Autor: Kiper, Claudio M.

M., G. N. y otro c. B., J. J. y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2020

Autos y Vistos; y Considerando:

Fueron remitidos virtualmente los autos a esta Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio en el escrito incorporado el 24 de agosto de 2020, concedido en esa misma, contra lo dispuesto el 14 de agosto de 2020. El memorial obra en la presentación agregada el 24 de agosto de 2020.

I. Cuestiona la parte actora la decisión que desestimó su solicitud de autorización para notificar la demanda mediante carta documento a los demandados y a la citada en garantía.

Se agravia sustancialmente de la inobservancia de las Acordadas de la Corte Suprema sin siquiera considerar la situación de pandemia actual y de que no ha existido un análisis crítico y concreto de la cuestión. Afirma que en la carta documento existe un aviso de visita para el caso de que el destinatario no se encuentre en el domicilio y detalla las ventajas de la notificación por ese medio en el contexto actual.

II. Cabe señalar primeramente, que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no sirvan a la justa solución de la litis.

Partiendo de esta pauta directiva, se resolverá en esta instancia.

Del examen de las constancias digitales de la causa, resulta que en el mes de diciembre de 2019, el Sr. G. N. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra los Sres. L. J. B. y J. J. B., cuyos domicilios reales denunció en el partido de Necochea, Provincia de Buenos Aires. Asimismo, solicitó la citación en garantía de Mapfre Seguros Argentina SA, cuyo domicilio denunció en esta ciudad de Buenos Aires. Con fecha 11 de diciembre de 2019, se imprimió trámite de juicio ordinario al presente proceso, se ordenó el traslado de la demanda por dieciocho días, a notificarse, en su caso, conforme Ley 22.172, y se dispuso también la citación en garantía de la mencionada aseguradora, por el plazo de quince días.

En tal contexto, en el escrito incorporado el 14 de agosto de 2020, la parte actora solicitó autorización para notificar la demanda mediante carta documento. En esa oportunidad refirió que la demanda y la documental se encuentran incorporadas al sistema electrónico y que la circunstancia inédita de la pandemia que atravesamos exige que se adopten medidas más flexibles y dinámicas que las utilizadas sacramentalmente hasta marzo de 2020. La decisión que denegó el pedido, es la que motiva el recurso en examen.

III. En orden a la cuestión a resolver, corresponde liminarmente destacar, como es sabido, que la especial trascendencia que reviste la notificación del traslado de la demanda, justifica que la ley rodee al acto de formalidades específicas, cuya omisión autoriza por sí sola la declaración de nulidad de la diligencia, desde que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio. Es así, que se ha señalado al respecto que el criterio de contralor del cumplimiento de los extremos tendientes a asegurar el efectivo conocimiento de la demanda por la parte que ha sido objeto del emplazamiento debe ser riguroso, pues es básico “para asegurar la defensa en juicio” (v. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, La Ley, Año 2006, Tomo III, pág. 614).

Por ser ello así se exige que la demanda se notifique en el domicilio real del demandado, para su conocimiento fehaciente, y que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo que mejor asegure el derecho de defensa (v. CNCiv. Sala G, 30/8/2010, “Díaz, Carlos A. c/ Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y Ots. s/ daños y perjuicios”, Cita MJ-JU-M-58573-AR / MJJ58573/ MJJ58573).

Desde la citada perspectiva, se ha resuelto que ante la existencia de dudas con respecto a la validez de la notificación del traslado de la demanda debe buscarse siempre la solución que evite conculcar la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional (CNCiv. Sala G, 23/4/97, LL 1998-D-649; DJ 1998-3-765; Maurino, Alberto L., “Notificaciones Procesales”, Astrea, 2da. Edic. actualizada, pág. 304).

Corresponde entonces examinar los agravios, a la luz de los citados principios, pero en el actual contexto de la prestación del servicio de justicia, pues se deben procurar respuestas oportunas y efectivas a quienes acuden a la jurisdicción para hacer valer sus derechos, conforme surge de las normas convencionales y constitucionales que rigen la materia. Es así que la decisión que se adopte tendrá que compatibilizar el derecho de defensa de la parte demandada con el derecho de quien reclama de obtener una sentencia en tiempo razonable.

No pueden en modo alguno soslayarse, los profundos cambios que la situación derivada de la pandemia por Covid-19 han generado en la vida de la sociedad toda, y en lo que aquí interesa, al impacto generado en la tramitación de los procesos judiciales a partir del mes de marzo del corriente año.

Cabe recordar que nuestro máximo Tribunal mediante la Acordada Nro. 4 de fecha 16 de marzo de 2020, declaró inhábiles los días 16 al 31 de marzo de este año para las actuaciones judiciales ante todos los Tribunales del Poder Judicial de la Nación, suspendió la atención al público –salvo para las actuaciones procesales en las que resulte indispensable– y dispuso que a partir del 18 de marzo de 2020 –con excepción de las presentaciones iniciales que no puedan ser objeto de ingreso digital– “todas las presentaciones que se realicen en el ámbito de la Justicia Nacional y Federal serán completamente en formato digital a través del IEJ (Identificación Electrónica Judicial), registrada en cada una de las causas. Seguidamente, mediante la Acordada Nro. 6/20 dispuso feria extraordinaria por razones de salud pública, la cual fue prorrogada por las Acordadas Nro. 8, 10, 13, 14, 16, 18 y 25, dictadas todas en consonancia con las disposiciones sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional, a partir del decreto 297/2020 que estableció el aislamiento social preventivo y obligatorio, y sus sucesivas prórrogas. Por su parte el Tribunal de Superintendencia del Fuero, de conformidad con aquellas, dictó las Resoluciones N° 332, 367, 393, 454, 502, 526, 550, 592 y 663.

Ahora bien, con fecha 20 de julio la Corte Suprema, mediante la Acordada Nro. 27 dispuso el levantamiento de la feria judicial extraordinaria, establecida por el punto resolutivo 2do. de la Acordada 6/20 y sus sucesivas prórrogas, respecto de las Cámaras Nacionales y Federales, y prorrogarla desde el 18 de julio hasta el 26 de julio, respecto de los juzgados de primera instancia. En ese contexto, el Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Civil dictó el día 21 del corriente la Resolución Nro. 718 y su prórroga –Resolución 728 de fecha 24 de julio de 2020–, donde estableció los protocolos pertinentes para dar curso al levantamiento decretado por dicho Tribunal. Con fecha 27 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada 31/20, por la cual extendió la feria para los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil desde el 27 de julio hasta el 3 de agosto de 2020.

Lo cierto es que aun habiéndose levantado la feria extraordinaria, la modalidad de trabajo tanto para los tribunales como para los letrados, se ha visto sustancialmente modificada, a los fines de lograr la continuidad de las actividades pero en el contexto derivado de la crisis provocada por el coronavirus. En efecto, se ha priorizado el empleo de las herramientas digitales, se ha organizado la modalidad de trabajo remoto, la limitación de la atención al público, y la estricta observancia de las medidas de prevención, higiene y movilidad emanadas de las autoridades competentes. Asimismo se autorizó la celebración de audiencias por medios tecnológicos y remotos, y el uso de la firma electrónica por parte de magistrados, funcionarios y letrados. Todos los expedientes iniciados a partir del 18 de marzo de 2020 deben integrarse de manera totalmente digital y todas las presentaciones deben efectuarse de manera electrónica –incluso la agregación de la prueba documental–, y la asistencia presencial debe serlo únicamente a través del sistema de turnos previos.

Ninguna duda cabe de que nos encontramos actualmente ante un escenario muy diferente del que hasta hace pocos meses y durante décadas, constituyó la normal y habitual modalidad de trabajo de todos los operadores del derecho. El modo de litigar se ha transformado, y bajo esta óptica debemos examinar la petición que efectuara la parte actora para que se la autorice a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento.

Es así que, si bien este tribunal ha sostenido en anteriores pronunciamientos (expte. 18266/2020, 4/8/20, “Caserza Núñez, Gianfranco Javier c/ Meneses, Jonathan s/daños y perjuicios” (acc. trán. c/les. o muerte), 4/8/20; expte. 21853/2020, “Britez Fretes, Eusebio c/ Romero, Oscar Emanuel y otros s/daños y perjuicios”, 12/8/2020), que de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 del Código Procesal, la notificación del traslado de la demanda debe efectuarse “únicamente por cédula o acta notarial”, un nuevo examen de la cuestión –ante la falta de certeza acerca del tiempo de prolongación del actual contexto sanitario–, nos lleva a reconsiderar la solución, en orden a las particularidades de cada caso y sin que ello importe desentender el debido respeto a los principios en los que se sustenta el proceso.

Viene al caso recordar que la Corte Suprema ha sostenido que la “la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos, depositada en los magistrados judiciales, es un cometido que éstos deben cumplir atendiendo en todo momento al fin último a que aquellos se enderezan que no es otro que contribuir a la más efectiva cuanto eficaz realización del derecho”, en razón de las “exigencias ineludibles de justicia cuya preservación incumbe a todo tribunal sin distinción de grado” (CSJN, “Hernández, Elba del C. c/ Empresa El Rápido”, LL, 1995-D-236).

En este marco, y sin desconocer que el cumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado al arbitrio de aquellos a quienes está impuesto, se ha entendido que en razón de las circunstancias imperantes, la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país y el aislamiento social dispuesto por las autoridades federales y la incertidumbre relativa a los tiempos en que se retomará la actividad presencial en el servicio de justicia, “corresponde flexibilizar las normas procesales e instrumentarse las medidas pertinentes que, dentro del marco de legalidad, compatibilicen la efectiva comunicación del traslado de la demanda con el pleno ejercicio del derecho de defensa de los accionados (art. 18, C.N., arts. 8 y ss. del Pacto de San José de Costa Rica) … sobre todo si se atiende las dificultades actuales a efectos del diligenciamiento de cédulas de notificaciones o a través de acta notarial, cuando en el contexto del aislamiento social, preventivo y obligatorio…” debe atenderse especialmente a la “debida protección de la integridad del personal judicial o del notario, que fueran llamados a intervenir en el acto de notificación” (v. CNCiv. Sala C, expte. 20483/2020, “Valanci, Rocío Edith c/ Transporte Automotores Callao SA y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte”, 14/7/2020).

En el mismo sentido se ha afirmado que “Es de toda evidencia que en tiempos del Covid-19 no es posible manejarse con los parámetros de épocas normales y que no hay obstáculo para notificar el traslado de la demanda por Carta Documento con aviso de entrega…” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala Segunda, 13/8/2020, expte. 26356/2019, “Verde, Franco Agustín c/ Pajón, Pedro Patricio y otro s/ daños y perjuicios”), con una modalidad tal que garantice que el demandado tome efectivo conocimiento de la existencia del juicio, del contenido de la demanda y de la documental acompañada. En similar orden de ideas, se señaló que sin negar la vigencia de lo preceptuado por el Código de forma, las circunstancias expuestas requieren de un “plus” que “permita compatibilizar la intención que tuvo el legislador al disponer la cédula como el medio por antonomasia para la notificación de la demanda, con las exigencias de los tiempos que corren y en armonía con la garantía constitucional de defensa en juicio…”, y que “no pueden desecharse de plano los requerimientos de parte tendientes a obtener un pronunciamiento que exima del medio previsto por la ley y, a la vez, autorice otro –aunque no sea el pedido– que cumpla con idénticas garantías o, si ello no fuera posible, con la mayoría de las primordiales que haya considerado el legislador” (v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, 5/8/2020, in re “P.A.C. c/ Medifé Asociación Civil s/ repetición de sumas de dinero”).

Por las razones dadas, en la peculiar coyuntura descripta, teniendo especialmente en cuenta las particularidades del caso en el cual los demandados se domicilian en extraña jurisdicción (localidad de Necochea, Provincia de Buenos Aires), y que tanto ellos como la aseguradora podrán tener acceso remoto a la totalidad de las constancias digitales que integran el expediente a través del Portal de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación, se vislumbra procedente –en este particular supuesto– acceder a la notificación del traslado de la demanda mediante carta documento, aunque –claro está–, con estricto cumplimiento de los recaudos que se indicarán a los fines de que el anoticiamiento cumpla acabadamente su finalidad, con el debido resguardo del derecho de defensa de los destinatarios; y a su vez permita al reclamante avanzar con el trámite del proceso.

Es así que la carta documento deberá diligenciarse conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente.

Con el citado alcance y sin perjuicio de lo que correspondiere decidir ante eventuales planteos de la parte contraria, la apelación tendrá favorable acogimiento.

IV. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal resuelve: 1) Revocar, con el alcance indicado, la decisión apelada de fecha 14 de agosto de 2020; 2) Autorizar a la parte actora a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento, conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, Jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente: 3) Sin costas, por no haber mediado contradictorio en esta instancia. REGÍSTRESE, y NOTIFÍQUESE por SECRETARÍA. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase, encomendándose al magistrado de grado las restantes notificaciones que pudieren corresponder. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

Alonso, Martín Gonzalo c/ Avila, Guillermo Horacio s/ Daños y Perjuicios

En Buenos Aires, a los días del mes de febrero de 2019, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “A.,M.G. c/ A.,G.H. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 299/305 rechazó la demanda promovida por A.,M.G. contra A.,G.H. y Provincia Seguros S.A., con costas.

El pronunciamiento fue apelado por el actor, quien expresa agravios a fs. 318/327, los que son contestados por la demandada y su aseguradora a fs.329/332.

II.- El demandante se agravia por el rechazo de la demanda.

Cuestiona la valoración que realizó el a quo de la prueba rendida en autos por entender que únicamente ha efectuado una interpretación sobre los hechos. En cuanto al peritaje mecánico sostiene que el reductor de velocidad se encuentra parcialmente gastado y que le resultó posible al demandado visualizar la presencia de la motocicleta con que circulaba el actor. En tal sentido, cita los propios dichos de su contraria al contestar la demanda, oportunidad en la que alegó la aparición de dos motocicletas y que una de ellas pudo terminar el cruce sin problemas, mientras que la del actor impactó al automóvil. Admite que quien contaba con prioridad de paso era el accionado, pero aduce que fue éste quien se interpuso en su línea de circulación. Culmina sus quejas respecto de las costas generadas a su cargo

III.- No se encuentra discutido que el 2 de enero de 2014, aproximadamente a las 20 hs., la motocicleta marca Honda modelo Wave, dominio ***-EHE en la que circulaba el accionante por la calle Ituzaingo de la localidad de Lanús, Provincia de Buenos Aires colisionó con el automóvil marca Chevrolet modelo Astra, dominio IEK-***, conducido por el demandado A.,G.H., que transitaba por la calle Pergamino, en la intersección de ambas arterias.

Las partes difieren en la forma en que ocurrió el hecho, pues el actor sostiene que ante el fluido de vehículos que circulaban delante del actor, incluido éste, otro automóvil -Volkswagen Fox- les dio paso siendo súbita e imprevistamente sobrepasado por el automóvil del aquí demandado que impactó violentamente con la motocicleta en su lateral delantero derecho (ver fs. 30/43).

Por su parte, el accionado y la aseguradora manifestaron que mientras el automóvil se desplazaba a velocidad moderada, arribó a la intersección ante referida contando con prioridad de paso, disminuyó la velocidad con que circulaba e ingresó al cruce, cuando aparecieron dos motocicletas cuyos conductores, lejos de detener la marcha siguieron avanzando, lo que obligó al accionado prácticamente a detener su vehículo.

Una de las motos terminó el cruce sin problemas, mientras que la restante lo impactó con la rueda delantera en el ángulo delantero izquierdo del auto (ver fs. 64/75).

La demanda fue rechazada.

IV.- Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución final arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Hecha la aclaración, diré que en este caso estamos en presencia entonces de una acción personal tendiente a obtener la reparación de los daños producidos como consecuencia de una colisión producida entre dos vehículos en movimiento.

Por lo tanto, resulta de aplicación al caso la teoría del riesgo creado en su plenitud, conf. “V.,E.F. c/ El Puente S.A.T. y otro” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 10 de noviembre de 1994.

En efecto, así se ha sostenido que si bien es cierto que las motocicletas son capaces de desplazarse a altas velocidades, muchas veces superiores a la de los automóviles, no lo es menos que al carecer de estructura defensiva para el conductor, lo torna más vulnerable. Sin embargo, ello no es suficiente como para suprimir la aplicación de la doctrina que propicia el riesgo recíproco, o de la acumulación de riesgos o de la doble pretensión indemnizatoria previsto en el art. 1113, párrafo segundo, parte segunda del Código Civil (Conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 2, pág. 801 y jurisprudencia citada en Nros. 108 y ss. en pág. 805).

Se trata de presunciones que recaen sobre el dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño. Es decir que existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y, por ello, la única forma de liberarse sería probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Responsabilidad civil en materia de accidente de automotores, pág. 107 y ss.).

Son presunciones concurrentes que atañen al dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño, razón por la que deben responder por el mismo, salvo que se acredite la existencia de una causal de exoneración, esto es, el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Consiguientemente, sólo resta analizar si se ha demostrado en autos que se ha producido la ruptura del nexo causal, esto es, que el accidente se produjo por alguna de las mencionadas eximentes de responsabilidad.

V.- Desde ya adelanto que coincido con la muy fundada solución brindada por el magistrado de la anterior instancia.

En primer término, pondré de relieve que no se encuentra discutido que ambos vehículos colisionaron en la encrucijada de dos calles y que el demandado circulaba por la derecha.

Así las cosas, diré que el art. 41 de la ley 24.449 dispone: “todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta”, sin que se presenten en el caso en estudio ninguna de las causas por las que la norma prevé que se pierde dicha prioridad.

En este punto cabe señalar que las bocacalles, encrucijadas y cruces de caminos constituyen los puntos neurálgicos del tránsito, ya que es en esos lugares donde se presenta generalmente el grave problema del encuentro entre vehículos que circulan en distintas direcciones o entre vehículos y peatones que cruzan la calzada o camino (Conf. Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, pág. 178).

La preferencia cumple la función de solucionar conflictos de tránsito potenciales en espacios viales de uso compartido, o sea, que no están destinados exclusivamente al uso de determinadas categorías de usuarios.

Esta condicionante, a más de la relacionada con la visibilidad y la actitud personal del usuario, implican que, si estuviera librado a sus propias fuerzas, el polígono del cruce vial sería el escenario natural del caos, la tragedia masiva y la disfuncionalidad, lo cual indica que cuando en una corriente existe un cruce y dos vehículos avanzan hacia el punto de confluencia, uno de ellos debe aminorar la marcha e incluso detenerse para permitir que el otro realice el paso por el cruce de una manera normal, y sin tener que efectuar otra maniobra (Tabasso Cammi, Carlos, Preferencia del ingreso prioritario, de la derecha-izquierda y de facto. Intentando terminar una polémica interminable, en Revista de derecho de daños, Nro 3, Accidentes de tránsito III, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Santa Fe, 1998, págs. 14 a 17).

Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria hacen una interpretación más flexible de la prioridad de paso de quien circulan desde la derecha en una intersección de calles, pues dicha regla no se considera absoluta. Por el contrario, se ha sostenido que la prioridad es siempre relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, p. 328/329).

Por su parte, Kemelmajer de Carlucci sostiene que la regla “derecha antes que izquierda” es aplicable cuando ambos vehículos se han presentado al cruce simultáneamente, y no rige si el que venía por la izquierda lo hacía considerablemente más adelantado. Y continúa explicando: “si quienes están cruzando el eje medio debieran detener la marcha, se produciría un entorpecimiento del tránsito de vehículos que circulan en sentido contrario por la mitad que ya han transpuesto; todo conductor debe mantener el pleno dominio sobre el automotor; si no ha podido detener su marcha cuando el otro ha cruzado ya la mitad de la arteria, ello prueba que el control no existió; etc.” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1113 en Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 505).

Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal al señalar que la prioridad de paso no tiene carácter absoluto y sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi simultánea; no se puede invocar si el conductor que no gozaba de ella se encontraba más adelante porque ya había entrado en la bocacalle y no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación (CSJN, 31/10/2002, “Montiglia, Eduardo c/ Emilio Cañete e Intemec S.A. s/ Daños y perjuicios”, Lexis, NRO4/46263).

En la causa penal No. 07-00-014271-14 que tengo a la vista no se produjo prueba testimonial alguna, ahora bien, este tribunal, a instancias del actor, citó a prestar declaración a dos testigos (ver fs. 335/336). De modo que examinaré sus declaraciones.

El testigo W.,N. prestó testimonio a fs. 341/343. Conforme lo manifestó, al momento del hecho se encontraba manejando un automóvil en la intersección antes referida, cuando vio el accidente. Al ser interrogado acerca del punto de contacto entre ambos vehículos, manifestó que la moto chocó “…con el frente del automóvil, y cree que impactó en la parte delantera de la moto…” (ver respuesta tercera). Asimismo se le preguntó si la moto del actor al llegar a la intersección disminuyó su marcha, a lo que respondió “…que la moto no frena porque el auto sale de atrás y lo choca, no fue una frenada en una esquina…” (ver respuesta segunda). A su turno, el restante deponente Jonatan Ariel Cobas brindó su testimonio a fs.

347/349, al ser interrogado acerca de la parte del automóvil que tomó contacto con la motocicleta, indicó “…Digamos que en la parte delantera izquierda del vehículo.- Agrega que vio que la moto choca con el vehículo en la parte delantera del auto…” (ver respuesta tercera), asimismo al ser consultado por la parte de la motocicleta donde se produjo la colisión señaló: “…Con la parte delantera de la moto…” (ver respuesta a repregunta primera).

El art. 456 del Cód. Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”. Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con, el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nro 2507/004573).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial …, T.III, pág.365 y sus citas).

En el caso, claramente, no encuentro razones que me conduzcan a dudar de la idoneidad de los testigos ni de la veracidad de sus dichos, por lo que habré de tenerlos en cuenta para decidir, valorando además la congruencia de sus declaraciones.

A su turno, el perito ingeniero industrial presentó su dictamen a fs. 246/248. Refirió que no pudo realizar las correspondientes inspecciones de los vehículos involucrados dado que la motocicleta habría sido vendida y la incomparecencia del demandado a la citación efectuada; en virtud de ello tuvo en cuenta las constancias de estos autos y de la causa penal.

Asimismo, realizó un croquis (fs. 247 vta.) en el que ubicó a ambos vehículos circulando por las respectivas calzadas y manifestó que en la zona no se observan señales de tránsito y sobre la calle Ituzaingó apreció la existencia de un reductor de velocidad tipo “serrucho” desgastado parcialmente.

En cuanto a la mecánica del hecho indicó que careció de elementos que le permitieran determinar los daños en los vehículos y la velocidad con que circulaban, resultándole imposible discernir cuál de los hechos narrados resultó el más verosímil.

A fs. 251/252 obra el pedido de explicaciones del actor, respecto de la necesidad de contar con la opinión de un especialista en accidentología, como así también en cuanto a la omisión incurrida por el experto respecto de la visibilidad de ambos conductores al llegar a la intersección, teniendo en cuenta el horario y época del año; si el accidente pudo haberse evitado por la existencia del reductor de velocidad desgastado parcialmente, para culminar su impugnación en lo relativo al silencio guardado por su contraria respecto de la citación a la inspección del automóvil. El ingeniero respondió a fs. 258, oportunidad en que sostuvo que la visibilidad era buena, dado que el siniestro se habría producido en horario diurno, conforme la época del año y la hora del accidente. En cuanto al reductor de velocidad indicó que, de existir a la fecha del accidente, es una causa para que los vehículos reduzcan su velocidad al atravesarlo, aunque a partir de la fotografía que insertó en el responde, el desgaste era tal que prácticamente es como si no existiera. Culminó su contestación señalando que si bien el demandado no compareció a la inspección del automóvil, después de tres años del accidente, los rastros localizados por el contacto con una motocicleta, por cualquiera que fuera la mecánica del hecho, serían de muy dificultosa determinación.

En base a la respuesta brindada por el perito, considero inatendibles las objeciones realizadas por el actor respecto de la omisión de presentar a inspección el vehículo del demandado, máxime cuando de sus propios dichos el interponer la demanda y al presentar su alegato se desprende que el automóvil impactó contra el lateral delantero derecho de la motocicleta (ver fs. 31 y fs. 290).

Por otra parte, y no obstante lo expuesto por el perito ingeniero mecánico en estas actuaciones, entiendo que de las declaraciones testimoniales surge que el contacto del automóvil con la motocicleta se produjo con la parte delantera izquierda del primero y la anterior de la moto, por lo que ambos vehículos habrían llegado casi al mismo tiempo al punto de contacto, y el automóvil no resultó ser el agente embistente, sino que la motocicleta revistió tal carácter, en virtud de lo indicado por los testigos.

Asimismo, a mi modo de ver resulta determinante para decidir esta litis, la prioridad de paso con que contaba el demandado y que existía, al momento del hecho, un reductor de velocidad sobre la calle por la que circulaba el actor que, aunque se encontrara desgastado, en virtud de la buena visibilidad con que contaba, debió advertirle acerca de la precaución de reducir la velocidad con que circulaba al llegar a la intersección.

En consecuencia, entiendo que se encuentra acreditado que el accidente ocurrió por el hecho del conductor de la motocicleta por el que el demandado no debe responder. Por ello, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada.

VI.- Las costas de alzada se imponen al actor vencido (art. 68 del Código Procesal)

VII.- Por lo tanto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas rechazar el recurso en estudio y confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de alzada al actor vencido.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores jueces por ante mi, que doy fe.

//nos Aires, febrero de 2019 Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de alzada al actor vencido. II.- A los fines de conocer en los recursos de apelación deducidos por los peritos intervinientes en autos contra las regulaciones de honorarios de contenidas en la sentencia de grado, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital reclamado en la demanda conforme lo resuelto por el fallo plenario de este fuero dictado en autos “Multiflex SA c/Consorcio Bme. Mitre 2257 s/sumario” (ED 64-250), como así también la entidad y complejidad de las cuestiones que fueron sometidas a sus dictámenes, mérito, extensión y calidad de la labor profesional desarrollada y demás pautas contenidas en el art. 478 del CPCCN.

En virtud de ello y por resultar reducidos, se elevan los honorarios de la perito psicóloga L.,S.S., los del perito ingeniero mecánico L.,G.E. y los del médico K.,S.R., a la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) para cada uno de ellos.

III.- En forma previa a regular los honorarios de los letrados que intervinieron ante esta Alzada, deberán encontrarse firme sus emolumentos fijados en la anterior instancia. A tales fines, deberán notificarse las respectivas regulaciones a sus clientes personalmente o en sus domicilios reales. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Fdo. José Benito Fajre, Liliana Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

C., M. M. c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de febrero de 2006, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “C., M. M. c. Alto Palermo S.A. s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el doctor Giardulli dijo:

I. Vienen estos autos con motivo de la apelación deducida por la parte actora contra la sentencia de fs. 265/271 que rechazó la demanda promovida por M. M. C.

En su presentación ante esta alzada (fs. 314/317) la actora solicita que se revoque la sentencia dictada en la instancia de origen, por entender que se encuentra erróneamente fundada por defectos en la valoración de los medios prueba que ha efectuado el juzgador y señala que existen vicios en la construcción lógica de los razonamientos efectuados, en la valoración de la prueba y demás argumentos utilizados para descalificar pruebas producidas por su parte que no se han aplicado a las medidas de prueba producidas por la contraria.

Corrido el traslado de ley fue contestado a fs. 321/22 por la accionada, encontrándose los autos en estado de resolver.

II. En atención a las cuestiones sometidas a conocimiento del tribunal, corresponde expedirme en cuanto a la valoración de los medios de prueba producidos que hacen a la ocurrencia del hecho relatado en el escrito de demanda.

En su escrito de demanda, la actora –M. M. C.– sostuvo que el día 16 de marzo de 2002, siendo aproximadamente la hora 19:45, se encontraba en el interior del Shopping Abasto, sito en la Avda. Corrientes al 3200 de la ciudad de Buenos Aires, descendiendo por la escalera ubicada en el nivel superior del lado de la calle Lavalle, desde el patio de comidas hacia el nivel donde se encuentran ubicados los cines; y antes de llegar al primer descanso, perdió el equilibrio y cayó sobre la escalera, golpeando violentamente su espalda y brazo izquierdo. Atribuyó tal circunstancia a la presencia en el suelo de una sustancia líquida (probablemente helado) que al pisarla ocasionó su desequilibrio. Señaló que se encontraba acompañada por el Sr. R. G. que advirtió al personal de seguridad acerca de la caída, quienes trasladaron a la actora, a la enfermería que la demandada tiene dentro del shopping donde recibió los primeros auxilios para luego ser trasladada al Hospital Ramos Mejía por un móvil de la empresa Paramedic. Agregó que las personas que la recibieron en la enfermería de la demandada reprocharon al personal de seguridad por no haber avisado a la gente de limpieza sobre la suciedad en la escalera. Como consecuencia de la caída, la actora ingresó al nosocomio con fractura de cúbito izquierdo y traumatismo de columna. Imputó la responsabilidad del hecho a la demandada, quien por impericia o negligencia en el mantenimiento de las condiciones de seguridad y limpieza de la escalera provocó el accidente.

El primer sentenciante rechazó la demanda promovida por C. al considerar que de la prueba que ha ponderado surge sin hesitación de ningún tipo que la actora no alcanzó a probar el hecho tal como lo alega; y que, si bien se cayó, no acreditó que haya sido como ella dice. Señaló que un solo testimonio –confuso–, contrarrestando con otros cuatro que afirman otra circunstancia no alcanza para probar –como pretende– el hecho, y que además si ese testigo estuvo presente, nada hizo para que la testigo no firmara el formulario que se dice en el alegato, o al menos dejar sentado alguna observación o salvedad.

En su presentación ante esta alzada, la actora vencida cuestiona en primer término la valoración de la prueba que efectuara el Sr. juez a quo y agrega que los testimonios aportados por los testigos M. R. y R. P. –ofrecidos por la parte demandada– no han sido valorados con el mismo criterio que el del ofrecido por su parte –R. G.–; y que para el sentenciante estos testimonios –los primeros– transmiten seguridad. Señala que si el hecho de no recordar alguna circunstancia es suficiente para restarle toda validez a la declaración de G., no se explica cómo el magistrado aplica tal criterio sólo para éste y no para todos. Aduce además que el formulario de informe de siniestro (F.I.S.) que realiza la demandada cuando ocurre un accidente dentro del establecimiento ha sido elevado por el sentenciante a la categoría de instrumento público, cuando su valor debería ser nulo; y que si bien se encuentra firmado por la actora, la declaración que se le atribuye no emana de su puño y letra. Asimismo, señala que el testigo R. V. manifestó que es normal que tomen fotografías ya que las mismas pueden servir como prueba del hecho y que deben ser acompañadas al documento antes mencionado, lo que no se cumplió en este caso. Finalmente, cuestiona que en el estado de salud que se encontraba la actora al momento de ser atendida no puede preguntársele y menos requerírsele un relato de cómo fueron los hechos.

En los términos en que ha quedado trabada la controversia, es tarea de este tribunal de alzada establecer si conforme los elementos arrimados a la presente causa, la actora ha logrado acreditar la ocurrencia del hecho, luego, en su caso, si existe responsabilidad del demandado y de ser así, la procedencia de los rubros reclamados.

III. Las partes se encuentran contestes en lo que atañe al tiempo y lugar en que el hecho acaeció, pero por el contrario disienten respecto de la forma y modo en que éste tuvo lugar. Que en lo referente a ello, cabe tener presentes los elementos de juicio arrimados a la causa a tales fines.

Se recibió del Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 4, Secretaría Nº 67, la causa N° 50.645, caratulada “Responsable del Shopping Abasto s/art. 94 CP”. De la compulsa del citado expediente se observa que a fs. 1 obra la declaración de la denunciante, en la que manifiesta que al momento de suscitarse el hecho se hallaba junto al Sr. R. G., que declaró a fs. 5 en los términos expuestos por el anterior sentenciante. Asimismo, a fs. 8 se le practicó el reconocimiento médico a la actora y a fs. 9 se realizó una inspección ocular en la que [sic] oficial a cargo describió la escalera en cuestión con escalones de mármol de color oscuro, con laterales vidriados y pasamanos en madera –concuerda con la fotografía de fs. 11–, mientras que la actora en su oportunidad manifestó que se trataba de una escalera de madera. Al respecto, el Sr. fiscal interviniente a fs. 14 solicita que se desestime las actuaciones por inexistencia de delito. A fs. 15 resolvió el Sr. juez en tal sentido y procedió al posterior archivo de la causa.

A fs. 170/vta. de las presentes actuaciones, prestó declaración el testigo G. –ya referido– que conoce a la actora porque fueron compañeros de estudio y de trabajo y amplía sus dichos en la forma que sigue. Que en la oportunidad se encontraba con ella bajando por la escalera que refiere como de madera, y que había otras personas allí. Señaló que había yogur o helado, y la actora se cayó. Luego de ser atendida por personal del establecimiento fue trasladada a una salita dentro del shopping donde le hicieron firmar cuando estaba acostada. Y que la acompañó en todo momento, inclusive al hospital al que fue trasladada con posterioridad, pero que no sabe cuál es, mientras que en sede penal dijo que se trataba del Ramos Mejía.

A fs. 180, 180 vta./181, 188 y 193, declaran los testigos R. V., R. P., M. R. y O. C., todos empleados de la demandada, cada uno de ellos en la especialidad que señalan en sus correspondientes declaraciones –coordinador de seguridad, bombero, empleado y médico, respectivamente–, a las que me remito en honor a la brevedad a la transcripción literal que se efectuó en la sentencia de grado.

Por su parte, el Sr. juez a quo calificó todos los testimonios, menos el de G., en términos generales convincentes y que transmiten convicción y seguridad, y agregó que los dichos de ese testigo no dejan de ser –al menos– confusos.

Con relación a la valoración de la prueba testimonial, cabe recordar que un testigo es atendible cuando su declaración sea idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquélla se refiere (conf. Palacio, “Tratado de Derecho Procesal”, t. I, pág. 478), y para apreciar la eficacia del testigo debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones, ya que ni el juramento de decir la verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, siendo así que la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar del conocimiento de los hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el código impone al juez exigirla (ED, 81-334).

Al respecto cabe señalar que el testigo G. no sólo no es recordado por los otros testigos, ni siquiera en la “salita” que asistieron a la actora, sino que tampoco consta su nombre en el cuestionado formulario de informe de siniestro –nótese que el documento de fs. 20 posee un sector específico para denunciar testigos, que se encuentra en blanco–; pues, el testigo refirió haber acompañado a la actora en todo momento y por ello, es evidente que en el estado en que ella se encontraba, es él quien debía haber proporcionado sus datos, máxime si se tiene en cuenta que relató cuando la actora firmó. Tampoco escapa de mi asombro que en la declaración prestada en estas actuaciones mencionó que la actora tenía puestas unas “…sandalias típicas de mujer y sin taco…”, lo que más allá de haber podido ser preguntado por los presentes en la audiencia de fs. 170, fue recordado en ese momento con total exactitud, pero no en sede penal dos días después del accidente.

Por ello, creo más que suficientes los comentarios expuestos para concluir en concordancia con el anterior sentenciante que el testimonio brindado por el Sr. R. G. resulta inoperante para acreditar el efectivo acaecimiento del hecho en la forma alegada por la demandante.

Ahora bien, el formulario de informe de siniestro (F.I.S.) ofrece una versión diferente de los hechos al señalar que la caída por la escalera se debió a un acto de distracción al intentar pisar el peldaño inferior, errándole a éste. Asimismo señala que la escalera se encontraba limpia, seca y en perfecto estado de transitabilidad. De tal forma que sin reparar en la calificación que pueda hacerse del documento –agravio aducido por el apelante– no puede desconocerse que la actora suscribió el informe, y luego, reconoció expresamente su firma en la audiencia de absolución de posiciones de fs. 154 vta. (posición décimo séptima). En tal sentido, no debe perderse de vista que la doctrina de los actos propios resulta una derivación del principio de buena fe y constituye no una facultad sino una obligación del órgano jurisdiccional de hacerlo valer de acuerdo a lo dispuesto por el apart. d) del inc. 5º del art. 34 del cód. procesal, en razón de lo cual nadie puede alegar un derecho que está en pugna con su propio actuar anterior, que a tal fin implica una renuncia tácita que invalida la nueva pretensión (conf. Morello-Stiglitz, “La doctrina del acto propio”, LL, 1984-A-876; Rubén Campanucci, “La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de voluntad”, LL, 1985-A-1000, entre otros). Resulta así inadmisible que la caída en la escalera se produjo por pisar una sustancia en uno de sus escalones cuando fue la parte quien alegó, en el momento del accidente, que éste se produjo por un acto de distracción al errarle al peldaño inferior.

Ahora bien, como se verá, aunque se encuentre acreditado que la actora sufrió la lesión que da cuenta el informe efectuado por el perito médico designado en autos –fs. 199/205–, de atención el día del accidente en el Hospital General de Agudos Dr. J. M. Ramos Mejía –fs. 226– y médico legal realizado en la causa penal días después –fs. 8 de tales actuaciones–, producidas por la caída de una de las escaleras de la demandada, ningún elemento del expediente conduce a concluir que la referida caída se produjo por la causa que la actora invoca. Esta circunstancia que fue motivo de prueba por parte de la interesada, ante la negativa formulada por la contraria, intentó ser probada con la testimonial antes desechada, por lo que, en sentido opuesto a lo señalado por la actora en su alegato –fs. 254/255–, la causa que invoca como motivadora del accidente no quedó demostrada.

Tampoco obsta para ello lo actuado en sede penal, desde que, promovida la investigación a requerimiento de la denunciante interesada no existieron, en el marco del proceso penal, indicios que de manera unívoca permitan concordar el efectivo acaecimiento del suceso con la certeza y precisión necesaria como para fundar una sentencia de condena.

IV. En primer lugar, resulta importante recordar el principio general dispuesto por el art. 377 del cód. de rito en tanto establece que la carga de la prueba es prescripta por la ley al litigante a fin de que las afirmaciones hechas resulten verificadas y produzcan convicción en el juez sobre la razón que les asiste a las partes y constituye un imperativo del propio interés de éstas, es una circunstancia de riesgo, referida a que quien no prueba los hechos pertinentes pierde el pleito si de ello depende la suerte de la litis (conf. Acosta, José V., “Visión Jurisprudencial de la Prueba Civil”, Rubinzal-Culzoni, pág. 129). Dentro del régimen dispositivo de nuestro Código, la incorporación de la prueba en el proceso constituye una carga para las partes y el juez no puede referirse a otros hechos cuando resuelve el conflicto, ni tampoco puede fundamentar su sentencia en aquellos que no han sido probados; es decir que junto con la afirmación de los hechos los litigantes tienen la carga de la prueba. La ley, la jurisprudencia y la doctrina han establecido de antemano la obligación que le corresponde a cada parte cuando un hecho no ha quedado acreditado, de allí que el interesado conoce (o debe conocer) con anterioridad si a él recae la carga probatoria conforme lo establecen las leyes de forma y de fondo.

Asimismo, corresponde señalar que ante casos como el de autos, para que el daño sea indemnizable debe reunir ciertos requisitos: 1) ser cierto y no eventual; 2) ser subsistente y no haber sido ya reparado; 3) afectar un interés legítimo del damnificado; 4) reconocer su causa adecuada en el hecho imputado al responsable. Es decir que no basta haber sufrido un daño para que esto sea suficiente título de la respectiva indemnización, pues es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión, en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño.

A la víctima le incumbe la carga de la prueba del hecho y que éste ocurrió como lo invoca pues el daño tiene que ser consecuencia real y efectiva del hecho y no solamente posible.

Sostiene Bustamante Alsina que: “El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a los cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello, la relación de causalidad es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar” (“Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 217, nº 580).

El nexo causal es un presupuesto de tipo objetivo. Se trata tan sólo de una relación material que responde a las leyes físicas, que persigue saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y se lo ha definido como “el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), conocido en doctrina como imputabilidad o atribuibilidad objetiva, imputatio facti o vínculo material” (Goldenberg, Isidoro H., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Astrea, 1984, pág. 2).

Que en consecuencia cabe concluir que la demandante no cumplió con la carga de probar los hechos en que se funda, conforme se lo impone el art. 337 del ritual y su doctrina (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, págs. 361/71; Colombo, “Código Procesal Comentado”, t. III, pág. 361 y sigs.).

De conformidad con lo expuesto precedentemente, la reclamante no ha logrado acreditar que la caída en la escalera del establecimiento de la demandada, que le produjo las lesiones por las que reclama, hubiera ocurrido como consecuencia de pisar una sustancia en uno de sus peldaños, por lo que de conformidad con la normativa aplicable al caso, en igual sentido a lo resuelto por el Sr. juez a quo, la demanda promovida por M. M. C. debe –a mi entender– ser rechazada y así lo dejo propuesto al acuerdo.

V. En consecuencia, por todas las consideraciones expuestas precedentemente, analizadas las constancias de autos en particular y en conjunto a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386, CPCC), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas, se propone al Acuerdo, confirmar la sentencia de grado, con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (conf. art. 68, CPCC).

Los doctores Gauna y Kiper, por las consideraciones expuestas por el doctor Giardulli, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el tribunal decide confirmar la sentencia de grado, con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (conf. art. 68, CPCC). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge A. Giardulli. – Elsa H. G. R. de Gauna. – Claudio M. Kiper.

Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A. s/amparo

Visto y Considerando:

Contra la resolución dictada en primera instancia, que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demandada, aquella expresa agravios.

La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.

En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.

Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.

Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados “programas de acción afirmativa”, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.

Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jiménez, E.P., Los derechos humanos de la tercera generación, Bs.As., 1997, ps. 75/6).

También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.

Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso “Bakke”, de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., Discriminación inversa; un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU., ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.

Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativas a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andres, S., Los límites del principio de igualdad ante la ley, ED, 173-795).

En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los doctores Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa “Repetto c. Provincia de Buenos Aires”, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas, LL, 1989-B-931 ).

Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la enmienda XIV, que establece la “protección igual de las leyes”.

Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página numero 4 del caso “Carolene Products” (304 U.S. 144, 152, n. 4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.

Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran “aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra “minorías aisladas y disgregadas” debería también dar lugar a un “examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.

Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (cfr. Soifer, A., Identificación con la comunidad y derechos de las minorías, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y siguientes).

Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican “clases sospechosas” que, si no se justifican suficientemente, originan una “discriminación perversa”. La expresión “clase sospechosa” puede caracterizar a un grupo “discreto e insular”, que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario (La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, ps. 630/ 1 ).

Las leyes que discriminan en perjuicio de las “clases sospechosas” (suspect classification), o invaden un derecho “fundamental” deben pasar un test muy especial, denominado “escrutinio riguroso” (strict scrutiny) o la prueba de las “libertades preferidas”. En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como “un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial” (“Graham v. Richardson”, 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.

Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un “mayor examen”, y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, p. 132).

Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe ver Kiper, Claudia, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que “en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad” (4/9/2000 – S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del doctor Kiper, JA., 2001-11-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset lturraspe).

La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”

El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación … el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jiménez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., El amparo colectivo, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).

El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.

En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden “ … la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna … “.

En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

La O.I.T. tiene una participación activa para lograr la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el convenio 111 y la recomendación Nº 111. En 1975 la O. l. T. emitió una declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1 º, párr. 2, del convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martínez Vivot, J., La discriminación laboral, Bs.As., 2000, ps. 153/5 y 166/71 ).

Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo ( … )”.

Esta convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, Igualdad y libertad, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en M. Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, Santiago de Chile, 2001 ). Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer “en todas sus formas y manifestaciones”.

Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la L.C. T. que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Asimismo, el art. 1 de la ley 23.592 dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.

Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la ley 24.465 (fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, entre otros, de mujeres pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, La contratación de mujeres, LL, 1996-A- 1214; Elffman, M., Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs.As., 1997; Calandrino A. y Calandrino G., Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social … , ED, 165-1302).

La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev. Investigaciones, 1 [1997], editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).

En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de “acción afirmativa”, partiendo de la premisa de reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tiene lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.

Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula “el último contratado es el primer despedido”, porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral (“Franks v. Bowman Transp. Co. “, 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.

También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la directiva 76/201 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infrarepresentado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1 /2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, 1, 2000, p. 18).

Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fu era del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.

Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado “Salarios sin maquillaje”, 18/5/97, Sección 2, p. 1, donde se da cuenta de que el salario de las mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).

Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha convención el funcionamiento de un comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales.

Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados parte realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (cfr. observación general Nº 4 respecto a la aplicación del art. 3º del comité citado). Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R., Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Rev. Investigaciones, 1 /2, 2001, p. 159).

En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52ª sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los “Principales motivos de preocupación” que: “4. 7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración”. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que el Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (Rev. Investigaciones, 3 [1999], ps. 759/60).

También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que “en nuestra sociedad hay una discriminación negada”. Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la O.I.T. contra la discriminación (Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio, en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss.; Elffman, M., La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que “no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria”).

Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho esa desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que no son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquéllas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).

Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para lograr la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha contra la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones 1, p. 15; ver también Consejo de Europa, La femme dans le monde du travail, Cahiers de la charte sociales, Estrasburgo, Nº 2, 1995, ps. 7 / 40).

Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., Equal Pay and the Protection of Women within family life, European Law Review, vol. 24, Nº 2, abril de 1999, p. 202).

De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público.

El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público.

Obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100 empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino”. Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores. La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18, 19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la constituye el pedido de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos. En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con cierta alusión al sexo masculino.

La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26. 772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recaba, Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.

Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentar ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de las que surge que, según lo informado por el ANSeS, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres. También surge de dicho expediente que la representante de Freddo, tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino. Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres. Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba.

Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kg., ingresar a los pozos de frío que tienen una prof un di dad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada ( … ). En este sentido Freddo pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer.

Declaró P. S., a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 kg. y que ahora pesan entre 8 y 9 kg., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.

La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual.

Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala M. Ackerman que “Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería – actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres” (La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina, Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derechos, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la L. C. T., en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.

Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringue su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.

Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.

Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., El derecho de los derechos humanos, ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (cfr. Bidart Campos, G., Las obligaciones en el Derecho Constitucional, Bs. As., 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit.).

Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y “garantizar” determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.

Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina “posición preferida” (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, Algo más sobre el proceso transnacional, ED, 162-1020; Nikken, P., El concepto de derechos humanos, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, 1, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutiérrez Posse, H., Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos, ED, 163-893).

En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, “el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético” (El tiempo de los derechos, 1991, Madrid, p. 21 ).

Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (cfr. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22-3-99, Nº 41 /99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).

Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo.

Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a Freddo S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencias de las partes, se fijen en la etapa de ejecución. – Kiper. – Giardulli.