Autor: Ledesma, Ángela E.

B., R. H. s/recurso de casación

Rechaza el TOCF el cese de prisión preventiva y morigeración en subsidio y prorroga por 6 meses la que viene padeciendo el incuso –ex agente de la AFI imputado por múltiples delitos graves– desde marzo de 2019, si bien bajo arresto domiciliario actualmente, recurriendo ante la CFCP que por unanimidad lo rechaza y encomienda al tribunal que garantice la continuidad del debate e imprima celeridad a su desarrollo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de 2023 se reúne la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Guillermo J. Yacobucci, Angela E. Ledesma y Gustavo M. Hornos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa Nº FMP 88/2019/TO1/13/2/CFC59 del registro de esta Sala, caratulada: “B., H. R. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General Raúl O. Pleé, y asiste técnicamente a H. R. B., el Defensor Público Oficial Ignacio F. Tedesco.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado el siguiente orden: Yacobucci, Ledesma y Hornos, respectivamente.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo: -I-

1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal no8, el pasado 28 de septiembre, resolvió: “I.- RECHAZAR el pedido de cese de la prisión preventiva y su morigeración en subsidio, solicitado por la defensa del imputado R.H.B. (artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal y artículos 280, 316 y 317 –a, 319 contrario sensu– y 320 –a contrario sensu– del Código Procesal Penal de la Nación). II.- PRORROGAR LA PRISIÓN PREVENTIVA de R.H.B. por el plazo de 6 meses a partir del día 29 de septiembre de 2023 (artículo 3 de la ley Nº 24.390, modificada por la ley Nº 25.430, art. 319 Código Procesal Penal de la Nación y art. 210 y concordantes del Código Procesal Penal Federal)”.

Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el Defensor Público Coadyuvante Gabriel Alberto Lanaro Ojeda, el cual fue concedido el 10 de octubre del año en curso.

2º) La parte impugnante entendió que la sentencia en crisis “resulta arbitraria, porque importa una errónea aplicación de normas sustantivas e inobservancia de las reglas procesales que hacen a la motivación de los actos jurisdiccionales, como así también una clara conculcación de garantías esenciales emanadas de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN., que rigen el derecho a la libertad durante el proceso y, a no ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (art. 7.3 y 7.5 C.A.D.H.)”. Asimismo, estimó procedente el recurso, de conformidad con lo establecido en el precedente “Di Nunzio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en función de que se introducen agravios federales.

Señaló que se trató de la sexta prórroga de prisión preventiva y que el retraso del proceso penal no es atribuible a la defensa pues se fundó en las “idas y vueltas” para la composición de las actuaciones. En este punto, sostuvo que, si el imputado no realizó ninguna conducta tendiente a obstaculizar las actuaciones o eludir el accionar de la justicia, su privación de libertad es un mero “utilitarismo judicial”. En función de ello, consideró que se debía disponer la libertad de RHB porque “el Estado no puede cargar sobre sus espaldas los deberes propios al sistema de justicia”. Reiteró la falta de fundamentación de la sentencia y la utilización del encarcelamiento de su asistido con fines preventivos.

Recordó que RHB está detenido desde 29/03/2019 y se preguntó si lo que el tribunal hacía era justificar “sistemáticamente” su encarcelamiento y se cuestionó si esta situación era legal y justa.

Adujo que no se demostró que por el hecho de que RHB se haya desempeñado en la AFI tenga contactos que permitan obstaculizar la investigación o que pudieran brindarle documentación apócrifa. Al respecto, puntualizó que la AFI es un órgano estatal y no “una organización criminal”.

El impugnante estimó inviable que RHB se fugue luego de 4 años y 6 meses privado de su libertad y sin su esposa e hijas. Más aún, entendió que se trata de una “ilusión” el término de 6 meses pues el juicio se realiza una vez por semana, no se digitalizó toda la prueba, no se elevaron todas las constancias desde instrucción y la instrucción suplementaria está sustanciándose.

Adujo que el riesgo es que la prisión preventiva funcione como una pena anticipada y que “luego de transcurrido un tiempo razonable, los motivos que llevaron a la imposición de la detención cautelar no permiten justificar su mantenimiento sobre argumentos ajenos a los reales comportamientos del justiciable para con el proceso. Lo que claramente no fue demostrado con relación a mi defendido”. Agregó que la prisión preventiva por 5 años “excede” la función jurisdiccional por implicar una modificación al plazo máximo previsto y, en consecuencia, una afectación al principio de legalidad.

Entendió que la sentencia no fue debidamente motivada pues sólo se hizo referencia a la gravedad y complejidad de los hechos investigados que nada tiene que ver con las condiciones personales de RHB en relación con los riesgos procesales. Refirió que las limitaciones a la privación de la libertad no deben minimizarse porque RHB esté en prisión domiciliaria y que, en el caso, el tiempo en detención supera el mínimo de la escala penal aplicable.

Agregó que el caudal de prueba referido a RHB es documental, que ningún testigo ha manifestado temor al imputado y que la libertad podría ser monitoreada por el tribunal o por los medios electrónicos con los que cuenta el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, incluso dentro de un radio determinado.

En subsidio, solicitó la concesión de una medida morigerada que le permita llevar y traer a sus hijas al colegio.

Por último, hizo reserva del caso federal y solicitó que se disponga la inmediata libertad de RHB.

3º) En el día de ayer se llevó a cabo la audiencia en los términos previstos en el art 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del CPPN, oportunidad en la que se presentó la Defensora Pública Coadyuvante Brenda Palmucci y los apoderados de la Unidad de Información Financiera Leandro Ariel Ventura y Roberto Arturo Martínez.

a) La asistencia técnica de RHB compartió los argumentos introducidos por su predecesor en la instancia e hizo hincapié en que ha transcurrido “con creces” el plazo máximo de la prisión preventiva que es de tres años; de modo tal que no hay “mandato legislativo que autorice la prórroga dispuesta”. En esa línea, sostuvo que “perjudicar a mí asistido, quien se encuentra privado de su libertad debido a los atrasos del proceso, deviene no solo un desconocimiento de la normativa nacional e internacional imperante en la materia, sino también un exceso irrespetuoso de cualquier consideración de la dignidad humana”.

Agregó que la resolución reitera los argumentos de prórrogas pasadas sin hacer un examen actual de la situación de RHB. Señaló que “la prisión preventiva no puede avanzar indefinidamente en el tiempo, incluso frente a la permanencia de circunstancias que en su momento la justificaron, pues esto implica anular los criterios de proporcionalidad que la regulan”.

La defensora entendió que tener en consideración la gravedad del delito implica una violación al ne bis in ídem por cuanto se considera doblemente para la calificación legal y para los riesgos procesales.

Más aún, consideró que la prisión preventiva que pudo ser legítima se ha tornado arbitraria y que los riesgos procesales no fueron probados.

Por último, adujo que no se hizo una evaluación desde la perspectiva que establecen los arts. 210, 221 y 222 del CPPF ni un análisis desde la excepcionalidad y subsidiareidad de la prisión preventiva y la posibilidad de aplicar medidas alternativas.

Solicitó ser eximida de costas en la instancia.

b) Los apoderados de la Unidad de Investigación Financiera solicitaron el rechazo del recurso de casación de la defensa pues, a su juicio, no se encuentran vulnerados los derechos y garantías invocados, ni infringida normativa procesal o de fondo.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto, con invocación de lo normado en el art. 456 del CPPN., es formalmente admisible. Ello así toda vez que, del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional, surge que se invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Además, el pronunciamiento recurrido, si bien no se encuentra previsto en el art. 457 del CPPN, por sus efectos, es equiparable a sentencia definitiva y la parte recurrente ha señalado fundadamente que se encuentra involucrada una cuestión federal (Fallos: 328:1108).

-III-

a) Preliminarmente, debo recordar lo que sostuvo el tribunal de origen al momento de disponer la prórroga de prisión preventiva de R.H.B.

El a quo recordó que el representante del Ministerio Público Fiscal requirió la elevación a juicio por la comisión de los delitos de asociación ilícita en carácter de miembro, en concurso ideal con el art. 43 ter en función del art. 11 de la ley 25.520 (modificada por la ley 27.126) que prohíbe la formación de redes y grupos de personas físicas o jurídicas que planifiquen y/o ejecuten funciones y actividades de inteligencia, que concurren de modo real con el art. 43 ter en función del art. 4 inc. 1, 2, 3 y 4 de dicha ley que establece las prohibiciones de realizar espionaje político, ideológico e influir a través de dichas actividades en la vida personal, en la situación institucional, política y económica del país, como así también en la opinión pública a través de los medios de comunicación; en concurso real con el delito de coacción en perjuicio de Gonzalo Brusa Dovat en carácter de coautor (arts. 45, 54, 55, 149 bis segundo párrafo, 210 y ccdtes. del C.P y art. 43 ter, en función de los arts. 4 y 11 de la Ley 25.520). Asimismo, el acusador, en otro tramo de la investigación, le imputó el formar parte de una asociación ilícita que, entre otras actividades, desarrollaba operaciones en infracción a la Ley 25.520 y organizaba maniobras extorsivas.

A lo anterior se agregan los requerimientos de elevación a juicio efectuados por las partes querellantes.

Sentado ello, los magistrados señalaron que “no es menor que el representante de la acción pública, defensor de los intereses generales de la sociedad en virtud de lo conferido en el artículo 120 de la Constitución Nacional, cuya opinión cobra mayor relevancia en el nuevo esquema procesal, haya dictaminado nuevamente que debe prorrogarse la prisión preventiva del nombrado por el plazo de seis meses. En esa línea, también resulta relevante que la querella, representada por la Unidad de Información, en esta oportunidad se pronunció en el mismo sentido”.

Luego de recordar que RHB fue detenido el 29/03/2019 y que desde el 28/8/2020 está bajo arresto domiciliario, hicieron referencia a los distintos planteos en orden a la libertad de RHB y adujeron que “[l]as resoluciones mencionadas, fueron dictadas por distintas sedes judiciales y en diferentes instancias y en todas se hizo una valoración de los riesgos procesales que imponían que R.H.B. continuase privado de su libertad”.

Sostuvieron que “[l]a escala penal de los delitos en los que prima facie encuadrarían las conductas que se le reprochan, en principio, no permitirían por sí solos que éste permanezca en libertad durante el proceso (art. 316 del C.P.P.N.)” y que “de la lectura de los requerimientos de elevación a juicio de las partes acusadoras pública y privada, extraemos que se trata de una serie de delitos graves, ejecutados en el marco de una organización criminal”.

Sumaron “la evidente cantidad de recursos materiales a disposición del imputado, que resultan ser factores determinantes a la hora de valorar los riesgos de fuga y de entorpecimiento de la investigación” ya que “dichos recursos pueden incidir negativamente en la conducta que el imputado podría adoptar en consecuencia en caso de recuperar su libertad”.

Con relación al pedido de una medida morigerada que permita llevar y traer a sus hijas al colegio, indicaron que esa solicitud ya había sido resuelta en el incidente de prisión domiciliaria FMP 88/2019/TO1/16 mediante resolución de fecha 27/04/2023 y luego confirmada por la Sala II de la CFCP el 28/06/2023 y que, en esta oportunidad, “no advertimos que haya surgido un nuevo suceso que amerite modificar la decisión que viene sosteniendo este Tribunal”.

Afirmaron que no corresponde la imposición de alguna de las medidas cautelares menos gravosas o diferentes al arresto domiciliario y que “la existencia de los riesgos procesales no solo se ha mantenido invariable a la fecha, sino que incluso podría acrecentarse si se considera que nos encontramos en pleno desarrollo del debate oral y público, habiendo iniciado el mismo el día 12 de septiembre del corriente año”. Concretamente, mencionaron la realización de medidas de prueba (testimonial y suplementaria, entre otras); todo lo cual “refuerza la necesidad de neutralizar los riesgos procesales mediante la mantención de la medida cautelar que pesa sobre R.H.B. en las mismas condiciones”.

Luego de hacer mención al derrotero procesal del expediente, se refirieron al planteo respecto a que el tiempo en detención de RHB le permitiría acceder a una libertad condicional y señalaron que “por el momento, resulta una premisa conjetural sobre el monto de una eventual condena que no expone integralmente todo lo que llegado el momento deberá valorar el tribunal en un debate oral y público ante la complejidad de imputaciones y variables concursales entre ellas”.

En definitiva, concluyeron en que “estamos ante una causa de gran complejidad en la que se investigan diversas maniobras presuntamente realizadas por R.H.B. y por otros imputados que también fueron requeridos a juicio, mientras que otros continúan siendo investigados en la etapa instructora” y, en función de todo lo expuesto, rechazaron el cese de la prisión preventiva y la prorrogaron por 6 meses más.

b) En las especiales circunstancias del caso, observo que la sentencia recurrida, dictada de acuerdo con la posición del representante del Ministerio Público Fiscal y de la Unidad de Información Financiera, se encuentra debidamente fundada.

En las particularidades del expediente se observan indicadores de riesgo procesal que dan debido fundamento a la resolución recurrida. En efecto, existen, por un lado, circunstancias objetivas que se vinculan con la pluralidad, gravedad y complejidad de los hechos reprochados a RHB y, por el otro, condiciones personales del imputado por cuanto se trata de un ex agente de AFI con los consiguientes contactos y medios que eso implica (arts. 319 del CPPN y 221 inc. b del CPPF).

Esos elementos permiten inferir la existencia de riesgos procesales que no pueden ser neutralizados con medidas aún más morigeradas –recuérdese que el encausado se encuentra bajo arresto domiciliario desde agosto de 2020–.

En torno a la falta de proporcionalidad de la medida cautelar en función de que ya se habría alcanzado el tiempo para acceder a la libertad condicional, estimo que, si bien puede ser un criterio razonable, en el caso se encuentra desvirtuado en función del resto de los elementos que muestran la vigencia de riesgos procesales. Ello, además de que no se trata de un pedido de excarcelación en términos de libertad condicional, instituto que requiere más elementos además del mero tiempo en detención (art. 317 inc. 5 del CPPN).

En torno a la alegada afectación al principio de legalidad por haberse superado los plazos establecidos en la ley 24.390 (modificada por la ley 25.430), debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en contra de esa postura al dejar la fijación del plazo en los jueces que intervienen en la causa (Fallos: 330:5082, “Guerrieri”).

Además, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, no puede desconocerse que el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” (Fallos: 335:533) –que es de aplicación mutatis mutandi–, valoró como elementos a tener en cuenta para merituar el plazo de la prisión preventiva, entre otros, la complejidad de la causa, el grado de avance de la misma y el menor rigor de la privación de la libertad. Criterios que proceden en el caso de autos en función de que R.H.B. está en detención en su domicilio y el tribunal se encuentra celebrando el juicio.

De esta forma, advierto que las particularidades del caso fueron ponderadas debidamente por el a quo mediante una argumentación que no ofrece fisuras a la luz de la normativa aplicable y de los estándares que deben observarse, no habiendo logrado la parte recurrente conmover las razones allí brindadas, ni tampoco demostrar desproporción alguna en la medida cautelar que pesa sobre R.H.B.

El pedido para que RHB lleve y traiga a sus hijas al colegio ya fue tratado y rechazado por esta instancia (cfr. FMP 88/2019/TO1/16/1/CFC52; Rta. 28/06/2013) y no se advierte que la parte haya introducido algún elemento novedoso a lo ya tratado.

Por lo demás, esta Sala ya tomó nota de la prisión preventiva del encausado y encomendó al tribunal de origen a que mediante la utilización de todas las herramientas tecnológicas a su disposición garantice la continuidad del debate e imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/13/CFC58, Rta. 2/10/2023); exhortación que aquí se mantiene.

c) En función de lo expuesto, atento a que la resolución impugnada cuenta con los fundamentos necesarios para ser considerada como un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN) y que el recurrente no logró rebatir las cuestiones allí abordadas propicio al Acuerdo: rechazar el recurso de casación presentado por la defensa oficial de R.H.B, sin costas (arts. 470, 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

Así voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Comparto con el colega que lidera el acuerdo que las particularidades del caso fueron ponderadas razonablemente por el tribunal mediante una argumentación coherente con la normativa y los estándares aplicables. Así pues, teniendo en cuenta los constatados riesgos procesales respecto del imputado, que actualmente está bajo detención domiciliaria y que la causa se encuentra en pleno desarrollo del debate oral, diré que –de momento– concuerdo con la solución propuesta.

Por lo demás, no debe perderse de vista que, en la oportunidad de controlar la prórroga de la prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta cámara evaluó las especiales circunstancias del caso y encomendó al tribunal de juicio que mediante la utilización de todas las herramientas tecnológicas a su disposición garantice la continuidad del debate e imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/13/CFC51, Rta. 8/06/2023). En consecuencia, corresponde estar a lo allí dispuesto.

Por último, en referencia a la solicitud para que el causante lleve y traiga a sus hijas al colegio, tal como señaló el colega preopinante, esa cuestión ya fue abordada y resuelta por esta Sala (cfr. FMP 88/2019/TO1/16/1/CFC52; Rta. 28/06/2013), y no han variado las circunstancias por las cuales fue rechazado esa petición ni la parte interesada ha traído nuevos argumentos o informado situaciones novedosas que ameriten un nuevo análisis, lo cual sella la suerte de este planteo.

Tal es mi voto.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. He sostenido de manera constante que a esta Cámara Federal de Casación Penal compete la intervención en cuestiones como la aquí planteada, en la que la resolución recurrida resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior (art. 457 C.P.P.N.).

II. Comparto en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el primer voto del fallo, para concluir que la sentencia recurrida se encuentra adecuadamente fundada y de conformidad con los parámetros establecidos en nuestra normativa.

Es que, observo que en autos no han variado las circunstancias que motivaron el rechazo en esta instancia de análogos planteos formulados por el recurrente (cfr. de esta Sala II; reg. 543/23, rta. el 30/05/2023; y reg. 676/23, rta. el 28/06/2023).

Entiendo que en el caso y por los motivos expuestos, la posibilidad de contaminación de la prueba y de elusión de la justicia subsisten al momento, por lo que resulta razonable la prórroga de la medida cautelar que viene cumpliendo R.H.B, para neutralizarlos.

Además, el caso no presenta aspectos que permitan evaluar la posible vulneración del invocado Interés Superior del Niño –en los términos del artículo 3.1 del C.D.N.–, respecto de las hijas menores de edad del encausado, que se evidencien en el caso como especial derivación de las actuales condiciones de detención domiciliaria de B.H.R, y que justifiquen la medida excepcional solicitada de egresar de su domicilio a fin de trasladar a sus tres hijas a los establecimientos educativos.

Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien no puede ignorarse que las presentes actuaciones se encontrarían en un avanzado estado procesal, sin que se vislumbre una duración irrazonable o excesiva del proceso; y que el tiempo de detención que vienen cumpliendo el encausado en modalidad de arresto domiciliario tampoco resulta desproporcionado –desde el prisma de la confrontación con la grave maniobra delictiva imputada, el ya sindicado riesgo procesal configurado, la complejidad del caso, la voluminosidad de la causa y el estado actual de la causa (art. 1 de la ley 24.390)–, reitero en esta oportunidad que también estimo necesario y conducente que mediante todas las herramientas tecnológicas a su disposición el tribunal de juicio garantice la continuidad del debate e imprima celeridad a su desarrollo (cfr. reg. 1175/23, rta. el 2/10/2023).

III. En base a todo lo expuesto, adhiero a la solución propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de casación presentado por la defensa oficial de R.H.B., sin costas (arts. 470, 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

II) ENCOMENDAR al tribunal de origen a que mediante la utilización de todas las herramientas tecnológicas a su disposición garantice la continuidad del debate e imprima celeridad a su desarrollo.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal oral mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

D., M. S. s/recurso de casación

Rechaza el TOFC el cese de la prisión preventiva del encausado y la prórroga por seis meses, recurriendo ante la CFCP la defensa que considera que transcurrido el plazo de tres años debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas, que la inobservancia sistemática de la Ley 24.390 sólo se funda en la «arbitrariedad judicial», que la existencia de otra condena no firme en todo caso debiera ser unificada para incidir aquí y que se fijó fecha de juicio para aparentar legitimidad, no pudiendo además entorpecer en las medidas pendientes agraviándose porque se consideró que los riesgos procesales aumentaron, siendo rechazado por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre de 2023 se reúne la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los doctores Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma y Gustavo M. Hornos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa Nº FMP 88/2019/TO1/17/4/CFC55 del registro de esta Sala, caratulada: “D., M. S. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General Raúl O. Pleé, y asiste técnicamente a M. S. D., el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Ledesma y Hornos.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 8 de esta ciudad, el pasado 14 de agosto, resolvió: “I.- RECHAZAR el pedido de cese de prisión preventiva y el pedido de morigeración formulado en subsidio, ambos solicitados por la defensa del imputado M. S. D. (artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal y artículos 280, 316 y 317 –a contrario sensu–, 319 y 320 –a contrario sensu– del Código Procesal Penal de la Nación). II.- PRORROGAR la prisión preventiva de M. S. D. por el plazo de SEIS MESES desde el 15 de agosto de 2023 (art. 3º de la Ley 24.390 –reformada por Ley 25.430–, arts. 280, 319 y 366 del C.P.P.N.”.

Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación la Defensora Pública Oficial Verónica M. Blanco, el cual fue concedido el 22 de agosto del año en curso.

2º) La parte impugnante estimó que su recurso resulta procedente por dirigirse contra una sentencia equiparable a definitiva al generar un perjuicio de imposible reparación ulterior. Asimismo, consideró involucrada una cuestión de material federal, concretamente, en lo referente al principio de inocencia y la razonabilidad del plazo de detención.

Sostuvo que la resolución en crisis debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido por ser contraria a la ley y carecer de fundamentación al haberse incurrido en afirmaciones dogmáticas y decidir con prescindencia de circunstancias relevantes. Por esos motivos tachó de arbitraria la sentencia.

Adujo que la prisión preventiva fue prorrogada “por fuera del plazo legal por sexta vez, violando el plazo máximo previsto en el art.1 de la ley 24.390, siendo a esta altura indiferente si se presentan o no peligros procesales de conformidad con las pautas de los arts. 221 y 222 del CPPF, pues estos deben ser conjurados, en todo caso, con medidas de menor restricción de derechos, pero no con el encierro carcelario cuya continuación se ordenó”.

La impugnante sostuvo que la medida adoptada es irrazonable y ha tornado a la detención de su asistido en ilegítima. Expuso que, transcurridos los tres años de plazo máximo, la prisión preventiva debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas. Cuestionó que el Tribunal citara un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Bramajo”) de hace 27 años y soslaye los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se condenó a la Argentina por afirmar que no hay plazo máximo para la prisión preventiva (Casos “Jenkins” y “Romero Feris”). Afirmó que el incumplimiento de las pautas establecidas por el tribunal interamericano puede acarrear responsabilidad internacional.

Más aún, señaló que “de las propias disposiciones de la ley 24.390 surge que se trata de la regulación interna de un derecho constitucional consagrado en una Convención Internacional, y en consecuencia, si el legislador, en ejercicio de sus facultades, ha decidido poner un límite a la prisión preventiva y su decisión se fundó en la regulación interna de un derecho constitucional, no se comprende cómo el Poder Judicial puede considerarse autorizado a desoírla, máxime cuando no ha sido –ese límite– tachado de inconstitucional”. Agregó que la inobservancia sistemática de la ley 24.390 sólo se funda en la “arbitrariedad judicial”.

Por otro lado, entendió que la prórroga carece de motivación y que resulta desproporcionada. En este punto hizo hincapié en la demora del expediente y en que su asistido en es el único imputado que sigue privado de su libertad en un establecimiento penitenciario. Cuestionó que el tribunal realizara consideraciones sobre que a D. no se le impondría la pena mínima y señaló que la condena a 4 años no firme, en todo caso, debería ser unificada mediante el método composicional.

También se agravió porque, aun frente a todo el plazo que lleva en detención, el tribunal consideró que los riesgos procesales aumentaron y no que se vieron disminuidos.

Afirmó que “la fecha de juicio fue fijada sólo a los fines de utilizar un argumento para la prórroga de la prisión preventiva, dando apariencia de legitimidad, cuando evidentemente no la tiene”. Ello, a raíz de las medidas pendientes de realización las que, agregó, igual no podrían ser entorpecidas por el imputado. Más aún, señaló que el inicio del debate nada dice respecto a cuándo la sentencia será dictada.

Por último, esgrimió que los riesgos procesales no fueron vinculados a circunstancias concretas, sino que se hizo referencia a argumentos dogmáticos, y que tampoco se explicó por qué otra medida menos lesiva no alcanza a neutralizar dichos peligros.

Solicitó se anule la decisión cuestionada y se disponga el cese de la prisión preventiva o, en su caso, la imposición de medidas de coerción menos lesivas previstas en los inc. a) a f) y h) e i) del art. 210 del CPPF.

Hizo reserva del caso federal.

3º) En el día de la fecha se llevó a cabo la audiencia en los términos previstos en el art 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del CPPN, oportunidad en la que se presentó el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas y reiteró que “la decisión del tribunal oral significó la prolongación de un encierro cautelar que resulta lesivo del derecho de D. a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad”.

En torno al inicio del juicio oral señaló que “las audiencias se desarrollarán exclusivamente los días martes, y han sido convocados más de 150 testigos. Todo ello permite augurar que el juicio se prolongará durante más de un año, lo que extendería el encierro carcelario de D. de una manera aún más desproporcionada”.

Puso de manifiesto la colaboración de su asistido con la investigación y que la instrucción suplementaria ordenada sólo consiste en prueba informativa de organismos oficiales y no se invocaron los motivos por los cuales el imputado podría frustarlas.

Por otro lado, hizo referencia a que las medidas de protección dispuestas han implicado un agravamiento de las condiciones de detención y también a los “episodios de violencia” que tuvieron a D. como víctima.

Finalmente, adujo que la detención del imputado ha repercutido en su familia, sobre todo en su hija menor de edad.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto, con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N., es formalmente admisible. Ello así toda vez que, del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional, surge que se invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Además, el pronunciamiento recurrido, si bien no se encuentra previsto en el art. 457 del CPPN, por sus efectos, es equiparable a sentencia definitiva y la parte recurrente ha señalado fundadamente que se encuentra involucrada una cuestión federal (Fallos: 328:1108).

-III-

a) Preliminarmente, haré una breve reseña de las consideraciones efectuadas por el tribunal de origen al momento de rechazar la morigeración de la prisión preventiva y prorrogarla por 6 meses más.

En primer lugar, el a quo recordó los delitos por los que viene acusado D. Esto es, “la comisión de los delitos de asociación ilícita destinada a realizar, sin estar facultados para ello, actividades de investigación, recolección, clasificación, ordenamiento, almacenamiento y análisis de información vinculada a personas, devenir de causas judiciales e integrantes de los medios masivos de comunicación, en carácter de miembro, en concurso real con el delito de extorsión en perjuicio de Pedro Etchebest, en carácter de coautor, tráfico de influencias agravado por hacer valer indebidamente dicha influencia ante un miembro del Ministerio Público, en concurso ideal con el de extorsión en grado de tentativa en perjuicio de P. B. y de coacción en perjuicio de G. B. D. en el mismo carácter, los que concurren materialmente entre sí”.

Asimismo, se le reprochó “ser miembro de una asociación ilícita dedicada a efectuar de forma habitual, organizada, con división de roles específicos y de manera estable en el tiempo, transferencias financieras internacionales a sabiendas del origen ilícito de los fondos y con la finalidad de simular dicho origen ilícito, darles apariencia de licitud y ponerlos en circulación en el mercado, y se entendió que el delito de asociación ilícita concurría de manera real con el delito de extorsión en grado de tentativa, en perjuicio de M. V. C., en carácter de autor, el que concurre a su vez de modo ideal con el art. 43 ter primer párrafo de la ley 25.520 en función del art. 4, en perjuicio de R. F. P., en carácter de partícipe primario”.

Más aún, en un segundo tramo de la investigación se lo acusó por la “tenencia ilegal de arma de guerra –art. 189 bis, inc. 2º, párrafo 2º del CP– y encubrimiento simple –art. 277, inc. 1º, apartado ‘c’ del CP–”.

En un tercer tramo de la investigación la representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que “los hechos calificados formaban parte de las hipótesis jurídicas ya elevadas a juicio, esto es, una asociación ilícita que llevaba a cabo maniobras en infracción a la ley 25.520 y en última instancia concretaba coacciones y/o extorsiones sobre sus víctimas”.

A los requerimientos de elevación a juicio efectuados por la vindicta pública, se sumaron aquellos presentados por los querellantes.

Sentado ello, los magistrados del tribunal oral consideraron que “no es menor que el representante de la acción pública, defensor de los intereses generales de la sociedad en virtud de lo conferido en el artículo 120 de la Constitución Nacional, cuya opinión cobra mayor relevancia en el nuevo esquema procesal, nuevamente haya dictaminado que debe rechazarse el planteo de la defensa y prorrogarse la prisión preventiva por el plazo de seis meses. También es relevante que la querella representada por la Unidad de Información se pronunció en el mismo sentido, indicando que desde la última prórroga no hubo ningún cambio en la situación del imputado que permita tomar una medida distinta”.

Recordaron que el imputado fue detenido el 15/02/2019 y sostuvieron que “puestos a valorar nuevamente la medida cautelar en curso, seguimos entendiendo que los riesgos procesales se mantienen vigentes y la prisión preventiva es, en este estado del proceso, el remedio normativo adecuado para neutralizarlos, por los mismos fundamentos ya esgrimidos tanto por los juzgados que instruyeron la causa, como por este Tribunal en reiteradas oportunidades y ratificados por el Tribunal de Alzada”.

En esa línea, tuvieron en consideración “la gran cantidad y la gravedad de los delitos por los que fue imputado D., la severidad de la pena prevista en abstracto para sancionar la comisión de esos ilícitos, las circunstancias que rodean al nombrado, quien cuenta con una evidente cantidad de recursos materiales a su disposición que resultan ser factores determinantes a la hora de valorar los riesgos de fuga y de entorpecimiento de la investigación, pudiendo incidir negativamente en la conducta que el imputado podría adoptar en consecuencia en caso de recuperar su libertad”. Agregaron que los riesgos procesales se ven aumentados porque el debate tenía fecha de inicio el 12 de septiembre para lo cual se van a producir pruebas testimoniales, suplementarias y de otra índole.

En torno a la situación de la hija de D., entendieron que “se encuentra en un entorno cuidado y siendo atendida respecto de sus padecimientos, sin que la detención de su padre impida dicho tratamiento”.

Por otro lado, respecto a las condiciones de detención del nombrado sostuvieron “que no se advierte una afectación a los derechos de D. frente a la imposición de las medidas de seguridad impuestas más allá de lo permitido por una interpretación armónica de las normas, pues su detención cautelar en la unidad carcelaria continúa resultando proporcional a las necesidades de un proceso complejo donde se ventila la presunta comisión de diversos delitos y respecto de muchos imputados”.

Agregaron que “no advertimos que el tiempo que ha llevado instruir el expediente y menos aún el que llevó recibir, radicar, proveer la prueba y fijar fecha de inicio del debate oral y público (teniendo en cuenta todo lo que ello implicó), amerite considerar que la prisión preventiva que pesa sobre D. atente contra el principio de proporcionalidad” y que “el planteo de la defensa, por el momento, resulta una premisa conjetural sobre mínimos y máximos de escalas penales que no expone integralmente todo lo que eventualmente deberá valorar el tribunal en un debate oral y público ante la complejidad de imputaciones y variables concursales entre ellas”.

En este punto, señalaron que D. tiene dos condenas –no firmes– una dictada por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 28 de la C.A.B.A que lo encontró autor del delito del párrafo 2 del artículo 247 del C.P. y le impuso a la pena de multa de doce mil pesos ($12.000) con costas y otra dictada por el Tribunal Federal en lo Criminal Nro. 2 en la que se lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por hallarlo autor del delito de extorsión en grado de tentativa.

En definitiva, adujeron que “de conformidad con la posición de las partes acusadoras del proceso, consideramos que el tiempo hasta ahora sufrido en prisión preventiva por M. S. D. en estos actuados, incluida la nueva prórroga que aquí se dispondrá y teniendo en cuenta que ya se encuentra fijada la fecha de inicio del debate para el 12 de septiembre de 2023, todo lo que conllevó el tratamiento de la causa para poder llegar hasta este momento procesal, exhibe un ejercicio proporcionado y razonable del poder de coerción del Estado, resultando acorde a las características de este proceso que hemos relatado a lo largo de los considerandos”.

b) En las especiales circunstancias del expediente, observo que la sentencia recurrida, que fuera dictada de acuerdo con la posición del representante del Ministerio Público Fiscal y de la Unidad de Información Financiera, se encuentra debidamente fundada.

En el análisis del caso se observan indicadores de riesgo procesal que legitiman la resolución recurrida. En efecto, existen circunstancias objetivas que se vinculan con la pluralidad, gravedad y complejidad de los hechos reprochados a D. y, por el otro, condiciones personales del imputado en función de los contactos y recursos materiales que puede llegar a tener (arts. 319 del CPPN y 221 inc. b del CPPF). De esta forma, de esos elementos se puede inferir la existencia de riesgos procesales que no pueden ser neutralizados con medidas morigeradas.

Con relación al tiempo que lleva en detención, no puede desconocerse los esfuerzos que realizó el tribunal de origen –que surgen del Lex 100– para lograr el avance del proceso penal y lo concreto es que el juicio se inició el pasado 12 de septiembre. De forma tal que el expediente se encuentra próximo a que se dicte una sentencia definitiva.

En torno a que en autos se encuentran superados los plazos establecidos en la ley 24.390 (modificada por la ley 25.430), debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en contra de esa postura al dejar la fijación del plazo en los jueces que intervienen en la causa (Fallos: 330:5082, “Guerrieri”).

Además, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, no puede desconocerse que el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” (Fallos: 335:533) –que es de aplicación mutatis mutandi–, valoró como elementos a tener en cuenta para merituar el plazo de la prisión preventiva, entre otros, la complejidad de la causa y el grado de avance de la misma. Criterios que proceden en el caso de autos en función de que el tribunal se encuentra realizando el juicio en un expediente notoriamente complicado.

Por otro lado, en torno a la falta de proporcionalidad de la medida cautelar en función de que ya se habría alcanzado el tiempo para acceder a la libertad condicional, estimo que, si bien puede ser un criterio razonable, en el caso se encuentra desvirtuado en función del resto de los elementos que muestran la vigencia de riesgos procesales. Ello, además de que no se trata de un pedido de excarcelación en términos de libertad condicional, instituto que requiere más elementos que el mero tiempo en detención (art. 317 inc. 5 del CPPN).

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que tampoco puede desconocerse que D. fue condenado a 4 años de prisión y que dicha condena, no firme, fue confirmada por la Sala 4 de esta Cámara Federal de Casación Penal.

Con respecto al agravamiento en las condiciones de detención, debo decir que ese planteo fue desestimado por el tribunal de origen y específicamente abordado en el marco del incidente FMP 88/2019/TO2/50/CFC46 (Reg. 327/23, Rta. 19/04/2023), oportunidad en la que se confirmó el rechazó del arresto domiciliario del imputado.

Más aún, en orden a la situación familiar y, en particular, respecto de su hija menor de edad –introducido recién en las breves notas–, debo señalar que la situación fue debidamente abordada por el a quo y que la defensa no ha introducido elementos nuevos a considerar.

De esta forma, observo que las particularidades del caso fueron ponderadas debidamente por el a quo mediante una argumentación que no ofrece fisuras a la luz de la normativa aplicable y de los estándares que deben observarse, no habiendo logrado la parte recurrente conmover las razones allí brindadas, ni tampoco demostrar desproporción alguna en la medida cautelar que pesa sobre D.

Por lo demás, esta Sala ya tomó nota de la prisión preventiva del encausado y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23); requerimiento que aquí se mantiene.

c) En función de lo expuesto, atento a que la resolución impugnada cuenta con los fundamentos necesarios para ser considerada como un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN) y que la parte impugnante no logró rebatir las cuestiones allí abordadas propicio al Acuerdo: rechazar el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

Así voto.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el colega que inaugura el acuerdo en orden a las especiales circunstancias que rodean el caso.

Los elementos objetivos ponderados por el tribunal para tener por constatados los riesgos procesales respecto de D., especialmente los vinculados con contactos y recursos materiales con los que podría contar el acusado para evadir los fines del proceso, sumado a que el juicio oral inició el pasado 12 de septiembre, a mi modo de ver tornan inviable la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva. Así pues, las medidas solicitadas por el impugnante –de momento– resultan insuficientes para neutralizar los riesgos procesales evaluados en el caso concreto.

Interesa señalar, además, que en la oportunidad de controlar la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta cámara tuvo especialmente en cuenta las particularidades del caso y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23), de modo que corresponde estar a lo allí dispuesto.

Finalmente, comparto con el doctor Yacobucci que la situación familiar del imputado ha sido adecuadamente abordada por el tribunal y que el recurrente no introduce nuevos elementos a considerar ni logra rebatir los extremos fa'cticos y objetivos que fueron ponderados para rechazar el presente planteo.

Por ello, adhiero a la solución propuesta.

Tal es mi voto.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. He sostenido de manera constante que a esta Cámara Federal de Casación Penal compete la intervención en cuestiones como la aquí planteada, en la que la resolución recurrida resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior (art. 457 C.P.P.N.).

II. Comparto en lo sustancial las consideraciones efectuadas por el señor juez Guillermo J. Yacobucci, que cuenta con la adhesión de la señora jueza Ángela E. Ledesma, para concluir que la sentencia recurrida se encuentra adecuadamente fundada y de conformidad con los parámetros establecidos en nuestra normativa en orden a los motivos que seguidamente expondré.

Es que, observo que en autos no han variado las circunstancias que motivaron el rechazo en esta instancia de análogos planteos formulados por el recurrente (cfr. de esta Sala II; reg. 327/23, rta. el 19/04/2023 y reg. 447/23, rta. el 10/5/2023).

Entiendo que en el caso y por los motivos expuestos, la posibilidad de contaminación de la prueba y de elusión de la justicia subsiste resultando razonable el dictado y mantenimiento del encierro cautelar que viene cumpliendo D., para neutralizar el aludido riesgo procesal.

Cabe resaltar que al resolver sobre la razonabilidad del mantenimiento de la prisión preventiva en autos en la anterior oportunidad, recalqué que existen datos reales, concretos y objetivos que permiten aseverar que por medio de sus conexiones ligadas a la posición que detentaba en la compleja organización criminal, podría fácilmente perjudicar la investigación (cfr. de Sala II reg. 447/23). En efecto, se presenta razonable evaluar que por medio de la asociación ilícita investigada el encausado podría obtener los medios materiales y económicos, y la cobertura necesaria para eludir el accionar de la justicia.

Entiendo entonces que la decisión que ahora se impugna luce razonablemente motivada cuando se consideró que el mantenimiento de la prisión preventiva que viene cumpliendo el imputado aparece como la única medida suficiente para asegurar el sometimiento de D. al accionar de la justicia y permitir el normal desarrollo del proceso. En tanto, como se dijo, encuentra correlato en la apreciación de las circunstancias objetivas y subjetivas descriptas en el voto que lidera el acuerdo, erigiéndose como la única posible a los fines indicados. Siempre tomando como base el principio de que el encierro cautelar es una medida excepcional y de última ratio.

Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien no puede ignorarse que las presentes actuaciones se encontrarían en un avanzado estado procesal habiéndose dado inicio al debate oral y público el pasado 12 de septiembre, sin que se vislumbre una duración irrazonable o excesiva del proceso; y que el tiempo de detención que vienen cumpliendo el encausado tampoco resulta desproporcionado –desde el prisma de la confrontación con la grave maniobra delictiva descripta, el ya sindicado riesgo procesal configurado, la complejidad del caso, la voluminosidad de la causa y el estado actual de la causa (art. 1 de la ley 24.390), es preciso recordar que en la oportunidad de tomar nota de la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta Sala encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. reg. 936/23, rta. 27/8/2023).

Es que, en todos los casos, y en particular los de gran gravedad y trascendencia como el investigado, la justicia debe procurar la resolución de los conflictos dentro de un plazo prudencial con el objeto de mejor asegurar las garantías de debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), y que se trata de un deber esencial a un adecuado servicio de justicia inherente a nuestro régimen constitucional republicano (art. 1 de la C.N.).

En virtud de lo expuesto, el razonamiento evidenciado en el caso por el a quo importa una adecuada interpretación de las reglas contenidas en nuestro código de rito, y en particular de los artículos 210 y ss. del nuevo Código Procesal Penal Federal (vigentes según Resolución nº 2/2019 de la Comisión Bicameral de Seguimiento y Monitoreo del Código Procesal Penal Federal, B.O. nº 88603/19, publicada el 19/11/2019), y la ley 24.390 que reglamentan las medidas de coerción disponibles durante el proceso penal en el orden federal y establecen sus límites.

III. En base a todo lo expuesto, adhiero a la solución propuesta.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) RECHAZAR el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 – ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).

II) EXHORTAR al tribunal a que imprima celeridad en el desarrollo del debate.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal oral mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suarez).

A. V., J. s/recurso de casación

En causa seguida a una mujer madre de una menor de edad al momento de su detención por infracción a la Ley nº 23.737, se le deniega el arresto domiciliario que fué finalmente concedido por la C.F.C.P. y, firme la condena impuesta y ya mayor de edad la hija de la incusa, se ordena su traslado a una unidad penitenciaria, lo que es recurrido por la defensa que alega además ahora que padece problemas de salud física y mental, resolviendo nuevamente el superior, por unanimidad y en atención a la excepcionalidad del caso, hacer lugar al recurso, anular la resolución recurrida y remitir al tribunal de origen para que con la urgencia que el caso requiere se dicte una nueva conforme los lineamientos expuestos.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 12 días del mes de julio de 2023, reunidos los miembros de la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, señores jueces Guillermo J. Yacobucci, Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa FSM 51564/2016/TO1/7/CFC8 del registro de esta Sala, caratulada: “A. V., J. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, y a J. A. V., el Defensor Público Coadyuvante, Guillermo Todarello.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Slokar y Ledesma.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín, el pasado 30 de mayo, resolvió, en lo que aquí interesa: “I. ORDENAR, de conformidad con lo dispuesto por el art. 494 del CPPN, el inmediato traslado de la condenada J. A. V. al Complejo Penitenciario Federal IV del SPF, en calidad de condenada y comunicada, a fin de que cumpla la pena impuesta a disposición de este Tribunal (conf. art. 34 Ley 24.660)”.

Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el Defensor Público Oficial, Leonardo Miño, el cual fue concedido por el tribunal de origen el pasado 6 de junio.

2º) La parte impugnante estimó procedente su recurso de casación en virtud de lo establecido en el art. 491 del CPPN y sostuvo que se había incurrido en una errónea interpretación del art. 34 de la ley 24.660 pues se revocó el arresto domiciliario de A. V. por fuera de los casos previstos en la ley; motivo por el cual consideró vulnerado el principio de legalidad. También, entendió que no se valoraron correctamente las cuestiones de salud de su defendida que –a su juicio– justificaban el mantenimiento del instituto.

Agregó que la sentencia carecía de la debida fundamentacio?n, por lo que también había una errónea aplicación de la ley procesal en tanto no se valoró correctamente el contexto familiar, social y económico que se encontraba atravesando su defendida. Consecuentemente, adujo que se habían inobservado el art. 5.3 de la CADH, las Reglas de Bangkok y Brasilia, el principio de reinserción social; a la vez que no se resolvió con perspectiva de género.

Luego de hacer una reseña del incidente, señaló que “la pena impuesta a la Sra. A. V. de seis (6) de prisión vencerá el 26 de marzo de 2024, por lo que, ante el escaso tiempo que le resta de condena, era evidente que el regreso a la prisión no tendrá ningún fin resocializador” y que “cumplió de modo excelente con las reglas impuestas al momento de incorporarla a la prisión domiciliaria”; tiempo en el cual se encargó de cuidar a su hija M. y de atender el almacén ubicado en el domicilio.

Entendió que la revocación no se basó en ninguno de los informes elaborados por los profesionales en las áreas de Asistencia Social, Psicología y Medicina pues daban cuenta de que no era conveniente tomar esa decisión.

Puntualizó que “1) A. cumplió de modo más que satisfactorio con las reglas impuestas ya que jamás registró egresos de su domicilio sin justificar, 2) el grupo familiar se compone únicamente de una madre e hija –[M.]– que transitan diversas problemáticas familiares en un claro contexto de vulnerabilidad, 3) era imperiosa la presencia de A. en el hogar para que su hija pueda continuar con sus estudios secundarios mientras que la nombrada atiende el negocio familiar, 4) A. ha demostrado, a lo largo de los años en que estuvo detenida en detención domiciliaria, claros indicadores de reinserción social favorable, y 5) la Sra. A. transita un delicado cuadro de salud, tanto físico como emocional, pudiendo ocasionarse, en caso de regresar a la prisión, daños irreparables en su salud”.

Cuestionó que el tribunal revocara el arresto en función de que M. ya era mayor de edad y no tenía padecimientos, pero sin tomar en consideración que el encarcelamiento podría ocasionar una afectación injustificada y contraria al principio de no trascendencia de la pena respeto de su hija. En este punto, hizo saber que M. tuvo depresión cuando su madre estuvo detenida y que mejoró cuando su defendida regresó al domicilio familiar.

Más aún, hizo énfasis en la conclusión a la que se arribó en el informe de la Licenciada en Trabajo Social, María Victoria Tisi Baña, integrante del “Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad” respecto a que “el retorno de la Sra. V. A. al medio carcelario implicaría no sólo el quiebre del proyecto educativo y laboral de su hija sino también significativas dificultades para su subsistencia. Hoy la economía de ambas tiene como principal ingreso estable sus dos programas sociales, que representan un monto dinerario de alrededor de $ 50.000, es decir que no alcanzan a cubrir una Canasta Básica Total, según cálculos del Indec correspondientes al mes de agosto pasado. De ordenarse el encarcelamiento de esta mujer, [M.R.] quedaría nuevamente sola en un contexto marginalizado y sin allegados o familiares que le brinden apoyo o sostén y su madre, por su parte, perdería la posibilidad de afianzar su emprendimiento comercial, con el que aun en el marco de su detención domiciliaria, ha desplegado su proceso de reintegración social”.

Recordó que en similar sentido se expidió el equipo de Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos con fecha 24 de octubre de 2022 y la Licenciada Muniello, psicóloga del Cuerpo de Peritos de la DGN en su informe del pasado 30 de mayo. Así las cosas, el recurrente entendió que en la sentencia se le quitó relevancia a los informes aportados.

En otro orden de ideas, señaló que “no había motivos para revocar teniendo en cuenta que la Sra. A. V. ya registraba una clara reinserción social y laboral favorable puesto que había cumplido con las reglas de conducta impuestas de la prisión domiciliaria, había afianzado los vínculos familiares y adquirió herramientas laborales con el funcionamiento del almacén en su domicilio”. Así, su detención impactaría negativamente.

En este punto, hizo hincapie? en que faltaban menos de 10 meses para que agote su pena. Al respecto, señaló que “no se logró explicar cuál sería el propósito que una persona que ya presenta indicadores de resocialización favorable regrese a un establecimiento penitenciario, máxime si consideramos las demoras que registra el S.P.F. en incorporar a los detenidos a las actividades laborales y educativas”.

En otro orden de ideas, advirtió que “no se habría tenido una mirada integral que considere la problemática familiar existente producto del contexto de vulnerabilidad, omitiendo la perspectiva de género que el caso planteaba”. Ello, en función de tratarse de una madre soltera, inmigrante y en situación de pobreza. Así, concluyó en que “no hay duda alguna que en este caso el encierro carcelario se transformaba en un sufrimiento desmedido por la situación particular en que se encuentra mi defendida y por la afectación injustificada que se generaba a la joven involucrada. En definitiva, no procedía la detención en el medio carcelario por razones humanitarias y de máxima jerarquía constitucional, en tanto están prohibidos las penas y los tratos crueles”.

Por otro andarivel, señaló que la situación de V. A. encuadraba en el inc. A del art. 10 del CP. Ello, por padecer de hipertensión arterial con compromiso arterial, diabetes y obesidad mórbida, de modo tal que, el establecimiento penitenciario no sería un lugar adecuado para tratar aquellas patologías; antes bien, la ponía en riesgo. Resaltó que en el informe del Cuerpo Médico Forense se expresó que “[e]n caso de no cumplirse total o parcialmente lo detallado se puede considerar que el entorno carcelario es un lugar inadecuado para el alojamiento del detenido e incrementa el riesgo de descompensaciones, de la aparición de trastornos irreparables para la salud” y que la Dirección de Sanidad del S.P.F. expresamente señaló que no era posible contestar con fundamento si podían recibir a A. V. en el medio carcelario si no contaban con informes de salud actualizados. Agregó que, con constancias médicas, se había hecho saber que el 24 de octubre de 2022 la condenada sufrió una descompensación y debía cumplir con controles estrictos.

A sus padecimientos físicos se sumaba su delicado estado de salud emocional y citó el informe de la psicóloga del cuerpo de peritos de la Defensoría General de la Nación que concluyó en que “la examinada se encuentra expuesta a diversos factores que actúan de manera sinérgica e interrelacionados entre sí, tal como la hipertensión, que se asocia con su cuadro de ansiedad y angustia, como la posibilidad de volver al ámbito penal, factor ambiental que se asocia con al aumento de la situación de estrés y la ansiedad todos ellos factores de riesgo, para el cuadro de hipertensión arterial con riesgo cardiaco. Todo ello se vería agravado por los problemas en la asistencia médica en las Cárceles Federales”

Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó que se revoque el decisorio en crisis y se disponga la reincorporación de A. V. al régimen de prisión domiciliaria.

3º) Durante el término de oficina previsto en los arts. 465 primera parte y 466 del CPPN, se presentaron el representante del Ministerio Público Fiscal y el Defensor Público Oficial en la instancia.

a) El Fiscal General, Mario A. Villar, sostuvo que “existían elementos objetivos que habilitaban la decisión cuestionada y el consecuente y razonado rechazo de la pretensión de la defensa”. En esa línea, adujo que “no se dan los requisitos regulados en el art. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 para la procedencia de tal instituto y el tribunal logró demostrar las razones por las cuales decidió disponer el traslado a la unidad penitenciaria para que se cumple la condena firme”.

Más aún, sostuvo que carece de sustento la afirmación de la defensa en torno a que su ingreso en el ámbito penitenciario no cumpliría ningún fin preventivo y que se realizó un análisis desde una perspectiva de género; ello aun cuando “su sóla invocación no importa el allanamiento a las pretensiones defensistas”.

Sumó que la cuestión de salud de A. V. no modificaba la situación y que “la prisión domiciliaria, en cuanto modalidad excepcional de cumplimiento de la pena, encuentra razón de ser en evitar el trato cruel, inhumano o denigrante de quien se encuentra privado de su libertad, circunstancia que tampoco se configura en el presente caso”.

Concluyó en que “de ninguna manera se mantienen las razones y circunstancias que oportunamente derivaron en el otorgamiento del beneficio”.

b) El Defensor Público Oficial, Guillermo A. Todarello, amplió los agravios del recurso de casación y renunció a los actos procesales pendientes.

En primer lugar, reiteró el agravio referido a la afectación al principio de legalidad en función de que no se daban los supuestos del art. 34 de la ley 24.600 y adujo que “la pretensión de mantener el arresto domiciliario de A. V. fue rechazada apartándose de todas las conclusiones a las que arribaron los profesionales que intervinieron en la elaboración de los informes que obran en el incidente”.

Con relación a la trascendencia de la pena a la hija de la encausada, señaló que “[e]l apartamiento de las constancias de la causa ha sido total, no sólo por la ya denunciada inobservancia de los informes con valor de prueba documental, sino también por el hecho de considerar –pese a todo lo que los distintos profesionales manifestaron– que por el hecho de que [M.] haya cumplido dieciocho años, todas las cuestiones que propiciaron la eventual concesión del arresto domiciliario de A. V. han desaparecido”. Sumó que “resulta lógicamente esperable que sufra grandes retrocesos si su único apoyo familiar es enviado a la cárcel, afectando no sólo la dinámica familiar sino también la laboral, en la cual existía una organización de tareas entre ellas para trabajar, siempre en cumplimiento del arresto domiciliario”.

Señaló que A. V. y su hija estaban en una situación de vulnerabilidad en función de ser madre soltera, la pobreza y la detención.

Concluyó en que la decisión implicó una desnaturalización del instituto porque está íntimamente relacionado con el principio de humanidad.

Sostuvo que se incurrió en una afectación al principio de progresividad en tanto “A. V. evidenciaba un estado de reinserción social y laboral absolutamente favorable. Ello, al estar cumpliendo con las reglas de conducta impuestas por el arresto domiciliario, al haber afianzado los vínculos familiares y haber adquirido herramientas laborales con el funcionamiento del almacén en su domicilio”.

En esa línea, resaltó que “tomando en consideración que la pena está próxima a vencer –en aproximadamente ocho meses, el 26 de marzo de 2024[–], la situación resulta asimilable a lo que ocurre con la imposición de penas cortas, en las que ‘el objetivo normado que se persigue a través del tratamiento no estaría ni siquiera en condiciones materiales de obtenerse’”. Solicitó que se realice en el caso una interpretación en equidad de las normas aplicables.

c) El Fiscal General, Mario Villar, consintió la renuncia a plazos efectuadas, de forma tal que la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1º y 2 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en función del art. 491 del CPPN.

-III-

a. Preliminarmente, corresponde reseñar los antecedentes de este expediente.

El 26 de agosto de 2019 esta Sala II resolvió hacer lugar al recurso de casación de la defensa y conceder la prisión domiciliaria de A. V.

Posteriormente, el 31 de agosto de 2020 la nombrada fue condenada a la pena de 6 años de prisión y 45 unidades fijas por resultar coautora penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de tenencia con fines de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo. El vencimiento de su pena operará el 26 de marzo de 2024.

En el marco de este incidente, el Fiscal General ante el Tribunal Oral solicitó la revocación del arresto porque habían desaparecido los motivos que habían motivado su concesión y la defensa solicitó que se mantenga el instituto oportunamente otorgado e hizo saber que A. V. tenía problemas de salud física y mental.

El tribunal, al momento de resolver, indagó acerca de si habían fenecido los motivos por los cuales se había otorgado el arresto domiciliario. En este punto, tuvo en consideración el informe del Equipo Psicosocial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del que surgía que la hija de la encausada, M.A.R., “…pudo terminar los estudios secundarios, comenzó los estudios universitarios (se encuentra cursando el Ciclo Básico Curricular –CBC– de la Universidad de Buenos Aires –UBA– de la carrera de Arquitectura) y adelgazó aproximadamente entre 20 y 30 kilos que había aumentado ante la ausencia de su madre en el domicilio…”.

Adujo que, “si bien la Dirección de control y asistencia de ejecución penal consideró beneficioso que la condenada permanezca en su domicilio, lo cierto es que los informes reseñan eventos sufridos por la joven en la etapa inicial del proceso cuyo impacto hoy afortunadamente no es el mismo, habiendo transcurrido más de tres años desde aquel momento”.

Agregó que M. “cuenta hoy con más y mejores recursos para continuar su vida adulta, dado que ha alcanzado la mayoría de edad y, consecuentemente, todos los derechos y obligaciones inherentes (cfrm. art. 1º Convención sobre los Derechos del Niño), quedando por fuera de la protección que dicho instrumento brinda a los menores”. En este punto, sostuvo que “dar al caso el alcance pretendido por la defensa oficial implicaría efectuar una errónea interpretación de la ley y forzarla hacia horizontes que nada tienen que ver con la intención del legislador, quien procuró proteger el interés superior del niño”.

Respecto a la alegada reinserción social de A. V., indicó que “carece de sustento fáctico dado que su situación social, económica y familiar no ha mutado, sino que, por el contrario, ha permanecido en idéntico estado desde la comisión de los hechos aquí probados”.

Por su parte, con relación al análisis del caso desde una perspectiva de género, señaló que fue cumplido en el caso de autos. Ello, aun cuando “su sola invocación no implica el allanamiento a las pretensiones defensistas”.

En torno a la situación de salud de la condenada, recordó que “A. V. ha solicitado escasos permisos para egresar de su domicilio, circunstancia que resulta certera tras la compulsa del legajo, del que surge que en ninguna de esas ocasiones solicitó autorización para concurrir a un centro médico para atender su salud” y que el Servicio Penitenciario Federal informó que era posible cumplir con los requerimientos de salud de la nombrada.

En definitiva, señaló que “no existen fundamentos plausibles para mantener la prisión domiciliaria de J. A. V. que conduzcan a la aplicación del instituto contemplado en el art. 32 de la mentada ley de ejecución privativa de la libertad, en tanto dicha norma confiere al juez la ‘posibilidad’ de otorgar la prisión domiciliaria ante la configuración en el caso de alguno de los supuestos allí previstos. Y tales supuestos, no se encuentran presentes en este expediente”.

b. En las especiales circunstancias del caso, entiendo que corresponde anular la resolución recurrida y ordenar la reincorporación de A. V. en el régimen del arresto domiciliario en tanto resultaba procedente realizar una interpretación en equidad de las normas aplicables y el tribunal falló en hacerlo.

Ello, en la medida en que se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza general, aplicada al caso concreto, producía un resultado injusto o irrazonable que obstaba a su progreso (cfr. mi voto en causas CNCP, Sala II, reg.16.089, rta. 15/03/2010, “Rodríguez, Javier, s/recurso de casación; TOC nº6, causa No3683, “Farrazzano, Leandro Gabriel y otros”, rta. 4/6/2012 y causa No CCC37909/2010/TO1, “Pelaez Tuesta”, rta. 2/10/2016, entre otras).

Así, no se trataba de un caso en el que la normativa en sí misma sea injusta o irrazonable (art. 34 de la ley 24.660), o que las circunstancias del proceso no se correspondan con sus previsiones, sino que su improcedencia en términos materiales se daba en la instancia operativa. En ese nivel, se determina que la excepcionalidad del caso provoca que la generalidad de la norma colisione con los propios objetivos buscados por el legislador de cara a la situación particular y ello no fue debidamente advertido por el a quo.

Al momento de abordar la situación presentada en autos, resultaba entonces relevante tener en consideración aspectos de prevención especial y de intrascendencia de la pena a terceros, en la medida en que, claro está, no expresen impunidad o pongan en crisis criterios de reafirmación normativa.

Sentado el marco en el que debió ser analizado el caso, advierto que asiste razón a la defensa en torno a que la sentencia recurrida se limitó a constatar que la hija de A. V. había alcanzado la mayoría de edad y no realizó un análisis integral de las circunstancias del sub lite que aconsejaban el mantenimiento del arresto domiciliario.

Es que, aun cuando la edad de la hija motivó –debidamente– un reexamen del caso, lo cierto es que los informes reunidos en el incidente daban cuenta de que la continuidad del instituto iba a ser beneficioso para M. R. En efecto, surge del expediente que ambas tenían una dinámica familiar organizada en la cual A. V. atendía el almacén ubicado en el domicilio; a la vez que acompañaba a su hija, que se encontraba estudiando.

En este punto, debo recordar que, al momento del encarcelamiento de la condenada, M.R. era menor de edad, se encontraba viviendo sola, atendiendo el comercio familiar y ocupándose de la reposición de los productos. A ello se sumaba que padecía problemas de salud física y emocional y tenía que realizar “estrategias” para continuar sus estudios (cfr. mi voto en causa FSM 51564/2016/TO1/7/CFC1, Reg. 1598/19, Rta. 26/08/2019).

De esta forma, la situación de M.R., de hecho, mejoró notablemente en función del arresto domiciliario de su madre y una nueva detención en un establecimiento penitenciario conllevaba, necesariamente, una trascendencia de la pena a la hija que resulta intolerable en atención a las especiales características del caso, ya referidas.

A lo anterior se suma que el tribunal tampoco tuvo en consideración, por un lado, el período en que A. V. estuvo con arresto domiciliario –alrededor de 3 años y 9 meses– sin que se revocara el instituto otorgado y, por el otro, el poco tiempo que resta para que agote su pena –al día de la fecha, menos de 9 meses–.

Respecto de este último tópico, debo recordar – mutatis mutandi– lo dicho por Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Squilario” (Fallos: 329:3006) en torno a la “demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional”. Así las cosas, sin perjuicio del escaso período de tiempo que resta para agotar la pena y que resulta, cuanto menos, dificultoso que el tratamiento penitenciario tenga efectos positivos sobre su reinserción social, el tribunal ordenó el traslado de la condenada al Servicio Penitenciario Federal.

En definitiva, a la luz de las especiales circunstancias del caso señaladas, entiendo que la resolución recurrida no puede ser convalidada porque no se realizó un análisis pormenorizado que pusiera en el centro la equidad, esto es, la justicia en el caso.

En virtud de lo expuesto, propicio al acuerdo: hacer lugar al recurso de casación de la defensa, anular la decisión recurrida y remitir al tribunal de origen para que, con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme los lineamientos ya expuestos (arts. 471, 530 y ccdtes., CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que en las particulares circunstancias de la especie, no habiéndose valorado la totalidad de los antecedentes necesarios y conducentes para la adecuada solución del caso, comparte en lo sustancial la solución que propicia al acuerdo el juez Yacobucci.

Así vota.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Por compartir sustancialmente las consideraciones formuladas en el voto del colega que lidera el acuerdo, adhiero a la solución allí propuesta.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación de la defensa, ANULAR la decisión recurrida y REMITIR al tribunal de origen para que, con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme los lineamientos ya expuestos

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Cohen S.A. s/recurso de casación

En causa iniciada por denuncia de la PROCELAC seguida por presunta infracción a los delitos tipificados en los artículos 307 y 309 inc. 1º del C.P. plantea la defensa la extinción de la acción penal por prescripción, oponiéndose el Ministerio Público Fiscal al considerar, sorpresivamente, que los hechos podrían enmarcarse en los artículos 308 y 309 inc. 2º, rechazándose el planteo por el a quo acogiendo tal postura, lo que se recurre en casación haciéndose lugar, anulándose la decisión impugnada y declarándose extinguida la acción penal por prescripción.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veintitrés, se constituye la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada para la presente por el doctor Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, la doctora Ángela E. Ledesma y el doctor Alejandro W. Slokar, como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa CPE 1870/2016/4/CFC1, caratulada: “Cohen S.A. s/recurso de casación” del registro de esta Sala. Representa al Ministerio Público, el Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé y ejerce la representación de J. C. el defensor particular, doctor Luciano Pauls.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos, resultó designada para hacerlo en primer término la doctora Ángela E. Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores Yacobucci y Slokar, respectivamente.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. La Sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal resolvió, por mayoría, confirmar la decisión del juez a cargo del Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad que, en lo que aquí interesa, rechazó el planteo de prescripción efectuado por la defensa de J. C., presidente de la empresa “COHEN S.A,” por entender que no se dan los presupuestos previstos en los arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del CP. (cfr. resoluciones de fecha 14/07/2022 y 21/06/2022, respectivamente, obrantes en el Sistema de Gestión Judicial Lex 100).

II. Contra dicho pronunciamiento, el aludido Dr. Pauls, interpuso recurso de casación, que fue declarado inadmisible por la mencionada cámara; ello, motivó la interposición del recurso de queja que fuera concedido mediante resolución de fecha 15 de diciembre de 2022, quedando en consecuencia expedita la vía casatoria.

III. En su presentación, el nombrado defensor, bajo la invocación de las causales previstas en ambos incisos del art. 456 del CPPN y luego de reseñar los antecedentes del caso, introdujo los siguientes agravios.

a) En primer lugar, afirmó que la sentencia en cuestión viola el principio de legalidad por incumplir las disposiciones contenidas en los arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del CP, y 336 inc. 1º del CPPN.

Al respecto, destacó que a su asistido se le imputó desde el inicio de las actuaciones y en todo momento la comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 inc. 1 del CP que prevé n una pena máxima de cuatro años de prisión y que, al haberse cumplido dicho plazo, solicitó el sobreseimiento por prescripción. Añadió que al correrse vista al fiscal éste se opuso argumentando de manera sorpresiva que no podía descartarse que las conductas endilgadas podrían quedar comprendidas en el art. 308 o en las agravantes previstas en el art. 309 inc. 2 del código sustantivo.

Aseveró que los postulados expuestos por el magistrado que votó en disidencia en la resolución impugnada son acertados, puntualizando que “si alguno de los acusadores públicos que actuaron en el expediente, incluso el Juez Federal, o los organismos de la PROCELAC que han intervenido, hubiesen interpretado que los hechos denunciados cabrían en alguna otra calificación legal, debieron plasmarlo en las actuaciones de la causa. De lo contrario, y tal como ha ocurrido, [la] defensa no podría replicar jamás imputaciones penales que no se mencionaron.”.

Concluyó el punto asegurando que nunca puede ser invocada una calificación penal más gravosa en un incidente de prescripción al sólo efecto de evitar la extinción de la acción, pues aceptar tal temperamento “sólo implica resolver de manera contraria a la ley, la que, como se ha visto, es precisa en lo que respecta a la operatividad del instituto en cuestión.”; y que “La prescripción de esta causa es innegable. El máximo de la pena ha transcurrido, no existió ninguna causal de interrupción ya que no se ha tomado declaración indagatoria a [su] representado, y jamás, a lo largo de todas las actuaciones, se ha hecho mención a la posibilidad de que pueda caber una calificación penal más gravosa.”.

b) En segundo lugar, esgrimió que el instituto de la prescripción de la acción penal tiene estrecha vinculación con el derecho al juzgamiento sin dilaciones indebidas. Relevó que el art. 207 del CPPN prescribe que la instrucción deberá practicarse en el término de cuatro meses desde la indagatoria y arguyó que la causa se originó en el año 2017 sin que hayan existido avances significativos, tal es así que en el año 2019 se dispuso el archivo de las actuaciones, por ende y con cita de los precedentes Mattei, Mozzatti, Barra y Kipperband de la CSJN asegura que “se ha visto seriamente afectada la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.”.

Por último, consideró que en las condiciones expuestas, el fallo impugnado contiene una fundamentación tan sólo aparente dado que no constituye la derivación lógica y razonada del derecho vigente aplicado a las constancias verificadas en el caso.

Solicitó que se anule el pronunciamiento y que se disponga el sobreseimiento de su representado en los términos previstos en el art. 336 inc. 1 del CPPN. Formuló reserva del caso federal.

IV. En el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, la defensa reiteró, en esencia, las críticas reseñadas.

V. En la etapa prevista por los arts. 465 in fine y 468 del CPPN, el impugnante presentó breve nota reeditando las objeciones detalladas. En tales condiciones, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

VI. Adelanto que el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica del aludido C. debe tener favorable acogida, en atención a los siguientes motivos.

a) En primer lugar, compete recordar que conforme surge del requerimiento fiscal de fs. 45/48, se investigó en el caso la denuncia efectuada por el titular de la PROCELAC, Dr. Gabriel Pérez Barbera (fs. 33/39), relacionada con un alza del valor de cotización de las acciones correspondientes a Petrolera del Conosur (PSUR), Carboclor (CARC) e Indupa (INDU) durante julio de 2016; posteriormente, a fs. 283/5, el mismo denunciante expresó que habría advertido iguales circunstancias durante el mes de septiembre de 2017. En ambas presentaciones se imputó la comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 del CP.

El día 4 de septiembre de 2019 el juez interviniente dispuso el archivo de las actuaciones por imposibilidad de proceder –art. 195 segundo párrafo del CPPN–, oportunidad en la que también se marcó que de acuerdo a la imputación formulada los sucesos en cuestión quedarían comprendidos en las figuras legales citadas (ver fs. 430/5).

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Jorge F. Di Lello, indicando que los hechos investigados implicarían una infracción al referido art. 307 (fs. 436/438). En virtud de ello, el magistrado actuante dispuso el día 11 de septiembre de 2019 revocar aquella decisión y, en virtud de lo dispuesto en el art. 196 del CPPN, delegar la instrucción al mencionado fiscal (fs. 439), quien solicitó la colaboración y asesoramiento técnico del Área Operativa de Fraude Financiero y Mercado de Capitales de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos a fin de proseguir con la investigación (fs. 442).

Así las cosas, la PROCELAC elaboró el informe de colaboración obrante a fs. 449/457, precisando –entre otras cuestiones que no amerita aquí detallar que los hechos denunciados quedarían comprendidos en los tipos penales legislados en los arts. 307 y 309 primer apartado “a” del CP.

El día 31 de mayo de 2022 la defensa del aludido C. presentó un escrito solicitando, con invocación de lo preceptuado en los arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP, y 336 inc. 1º del CPPN, que se disponga el sobreseimiento de su representado por extinción de la acción, al haber transcurrido más de cuatro años desde la supuesta comisión de los sucesos imputados, previsto como máximo de pena de los delitos imputados regulados en los arts. 307 y 309 supra citados (fs. 519/520).

A raíz de ello se formó incidente de prescripción y el fiscal interviniente se opuso a tal petición por entender que no podía descartarse que los hechos acriminados podrían encuadrar en las figuras penales acuñadas en los arts. 308 o 309 apartado segundo que prevén penas máximas de seis años de prisión.

En estas condiciones arribamos a la resolución de fecha 21 de junio de 2022 evocada en el considerando I en la que, acogiendo a la postura propugnada por el acusador público, se rechazó el planteo de prescripción efectuado por la defensa del nombrado C.; resolución esta que fue confirmada –por mayoría– en la sentencia de fecha 14 de julio de 2022 aquí impugnada.

b) En los términos repasados resulta de aplicación al caso la postura sentada en oportunidad de integrar la Sala III de este Tribunal en el marco de los precedentes “Esquivel, Sergio David s/recurso de casación”, c. nº 9103, reg. nº 494/08, de fecha 24 de abril de 2008 y “Calderini, Roberto Daniel s/recurso de casación”, reg. nº 1115/10, rta. el 5 de agosto de 2010 –a cuyas citas y postulados me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad–, donde se señaló, en esencia, que para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle, y que tal posición, a contrario sensu, no podrá ser tenida en cuenta a los fines de la prescripción de la acción penal cuando recién fuese esgrimida en el incidente de prescripción al sólo fin de evitarla (como ocurrió en el supuesto que nos ocupa) y cuando la pretendida calificación careciera en absoluto de base fáctica que la sustente. Doctrina ésta que también fue evocada por la Sala I en los antecedentes “Dell Ortto, Carmen Alicia y otros s/recurso de casación”, reg. nº 575/21, de fecha 28 de abril de 2021 y “Malatesta, Miguel Ángel s/recurso de casación”, FCR 18851/2018/2/CFC1, reg. nº 2077/21, de fecha 10 de noviembre de 2021, entre otros.

De acuerdo con la reseña efectuada en el punto anterior los hechos en cuestión habrían acaecido en el mes de julio de 2016 y en el mes de septiembre de 2017, y desde el inicio de las actuaciones, en todo momento, y a través de las distintas piezas procesales observadas, tanto en las denuncias formuladas por la PROCELAC, en el requerimiento fiscal, como así también en la decisión que dispuso el archivo de las actuaciones, en la posterior apelación por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, y en el informe técnico de colaboración elaborado por la propia PROCELAC, se ventiló y fue imputada la supuesta comisión de los delitos contemplados en los arts. 307 y 309 del CPPN –que prevén penas máximas de cuatro años de prisión–.

Recién cuando la defensa introdujo el planteo de extinción de la acción por prescripción (31/5/2022) –que por cierto para esa época ya había transcurrido holgadamente el lapso de tiempo establecido como pena máxima para dichas figuras legales y sin que se advierta la existencia de actos interruptivos de la prescripción–, y formado el respectivo incidente, el acusador público sin exponer mayor argumentación y al sólo efecto de evitar la extinción de la acción, que en rigor ya había operado (conf. arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP), esgrimió que no se podía descartar la posibilidad de que las conductas acriminadas podrían quedar comprendidas en las previsiones de los arts. 308 o 309 apartado segundo del CPPN.

Resulta oportuno recordar que nuestro Máximo Tribunal lleva dicho que “el instituto de la prescripción de la acción penal tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito.” (Fallos: 272:188; 306:1688; 310:1476; 316:2063; 323:982; 331:600, considerando 7º; y 342:2344, considerando 14, entre otros).

Asimismo precisó en el último precedente citado “Fariña”, que “el derecho del imputado a ser juzgado en plazo razonable no solo es un corolario del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional –derivado del "speedy trial" de la enmienda VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica–) y, en definitiva, del principio de inocencia plasmado en la Constitución Nacional (art. 18 citado), sino que se encuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a justicia (art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [en adelante CADH] y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).”.

Pues bien, reitero, en el cuadro de situación que aquí se presenta en el que, a la fecha de la primigenia petición efectuada por la defensa, ya había transcurrido holgadamente el máximo de duración de la pena establecido para los tipos penales que hasta ese momento se venían imputando, avalar la prosecución del caso ante la novedosa posición del acusador público puesta de manifiesto recién a partir de la ocasión señalada, implicaría una severa afectación a la garantía de orden superior observada de conformidad con los lineamientos precisados en la doctrina supra evocada.

En definitiva, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación incoado por la defensa, sin costas, anular la decisión impugnada, declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer al nombrado J. C. en orden a los sucesos imputados. Asimismo, se deberán remitir las actuaciones al Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad, con comunicación de lo decidido a la cámara de origen (arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP; 123, 336 inc. 1º, 470, 471, 530 y cc del CPPN).

Así es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias del caso, adhiero a las consideraciones y conclusión formulada por la colega que lidera el Acuerdo doctora Ángela E. Ledesma.

Tal es mi voto.

El señor Alejandro W. Slokar dijo:

Que, sellada la suerte, comparte la solución que propicia la colega que lidera el acuerdo de hacer lugar al recurso de casación de la defensa, sin costas y anular la decisión impugnada, mas estima que corresponde reenviar las actuaciones al origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así vota.

En virtud del resultado habido en la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

Por unanimidad: hacer lugar al recurso de casación incoado por la defensa, sin costas, y anular la decisión impugnada.

Por mayoría: declarar extinguida la acción penal por prescripción y, en consecuencia, sobreseer al nombrado J. C. en orden a los sucesos imputados. Asimismo, se deberán remitir las actuaciones al Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 11 de esta ciudad, con comunicación de lo decidido a la cámara de origen (arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del CP; 123, 336 inc. 1º, 470, 471, 530 y cc del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y a la cámara de origen, y remítase al Juzgado Criminal y Correc- cional Federal nº 11 de esta ciudad mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

A., M. s/recurso de casación

Habiendo rechazado el Tribunal Oral en lo Criminal Federal el planteo de inconstitucionalidad de las reformas que la Ley nº 27.375 introdujo en relación al otorgamiento de la libertad condicional a condenados por infracción a la Ley nº 23.737, y en consecuencia también se le otorgara tal beneficio, recurre ante la C.F.C.P. el defensor particular del condenado efectuando diversos planteos relacionados al principio pro homine, el tratamiento penitenciario, los fines de la pena y otros más, planteando finalmente en forma subsidiaria la aplicación de la ley penal más benigna en tanto se unificó la condena con otra anterior relativa a hechos acaecidos previamente a la reforma de aquella ley, haciéndose lugar, anulándose la resolución dictada y reenviándose para el dictado de una nueva, si bien el último voto entendió podía resolverse sin reenvío.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la secretaria de Cámara, Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa FSM 59877/2016/TO1/100/1/CFC18 del registro de esta Sala, caratulada “A., M. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario Alberto Villar, y asiste técnicamente a M. A., su defensor particular, el doctor Guillermo F. Vega.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Slokar y Ledesma.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I-

1) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Feria de San Martín, con fecha 9 de enero del corriente año, resolvió “RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 30 y 38 de la ley 27.375 que modificaron el art. 14 del Código Penal y art. 56 bis de la ley 24.660, efectuado por la defensa de M. A., al que adhirió el Ministerio Público Fiscal. III. NO HACER LUGAR A LA LIBERTAD CONDICIONAL de M. A. (art. 14 del Código Penal –reformado por la ley 27.735 y 229 de la ley 24.660)”.

Contra dicha decisión, el defensor particular de A., doctor Guillermo F. Vega, interpuso un recurso de casación, que fue concedido por el tribunal de origen el pasado 23 de enero.

2) La defensa, luego de desarrollar los requisitos de procedencia del recurso, planteó la inconstitucionalidad de los arts. 56 bis de la ley 24.660 y 14 del Código Penal según ley 27.375.

Así, consideró que vale tener en consideración el principio pro homine. Hizo referencia a que el tratamiento del condenado debe ser programado, individualizado y obligatorio respecto de las reglas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.

Asimismo, sostuvo que, si el principio rector de toda la norma es la progresividad, no resulta admisible tomar como válidas previsiones que obstaculicen ese principio.

De igual forma, sostuvo que excede el marco de la competencia del legislador instaurar un sistema donde se presuma que la peligrosidad del autor le impide cualquier egreso anticipado en tanto no se establezca un tratamiento específico para esos casos.

Además, agregó que introducir una nueva categoría de condenados de esta especie implicaba aceptar el fracaso del sistema que contaba con un régimen de salidas anticipadas para todos los internos, y consecuentemente, diseñar otro, tal como se hizo posteriormente con los acusados por delitos contra la integridad sexual.

Dijo que lo único que se buscó es que los condenados por ciertos delitos cumplan la totalidad de la condena sin ninguna posibilidad de obtener una salida anticipada para neutralizar el peligro que supuso representaban.

Asimismo, puntualizó que el análisis del principio de igualdad en el caso no puede limitarse a un examen de mera racionalidad, sino que se requiere otro que lo vincule con los principios de resocialización, razonabilidad y proporcionalidad.

Seguidamente, agregó el art. 56 bis de la ley 24.660 –según ley 27.375– es inconstitucional porque lesiona el principio de resocialización, que exige contar con el denominado derecho a la esperanza, propio de la ejecución de las penas privativas de la libertad.

Finalmente, concluyó que existe una gran cantidad de delitos que poseen idéntica o una mayor escala penal y que pueden acogerse a la libertad condicional, lo que termina por dar una puñalada certera a la viabilidad de la norma cuestionada.

Subsidiariamente, la defensa planteó la aplicación de la ley penal más benigna.

Así, citó jurisprudencia al respecto y sostuvo que toda vez que el hecho por el cual recibió la primera condena que se unificó fue de durante el año 2015 por lo que se le debe permitir acceder al beneficio solicitado.

Finalmente, hizo una referencia a la vida del encausado intramuros que permitiría que el encausado acceda al beneficio en cuestión.

Hizo expresa reserva del caso federal.

3) Se deja constancia que en fecha 14 de febrero de 2023 se cumplió con los términos de lo dispuesto por los arts. 465 y 466 CPPN.

4) Que en el expediente digital se dejó constancia que en fecha 5 de abril de 2023 se cumplió con las previsiones del art 465 del CPPN, oportunidad en la que la defensa presentó breves notas en las que sostuvo la inconstitucionalidad de la ley 27.375 y solicitó la aplicación del principio de la ley penal más benigna.

-II-

Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la defensa invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y que, además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 491 del código adjetivo.

-III-

Los planteos de la defensa giran en torno a cuestionar la aplicación al caso de la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, modificada por la ley 27.375, que impediría que M. A. pueda obtener el beneficio de la libertad condicional, en virtud de lo normado en el art. 56 bis, conforme su redacción actual.

En primer lugar, corresponde, desde la perspectiva de la lógica jurídica, que me expida respecto del agravio vinculado con la aplicación temporal de la ley al caso concreto.

En este sentido, la defensa entendió que no corresponde la aplicación de la reforma mencionada, toda vez que, conforme la condena practicada en autos, algunos de los hechos que dieron lugar a la misma tuvieron lugar en forma previa a la entrada en vigor de aquella normativa.

Considero que asiste razón a la defensa en cuanto a que el fundamento para determinar la exclusión de la aplicación de la ley 27.375 radica en el momento de la comisión de los primeros hechos cometidos por el autor que integran la condena referida.

En este orden, cabe apuntar que, en el marco de las presentes actuaciones, y en virtud de las reglas del concurso real del art. 55 del CP, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Nº 1 de San Martín, en fecha 26 de agosto de 2021, condenó al nombrado a la pena de cinco años y tres meses de prisión en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y a la pena única de seis años y seis meses de prisión, comprensiva de la recaída en esta causa y de otra de tres años de prisión en suspenso impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de esta ciudad. En cuanto aquí interesa, los hechos por los cuales recibió reproche penal tuvieron lugar los días 17 de marzo de 2015 – hecho 1– y el 4 de abril de 2019 –hecho 2–.

Entonces, corresponde tan solo poner de resalto que, por principio general, conforme se establece en el art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación, las leyes se considerarán vigentes después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Por otra parte, el propio art. 2 del Código Penal determina que, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la que resulte más benigna. Es en ese contexto que debe ser analizada la norma en cuestión –ley 27.375–, de lo que se desprende que su publicación en el Boletín Oficial se produjo el día 28 de julio de 2017 y su entrada en vigor ocurrió el 6 de agosto de ese mismo año, conforme las reglas ya expuestas.

Así, no cabe más que concluir que asiste razón a la recurrente en cuanto a que la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad que resulta aplicable a A. es la 24.660, antes de la reforma operada. Ello, en tanto era la ley vigente al momento de la comisión del primer hecho por el cual recibió reproche penal y que, además, resulta ser más benigna para el condenado.

En casos como el de autos, pese a que otro de los hechos que integran la pena se realizó con posterioridad a sanción de la ley 27.375, no resulta posible aplicar parcialmente dos regímenes distintos de ejecución de la pena, dado que el tratamiento penitenciario no puede escindirse en función de las diversas fechas de los hechos por los cuales resultó condenado.

Cabe recordar que el principio de legalidad contiene la exigencia de someter la actividad penal del Estado a una ley previa a los hechos que se quieren sancionar, lo que impide su retroactividad. Este principio, de rango constitucional, debe ser interpretado de modo tal que no resulten aplicables las leyes penales de modo retroactivo, excepto que sean más benignas para el reo. Además, la exigencia de ley previa supone, fundamentalmente, el precepto y la sanción, pero asume igualmente institutos y consecuencias vinculados con ellos, tal como el caso de autos, en donde –a contrario de cuanto aquí se postula–, de resultar operativa la reforma, las modificaciones introducidas por la ley 27.375 –si bien no encuentran reparos constitucionales– impedirían al nombrado acceder al régimen de la libertad condicional.

Por último, más allá de que en numerosos precedentes me he expedido sobre la constitucionalidad de la reforma operada por la ley 27.375 (“Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. nº FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro nº 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. No FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro nº 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. nº FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro nº 2113/21 del 23/12/202), por la solución que entiendo corresponde adoptar en autos, deviene inoficioso expedirme respecto de ese agravio.

En virtud de todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. A., anular la resolución recurrida y reenviar las actuaciones al origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento, dejando expresa constancia que ello no implica adelantar criterio sobre la procedencia o no del beneficio de la libertad condicional para el encartado (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Así voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal ante el a quo sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa nº FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación”, reg. nº 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras), lo que fuerza a adherir a la solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo.

Así lo voto.

La señora Jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Preliminarmente advierto que el tribunal incurrió en un exceso jurisdiccional al apartarse del acuerdo existente entre las partes, quienes postularon la inconstitucionalidad de la norma en el caso concreto.

En efecto, del dictamen obrante en el sistema informático Lex. 100, surge que el fiscal de ejecución, al momento de contestar la vista conferida por el tribunal, hizo un análisis de las conclusiones de los informes penitenciarios y se remitió a los argumentos expuestos por el titular de la Fiscalía en otro legajo de ejecución (causa FSM 107.454/2017), donde sostuvo la inconstitucionalidad de la norma en juego; lo que evidencia la falta de controversia entre las partes.

Al respecto, cabe recordar que la función jurisdiccional que compete a cada tribunal interviniente se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma del sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio que diseña nuestra Constitución Nacional (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP –que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente “Casal” Fallos 328:3399–), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y postulación.

En relación a este tópico me he expedido en las causas nº 4839 “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 4722 “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación” registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 5617, “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. nº 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, nº 5624, “Alegre, Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. nº 718/05, del 12 de septiembre de 2005, nº 5761, “Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”, reg nº 1078/05, rta. el 1º de diciembre de 2005, y nº 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg. nº 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, y recientemente, en las causas FLP 80/2015/TO11/4/CFC2, “Medina, Elvio Ramón s/ rec. de casación”, reg. no 1454/17, rta. el 1/11/17; FLP 91001989/2005/TO1/4/1/CFC5, “Pereyra, David Esteban s/ rec. de casación”, reg. no 2477/18, rta. el 28 de diciembre de 2018 y CPE 497/2013/TO1/4/1/CFC2, “Montero Casanova, Pedro Confesor s/ rec. de casación”, reg. no 2479/18, rta. el 28 de diciembre de 2018, de la Sala II de esta CFCP y en CFP 223/2013/TO1/2/3/CFC4, “Joya Portocarrero o Pacherres Miñano, Milagros s/ rec. de casación”, reg. no 589/21.4 de la Sala IV de la CFCP, entre muchas otras, a cuyos argumentos y citas me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad.

No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. Nº 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito también por razones de brevedad.

En consecuencia, concuerdo con mis colegas que corresponde hacer lugar al recurso de la defensa. Sin perjuicio de ello, habré de dejar a salvo mi opinión en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR, SIN COSTAS, al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de M. A., ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR las actuaciones al origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccdtes del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

M., A. N. s/recurso de inconstitucionalidad

Se rechaza en la instancia anterior el planteo de inconstitucionalidad y solicitud de libertad condicional del condenado por infracción a la ley 23.737, resuelto conforme el artículo 56 bis y ss. de la ley 27.375, recurriendo ante la CFCP la defensa en donde por mayoría, se hace lugar al recurso de casación interpuesto y se anula la resolución, ordenándose que se dicte en su origen un nuevo pronunciamiento, manifestándose que se encuentra afectada por un vicio de nulidad al no haber existido contradictorio pero, ante la posición asumida por el Fiscal ante dicha Cámara, el imperativo acusatorio sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución mas gravosa, al expedirse en favor del planteo de la defensa postulando se haga lugar al recurso interpuesto.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 27 del mes de abril de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Ángela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa no FRO 45522/2017/TO1/103/2/CFC32 del registro de esta Sala, caratulada: “M., A. N. s/ recurso de inconstitucionalidad”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Javier Augusto De Luca, encontrándose la defensa a cargo del defensor público oficial doctor Enrique Maria Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Ángela Ester Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 28 de diciembre ppdo., en la causa nº FRO 45522/2017/TO1/103 del registro de la secretaría de Ejecución Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, se resolvió: “1.-Rechazar el planteo de inconstitucionalidad incoado por la defensa de A. N. M., el Dr. Martín A. Gesino. 2.-En consecuencia, no hacer lugar al pedido de la libertad condicional articulado en favor del condenado”.

Contra esa decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue concedido y mantenido ante esta instancia.

2º) Que el recurrente, en primer término, sostuvo que la Ley de Ejecución Penal “establece el principio de reinserción social (Art. 1), el principio de humanidad (Art. 9), consagra la naturaleza del sistema de progresividad de la pena (Art. 5 a 7) y de igualdad ante la ley (Art. 8), pero en forma contrario a los mismos, el magistrado ha resuelto impedir la incorporación de mi asistido al régimen de progresividad”.

En tal sentido, entendió que: “…el art. 56 bis, viola el principio de igualdad ante la ley y de humanidad de las penas, entendiendo a los mismos no sólo con la finalidad de evitar tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte del Estado a los internos en contexto de encierro, sino también como la necesidad de que tengan derecho a un trato igualitario en el cumplimiento de la pena”.

A ello, agregó que: “…todas las normas de dicha ley deben ser interpretadas conforme al mismo [principio de reinserción social], y que, al apartarse de ello, y de las normas de jerarquía constitucional, el Magistrado ha resuelto en forma arbitraria y violatoria a los principios de mayor envergadura de nuestro ordenamiento”.

De otra banda, se agravió de que: “El art. 56 bis de la ley 24660, también resulta contrario al principio de igualdad, ya que priva al Sr. M. de acceder a beneficios –en este caso, libertad condicional– destinado a su resocialización, privándolo de un derecho que se concede a otros condenados en iguales circunstancias”.

En esa dirección, cuestionó la constitucionalidad del art. 56 bis de la ley no 27.375, por su incompatibilidad con la normativa constitucional relacionada con el principio de progresividad, igualdad y resocialización.

Asimismo, señaló que “…la gravedad de los delitos investigados, de ningún modo pueden implicar una interpretación contraria a principios de raigambre constitucional”.

Ad finem, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 56 bis de la ley 24.660, según la redacción de la ley 27.375, y, por consiguiente, la incorporación del Sr. M. al régimen de libertad condicional, e hizo reserva del caso federal.

3º) Que durante el término de oficina se presentó la defensa, quien adujo que: “…las nuevas redacciones de los arts. 56 bis, inc. 10, de la ley 24.600 y art. 14, inc. 10, del Código Penal –conforme reforma operada mediante ley 27.375– excluyen a A. N. M. (…) de la posibilidad de acceder al instituto de libertad condicional, lo que se advierte como contrario a la obligación del Estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar su esfuerzo personal en su evolución en el tratamiento penitenciario”.

En suma, concluyó que: “…la actual redacción del art. 56 bis de la ley 24.660 y del art. 14 del C.P. –según texto ley 27.375– ha provocado una equiparación absurda e irrazonable, que deslegitima cualquier intento argumentativo en favor su constitucionalidad”.

De otra parte, señaló que: “…el argumento expuesto por el cual se señaló que el nuevo régimen no afecta al principio de progresividad y reinserción social, puesto que el art. 56 quater de la ley 24.660 prevé un sistema específico para esta clase de supuestos excluidos por el art. 56 bis, me permite aseverar que sus disposiciones en modo alguno satisfacen el estándar consagrado por los art. 5.6 de la C.A.D.H y 10.3 del P.I.D.C.y P”, puesto que “impide por completo el acceso a una verdadera liberación con anterioridad al cumplimiento de la pena (característica distintiva del régimen general), admitiendo solo un régimen de salidas supervisadas, bajo una modalidad mucho más restrictiva”.

De otra banda, entendió que: “…no existió controversia entre lo solicitado por la defensa y lo postulado por el titular de la acción pública, toda vez que el fiscal interviniente se expidió de manera favorable a la concesión de la libertad condicional de M.”.

En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la vía interpuesta y, en consecuencia, se deje sin efecto la resolución recurrida.

4º) Que durante el término de oficina se presentó el fiscal general ante esta cámara quien señaló que la reforma introducida por la ley nº 27.375 vulnera los principios constitucionales de igualdad, progresividad y reinserción de las penas. En base a ello solicitó que se haga lugar al recurso en cuestión.

5º) Que, se dio cumplimiento a las previsiones del art. 468 del CPPN, sin haberse efectuado presentaciones de ninguna de las partes. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible. La presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 CPPN), de admisibilidad (art. 444 CPPN) y cuestiona la constitucionalidad del artículo 56 bis de la ley nº 24.660, habiendo sido la decisión recurrida contraria al derecho invocado (art. 474 CPPN).

-III-

Que, de primer orden, debe observarse que la resolución traída a estudio se encuentra afectada por un vicio de nulidad, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa a la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por el Ministerio Público Fiscal (cfr. causa nº FRE 12292/2017/TO1/9/CFC2, caratulada: “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/recurso de casación”, reg. nº 1249/20, rta. 08/09/2020).

Así, la decisión emanada del órgano jurisdiccional no se encontró precedida de un contradictorio, siendo que se ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar y expresar su punto de vista en orden a las circunstancias introducidas por la vindicta pública.

Esta defectuosa sustanciación, que culminó en el rechazo de la petición solicitada, debe fulminarse con la sanción de nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio (arts. 168 CPPN y 18 CN).

Sin perjuicio de ello, habiendo tomado conocimiento de la posición adoptada por mis colegas en la deliberación, he de señalar que, en las particulares circunstancias del sub lite, corresponde evocar que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal Dr. Javier De Luca ante esta instancia a través del dictamen acompañado –el que alcanza a cubrir la exigencia mínima de fundamentación–, el imperativo acusatorio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP) sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación”, reg. no 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras).

Por ello, y en definitiva, cabe hacer lugar, sin costas, al recurso interpuesto, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Que, corresponde resaltar que en el caso el Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier A. De Luca, se expidió en favor del planteo de la defensa de A. N. M. y postuló que se haga lugar al recurso de casación interpuesto (cfr. dictamen disponible en sistema informático Lex 100), lo que sella la suerte del recurso atento a la inexistencia de controversia entre las partes.

En efecto, la función jurisdiccional que compete a cada tribunal interviniente se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma del sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio que diseña nuestra Constitución Nacional (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP –que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente “Casal” Fallos 328:3399–), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y postulación.

En relación a este tópico me he expedido en las causas nº 4839 “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 4722 “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación” registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 5617, “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. nº 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, nº 5624, “Alegre, Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. nº 718/05, del 12 de septiembre de 2005, nº 5761, “Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”, reg nº 1078/05, rta. el 1º de diciembre de 2005, y nº 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg. nº 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, y recientemente, en las causas FLP 80/2015/TO11/4/CFC2, “Medina, Elvio Ramón s/ rec. de casación”, reg. no 1454/17, rta. el 1/11/17; FLP 91001989/2005/TO1/4/1/CFC5, “Pereyra, David Esteban s/ rec. de casación”, reg. no 2477/18, rta. el 28 de diciembre de 2018 y CPE 497/2013/TO1/4/1/CFC2, “Montero Casanova, Pedro Confesor s/ rec. de casación”, reg. no 2479/18, rta. el 28 de diciembre de 2018, de la Sala II de esta CFCP y en CFP 223/2013/TO1/2/3/CFC4, “Joya Portocarrero o Pacherres Miñano, Milagros s/ rec. de casación”, reg. no 589/21.4 de la Sala IV de la CFCP, entre muchas otras, a cuyos argumentos y citas me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad.

No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. Nº 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito por razones de brevedad.

Por último, habré de dejar reserva en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío, sin perjuicio de ello, en razón de lo adelantado por mis colegas en la deliberación y, a los fines de alcanzar la mayoría, he de adherir a la solución propuesta por el colega que lidera la votación.

Tal es mi voto.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En primer lugar, corresponde señalar que A. N. M. resultó condenado, en fecha 4 de agosto de 2022, por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, a la pena de seis años y dos meses de prisión, por resultar ser autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes, cometido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.375.

Si bien es cierto que en virtud de ese delito y la fecha de su comisión –5 de noviembre de 2018– M. no puede acceder a la libertad condicional, también lo es que la ley 27.375 ha establecido un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad diferenciado para el supuesto en el que se encuentra el encausado, que consiste en el llamado “régimen preparatorio para la liberación”, regulado en el art. 56 quater de la ley 24.660.

Respecto de la concordancia de dicho sistema con las garantías constitucionales que la defensa estimó vulneradas, así como también con los restantes principios que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad ya me he expedido en numerosos precedentes, sin que en el caso el recurrente haya introducido algún nuevo argumento que me lleven a cambiar de posición.

En virtud de ello y en lo pertinente, me remito a las consideraciones vertidas, entre muchos otros, in re: “Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. nº FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro nº 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. Nº FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro nº 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. nº FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro nº 2113/21 del 23/12/2021.

Así, llevo dicho que no hay un derecho convencional a acceder a la libertad condicional y restantes beneficios del período de prueba como únicos y exclusivos institutos que aseguren la finalidad resocializadora y, el Estado puede reglamentar la ejecución de la pena privativa de la libertad siempre que no vulnere derechos constitucionales –tal como sucede en el caso–.

Dados los agravios de la defensa así como también lo postulado por el Fiscal ante esta instancia, sólo habré de indicar, con respecto principio de igualdad (art. 16, CN), que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas. En particular, claro está, cuando de lo que se trata es de consideraciones preventivo especiales, retributivas y de necesidad de pena.

Además, el criterio utilizado por el legislador para establecer diferentes regímenes penitenciarios resultó ser el delito por el que M. fue condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660) lo cual no luce arbitrario o indebido, pues se trata de un elemento objetivo que el legislador ha previsto en función de la peculiaridad, gravedad y lesividad que representan cierto tipo de injustos. Ese marcador resulta ser un elemento diferenciador razonable, pues consulta la configuración del ilícito y la culpabilidad personal. En consecuencia, al establecer la ley 27.375 que, en casos como el de M., no se acceda a los beneficios previstos en el período de prueba, sino al régimen previsto en el art. 56 quater de esa norma, el principio de igualdad ante la ley no aparece vulnerado.

Desde otra arista, cabe apuntar que la opinión favorable del Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación, aún desde la perspectiva de las reglas propias del sistema acusatorio, no puede ser en modo alguno determinante, cuando de lo que se trata es de analizar la constitucionalidad y legalidad normativa y, por lo demás, sus argumentos no encuentran fundamento definitorio sobre el tema. Esto es así, pues la función esencial de la jurisdicción es preservar la vigencia de la Constitución, el Derecho y las leyes, ingresando esa perspectiva en un ámbito donde la opinión del acusador público no se impone per se frente a la competencia que nuestra propia carta constitucional ha otorgado a la magistratura judicial.

Así, esta esfera de control de constitucionalidad no es disponible, sea cual fuere el sistema procesal que circunstancialmente se adopte. Por eso, lo postulado en el término de oficina por parte del Fiscal, si bien resulta ser un dictamen que merece la consideración jurídico normativa propia de las partes ante esta instancia, carece de la fuerza determinante que sí cabe asignar a las situaciones vinculadas, por ejemplo, con la disponibilidad de la acción, que expresan una decisión político criminal, por principio, bajo su ámbito funcional.

En efecto, desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “[e]s elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162, “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”).

Por lo demás, no resulta aplicable al caso el precedente “Veliz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto versa sobre otro tema claramente diverso que tiene como fundamento esencial la cuestión de la libertad durante el proceso, reconocida por la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (art. 7.5, CADH). La materia en trato gira entonces alrededor de la extensión y computo de una medida cautelar restrictiva de la libertad durante la investigación que, como tal, es disciplinada por estándares diferentes a los que regulan las penas impuestas por una condena. Especialmente, en lo que aquí interesa, el principio de inocencia y la prolongación del proceso manteniendo a una persona en prisión preventiva.

Precisamente, de contrario a lo postulado por el Fiscal ante esta Cámara, en el caso de autos, lo que entra en consideración, es el art. 5.6 de la CADH que dispone que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. No hay, en consecuencia, analogía posible sobre el particular pues aquí se trata de una condena, por la que se ha impuesto una pena a quien ha sido hallada culpable tras un juicio legítimo.

Por último, cabe señalar que la denegatoria de la libertad condicional tiene fundamento en la improcedencia del instituto en virtud lo normado por la redacción actual del art. 56 bis de la ley 24.660. En tanto dicha norma se reputa constitucional, por todos los fundamentos expuestos, se imponía la denegatoria de dicho beneficio independientemente de las circunstancias de la comisión del ilícito achacado a M., pues existe un obstáculo legal insalvable.

En función de lo expuesto, en tanto no corresponde a esta judicatura cuestionar el mérito o conveniencia de decisiones que resultan propias del Poder Legislativo y ajenas a este ámbito en la medida que no se vulneran garantías constitucionales, el recurso de la defensa no puede prosperar, imponiéndose su rechazo.

Así voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal por mayoría RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, SIN COSTAS, ANULAR la resolución recurrida y DEVOLVER las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

S., C. J. s/recurso de casación

Encontrándose firme el sobreseimiento dictado en causa seguida por tentativa de contrabando y posible lavado de activos, solicita el imputado la devolución de la suma en dólares estadounidenses que le fuera secuestrada, lo que fue resuelto favorablemente, apelando el fiscal que entendió debía darse intervención a la ANA ante una eventual infracción aduanera, motivando una resolución de la Cámara en lo Penal Económico que revocó lo resuelto, analizándose en virtud del recurso de casación si ello corresponde en razón de la tardía oposición fiscal que no efectuó manifestación alguna al dictarse el sobreseimiento, haciéndose lugar, anulándose la resolución impugnada y devolviéndose las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de abril del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa nº CPE 206/2020/4/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “S., C. J. s/recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Mario Alberto Villar, encontrándose la defensa a cargo del defensor particular doctor Agustín Mario Maya.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Guillermo J. Yacobucci y Angela E. Ledesma, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, con fecha 31 de agosto ppdo., en la causa nº CPE 206/2020/1/CA1 de su registro, resolvió revocar la resolución que dispuso hacer lugar a la devolución del dinero que peticionó C. J. S. en la instancia de origen.

Contra dicho pronunciamiento, la defensa particular de C. J. S. interpuso recurso de casación que fue denegado por el a quo, para ser finalmente concedido por esta sala con integración parcialmente distinta a la actual (cfr. CPE 206/2020/4/RH1, caratulada: “S., C. J. s/ recurso de queja”, reg. nº 1546/22, rta. 24/11/2022), el que fue mantenido en la instancia.

2º) Que el recurrente articuló su reclamo por la senda del motivo sustancial casatorio (art. 456, incs. 1 CPPN).

Expresó en primer término que en el pronunciamiento en crisis se verifica la errónea aplicación de los arts. 26, 195 y 238 del rito y con ello la transgresión “al principio de cosa juzgada y máxima taxatividad”.

Bajo esta premisa, recordó, por un lado, que el resolutorio por el que se dispuso el sobreseimiento de su pupilo no fue recurrido por la fiscalía interviniente y, de otra parte, que en aquel pronunciamiento “no se dispuso remisión alguna de testimonios a la AFIP-DGI, ni la puesta a disposición del dinero secuestrado, como tardíamente ha resuelto la Excma. Cámara, a instancias de la apelación interpuesta por la Fiscalía interviniente”, por lo que entonces se solicitó la devolución del dinero secuestrado (art. 238 CPPN) y así lo decidió el magistrado instructor.

Aseveró de seguido que: “La Fiscalía interpuso recurso de apelación pretendiendo reintroducir cuestiones que han quedado firmes en oportunidad de dictarse el sobreseimiento, por cuanto el proceso ha finalizado y corresponde la devolución del dinero secuestrado”.

Asimismo señaló que: “El Servicio Aduanero tampoco solicitó medida cautelar alguna para proteger sus eventuales intereses, los cuales se encuentran ampliamente protegidos por las leyes de procedimiento tanto tributario, como aduanero y civil, en las que se contempla la ejecución forzada por vías rápidas (art. 92 de la ley 11.683) y con inmediata incautación de bienes a embargo, medidas cautelares a disposición del administrador de aduanas (art. 1086 de la ley 22415) como así también las medidas precautorias anticipadas para precaver una eventual insolvencia (artículos 604, 605, 531 inciso 1º y 209 inciso 5º del CPCCN)”.

Sostuvo que esa defensa planteó oportunamente que: “si de la resolución –firme– que puso fin al proceso no surge la puesta a disposición del dinero secuestrado (ni la remisión de testimonios); mal se puede pretender introducir tardíamente la cuestión, dado que el proceso ha finalizado, tornando así operativo el art. 238”, cuestión que –aclaró– no fue tratada en el pronunciamiento en crisis.

Finalmente, con abono en jurisprudencia de este colegio, afirmó que, sin perjuicio de su posición sobre la cuestión, tampoco resultaría aplicable el criterio adoptado por la cámara a quo, por lo que solicitó que se case la resolución en crisis y se resuelva con arreglo a la ley y a la doctrina aplicable.

3º) Que se pusieron los autos en secretaría a los efectos contemplados en los arts. 465 primera parte y 466 del CPPN, oportunidad en la que formuló presentación el fiscal general. De acuerdo a sus términos, en lo central, dejó expresado que la resolución en crisis no contiene defectos lógicos y revela que se encuentran reunidos los requisitos que habilitaban la puesta a disposición de la Dirección General de Aduanas del dinero secuestrado en poder de S. en razón de la posibilidad de hallarse configurada una infracción aduanera (art. 979 CA) que preveía la posibilidad de decomisar la mercadería incautada; aseverando que: “sólo competía al ámbito administrativo y no podía ser adoptada, por consiguiente, por la administración de justicia”, por lo que a su ver, “la decisión adoptada por el juez de primera instancia resulta arbitraria, como correctamente lo advirtió el a quo, por cuanto se arrogó una competencia –en este caso la decisión de devolver el dinero secuestrado– que no le correspondía, sino que le competía a la Dirección General de Aduanas”.

Que, en la misma oportunidad procesal, la defensa particular expresó que no corresponde atender las razones de la contraparte, por lo que volvió sobre los fundamentos expuestos originalmente en el escrito recursivo, y poniendo énfasis en que la Aduana no fue parte en las presentes actuaciones y que tampoco ejerció las medidas cautelares que tiene previstas en el art. 1086 CA reiteró la solicitud de que se haga lugar a lo peticionado oportunamente.

4º) Que se dejó constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 CPPN, oportunidad en la que el doctor Agustín M. Maya por la defensa de C. J. S., presentó las breves notas que se agregan, a través de las cuales volvió sobre las argumentaciones de la pieza casatoria. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que sorteada la cuestión de la admisibilidad con la resolución favorable del remedio de hecho al que hiciera supra referencia (reg. nº 1546/22), corresponde ingresar al tratamiento de la censura incoada.

En primer término, a efectos de una mejor claridad expositiva, resulta pertinente evocar que se imputó a C. J. S. y a V. S. el suceso consistente en: “…haber intentado egresar del país la cantidad de cuarenta y tres mil seiscientos treinta y cuatro dólares estadounidenses (U$S 43.634), la cual podría tener un origen presuntamente ilícito. La cifra antes indicada, fue encontrada en poder de C. J. S., el día 20 de febrero de 2020, en ocasión de realizarse los controles correspondientes en la Terminal Fluviomarítima BUQUEBUS, en oportunidad de embarcarse revisar el vehículo. En tal situación, le fue requerida la respectiva documentación del vehículo TOYOTA (dominio AA 918 LM), el cual era conducido por el nombrado [y en este sentido se detalló que había] “…dentro de la guantera, un envoltorio con papel de regalo rosa y dibujos infantiles con cuarenta mil dólares estadounidenses (U$S 40.000) en cuatrocientos (400) billetes de cien (100) cada uno [y p]osteriomente previa autorización de este Juzgado, se procedió a la requisa personal del imputado y del vehículo, oportunidad en la que se secuestraron –entre otros objetos la suma de doscientos cincuenta pesos uruguayos (URS 250) y tres mil seiscientos treinta y cuatro dólares estadounidenses (U$S 3.634)”.

Con esta base fáctica, el magistrado instructor a través de concatenadas argumentaciones que dejó a continuación plasmadas, descartó que el suceso imputado pudiese encuadrar en la figura penal de contrabando en grado de tentativa (arts. 863, 864 b), 871 y 872 CA), ni así tampoco en la posible comisión del delito de lavado de activos (art. 303 inc. 1º CP), por lo que finalmente concluyó en el sobreseimiento de ambos imputados al amparo del art. 336, inc. 3º y último párrafo CPPN, como se leen en los puntos dispositivos I y II de la pieza pertinente que obra en las actuaciones del principal (cfr. sistema de gestión judicial Lex 100).

-III-

Que, cabe dejar nota, tal como lo viene enfatizando el casacionista, que cumplidas que fueran las notificaciones correspondientes, no medió de parte del agente fiscal interviniente reparo impugnaticio contra esa decisión, por lo que el temperamento liberatorio devino firme.

Por consecuencia, con invocación del art. 238 del rito, la asistencia técnica del encausado S. requirió la devolución de las divisas que fueran secuestradas, lo que se condujo por vía incidental, con la necesaria vista a la contraparte.

Así, conforme resulta de dicha actuación, el agente fiscal dictaminó que no debía autorizarse la entrega del dinero en cuestión, por cuanto, desde su posición, aun frente al sobreseimiento firme, cabía que se determine por ante el organismo aduanero “la eventual relevancia a nivel infraccional” de las conductas detectadas y, con ello, peticionó la extracción de testimonios para su consecuente remisión junto con el dinero incautado a esa dependencia.

A su tiempo, maguer la oposición fiscal, se justiprecio? favorablemente la solicitud de la devolución del dinero incautado.

En esta dirección, el magistrado relevó que: “…la cantidad de dinero secuestrada que excede el monto permitido por la normativa que rige en la materia, resulta ser una cantidad mínima [por cuanto] el monto permitido por la normativa vigente es de dólares estadounidenses cuarenta mil U$S 40.000, teniendo en consideración que el grupo familiar era de dos adultos y cuatro menores” y, de otra parte, estableció que: “…la resolución dictada el pasado 12/05/2022, puso fin al proceso seguido contra el Sr. S. y más aún, teniendo en cuenta que la misma no fue apelada, por lo tanto dicho pronunciamiento se encuentra firme, haciendo plenamente operativo lo dispuesto en el art. 238 del C.P.P.N.”.

Que, en instancia de apelación suscitada ahora sí por la vindicta pública, se revocó lo dispuesto por el inferior, a consecuencia de lo cual se dejó sin efecto la devolución ordenada respecto del dinero secuestrado oportunamente.

En este último aspecto, cabe recordar el criterio impartido a través del voto conjunto de la jueza Robiglio y del juez Hornos en cuanto se explicó que: “no se advierte configurada la situación prevista por art. 238 del C.P.P.N., pues si bien por la resolución adoptada sobre la cuestión de fondo, la que se encuentra firme, se descartó la tipicidad penal del hecho […], aquel suceso podría configurar una infracción aduanera, […], por lo cual asiste razón al señor fiscal de la instancia anterior en cuanto a que corresponde que se remitan testimonios a la A.F.I.P.-D.G.A. y se ponga a disposición del órgano correspondiente el dinero secuestrado que podría ser objeto de la infracción, al cual le corresponderá determinar también si respecto de lo incautado debe, o no, disponerse el comiso…”.

A su vez, en esa misma dirección, el juez Bonzón consideró que: “…si bien la ley procesal establece que el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso, también dispone que las cosas secuestradas deben ser devueltas en tanto no estén sujetas a decomiso, restitución o embargo (confr. arts. 335 y 523 del Código Procesal Penal). En ese sentido, pudiendo constituir el hecho atribuido a C. J. S. una infracción al régimen de equipaje, supuesto que prevé la sanción de decomiso (confr. art. 979 del Código Aduanero), la decisión de ordenar la devolución de las divisas secuestradas al nombrado no resulta ajustada a derecho…”.

-IV-

Que relevadas precedentemente las notas de significación del sub lite, se impone, en la oportunidad, el otorgamiento favorable del reclamo cursado por la asistencia técnica.

En este sentido, deviene insoslayable la circunstancia sindicada en el primigenio pronunciamiento respecto al pedido de devolución de las divisas secuestradas en cuanto se determinó que: “al momento de dictar el sobreseimiento de los imputados no se dispuso investigar el monto restante bajo la órbita de infracción aduanera” a lo que se agregó la referencia en torno a la circunstancia de la ausencia de objeción por parte del órgano estatal de la acusación para con el decisorio que desafectaba definitivamente –por el cauce del art. 336 inc. 3 del ritual– de cualquier imputación a los encausados, de lo que siguió el consecuente pedido de devolución de las divisas que fueran afectadas a la causa como resultado de la incautación que efectuó la prevención dando cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad judicial correspondiente.

Bajo esta premisa, la resolución por la que se revisara las argumentaciones del instructor y que se encuentra aquí en crisis, barrunta, en definitiva, la posibilidad de que la vindicta pública introduzca tardíamente cuestiones que eventualmente tuvo oportunidad de presentar al tomar conocimiento de los términos del sobreseimiento que se dispuso en autos, lo que se traduce, so riesgo de avasallarse las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio, en su descalificación como acto jurisdiccional válido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad sentencial, conforme resulta del juego armónico de los arts. 123 y 404 inc. 2 del ritual.

De tal suerte, se torna inoficioso avanzar en esta ocasión sobre otros extremos que vienen significados en la presentación casatoria también como motivo de agravio y que atañen en principio a cuestiones extrañas al ámbito jurisdiccional.

En suma, se propicia al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados. Sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así vota.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias del caso, por coincidir en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas en el voto del colega que lidera el Acuerdo, Alejandro W. Slokar, adhiero a su propuesta de hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, anular la resolución recurrida y devolver por pase digital las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados (arts. 471, 530 y ccds.).

Tal es mi voto.

La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:

Comparto el criterio concordante de mis colegas, solo he de señalar que considero que corresponde estar a lo resuelto por el Juzgado Penal Económico Nº 1, en cuanto dispuso hacer lugar a la devolución del dinero secuestrado a C. J. S.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, ANULAR la resolución impugnada y DEVOLVER las actuaciones a fin de que, por ante quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de acuerdo con los parámetros aquí sentados. Sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital al origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez.

G., M. C. y otra s/recurso de casación

G., M. C. y otra s/recurso de casación

Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.

La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.

El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.

Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.

En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.

Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.

Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.

Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.

Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.

Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.

Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.

Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.

Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.

Hizo reserva del caso federal.

b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.

Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.

Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.

En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.

Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.

Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.

A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.

Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.

En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.

No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.

Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.

En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.

Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.

c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).

-IV-

e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.

f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.

La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.

Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.

También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.

Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.

Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.

Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.

Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.

Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.

-V-

g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.

En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.

Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.

En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.

“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.

Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.

En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.

En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).

En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.

De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.

Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).

Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).

En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).

Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.

Por ello, compete rechazar este agravio.

h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).

Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.

Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.

i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.

-VI-

j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.

Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).

Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.

Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.

-VII-

k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.

En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.

Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).

En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.

Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).

En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.

La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.

A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.

Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).

En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.

En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).

Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.

Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.

En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.

Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.

De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.

Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.

Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.

Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Así voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).

II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

G., R. D. s/recurso de casación