un capital fijado a valores actuales (fecha de la sentencia de primera instancia), será autorizada una tasa del 8% anual que será calculada sobre el importe del resarcimiento otorgado, sin capitalizar, bien que por el período que va desde la fecha fijada por la sentencia de grado (5.7.2019) hasta la fecha de la sentencia de la instancia anterior, que es el momento al que fue determinado el valor de la indemnización.

Es que, como se dijo, resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (conf. CNCom en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(c) Daño punitivo

El actor también se agravió del rechazo de la reclamada imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

Adelanto que el agravio no será admitido.

Este singular instituto hoy regulado en el citado artículo de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994).

Pero lo cierto es que la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el incumplimiento por parte de un proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, escenario que advierto no se configura en el sub lite.

No debe soslayarse, en definitiva, que para que el régimen protectorio se torne aplicable, debemos hallarnos necesariamente en presencia de una relación de consumo, esto es, el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1092 y 1093 del Cód. Civ. y Com. y los arts. 1º, 2º y 3º de la ley 24.240.

Como es sabido la relación de consumo se edifica a partir de una concepción bipolar que contrapone al consumidor frente a quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, t. I, pág. 43).

Y en el caso, no existe ningún elemento que permita calificar al señor F. como un proveedor en los términos del art. 2 de la LDC.

De hecho, como puede advertirse del correo electrónico que el mencionado remitió al actor, allí dijo; “Mi vehículo 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv) jamás ha sido reparado de nada, soy único dueño, factura original de agencia, todas las tenencias pagadas hasta este 2019, verificación al corriente, todos los mantenimientos en tiempo y forma, siempre en oficial. El precio final es el publicado (425.000 mil pesos) y tiene 58.000 km reales. Realmente está en inmejorables condiciones y sin ser presumido le puedo garantizar que no encuentra uno del mismo modelo en las mismas condiciones que el mío” y al explicarle los motivos de la venta indicó que “En estos momentos estoy tomando un tratamiento contra el cáncer, por este motivo es que vendo mi vehículo en un monto menor, ya que necesito cumplir este tratamiento. No dispongo de mucho tiempo libre ya que me encuentro en un hospital privado de Turín – Italia, si nos podemos comunicar por medio de correo se me facilita mucho más, pues lo leo cuando tengo un tiempo libre y enseguida le responderé, le prometo estar al tanto de todos sus mensajes y le responderé tan pronto como me sea posible, pues le reitero que tengo mucho interés y urgencia en vender mi vehículo”.

Es claro de lo expuesto, que el demandado no actúa profesionalmente en el mercado, sino que se trata de un consumidor enajenando, presuntamente, un bien propio.

Lo anterior como adelanté ciertamente obsta a calificar al mismo como un proveedor en los términos del art. 2, LDC y 1093 del CCyCN, y por ende al vínculo entre las partes como una relación de consumo, no siendo por ello posible aplicar daños punitivos en el caso (art. 52 bis de la LDC).

(d) Costas

Finalmente recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas por la demanda incoada contra Mercado Libre.

Expuso que, en su carácter de consumidor, le corresponde el beneficio de gratuidad previsto en el art. 53, Ley 24.240 y plenario “Hambo”, y solicitó por ello, la revocación de lo decidido en el fallo de la anterior instancia en este aspecto.

En el caso, el beneficio de gratuidad previsto en la mencionada norma fue concedido por la instancia de grado mediante la resolución del 5.5.2020 (fsd. 51), decisión que se encuentra firme. Ello lógicamente obsta a que esta Sala pueda modificar lo allí decidido, pero ello no impide sin embargo emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

En lo que respecta a las costas de Alzada por el recurso del accionante estas serán impuestas al señor F. por haber resultado vencido en lo sustancial y pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado (art. 68 del Código Procesal).

(e) Finalmente señalo que al contestar el memorial de agravios de su contraria, la codemandada Mercado Libre S.R.L. solicitó se proceda al testado de ciertas expresiones del actor.

Así dijo que “todo planteo sobre una eventual publicación debería haber sido realizado en el tiempo procesal oportuno y no ahora, cuando el actor tiene una sentencia adversa y que está recurriendo con fundamentos que son ajenos al presente caso. Es así que solicito que todo lo referenciado por el actor en las páginas 14, 15, 16, 17 y 18, sea testado ya que la incorporación de publicaciones, las cuales desde ya rechazo que se hayan efectuado en el sitio de mi representada, no han formado parte de las presentes actuaciones por lo que cualquier referencia a las mismas excede el marco de una expresión de agravios”.

La lectura del memorial de agravios del actor, en las páginas indicadas por su contraparte permiten concluir la absoluta intrascendencia de las expresiones e imágenes cuestionadas, lo cual descarta el testado pretendido.

En suma, lo solicitado por la demandada en este aspecto no será admitido.

V. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b) de este voto, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.

Las costas deberán correr según lo dicho en el apartado d) del considerando anterior.

Así voto.

El señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b de este pronunciamiento, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado d) del considerando IV.

(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

A., P. J. y otro c. Irsa Inversiones y Representaciones S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días de mayo de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., P. J. Y OTRO c/ IRSA INVERSIONES Y REPRESENTACIONES S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11461/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 38), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El primer sentenciante admitió parcialmente la demanda que interpusieron P. J. A. y P. U. contra Irsa Propiedades Comerciales S.A. (hoy Irsa Inversiones y Representaciones S.A.), a quien condenó a pagar la suma de $ 600.000 con más intereses y costas del litigio, por los daños y perjuicios derivados de la sustracción de los bienes del interior del automotor de los actores, que se encontraba aparcado en el estacionamiento del Shopping Alcorta, establecimiento de propiedad de la demandada.

Para así decidir, el señor juez a quo comenzó por encuadrar el caso en la órbita de le Ley de Defensa del Consumidor y haciendo alusión al contrato de garaje responsabilizó a la accionada por el hurto de las pertenencias que se hallaban en el interior del vehículo, perpetrado en la playa de estacionamiento del Shopping Alcorta, delito que consideró probado a partir del peritaje de imagen y sonido de las grabaciones fílmicas del lugar del hecho y de la causa penal labrada por tal suceso, en la cual se condenó a una persona.

En cuanto a los resarcimientos pretendidos, halló parcial procedencia al reclamo por daño directo por los bienes sustraídos que valoró en $ 500.000, conforme el art. 165 del Código Procesal, y descartó la existencia de un sobre con U$S 1.000 ubicado en la guantera, de una caja de champagne, de una bolsa de regalo con ropa de bebé y de un reproductor de música Ipod dentro del automóvil. Sí admitió el rubro daño moral en la suma de $ 100.000 y rechazó una multa por daño punitivo.

Asimismo, dispuso que el capital de condena devengará intereses desde el 2.4.2019 (fecha del hecho delictivo) hasta el efectivo pago, según la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar.

En esos breves términos, la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue apelado por ambas partes.

La demandada expresó sus agravios en fsd. 414/418, los cuales fueron contestados por la contraria en fsd. 451/454.

De su lado, la parte actora presentó su memorial en fsd. 433/444, el cual no fue respondido.

Agravios de la demandada

i. Se quejó de que el juez a quo hubiere interpretado que existió un contrato de garaje, y se le imputara responsabilidad por el hecho acaecido.

Hizo referencia a los estacionamientos en los centros comerciales y a los abusos por parte de las personas que dejan su vehículo allí. Dijo que su actividad principal no es el estacionamiento ni lucra con ello, alegando que resulta falso que traslade su costo a los precios globales.

Además, cuestionó la doctrina y jurisprudencia creada contra ese tipo de empresas comerciales con relación al deber de seguridad que deben prestar. Señaló al respecto que el estacionamiento contaba, al momento de los hechos, con personal de seguridad, todo lo cual demostraría que cumplió ampliamente con aquel deber y no puede imputársele responsabilidad por lo ocurrido.

Relató que esos hechos delictivos no pueden ser previstos por su parte, que no existe un nexo de causalidad con relación a los dan?os invocados, y que, en el caso, el hurto se debió exclusivamente a la negligencia de los actores en cerciorarse de que el vehículo se encontraba cerrado.

ii. También se agravió por el monto fijado para resarcir los elementos sustraídos, por considerarlo excesivo y carente de prueba.

Dijo que de la prueba pericial rendida en autos no se logró individualizar ninguno de los bienes denunciados, por lo cual sostuvo que la admisión del reclamo se basa en una mera presunción.

Señaló que no existen pruebas que demuestren certeramente que el actor hubiera llevado los palos de golf al club y que luego hubiera ingresado al estacionamiento con ellos, alegó que ello a lo sumo reviste un indicio, pero jamás una presunción como sostuvo el magistrado de grado.

Por ello, solicitó que también se revoque el fallo en este punto.

Agravios de la parte actora

i. Se quejó de que el juez de la anterior instancia no hubiera reconocido la admisión de la totalidad de los elementos sustraídos.

Sostuvo que no consideró la sentencia penal en su totalidad, ya que de ella surge de forma concreta la imputación y determinación fehaciente de los bienes hurtados, que fueron probados y reconocidos por el propio sustractor.

Agregó, además, que el valor de aquellos bienes sustraídos no admitidos se encuentra acreditado a partir de la profusa prueba documental que acompañó.

Hizo referencia a la Ley 24.240 que rige el caso y su interpretación en favor del consumidor.

Citó jurisprudencia vinculada al caso.

Señaló que la tenencia de U$S 1.000 se encuentra acreditada mediante la prueba documental y otros indicios concluyentes, de las diversas denuncias en distintos ámbitos, y también por el reconocimiento directo del sustractor.

Por todo ello, pidió el reconocimiento de esos bienes y una indemnización justa.

ii. También se agravio de la valoración de los bienes sustraídos que sí fueron reconocidos en la sentencia, por considerarla insuficiente.

Sostuvo que de la prueba documental e informativa surge acreditado el valor de cada uno de los elementos hurtados, y que la suma fijada no contempla una reparación plena.

Señaló que en el escrito de inicio el precio de los bienes de la práctica deportiva de Golf se planteó en dólares estadounidenses, lo cual se identifica con el resultado de la prueba producida, al igual que ciertos bienes que se encontraban en el asiento trasero del vehículo, y postuló que de la conversión de aquellas sumas al dólar MEP, según la cotización cuando presentó el memorial, resulta en creces superior a lo que injustamente fue sentenciado por el juez.

Por todo ello, pidió la elevación del monto fijado.

iii. Se quejó por el rechazo del daño punitivo.

iv. Por último, calificó de arbitraria la sentencia en cuanto a la valoración del daño por la falta de fundamentación y por no configurar una derivación razonada de la causa.

III. La solución

Ante todo, es preciso señalar que no se encuentra controvertido que el 2.4.2019 los actores, P. J. A. y su cónyuge P. U., concurrieron al barrio cerrado Tortugas Country Club, partido de Pilar, del cual resultan socios, ni que el primero practicó golf en ese lugar.

Tampoco se halla en discusión el hecho delictivo que sufrieron, con posterioridad ese mismo día, en el estacionamiento del Shopping Alcorta –cuya propiedad pertenece a la sociedad demandada–, en el cual dos malhechores mediante el uso de un “inhibidor” bloquearon el cierre automático activado por los actores y, una vez que éstos ingresaron al centro comercial, sustrajeron del vehículo las pertenencias que se hallaban en su interior. Y que, por la comisión de ese delito, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 29 de la Capital Federal con fecha 21.12.2021 condenó a una persona a prisión.

Por otro lado, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester, prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

i. A mi juicio, la primera queja que interpuso Irsa Inversiones y Representaciones S.A. acerca de la responsabilidad de su parte por los daños y perjuicios ocasionados por el hecho delictivo acontecido en sus instalaciones, sólo constituye un mero disenso respecto de lo que fue juzgado, cuando es sabido que disentir no es criticar.

En efecto, los argumentos vertidos en su memorial revisten más bien un reproche con respecto al supuesto aprovechamiento que hacen los usuarios de los estacionamientos de sus centros comerciales, y una discrepancia de lo que fue juzgado en torno al contrato de garaje y su deber de seguridad, sin que exista una sola línea que persuada del desacierto o error en que pudiera haber incurrido la sentenciante de anterior grado.

Ocurre que la fundamentación del recurso no puede basarse en un mero disenso respecto del criterio seguido por el juez: por el contrario, el memorial debe contener una exposición jurídica que constituya un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, al punto que el recurso debe bastarse a sí mismo (art. 265 del Código Procesal; esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.2018, “Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; entre otros).

Bueno es recordar, al hilo de lo expuesto, que según enseña la doctrina la expresión “crítica razonada” implica que “El apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se las pone de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda, la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante”.

Y en lo que concierne a la “crítica concreta” señala que “el análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto –se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante–; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia…” (cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, to. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires”, 1983, tº. I, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Tales extremos no se encuentran cumplidos en el memorial, de modo que, en mi criterio, esta porción de lo recurrido se halla desierta (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

ii. Sentada entonces la responsabilidad de la accionada, ingresaré al tratamiento de los restantes agravios vinculados a los daños reclamados y su extensión.

Daño directo.

La parte actora desplegó dos quejas vinculadas a este rubro, por un lado, la falta de reconocimiento de ciertos bienes que le fueron sustraídos, y, por otro, el escaso monto con el que fueron valorados los elementos hurtados que sí hallaron favorable recepción en la sentencia; cuestión, esta última, que también motivó el agravio de la contraria que criticó, por excesivo, el monto fijado sin prueba que lo avale.

Veamos.

(i) En mi criterio, asiste parcial razón a la primera queja deducida por los accionantes.

Así lo considero, desde que del análisis de las constancias obrantes en las actuaciones y en la causa penal radicada en el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 29 de la Capital Federal, caratulada “Imputado: E., S. L. s/ robo, damnificado A., P. J.”, expte. CCC72166/2019 TO1, resulta verosímil que también se hubieran hurtado del interior del vehículo: una caja de champagne marca Nieto Senetiner Grand Cuvee, una bolsa de regalo de ropa de bebé con un pijama de la marca Baby Cottons y un reproductor de música Ipod de marca Apple, bienes que efectivamente fueron detallados y denunciados por los actores (v. denuncia efectuada en el proceso penal –acompañado digitalmente a la litis con fecha 27.9.2021–, sentencia dictada en el marco de dicha causa el 21.12.2021 que condenó a un sujeto a prisión por el hecho –adjuntada electrónicamente el 18.8.2023–, Formulario Interno del Siniestro FIS: CAS-06605-F4X8Z8 presentado por la sociedad demandada en fs. 159, y denuncia policial reservada en la documentación original), pues no existe ningún indicio que indique o lleve a concluir que tales objetos fueron ficticiamente incorporados al caso por los demandantes.

Resulta que, en casos como este, es virtualmente imposible recabar prueba fehaciente y concreta de los bienes que, según se dijo, se encontraban en el interior del automóvil, y es así que adquiere particular eficacia la prueba indiciaria y presuncional a que alude el art. 163, inciso 5o, párrafo 2º, del Código Procesal.

Como es sabido, presunción es el resultado de un análisis intelectual, una prueba indirecta basada en el raciocinio, por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios, siendo éstos los hechos reales, ciertos (probados o notorios) de los que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa (esta Sala 22.6.2017, “Dispañal S.H. De Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio O. c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 22.3.2018, “CTL SA s/ Quiebra Matias Alejandro Castillo c/ Casanuova S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 14.5.2019, “Cerealtaim S.A. s/ Quiebra c/ Guatraché S.A.”; íd., 6.6.2020, “Vattuone Daniela c/ Vattuone Eduardo”, íd., 16.7.2020, “Di Gregorio Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.; Parrilli, en “La prueba de presunciones”, LL 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683).

Asimismo, resulta oportuno recordar que, en estos casos, los jueces tienen que conformarse con una firme convicción apoyada en la sana crítica: tal vez aquí debiéramos repetir con Wittgenstein (en “Sobre la certidumbre”, ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1972, nro. 2, pág. 13): “De que me parezca a mí –o a cualquiera– que sea así, no se sigue que es así. Lo que podemos preguntar es si tiene sentido dudar de ello”. Y la credibilidad, unida a cierta razonabilidad –y mesura– en lo que se reclama, contribuye a disminuir el margen de duda.

De modo que los bienes antes detallados deben ser reconocidos e incluidos para la valoración del daño reclamado.

(ii) Distinto es, empero, lo que ocurre del dinero extranjero –U$S 1.000– que, según se invocó, se hallaban en un sobre blanco en la guantera del vehículo.

Veamos.

Los accionantes solo acompañaron, a los efectos de acreditar la adquisición de aquella suma, dos extractos de compra de dólares estadounidenses del día 15.3.2019, por U$S 600 en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y por U$S 400 en el Banco de Galicia S.A., los cuales, además de carecer de identificación de quien realizó ambas operaciones, fueron particularmente desconocidos por la contraria, y ninguna prueba se produjo demostrativa de su autenticidad.

Cupo probar, mediante prueba idónea, la autenticidad de esos comprobantes porque, en este particular caso la presunción juega en contra del pretensor: sucede que no alcanzó con invocar la guarda, en la guantera del automóvil, de U$S 1.000 adquiridos dieciocho días antes sin haber brindado, cuanto menos, somera explicación de la razón de tal hacer.

(iii) En consecuencia, a mi juicio debemos estimar la primera queja de la actora, bien que parcialmente según quedó expuesto.

Y en lo que se refiere a la cuantificación del daño directo reclamado, comenzaré por señalar que la aplicación al caso de la norma prevista en el art. 165 del Código Procesal no se halla en discusión, pues las quejas se centran en la escasa y/o excesiva, valoración asignada al resarcimiento del referido daño. Tal es así, que la parte actora en su último agravio sostuvo que la sentencia en crisis “adolece de arbitrariedad en cuanto a la valoración del daño” por considerar escasa la suma de condena, mientras que la defensa derechamente tildó de “excesivo” el monto que se le mandó sufragar.

En mi opinión llevan razón los iniciantes en cuanto a que el monto con que la sentencia valoró el rubro de que trato es, francamente, escaso: véase que se trata de otorgar valor aproximado, a prendas de vestir compradas, en su mayoría, en el extranjero; y a diversos otros artículos puntualmente detallados tanto en el quicio de la causa penal cuanto en estos autos.

Sabido es que la aplicación de la norma referida coloca a los jueces en una posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir el demérito padecido será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria.

Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente, aunque en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.

Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar “alguna” indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina, c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd. 3.3.2017, “Elmadjián, Verónica Noemí c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; íd., 7.9.2023, “Establecimiento Metalúrgico Tapigar S.A. c/ Ford Argentina S.C.A.”, entre muchos otros) pues, ciertamente,

Con base en todo lo expuesto, he de proponer al acuerdo elevar a $ 3.200.000 la indemnización correspondiente al daño directo y, en consecuencia, desestimar la queja interpuesta por la demandada.

(iv) Empero, atendiendo a que la facultad de morigerar los intereses puede ser ejercitada, aún de oficio, cuando la tasa establecida (sea en un contrato o en la sentencia, cual aquí acaece) lleva a un resultado disvalioso (esta Sala, 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”), cabe adecuar el modo de aplicación de los intereses a ser computados sobre el capital de condena, por tratarse de valores actuales: ocurre que de aplicarse la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina que en alguna medida compensa la desvalorización del signo monetario, se estaría duplicando ese mismo componente de la tasa del interés (esta Sala, 22.9.2016, “Pupich, Marcelo Alejandro c/ Hauswagen Pilar S.A.”).

Con sustento, entonces, en todo lo expuesto y en precedentes de esta Sala (v. por todos, 9.11.2011, “Calandrelli, Haydee Celina c/ Tarulla, Jorge”; 25.6.2013, “Astilleros Vicente Forte S.A.M.C.I. c/ Padilla, Ángel Cruz”; 10.11.2015, “Kevican S.A. c/ Toscanini, Carlos Antonio”; 26.11.2015, “Agramunt, Luis Felipe c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors”; 16.2.2016, “Energold Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”), propiciaré al Acuerdo fijar los réditos que acceden al capital de condena a la alícuota del 8% anual por todo concepto, que se calcularán desde el 2 de abril de 2019 –fecha del evento dañoso– hasta su efectivo pago, pues acerca de este extremo no medió recurso de las partes.

Daño punitivo.

(i) El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

En nuestro medio, el daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, en “Derecho de daños”, Buenos Aires, 1993, pág. 291).

Tres son, entonces, las funciones de tal instituto: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (cfr. Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, publ. en La Ley on line; Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 2009-B-949; Tévez-Souto, en “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publ. en R.D.C.O. 2013-B-668; López Herrera, en “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, publ. en J.A. 2008-II-1198; Falco, en “Cuantificación del daño punitivo”, diario La Ley del 23.11.11; Colombres, en “Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, publ. en diario La Ley del 19.10.11).

(ii) El instituto en cuestión aparece regulado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por ley 26.361) que, en lo que aquí interesa, prevé que frente “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”, y concluye del modo siguiente: “La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Una rápida lectura del texto transcripto lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento (a modo de ejemplo, puede consultarse el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata: “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina”, dictado el 27.5.2009).

Empero, en mi criterio tal postura no puede ser compartida desde que esa literal –y si se quiere ligera– interpretación de la norma resulta contraria a la propia esencia y espíritu del instituto.

Por el contrario, existe consenso mayoritario, tanto en el derecho comparado cuanto en la doctrina nacional, acerca de que el daño punitivo únicamente procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito y, también, (iii) por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (cfr. Pizarro, op. cit. pág. 301; también Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, 9.4.2012, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Agioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 14.8.2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”).

No demostrado, entonces, que el incumplimiento en que incurrió la demandada exorbitó el parámetro recién mencionado, la confirmación de la sentencia en cuanto a esto es la consecuencia.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo la parte actora y, por ende, fijar la indemnización por daño directo en la suma de $ 3.200.000; (ii) fijar en el 8% anual la alícuota del interés que accede a ese capital; (iii) rechazar el recurso interpuesto por la demandada; y (vi) confirmar la sentencia de grado en lo restante de lo que juzgó. Con costas de Alzada a la demandada, vencida en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo la parte actora y, por ende, fijar la indemnización por daño directo en la suma de $ 3.200.000;

(ii) fijar en el 8% anual la alícuota del interés que accede a ese capital;

(iii) rechazar el recurso interpuesto por la demandada;

(iv) confirmar la sentencia de grado en lo restante de lo que juzgó;

(v) imponer las costas de Alzada a la demandada, vencida en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).