Autor: Li Rossi, Ricardo

Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco (OSPIT) c. Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de junio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DEL TABACO (OSPIT) c/ SINDICATO DE TRABAJADORES PASTELEROS, SERVICIOS RÁPIDOS, CONFITEROS, PIZZEROS, HELADEROS Y ALFAJOREROS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2023, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Marisa Sandra Sorini – José Benito Fajre.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 24 de febrero de 2023 rechazó la demanda impetrada por la “Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco” (por sus siglas O.S.P.I.T.) contra el “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” y el “Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo Público y Afines de la República Argentina” (S.U.T.E.P), e impuso las costas a cargo de la parte actora (art. 68, CPCCN).

A su vez, desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los emplazados, con costas a su cargo (arts. 68 y 69, CPCCN).

Finalmente, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la legitimada activa con fecha 28 de febrero de 2023 y del codemandado “SUTEP” el 3 de marzo de 2023.

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 14 de abril de 2023– la accionante expresó agravios y denunció dos hechos nuevos con fecha 17 de abril de 2023, pieza que, corrido el pertinente traslado (art. 265, CPCCN), mereció réplica del coaccionado “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” el 4 de mayo de 2023 y de “SUTEP” los días 9 de mayo de 2023 y 15 de mayo de 2023.

Por su parte, “SUTEP” fundó sus críticas el 8 de mayo de 2023, las que, corrido el traslado, fueron contestadas por la reclamante el 23 de mayo de 2023.

Ulteriormente, esta Sala resolvió desestimar el primer hecho nuevo, en tanto admitió el segundo, con costas en el orden causado (arts. 68 y 69, CPCCN, ver resolución dictada el 9 de junio de 2023).

Producida la prueba en Alzada y agregados los correspondientes alegatos (del Sindicato de Trabajadores Pasteleros a fs. digital 741, de la demandante a fs. digital 742 y de SUTEP a fs. digital 746), se llamaron autos a sentencia.

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. En su escrito inaugural, la actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la privación de uso del inmueble ubicado en la calle Dragones nº … y …, de esta Ciudad Autónoma.

Afirmó que la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina”, que también preside, adquirió el 12 de noviembre de 1963, junto con las dos entidades demandadas, el bien raíz precitado.

Adujo que allí construyeron una clínica. Aseveró que desde 1996 hasta 2016 firmaron un contrato con “Mediconex S.A.” para la prestación de prácticas médicas, aunque dicho vínculo se resolvió por incumplimiento de esta última.

Luego, el 1 de noviembre de 2016 se suscribió un preacuerdo de bases y condiciones con “Asistir Salud S.A.” por el plazo de seis meses y otro por cuatro meses.

Posteriormente, se celebró la asamblea de condóminos, instrumentada por escritura pública el 27 de noviembre de 2017, por el cual se decidió por mayoría otorgar en comodato dicha propiedad a la firma “Asistir Salud S.A.”, pese a su oposición, lo que significó privarla del uso de la clínica, debiendo recurrir a otras prestadoras.

Describió el intercambio epistolar que mantuvo con las legitimadas pasivas y cuantificó los daños reclamados.

Ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se admita la acción, con costas (fs. digitales 4/94 y ampliación a fs. 155/162).

ii. A su turno, compareció, por intermedio de apoderado, el sindicato de Pasteleros y contestó el libelo de inicio. En primer término, opuso excepción de falta de legitimación activa. Acto seguido, formuló la negativa de rito y desconoció la autenticidad de la documental acompañada.

Luego, expuso su propia versión de los hechos. Sostuvo que el 27 de noviembre de 2017 se resolvió en asamblea de condóminos otorgar en comodato el bien raíz a favor de “Asistir Salud S.A.”.

Esgrimió que la actora expresó su oposición a la continuación de la administradora en el inmueble y acudió a prestaciones ajenas para la atención de sus afiliados.

Enfatizó que en modo alguno se privó a la demandante del uso de la propiedad, sino que se garantizó la continuidad de la explotación sanatorial para que cada obra social acceda a los servicios clínicos.

Impugnó la liquidación presentada por la contraria, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó se rechace la acción, con costas (fs. digitales 177/201).

iii. Por su parte, “SUTEP”, también por medio de apoderado, opuso la excepción de falta de legitimación activa, y en subsidio, contestó la demanda.

Hizo hincapié en la asamblea de condóminos celebrada el 27 de noviembre de 2017, en especial, el silencio de la actora durante varios años y la voluntad de la mayoría. Concluyó que era improcedente el reclamo impetrado.

Impugnó la liquidación practicada, ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción entablada, con costas (fs. digitales 168/238).

iv. Ulteriormente, la accionante contestó el traslado de las excepciones (fs. digitales 241/246), y se difirió su tratamiento para la oportunidad del dictado de la sentencia (fs. digital 252).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (ver certificado de prueba obrante a fs. digitales 663 y 668) y agregados los correspondientes alegatos presentados por la legitimada activa y los emplazados (fs. digitales 669, 670 y 671), el señor magistrado de primera instancia dictó sentencia (fs. digital 683).

III. Efectuada esta breve reseña, y antes de proceder al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase CN.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CN.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, CN.Civ., Sala “A”, mi voto en libre nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que el convenio cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 27 de noviembre de 2017, por lo que la legislación aplicable ha de ser el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, art. 7, CCCN).

IV. Sentados estos principios, haré una breve exposición de los agravios de las partes.

Por un lado, motiva la queja de la legitimada activa el rechazo de la demanda. Aduce que le asiste derecho a requerir la indemnización pretendida a raíz de la oposición oportunamente manifestada en la asamblea de condóminos respecto al destino de la propiedad.

En adición, denuncia dos hechos nuevos. El primero, como se expuso, fue desestimado por esta Alzada (ver resolución del 17 de abril de 2023), mientras que el segundo consistió en la misiva recibida el día 20 de mayo de 2022, por el cual las accionadas notificaron la devolución de las llaves de ingreso al inmueble. Argumenta que dicho acto implica que no estaba en posesión del bien raíz.

Por su parte, “S.U.T.E.P.” se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa. A su vez, critica la imposición de costas por el trámite de dicha incidencia y solicita se distribuyan en el orden causado.

V. Sentado lo que antecede, en resguardo de un adecuado orden metodológico, es preciso primero ingresar en las críticas relativas al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa y las costas generadas por aquel incidente.

En ese orden, respecto al agravio del coaccionado “SUTEP” enderezado a modificar la sentencia en cuanto desestimó la defensa opuesta, anticipo que no lo considero fundado, toda vez que la demandante se encontraba habilitada para impetrar la presente acción.

La conclusión precedente se sustenta en: i) la naturaleza jurídica de la obligación (resarcitoria) en que se basa su pretensión, ii) que la obra social reclamante está a cargo de la prestación médica de sus afiliados y iii) aquella había suscripto el contrato prestacional con la firma “Asistir Salud S.A”.

Por demás, se precisa que los inmuebles afectados al funcionamiento de las obras sociales, cuyo dominio pertenezca a una asociación sindical de trabajadores –como el presente caso–, continuarán en el patrimonio de la asociación, quedando a cargo de la obra social el uso de tales instalaciones y la asunción de los gastos de mantenimiento, administración y funcionamiento (art. 32, ley 23.660). En consecuencia, aun cuando el sindicato resulta copropietario del bien raíz, en la medida que el inmueble está afectado al uso de la obra social, nada impide a esta última impetrar el presente reclamo patrimonial por la falta de uso de sus afiliados de las prestaciones clínicas convenidas.

Lo anterior evidencia, según comprendo, que la pretensión enderezada por la accionante no carece del requisito intrínseco de admisibilidad que cuestiona la excepcionante, ya que las circunstancias apuntadas resultan ser idóneas para revestir la calidad de titular de la relación jurídica sustancial que motivó la presente contienda (CSJN, Fallos: 322:2525, 330:1918; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 324).

En ese sentido, se recuerda que la excepción es admisible cuando el actor no es titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, lo cual debe examinarse con prescindencia de su fundabilidad (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 43). Esto último explica por qué el rechazo de la excepción y la simultánea desestimación de la demanda no conforman una contradicción, en orden a que la indicada excepción no implica decidir sobre el derecho de la parte actora. En síntesis, dado que el análisis de la excepción no importa un pronunciamiento acerca de la atendibilidad del reclamo principal, sino en relación a si la legitimada activa está habilitada para demandar en los términos en que lo hizo, ninguna relevancia tiene –a estos efectos– el estudio relativo acerca de la efectiva demostración de los presupuestos sobre los cuales se sustentó el presente reclamo (art. 347, inc. 3º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 42/43; CNCiv., Sala “A”, 11/9/2007, “Alcoba, Juan Carlos Horacio y otro c/ Mele, Marta Diana”, LL 2007-F, 71).

Por consiguiente, en la medida que se aprecia acreditado que la reclamante se encontraba habilitada para interponer la presente acción del modo en que lo hizo, considero que corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento.

Por otra parte, me expediré acerca de las quejas que hacen al régimen de costas generadas en la instancia de grado por el trámite del incidente.

Como es sabido, el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas. Si bien este principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, ello importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular siempre que resulte justificada una eximición (conf. CNCiv. Sala “A”, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; íd. R. 72.781 del 14/8/90; íd. R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94, mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 04/02/2022).

En la especie, a partir de lo expuesto precedentemente, no caben dudas que la excepción opuesta por “SUTEP” no ha tenido favorable acogida. Ese es el hecho objetivo que debe motivar su imposición, sin que se aprecien razones que objetivamente permitan apartarse del principio rector.

En ese orden, estimo conveniente señalar que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia o bien repele la acción mediante la articulación de la respectiva excepción o defensa, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CNCiv., Sala “A”, libres nº 112.907 del 11/8/92; nº 436.540 del 8/11/05; libre nº 20.825/2012 del 21/9/17, ver también mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 4/02/2022), extremos que no se verifican en autos.

Por ende, en la medida que la excepción fue rechazada, considero que corresponde aplicar el principio general en materia de costas, esto es, el hecho objetivo de la derrota.

Bajo estas directivas, entiendo que tampoco en este caso se vislumbran circunstancias excepcionales como para apartarme de la regla. En consecuencia, debe el coaccionado sustancialmente vencido soportar la totalidad de las costas generadas por dicha incidencia (art. 68, CPCCN).

Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado.

VI. Corresponde ahora examinar los cuestionamientos formulados por la parte actora respecto a la desestimación de la acción.

i. Sobre el punto, apuntaré que no se debaten en autos los siguientes extremos fácticos: i) los tres sindicatos (del Tabaco, por un lado; de los Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros, por otra parte, y de los Trabajadores del Espectáculo Público y Afines) adquirieron, en condominio y por partes iguales, el inmueble sito en la calle Dragones nº … y … con fecha 12 de noviembre de 1963 (fs. digital 396); ii) allí construyeron una clínica a fin de prestar asistencia clínica a los afiliados de sus obras sociales; iii) durante el período 1996 al 2016 suscribieron un contrato con “Mediconex S.A.” para el otorgamiento de prestaciones médicas, vínculo que se extinguió a raíz del incumplimiento del prestador, iv) luego, firmaron dos contratos sucesivos con “Asistir Salud S.A.” para la gestión de la clínica, el primero con vigencia desde el 12 de enero de 2017 hasta el 19 de abril de ese año, y desde allí hasta el 30 de noviembre de 2017, v) posteriormente decidieron, en asamblea de condóminos convocada el 27 de noviembre de 2017 y por mayoría, continuar el convenio con la prestadora mencionada, en tanto “OSPIT” resolvió recurrir a otros prestadores externos a efectos de cubrir los requerimientos de sus afiliados.

Así las cosas, el quid de la cuestión radica en resolver si efectivamente la reclamante se vio privada de utilizar las instalaciones sanitarias de la Clínica emplazada en el inmueble del cual resulta copropietaria.

Adelanto que la orfandad probatoria obrante en autos me impide considerar acreditado dicho extremo, esto es, el daño reclamado (arts. 377 y 386, CPCCN).

Veamos por qué.

ii. El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa, la que se presume igual, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción. Así, pueden reconocerse tres elementos distintivos: i) pluralidad de titulares, ii) una cosa cierta y determinada, mueble o inmueble y iii) una parte indivisa o medida del derecho de cada condómino o comunero, esta última con incidencia en la adopción de las decisiones sobre la administración de la cosa (art. 1983, CCCN, vid. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal Culzoni, págs. 320 y ss.).

En cuanto a la administración de la cosa común, lo habitual es que los comuneros se pongan de acuerdo en cuál habrá de ser el destino de la cosa y en tal supuesto el convenio al que arriben será el obligatorio entre ellos y es la regla a la que deberá sujetarse el uso y goce de la cosa, pero en caso que no se haya celebrado ese pacto, habrá de estarse a la naturaleza de la cosa o al uso al que en los hechos estaba afectada (arts. 957, 959, 1985 y 1986 CCCN).

Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración. Así, si se configura una de esas situaciones y si ninguno además opta por la partición, los interesados podrán decidir por mayoría lo que más convenga (Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Rubinzal Culzoni, pág. 479).

La decisión debe ser adoptada en una asamblea convocada al efecto y la resolución de la mayoría absoluta de los copropietarios, computada según el valor de las partes indivisas, aunque corresponde a uno solo, obliga a todos, y en caso de empate, será menester resolver la cuestión por la suerte (arts. 1993 y 1994, CCCN).

En cuanto al primer recaudo se establece que la citación debe efectuarse en forma fehaciente, lo que supone que debe estar documentada y ser auténtica, esto es, realizada a través de un medio que aleje dudas sobre su veracidad y el día en que se llevó a cabo, como por ejemplo, por intermedio de escribano público o carta documento. Se exige además que la citación se practique con una anticipación razonable, la que dependerá, en ausencia de previsión al respecto, de las circunstancias del caso. En adición, los comuneros deberán ser informados de la finalidad de la convocatoria.

Por otra parte, el uso y goce de la cosa implica para los condóminos la posibilidad de extraer las ventajas que reporta. Este derecho debe ser ejercido de manera tal de no perjudicar el igual derecho de los demás. Puede ocurrir que ese aprovechamiento se realice en una medida mayor o calidad distinta a la convenida o a la que corresponde, y en esos casos, tales conductas deben considerarse como atentarios de los derechos de los restantes condóminos y podrán dar lugar, previa oposición del o de los condóminos excluidos, a reclamar una indemnización por el uso unilateral y exclusivo por el o los otros copartícipes. Por lo tanto, una vez exteriorizada esa voluntad, nace para el excluido el derecho a reclamar el valor locativo, en la medida de su interés y desde esa manifestación. En definitiva, antes de la intimación no existe obligación alguna exigible, pues cada condómino tiene derecho a usar y gozar de la cosa común, el que puede ejercer, se reitera, sin el consentimiento del o de los demás copropietarios. En efecto, la indemnización consecuente debe cumplir los siguientes requisitos: i) sólo opera a partir de la notificación, ii) la oposición debe ser fehaciente, iii) la indemnización se refiere al canon locativo y se limita a la medida del interés del condómino oponente y iv) corresponde únicamente a quien se opuso (Coghlan, A., El condominio sin indivisión forzosa, pág. 75 y ss.).

iii. Como se enunció previamente, con fecha 27 de noviembre de 2017 se convocó a una asamblea de condóminos a efectos de deliberar sobre el destino de la administración del bien raíz común. En aquella oportunidad, las entidades demandadas acordaron por mayoría (66,66%) otorgar la gestión del inmueble a la firma “Asistir Salud S.A.” para prestar asistencia clínica a los afiliados de cada una de las obras sociales. Por su parte, la accionante manifestó su oposición y quedó en minoría (33,33%, ver fs. digitales 303).

Ulteriormente, la reclamante suscribió por intermedio de su obra social respectiva un “contrato prestacional con red de prestadores”. Así, designó a “Asistir Salud S.A.” como prestador de servicios médicos asistenciales para los beneficiarios titulares y su grupo familiar primario (cfr. cláusula primera) y acordó que dicha prestación comprende el programa médico obligatorio (PMO) para sus afiliados (vid. cláusulas segunda y tercera, fs. digital 446).

Ahora bien, no se aprecia acreditado el motivo por el cual la legitimada activa decidió no continuar su vínculo con la firma prestadora, como así tampoco la razón por la cual no utilizó las instalaciones de la clínica, recurriendo, consecuentemente, a camas de otros prestadores.

En definitiva, la demandante no probó en autos el daño, esto es, la privación de uso reclamada, ni la existencia de un impedimento cierto por parte de los emplazados para la utilización de las instalaciones existentes en aquel centro de salud.

En síntesis, la parte actora tenía la carga de acreditar que su oportuna oposición al destino de la propiedad común haya sido la causa por la que los restantes condóminos aquí demandados hayan utilizado el inmueble en forma exclusiva, y consecuentemente, hayan privado del uso de aquellas instalaciones a sus afiliados.

Sobre el particular, se advierte que si bien la legitimada activa ofreció prueba pericial contable a efectos de verificar los montos indemnizatorios requeridos, lo cierto es que, en puridad, dicho medio probatorio no ha sido pertinente para acreditar la procedencia del reclamo, esto es, el daño patrimonial (fs. digitales 403/405 y 441/442).

Así las cosas, es menester recordar que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o de demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (cfr. CNCiv., Sala “M”, 3/05/1989, LL, 1989-E-542).

La noción de carga de la prueba se encuentra regulada por el artículo 377 del Código de rito. En virtud de dicho precepto, se sostiene que la relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas. De ello se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites del tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso. Así, el demandante tiene la carga de la afirmación y de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y el demandado las cargas respectivas del supuesto de la norma favorable a él, es decir, de los hechos que son impeditivos de la producción de los efectos de la norma favorable al accionante o de las que, tras haberse comenzado a producir efectos, los extinguen o los concluyen (Devis Echandía, Teoría General, T. I, págs. 393 y 469/470).

A su vez, se trata de una regla de juicio dirigida al sentenciante, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados y ayuda al juez a formar un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso, atento que se descarta la posibilidad de un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho. En resumidos términos, sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante prueba insuficiente, incierta o faltante (Palacio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, T. IV, pág. 363, Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, T. III, pág. 149, Micheli, Gian A., La carga de la prueba, pág. 59 y ss., Liebman, Enrico T., Manual de derecho procesal civil, pág. 294).

En conclusión, entiendo que la procedencia del reclamo carece de fundamento idóneo, máxime cuando la accionante no probó el daño, en puridad, la ocupación excluyente de la cosa común por los condóminos emplazados y, consecuentemente, la privación de uso de la propiedad.

En consecuencia, considero que corresponde desestimar los agravios introducidos por la actora, y en consecuencia, confirmar el rechazo de la demanda impetrada (arts. 377 y 386, CPCCN).

VII. Finalmente, resta pendiente examinar el segundo hecho nuevo denunciado por la legitimada activa en esta alzada, pues, como se anticipó, el primero ha sido oportunamente desestimado (vid. resolución interlocutoria dictada el 9 de junio de 2023).

i. La reclamante denunció que las emplazadas la convocaron con fecha 20 de mayo de 2022 para devolverle la posesión del inmueble. Esgrimió que el 8 de junio de ese año ingresó a la propiedad, aunque alegó que “en el momento que mi parte pidió la llave para poder ingresar, se la negaron”. Argumentó que “siguió sin tener acceso a la clínica luego de la fallida devolución”.

La demandante adunó tres documentos: i) el telegrama colacionado del 20 de mayo de 2022, ii) la copia de la escritura de entrega del 8 de junio de 2022, y iii) la carta documento remitida el 24 de mayo de 2022. A raíz del desconocimiento de la documental acompañada (v. punto III, pieza de contestación de agravios de “SUTEP”), se dispuso la producción de prueba informativa a fin de acreditar su autenticidad.

El 20 de mayo de 2022 la señora C. D. S., apoderada de “SUTEP”, notificó a la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina” (FITRA) “en su carácter de condómino en la proporción de 1/3 del inmueble sito en la calle Dragones nº …-… de CABA (…) que la firma Asistir Salud S.A., en su carácter de comodatario y habiendo cesado la actividad del nosocomio, procederá a dar en restitución el inmueble precitado ut supra el día 23/05/22 a las 17 horas (…) se le hace saber la presente a los efectos de que ejerza los derechos que estime corresponder” (telegrama nº 517442, DEO recibido el 27 de junio de 2023).

Seguidamente, “Federación de Trabajadores del Tabaco de la R.A” rechazó aquella misiva. Esgrimió que era “intempestiva”, por cuanto “esta notificación se debió realizar con el tiempo suficiente para poder organizar la recepción”, e informó que “concurrirá una autoridad de nuestro gremio el día 8 de junio de 2022, a las 11 horas, a Dragones …, a los efectos de recibir las llaves y constatar el estado” (carta documento nº 3138651-4, DEO recibido el 10 de agosto de 2023).

Ulteriormente, consta el acta notarial suscripto por la escribana E. V. G. con fecha 8 de junio de 2022. La notaria constató el estado del inmueble y dejó constancia que no pudo efectivizarse la entrega de llaves al representante del sindicato del tabaco por cuanto “para ingresar deben coordinar con el nombrado D., persona designada por SUTEP y Pasteleros para el cuidado del bien, aclarando que el cerramiento de chapa se hizo para resguardar que nadie ingrese” (fs. digital 694).

ii. A la luz de las constancias probatorias reseñadas, valoradas conforme el estándar de sana crítica racional, considero que la accionante tampoco logró acreditar mediante este hecho nuevo la procedencia de su reclamo. En efecto, nótese que según surge del intercambio epistolar, el Sindicato del Tabaco –condómino del inmueble– ha sido debidamente notificado de la extinción del contrato de comodato suscripto con la firma prestataria de los servicios de salud en aquel inmueble (“Asistir Salud S.A.”), y consecuentemente, de la fecha de restitución a cada uno de los copropietarios, entre quienes, se incluía el sindicato aludido.

En tal inteligencia, no se aprecia acreditada una efectiva privación de la utilización de la propiedad. Empero, la tardía entrega se debió a un hecho imputable al propio copropietario del bien raíz, por cuanto aquel adujo que la modalidad de notificación era intempestiva y se negó a concurrir en la oportunidad prevista, tal como reconoció al tiempo de contestar la misiva remitida por “SUTEP”. Por esa razón, los emplazados detentaban la posesión de la propiedad al tiempo de suscripción del acta notarial, en virtud de la decisión voluntaria de no comparecer a la fecha de restitución pactada.

Por ende, los elementos de juicio acompañados son insuficientes para probar la procedencia del reclamo, motivo por el cual, propongo al Acuerdo, se desestime el presente hecho nuevo.

VIII. Por los fundamentos y consideraciones expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.

A la cuestión planteada, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi, voto en el mismo sentido.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

A., P. S. c. C., C. B. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., P. S. c/ C., C. B. s/ fijación y/o cobro de valor locativo”, respecto de la sentencia de fecha 23 de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 23 de junio de 2023 hizo lugar a la demanda entablada por P. S. A. contra M. B. C. y, en consecuencia, fijó el valor locativo de la unidad funcional nº 96, piso 8vo., y su unidad complementaria nro. XXXVII, del inmueble sito en la calle Parral nº …, esquina Bacacay nº …, de esta ciudad, en la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80.000) –en orden al porcentaje que las partes tienen en el dominio–, desde que se practicara la intimación en los términos del art. 1988 del C.C.C. y hasta el cese del uso exclusivo de la emplazada, con más intereses y costas.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la accionante (30 de junio de 2023) y de la demandada (28 de junio de 2023).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 6 de septiembre de 2023–, la demandante fundó su recurso el 11 de septiembre de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por la legitimada pasiva el 26 de septiembre de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 21 de septiembre de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 1 de octubre de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (27 de octubre de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. En las presentes actuaciones la demandante reclama la fijación de un canon locativo mensual, en función del uso exclusivo del inmueble que realiza la accionada. En su escrito inaugural, la actora relató que el 16 de agosto de 2007 su madre adquirió en condominio con su hermana –y tía de la accionante– el inmueble objeto de marras. Indicó que, con motivo del deceso de su progenitora (18 de agosto de 2018), fue declarada su única y universal heredera. Sostuvo que, pese a que el 2 de noviembre de 2020 hizo saber por carta documento su oposición al uso y goce exclusivo de la finca, no medió respuesta alguna de la requerida. Peticionó la determinación del valor locativo y el cobro de tal importe, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (ver demanda).

ii. Corrido el traslado, se presentó M. B. C. y respondió el libelo de inicio. Luego de realizar una negativa particular y general los hechos invocados en el escrito postulatorio, reconoció haber sido intimada a abonar los cánones locativos correspondientes a la finca de autos, mediante una misiva cursada el 2 de noviembre de 2020. Manifestó que con su difunta hermana habían acordado que, tras acaecer el fallecimiento de cualquiera de ellas, la otra habría de ocupar el departamento en forma vitalicia, sin pagar canon locativo alguno. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (ver contestación de demanda).

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos de la demandante (14 de marzo de 2023) y la emplazada (9 de abril de 2023), el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (23 de junio de 2023).

III. En primer término, la accionada sostiene que “…todas las pruebas ofrecidas por esta parte para tratar de acreditar tales extremos fueron denegadas de plano al abrir la causa a prueba… Tampoco admitió el a quo la reconvención que esta parte interpuso al contestar demanda, debiendo iniciar una acción separada” y que “…debió haberse suspendido el dictado de la sentencia hasta la producción de la prueba en el reclamo de cobro de pesos de esta parte contra la aquí actora de modo de ahí sí, tener las pruebas que ahora dice no están, por lo que solicito a V.S. anule el fallo hasta tanto estén ambos expedientes en condiciones de dictarse sentencia, dado el altísimo grado de conexidad entre ambos reclamos”.

Ahora bien, más allá de resaltar que en esta alzada la apelante no hizo uso de la facultad de solicitar el replanteo de la prueba conforme a lo previsto por el art. 260, inc. 2º, del rito, ni medió recurso alguno ante los rechazos decididos en la instancia de grado respecto de la demanda reconvencional (ver providencia del 31 de agosto de 2021 –ver punto V–) y la acumulación y/o conexidad requerida (ver escrito del 6 de septiembre de 2021 y resolución del 9 del mismo mes y año), el planteo de nulidad articulado en tal sentido por la demandada debe ser, a mi criterio, desestimado.

Es que es sabido que el recurso de apelación comprende el de nulidad (conf. art. 253 del Código Procesal) si se funda en defectos de la sentencia y no en errores “in procedendo” que hubieren podido articularse por vía de incidente de nulidad. Opuesto en la expresión de agravios, corresponde considerarlo en primer término, antes de entrar en el tratamiento de la apelación y su objeto es obtener la declaración de invalidez puesto que no hace a la justicia de la sentencia (conf. Fassi “Código Procesal Civil y Comercial” T. I, págs. 437/438, nº 862).

Sin embargo, dicho planteo de nulidad no podría involucrar defectos propios del procedimiento en el trámite del juicio en tanto éstos pudieron y debieron ser articulados oportunamente. Dos son, pues, las causales que autorizan la alegación de nulidad; una es la referida a los vicios que afecten a los actos procesales que precedieron al dictado de la sentencia, y otra que alude al incumplimiento de requisitos que condicionen su propia validez. Ahora bien, por lo visto, el memorial no apunta a irregularidades cuya sanción fuera la nulidad de la resolución judicial en sus aspectos esenciales, por ser graves y manifiestos.

En cambio, la nulidad por defectos de procedimiento que peticiona la apelante, referida también a irregularidades pero acaecidas con anterioridad al dictado de ese pronunciamiento, para que dé lugar a la revisión por vía de apelación, no deberían haber sido convalidados por la ausencia de su oportuna articulación en la instancia de grado. Esto es lo que sucede en este caso, en que la omisión que se apunta, pudo y debió ser articulada mediante el pertinente incidente de nulidad, conforme lo prescriben los artículos 169 y siguientes del rito. Es claro, entonces, que por la falta de oportuna reclamación en la instancia en que el vicio o defecto se produjo, obliga ahora a desechar la que extemporáneamente introduce la recurrente (conf. Palacio “Derecho procesal” T. V “Actos Procesales” 4º Edición, págs. 143/145, nº 566).

Es decir, la promoción del incidente de nulidad constituye la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia con anterioridad al pronunciamiento de la correspondiente resolución. En consecuencia, los vicios determinantes de la nulidad resultan convalidantes si la parte interesada no hace uso de ese remedio, dentro de los cinco días contados desde que tuvo conocimiento del acto defectuoso (art. 170 del Código Procesal).

En este sentido, es claro que habiéndose dictado “autos para sentencia” el 2 de junio de 2023, la falta de articulación oportuna de los recursos pertinentes por parte de las emplazada implicó consentir el dictado del fallo en crisis en las condiciones en que se hallaba el proceso, convalidando, así, los actos procesales que lo precedieron y subsanando cualquier defecto procedimental que hubiese ocurrido durante la tramitación del juicio. Ello así, viene a sellar la suerte del recurso deducido e impide volver sobre aspectos que, en rigor, fueron alcanzados por la preclusión.

En efecto, cuando en una determinada cuestión se ha cerrado el debate, debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión ha quedado precluida. Es decir, ya no puede ser discutida, por haberse “consumado” dicha facultad procesal (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T. I, nº 34, págs. 284/287). Asimismo, los derechos que derivan de la preclusión son tan respetables y dignos de protección como los emanados de resoluciones que deciden cuestiones de fondo, por lo que resulta obvio reconocer que el debido acatamiento al principio procesal aludido, impide la reapertura de cuestiones definitivamente consolidadas durante la sustanciación de la causa.

Por tanto, la pretensión de ineficacia que pretende la accionada respecto de la sentencia, obedecería claramente a supuestos errores procesales (in procedendo) cometidos con anterioridad al pronunciamiento apelado, que sólo podrían ser atacados mediante el incidente de nulidad, pero no a yerros de la sentencia (in iudicando). Es que, en virtud del carácter relativo que revisten las nulidades procesales, en el supuesto de no haberse reclamado el pronunciamiento de la nulidad con las formas y dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, debe presumirse que no le ocasionó perjuicio alguno. De lo contrario, se permitiría que el litigante malicioso dejara transcurrir la oportunidad incidental pertinente y una vez vencido en el juicio planteara la nulidad de lo actuado según su conveniencia (conf. Palacio, Lino Enrique, op. cit., Tº IV, nº 351-D, p. 102; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 615; CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni en Libre nº 440.272 del 19/07/2006 y en Expte. nº 39.221/13 del 18/12/2014, entre otros precedentes).

Por todo lo expuesto, debo señalar que no resulta ser procedente el planteo de nulidad introducido.

IV. Previo a adentrarme al tratamiento de los agravios vertidos por las recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

V. Por otro lado, corresponde señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G, 29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/05 y mi voto en libre nº 570.223 del 9/2/12).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse que los pasajes del escrito a través de los cuales las partes pretenden fundar sus quejas respecto de la “tasa de interés” (segundo agravio del memorial de la actora), “el valor del canon locativo” (segundo agravio del memorial de la demandada) y “extensión de la obligación de pago” (tercer agravio de la accionada) no cumplen, siquiera mínimamente, con los requisitos referidos, tratándose de un mero disenso con la solución a la que arribara el Sr. juez de grado.

Además, se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores, no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 484, nº 22; Colombo, “Código Procesal, anotado y comentado”, t. II, p. 566; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 267, nº 599; Alsina, “Derecho Procesal”, t. IV, p. 390; Costa, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 156, nº 93; Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 163, nº 67; esta Sala causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; etc.).

Por ello, considero que, en la especie, debería imponerse la deserción del recurso, desde que la expresión de agravios de la accionada, en los aspectos señalados, conforma una dispendiosa e ineficaz transcripción textual del alegato.

Por consiguiente, esas falencias argumentales me inducen a propiciar que se declare la deserción de los recursos en relación a los tópicos mencionados, al no haberse rebatido ni siquiera un fundamento concreto del decisorio apelado (conf. arts. 265 y 266 del Código Procesal).

A su turno, y atento el pedido de deserción del recurso formulado por la accionante, entiendo que los restantes agravios de la emplazada cumplen, aunque sea mínimamente, con los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal. De este modo, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la solicitud de deserción formulado al respecto y trataré los agravios vertidos.

VI. Decidido lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) el valor del canon locativo, b) actualización y c) costas.

VI.a. En primer término, analizaré los agravios de la actora vinculados al valor del canon locativo, el que fuera cuantificado por el señor magistrado a quo en la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80.000) “…(correspondiente al 50% indiviso de propiedad de la actora) por cada mes transcurrido”.

A fin de justipreciar la presente partida, la perito arquitecta J. M. S. R. explica en su dictamen del 4 de octubre de 2022 que “se evaluarán bajo un análisis los valores absolutos de lo físico e intangible. Considerando fundamentales: Zona, Ubicación, Localización, Orientación, Estética, Estilo, Calidad de lo edilicio, Antigüedad, Estado de conservación, Entorno físico, Entorno Social, Factores extrínsecos o exógenos, Mercado Potencial de venta”.

Por ello, describe que “El complejo se encuentra emplazado en la esquina comprendidas por las calles Bacacay y Parral. Contiguo a las vías del tren Sarmiento, en el barrio de Caballito. Con ingreso por la calle Bacacay … Vistas a Parral y a las vías del tren Sarmiento… Construido sobre un lote de 37.73 m de frente, cuyo fondo es de 72.86m, con 12 pisos rasantes y una planta bajo suelo, El complejo se erige sobre una planta baja libre, conformada por un pequeño jardín exterior y algunos espacios guardacoches sobre el contrafrente del complejo. Presenta dos torres simétricas espejadas. Lo conforman 221 UF, distribuidas por 12 de departamentos por planta tipo por torre. Sobre PB se disponen salones SUM, en planta subsuelo otro grupo de cocheras. Existen 6 ascensores, agrupándose en baterías de 3 por cada torre. Siendo dos torres, cada una aloja 6 departamentos de tres ambientes por planta tipo. En el coronamiento del edificio se desarrolla con una terraza accesible, Un piso más elevado la sala de máquinas del ascensor y los tanques de agua El edificio data de 1998, construcción tradicional, hormigón armado, con ladrillos huecos. Terminaciones superficiales al látex. Cielorrasos suspendidos con terminaciones de placas, de materiales símiles de pcv, y otros sectores con placas de yeso. Solados cerámicos, carpinterías de aluminio stardard, cortinas de enrollar de pvc. El departamento de referencia se sitúa en la torre derecha piso 8. Con una orientación sudeste, siendo la calle Parral las vistas predominantes que ofrecen los ambientes living, cocina y dormitorio principal. Data de una superficie de 67,79m2, desarrollada en tres ambientes, con una Unidad complementaria de 29.25 m2 (cochera) Con espacios pequeños, pero bien distribuidos. El ingreso a la UF distribuye a la cocina con lavadero. De forma alargada y rectangular, cuyas terminaciones son revestimientos cerámicos, mueble de cocina completo, alacena y bajo mesada. El living-comedor un espacio conformado por las medidas mínimas para locales de primera clase del Código de Edificación de la Ciudad de Bs As, con solado cerámicos, paredes al látex, carpinterías de aluminio standard, cortinas de enrollar de pvc. El living termina en un pequeño balcón cuyo cerramiento lo conforman las barandas metálicas, solados cerámicos y paredes al látex. Los dormitorios ambos con placards, alfombrados, símiles condiciones constructivas que el living, Un baño completo, bañera, bidet, inodoro, lavabo, Revestimientos cerámicos. Cielorraso de yeso. Cuenta con los servicios de gas y agua corriente. El agua caliente es proveída individualmente a la UF por un calefón. La UF cuenta con una cochera sita en planta subsuelo de 29.25 m2 Superficie total de la UF 67.79 m2 Superficie total cochera 29.25 m2” (ver ilustraciones fotográficas acompañadas al informe pericial).

Ello así, concluye que el “…valor locativo de la UF de la litis oscila entre $155000,00 y $ 165000,00 (ciento cincuenta y cinco mil y ciento sesenta y cinco mil pesos) mensuales con cochera incluida…” (ver escrito del 25 de octubre de 2022).

En este orden de ideas, cabe recordar que la calidad del peritaje civil legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el perito, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia civil adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal…” tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal…”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (CNCiv., esta Sala, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; ídem, 18/2/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 534.862; ídem, 18/6/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ daños y perjuicios”, L. 6057/2008 del 17/02/2016, íd. mi voto en expte. 92387/2018 del 30/05/2022, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por la perito, lo que me lleva a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

No empece lo expuesto las observaciones que mereciera el dictamen de la idónea (ver escritos del 12 y 19 de octubre de 2022) –el que fuera ratificado el 25 de octubre de 2022 y 14 de febrero de 2023–, pues estimo que el peritaje se encuentra suficientemente fundado en principios técnicos que no han logrado ser desvirtuados al momento de formular tales impugnaciones. Ello, aun soslayando que dichos cuestionamientos se deducen sin el respaldo de consultor técnico y que derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a coincidir con el valor del canon locativo establecido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que habrá de propiciar que se rechace al recurso deducido sobre el particular y, en consecuencia, se confirme este aspecto medular del debate, lo que así mociono.

VI.b. También se alza en queja la emplazada, por cuanto sostiene que “…no resulta adecuado fijar el canon locativo realizado en el año 2022 al año 2020, pues ello conlleva una alteración de un supuesto monto original que debió haber sido determinado y que obviamente debió ser inferior a $80.000… Además agravia a esta parte la tasa fijada pues en materia de alquileres, la ley vigente autoriza a una actualización por año basada en el índice de precios al consumidor, por lo que sin lugar a dudas la tasa escogida es muchísimo más gravosa pues supone una actualización mes por mes”.

En este orden de ideas, deviene necesario aclarar que los acrecidos fijados en la instancia de grado (a la tasa activa promedio que fija el Banco Central de la República Argentina) en modo alguno implican una actualización del canon locativo –tal como lo postula la apelante–, la que, a su vez, se encuentra prohibida por la ley 23.928 respecto toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4º de la vigente ley 25.561, denomina de emergencia económica.

En cambio, los “intereses” fijados en el fallo en crisis, a los que genéricamente se identifica como “los frutos civiles” del capital o como “el rendimiento de una obligación de capital” (LLAMBÍAS: “Código Civil…”, tº II-A; BELLUSCIO: “Código Civil…”, tº 3, pág. 113, comentario del Dr. Ameal; VILLEGAS-SCHUJMAN: “Intereses y Tasas”, 1990, pág. 86), habiéndoselos incluso definido como “los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina durante un tiempo dado” (BUSSO: “Código Civil…”, tº IV, pág. 268, nº 4), son “la prestación accesoria de pagar una cantidad de dinero, en general de manera reiterada o periódica, que corresponde a quien disfruta de un capital ajeno, en proporción a su cuantía y al tiempo de su disfrute” (PUIG BRUTAU: “Fundamentos de derecho civil”, tº I, vol. II, pág. 347).

En tales términos, y de conformidad con los conceptos expuestos, si bien puede señalarse que los intereses son propios de las “deudas de dinero”, debe agregarse que también devengan acrecidos las “deudas de valor” –o también llamadas “deudas de dinero finales”– porque a los efectos de su cancelación se convierten en una suma líquida de dinero, siendo que en estas deudas el interés que se agrega cubre el daño que sufre el acreedor cuando no recibe de inmediato sino luego de cierto lapso su crédito de valor (vg. indemnizaciones por hechos ilícitos, etc.) (HIGHTON: “Código Civil…”, tº 2-A, pág. 468/469; CASIELLO: “Los intereses y las deudas de valor”, LL 151-864), es decir que en uno u otro supuesto el accesorio (interés) viene a paliar el efecto que causara en el acreedor el no haber podido gozar de tal dinero en tiempo oportuno.

En razón lo expuesto, y en tanto sobre este aspecto del debate no medió una crítica concreta y razonada de los puntos del fallo que resultan cuestionados (con. art. 265 del CPCCN), no cabe sino rechazar las quejas ensayadas sobre el particular.

VI.c. Resta que me pronuncie respecto de los agravios que hacen a la imposición de costas decidida en la sentencia apelada.

Cabe recordar que el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

En la especie, no cabe duda respecto de que la demandada resultó vencida en el proceso. Ese es el hecho objetivo que debe motivar la imposición, sin que se aprecien razones que permitan apartarse del principio rector.

En tal sentido, he sostenido que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CNCiv., esta Sala, libre nº 020825/2012/CA001 del 21/9/17, entre otros).

Los argumentos expuestos por la recurrente relacionados a esta temática resultan insuficientes para eximir de costas a la vencida.

Por lo demás, si bien la demandada postula que “…esta representación nunca negó el derecho de la actora de percibir”, lo cierto es que tal afirmación un canon locativo no se compadece con las constancias de autos.

Nótese que, en oportunidad de contestar demanda, requiere expresamente “…su íntegro rechazo, con expresa imposición de costas”. Es más, sostiene allí que “En particular NIEGO: – Que la actora nunca gozó de su parte indivisa del inmueble de la calle Bacacay – Que la suscripta haya tenido la posesión exclusiva sobre el inmueble – Que me haya beneficiado con el uso y goce de la unidad…- Que haya usado el inmueble de manera exclusiva en provecho propio, y sin contraprestación…- Que la actora se haya opuesto al uso y goce exclusivo del cual venía usufructuando…- Que corresponda una contraprestación cierta y concreta por ello”.

Tal tesitura es luego mantenida al hacer mérito de la prueba producida: “Se negó el hecho de que debiera fijarse un canon locativo ya que existía un pacto entre las hermanas C. y luego entre M. y P.…” (ver alegato).

Por lo tanto, también debería confirmarse la imposición de costas establecidas en la instancia de grado. Lo que así mociono.

VII. Finalmente, la demandada “ofrece entregar el inmueble a la actora a fin de que haga un uso exclusivo del mismo por el tiempo que ésta parte lo ha hecho, de modo de compensar el uso”. Empero, no puedo dejar de advertir que lo aquí solicitado recién fue introducido en el memorial (ver punto IV), transgrediendo, así, los términos de esta litis.

Al respecto, cabe señalar que conforme lo dispone el art. 277, párrafo primero del Código ritual, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Queda así vedado a la Cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductorios de la demanda, contestación o reconvención, en su caso. En consecuencia, la expresión de agravios o su contestación no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado” t. II, pág. 500; mis votos en Libres nº 422.151 del 13/10/05 y nº 438.113 del 2/3/06).

De tal modo, esta Alzada no puede entrar en el análisis de lo peticionado por la demandada, pues resulta una cuestión novedosa no planteada oportunamente, por lo que se impone su rechazo.

VIII. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (arts. 68, párrafo segundo, y 71 del Código Procesal).

La regulación de los honorarios profesionales debería diferirse para cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios; 2) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

H., L. J. c. G. de la F., M. F. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “H., L. J. c/ G.de la F., , respecto M. F. s/ daños y perjuicios” de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 28 de marzo del 2022 rechazó la demanda entablada por L. J. H., por sí y en representación de su hija menor de edad, V. del S., con costas al accionante.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1714) y de la demandada (f. 1715).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1724–, el demandante fundó su recurso mediante la presentación incoporada al sistema digital el día 21 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la emplazada el día 9 de febrero del 2023.

Por su lado, la demadada, mediante la pieza agregada a f. 1731, desistió del recurso de apelación concedido libremente el día 6 de abril del 2022.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, desde el nacimiento de su hija en común, acontecido el día 8 de agosto del 2003, comenzaron, con la demandada, una conflictiva convivencia producida por el comportamiento cambiante, írrito e impulsivo de esta última. Que, la existencia de descuidos, insultos y agresiones físicas por parte de la señora G. dieron origen a distintas causas judiciales cuya única intención era separarlo, de forma total, de la vida de V.

Precisó que, luego del inicio del expediente sobre régimen de visitas, al que pudo acceder con intervención de una trabajadora social, la relación comenzó, nuevamente, a tornarse cada vez más conflictiva como consecuencia de constantes denuncias recíprocas. Sin embargo, con el patrocinio de nuevos abogados de la Sra. G. y a partir de nuevas decisiones judiciales, se arribó a un acuerdo que permitió, por un escueto tiempo, una tregua en la relación padre e hija. Destacó que, pese al buen clima que habían logrado, esto feneció con la renuncia de dichos profesionales.

Que, el día 25 de julio del 2008, tomó conocimiento de la existencia de una denuncia de abuso sexual respecto de su hija.

Dijo que eso conllevó, lógica e inevitablemente, a la suspensión del régimen de visitas por el plazo de 15 días y que, una vez vencido y ante la falta de nuevos elementos, intentó reanudar los encuentros con su hija. Recalcó que, lamentablemente, dicho objetivo no se logró por la actitud evasiva por parte de la progenitora. Da cuenta de resoluciones judiciales, todas ellas sin poder lograr el restablecimiento de los encuentros, y afirmó que, el 18 de noviembre del 2008, se dispuso el cambio de tenencia, quedando la niña a cargo de la abuela paterna. Que, a partir de la efectivizarían de la medida, la demandada comenzó con una serie de acosos, escándalos, publicaciones en sitios web, reportajes en un canal de televisión y una marcha en la casa de la abuela paterna donde vivía V.

Señaló que en las publicaciones en “Palermonline” se ventilaban detalles de la situación judicial, resoluciones emitidas, descalificaciones a la magistrada que había adoptado la medida y clara referencia a la persona del actor como abusador de su propia hija. Resaltó la convocatoria a una marcha que se llevó a cabo el día 30 de diciembre a las 19:00 hs. en la plaza de la calle Antezana al 300 y explicó la situación vivida aquel día al llegar a su domicilio. Se explayó sobre la intervención policial y lo acontecido ante la concurrencia de V. al Cuerpo Médico Forense.

Detalló cada uno de los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la admisión de la demanda, con expresa imposición de costas.

ii. A fs. 1283/1330, y tras cinco años de iniciado el proceso, se presentó la Sra. G. Planteó excepción de prescripción y falta de personería y, subsidiariamente, contestó la demanda instada en su contra.

Por imperativa procesal, realizó una negativa pormenorizada de cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. En un extenso relato, apuntó que, hasta el nacimiento de V., su relación con el accionante fue “buena”. Que, tras el natalicio, y con el fin de intentar conformar una familia, decidieron iniciar la convivencia, la que, según dijo, fue un verdadero calvario por las actitudes de H. Destacó que sufrió constantes actos de violencia y que, luego de la separación, tuvo que ser más precavida con el cuidado de su hija.

Detalló traumáticas vivencias que la harían merecedora de una reparación, pero aclaró que no las reclama para evitar una mayor exposición a otros eventuales actos de violencia por parte del actor.

Con relación a la denuncia penal, apuntó que, tras los encuentros de la niña con su padre, notaba que C. volvía con bronca, lloraba, hacía berrinches y frotaba sus partes íntimas en el sillón. Que, luego de observar algunos dibujos, decidió, inmediatamente, consultar con un pediatra y terapeuta. Aseguró ambas profesionales le aconsejaron llevarla a una psicóloga infantil y que fue así como se vinculó con la licenciada Silvia Gross. Afirmó que, luego de entrevistar a la niña, la licenciada emitió un dictamen donde concluyó que “V. ha vivido hechos compatibles con trauma emocional, físico y sexual”, por lo que, como consecuencia de ello, interrumpió el vínculo paterno filial e inició la correspondiente acción penal.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que la demandada contaba con indicios más o menos firmes para iniciar la acción penal. En consecuencia, y valorando la totalidad de los elementos probatorios y expedientes conexos, decidió rechazar la demanda entablada en contra de M. F. G. de la F. e imponer las costas al accionante.

III. Efectuada esta breve reseña, y previo a tratar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El de thema decidendum esta Alzada quedó circunscripto a determinar, exclusivamente, la procedencia de la acción entablada por el demandante y lo referido a la imposición de costas.

Razones de orden metódico imponen avocarme, en primer lugar, a la existencia de una acusación calumniosa por parte de M. F. G. de la F.

Comencemos.

No se encuentra controvertido que el reclamo del demandante se circunscribe a los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de la denuncia penal por abuso sexual entablada por la progenitora en sede represiva.

En efecto, el día 23 de julio del 2008, la demandada se presentó, en representación de su hija menor de edad, solicitando que, por comportamiento extraños de V., se proceda a investigar, por medio de especialistas forenses, si la joven había sido abusada sexualmente por el progenitor. Al día siguiente, el 24 de julio del 2008, ratificó y amplió la denuncia poniendo en conocimiento que, por los repentinos cambios, la hija en común comenzó un tratamiento psicodiagnóstico.

Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual la magistrada de la instancia anterior valoró los distintos elementos probatorios incorporados al expediente para concluir que, en el particular caso de autos, no existió una conducta calumniosa por parte de G. de la F.

En su pieza recursiva, el demandante insistió en argumentar que “se ha realizado un análisis de la prueba por demás descontextualizado y sin considerar los sucesos que venían ocurriendo de manera previa a la denuncia por abuso”. Atacó el informe psicodiagnóstico realizado por la licenciada G. y concluyó que “no es un análisis serio y protocolizado de la menor”.

Agregó que “si la progenitora no actuó dolosamente, sí lo hizo negligentemente”. Realizó un análisis integral de la problemática familiar y concluyó que “la decisión de primera instancia es injusta y se niega los principios legales en materia de responsabilidad”.

Esto no es así.

Veamos por qué.

El artículo 1089 del Código Civil dispone que “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.

El Código Penal define el delito de calumnia como la falsa atribución de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 del Código Penal, reformado por la ley 23.077). El Código Civil no define la figura, por lo cual es plenamente aplicable el concepto dado por el ordenamiento represivo (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Obligaciones”, IV-A, nº 2396; Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, dirigido por Augusto César Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Tº 5, pág. 241 y sgtes.). Penalmente, el único factor de atribución es el dolo; en el campo del derecho privado, en cambio, los daños y perjuicios habrá que repararlos, aunque la falsa imputación sea meramente negligente.

Pero siempre se requerirá el factor subjetivo de atribución.

Por otro lado, la injuria es definida como toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Ella no requiere modos especiales de ejecución; se contemplan las injurias de hecho en sus más diversas formas: bofetón, alegorías, caricaturas, emblemas, alusiones, etc. Pero sólo debe considerarse injuriosa la conducta que, con arreglo a la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar de tal manera que, si bien la injuria es un ataque a la estimación propia o ajena, este ataque solo es injurioso en tanto que la estimación particular de los valores constitutivos de la personalidad y la de su ofensa coincidan con las valoraciones de la comunidad (conf. Cifuentes, Santos “Los derechos personalísimos”, pág. 286).

Discuten los penalistas si para la configuración del tipo es necesaria una intención maligna, consistente en el propósito de ofender. La cuestión carece de implicaciones en el orden civil, pues aun la conducta ofensiva culpable engendra la obligación de resarcir el daño en virtud del principio consagrado en el artículo 1109 del Código Civil.

El artículo en estudio dispone, en su parte final, que la indemnización no procede si el delincuente prueba la verdad de la imputación.

A continuación, el artículo 1090 del mentado cuerpo legal dispone que si el delito fuere de acusación “calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo”.

De manera que, a partir de la letra de la norma, se ampara el honor de la persona denunciada. La incriminación –penal y civil– del denunciante ha puesto tradicionalmente en contraposición dos clases de valoraciones: por un lado, existe la necesidad social de que los hechos delictivos lleguen a conocimiento de las autoridades para su investigación y represión; por otro, el interés individual en que se repare el daño sufrido por la persona injustamente sometida a proceso.

Entre los distintos requisitos que la doctrina entiende necesarios a los efectos de la configuración del delito en estudio, se encuentra el de la falsedad de la denuncia. Es decir, debe ser mentirosa, bien porque el delito no se haya cometido, bien porque el imputado no haya participado en él. Pero la inocencia debe surgir de una resolución judicial; de ahí que la absolución o el sobreseimiento del imputado sea un elemento esencial, constitutivo del derecho a ser indemnizado; tanto es así que, si esta resolución faltase, no habría posibilidad de plantear la cuestión en sede civil. Sin embargo, si bien tal decisión es un presupuesto esencial, no es suficiente; es decir, la sola existencia de esta resolución no hace procedente –sin más– la acción de daños y perjuicios.

En aquel sentido, cabe poner de resalto que, en muchas ocasiones, las imperfecciones prácticas del sistema inquisitivo impiden la condena en sede penal; sería injusto que, cuando la inmoralidad y la incorrección del acusado resultan justificadas, se le reconociera el derecho de reclamar una indemnización contra sus propias víctimas (conf. Salvat-Acuña Anzorena “Obligaciones”, Tº IV, pág. 2270).

Además, este delito requiere un factor subjetivo de atribución; por eso, basta con que existan algunos antecedentes que justifiquen moralmente la denuncia, para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Si el denunciante ha actuado con dolo, habrá responsabilidad civil a mérito de la norma en estudio. La cuestión que se debe dilucidar es si esta figura requiere como elemento esencial la malicia, la sinrazón, el pleno conocimiento de la inocencia del acusado; o si, por el contrario, admite también la figura culposa. En esta línea de razonamiento –con toda seguridad– la norma del art. 1090 no puede interpretarse como enervante del principio general según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109).

En consecuencia, aunque la demanda no pueda tener sustento en el art. 1090 –por falta de prueba del dolo–, la reparación será procedente si el denunciante ha actuado culposamente.

Claro está que por ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, debe exigirse la existencia de una culpa grave y grosera, sin que se pueda requerir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante. En otras palabras, hay culpa siempre que el proceso se desvía de su función social para tratar de alcanzar por él otras finalidades diferentes: quien así actúa incurre en culpa; el ejercicio de los derechos de naturaleza procesal debe ser realizado diligentemente y la diligencia impone que las pretensiones que se formulen, posean una normal probabilidad de ser acogidas y el que la formulación haya sido precedida de una prudente preparación de los medios de prueba. En este sentido, es culpable del daño quien formula su pretensión sin haber preparado diligentemente las alegaciones y pruebas. El carácter temerario de la litis está determinado por la falta de diligencia en el previo enjuiciamiento sobre la probabilidad de que sea acogida la pretensión y en la falta de diligencia en la preparación y en el desenvolvimiento de la actividad procesal (conf. Diez Picazo, Luis “Los daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales”, pág. 120; citado por Belluscio, Augusto César “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 5 pág. 260).

Se dice así que hay culpa grave o lata cuando se obra con impericia, negligencia o imprudencia extremas, cuando no se ha previsto o comprendido lo que todos prevén o comprenden, se han omitido los cuidados más elementales, descuidado la diligencia más pueril, ignorando los conocimientos más comunes (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº 1, pág. 75).

Ahora bien, existe una posición doctrinaria más estricta que exige, para que exista derecho resarcitorio en el denunciado, que la absolución o el sobreseimiento hayan sido dictados en sede penal únicamente por las causales de inexistencia del hecho o de falta de participación del imputado (conf. Zavala de Rodríguez, Matilde “Resarcimiento de daños, Daños a las personas (integridad espiritual y social)”, Tº 2 C, Editorial Hammurabi, pág. 389; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Civil – Obligaciones”, Editorial Hammurabi, Tº IV, pág. 370, entre muchos otros).

La culpa o el dolo deben ser probados por quien los alega (el demandante de los daños y perjuicios); pero, lo mismo que en toda clase de hechos ilícitos, a veces se los puede inferir de las propias circunstancias del caso, como cuando no existe ninguna razón, ni legal ni fáctica, que justifique la denuncia.

V. Sobre la base de estas premisas, el rechazo de los agravios se torna inexorable.

Digo que se torna inexorable porque no toda denuncia de un delito, cuya versión pueda arrojar sospechas sobre determinados protagonistas, es apta para generar responsabilidad civil aunque de ella resultaren absueltos. La ausencia de una actitud reprochable por parte de la progenitora, descarta la supuesta malicia o desaprensión alegada por el accionante en su pieza recursiva.

Ya me he pronunciado, en diversas oportunidades, haciendo hincapié en que esta figura requiere un factor subjetivo de atribución, bastando la existencia de antecedentes que justifiquen la denuncia para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Y si bien la reparación puede ser procedente si el agente ha obrado con culpa, debe tratarse ésta de una culpa grave (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 481.497 del 13/9/07, nº 590.071 del 4/9/13).

No es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libre nº 543.275 del 5/6/14).

En definitiva, el hecho que la querella no haya prosperado en sede penal no lo habilita, sin más, al señor H. a reclamar la acción resarcitoria en contra de la denunciante. Las constancias agregadas al expediente, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), resultan insuficientes para suponer, siquiera eventualmente, la falta de verosimilitud absoluta por parte de la Sra. G. al interponer la denuncia en sede represiva.

En efecto, nótese que la demandada acompañó, como sustento de su presentación formulada en el fuero penal, un informe efectuado por la licenciada S. G., especialista en psicología infantil. Allí, la profesional, tras examinar y entrevistar a la joven, informó que “V. presenta un estado emocional de intensa ansiedad y elementos conflictivos asociados a conocimientos y vivencias sexuales inapropiados a su desarrollo físico”. Agregó que “ha sufrido hechos compatibles con trama emocional, físico y sexual” y sugirió “una evaluación ginecopediátrica de V. teniendo en cuenta las verbalizaciones de la misma” (ver fs. 325/332).

Sus conclusiones fueron, posteriormente, ratificadas en este expediente en el marco del proyecto de oralidad filmada.

Obsérvese que, en la audiencia llevada a cabo el día 8 de marzo del 2017, la licenciada aclaró que “los resultados que dio a la entrevista son los que se encuentran en el informe” y que “no recuerda los elementos que tuvo en cuenta porque pasaron 10 años”. Aseguró que requiere ver el informe para contestar cada una de las preguntas y que “debe estar escrito con tiempos verbales que responden si las manifestaciones las dijo la progenitora o V.”.

En ningún momento de su declaración negó la existencia del informe ni rectificó sus manifestaciones volcadas. Tal fue la convicción de su dictamen, que el magistrado del mencionado fuero decidió, respecto de las costas, y atento a la verosimilitud de su pretensión, imponerlas según orden (ver fs. 424/426 del expte. n.º98914/2008).

El acatamiento de la progenitora al fallo del sobreseimiento del señor H. tampoco debe pasarse por alto.

El único que recurrió la decisión del Tribunal fue el aquí demandante respecto a la imposición de los gastos casuísticos.

La falta de insistencia por parte de la G. a lo decidido en la instancia de grado, descarta la acusación calumniosa.

El resto de las declaraciones testimoniales tampoco acrisolan una actitud dolosa o culposa por parte de la accionada.

Veámoslas.

El día 10 de marzo del 2017, la señora S. M., tras aclarar que conoció a las partes por medio del instituto de salud mental “Escrabel” y que “su trabajo era encargarse de la revinculación de la nena con su padre y madre”, precisó que “el trato con la mamá era muy bueno” y que “su encuentro fue efusivo”.

Aseguró que no tuvo encuentros con el progenitor y que su trabajo se limitaba a entregar a la niña. Relató varios episodios en que la niña no quería irse con el padre, pero aclaró que eran propios de una joven de su edad. Aseguró que el estado de ánimo de V. cuando estaba con la madre y los niños eran bueno pero que se ponía triste cuando tenía que volver.

A su turno, el día 6 de marzo del 2017, prestó declaración testimonial la señora M. A. V. Luego de ser advertida por las consecuencias de falso testimonio, señaló que la primera vez que intervino fue en el año 2004 en el marco del expediente sobre medidas cautelares para efectuar un informe socioambiental. Dijo que la progenitora ponía impedimentos para el contacto y calificó de “hostil” el trato de la madre al padre.

Si bien sus manifestaciones ponen de resalto una actitud reprochable por parte de la progenitora, lo cierto es que, tal como lo resaltó la magistrada que me precedió, sus postulaciones se cercenaron al período en que fue terapeuta del accionante en los años 2003 y 2004. Nada dijo respecto del segundo tramo de su terapia –el año 2010– ni de la relación de las partes a partir de la denuncia penal.

A continuación, el 7 de marzo del 2017, depuso el señor J. M., ofrecido por la parte actora. Si bien destacó la existencia de un acontecimiento o manifestación en la puerta del edificio en la que se pegaban afiches en contra de la madre del demandante, afirmó que “no pudo identificar a las personas de la marcha”.

El resto de las declaraciones testimoniales vertidas por P. C. y R. tampoco echan luz al respecto. El primero de ellos fue abogado del demandante en la causa penal y ninguna manifestación vertió en relación a la cuestión que aquí se ventila. Su relato, de aproximadamente tres minutos, se limitó a describir su participación en el juicio penal y su posterior ausencia del país. La segunda, por su lado, si bien remarcó la existencia de situaciones violentas por parte de la madre al señor H., ninguna manifestación efectuó respecto de la acusación calumniosa.

No paso por alto la documental –recortes periodísticos–, adjunta en la causa n.º 98914/2008, haciendo hincapié en la convocatoria a una marcha a realizarse el 30 de diciembre del 2008 a las 19 horas en la calle Antezana al 300. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acredite la participación de la accionada en dicha publicación. No se ha demostrado que la marcha haya sido impulsada por la señora G. y el único testigo que declaró a tal efecto –el Sr. M., portero del edificio– no pudo identificar a la gente que participó.

En definitiva, las constancias agregadas a la causa, valoradas a la luz de la sana crítica, ilustran la existencia de motivos suficientes por parte de la demandada para apersonarse en sede represiva y denunciar la comisión del ilícito. La presencia del informe psicodiagnóstico efectuada por la licenciada G. sugiriendo, de manera inmediata, una evaluación ginecopedriática, destruye los livianos postulados del accionante invocando una actitud dolosa por parte de la señora G.

No resulta un dato menor para el suscripto que, en el particular caso de autos, nos encontrábamos ante una posible situación de abuso sexual hacia una niña de tan solo 4 años de edad.

La conducta de la progenitora ante tal situación no merece, ni mucho menos, reproches o cuestionamientos al respecto. El accionar de M. F. G. de la F. obedeció a las circunstancias propias y extremas del caso. Repudiar el actuar de una madre o padre que, con respaldo de un informe psicodiagnóstico, recurre a una vía judicial para cercenarse de la inexistencia de un delito de la entidad denunciada, no hace más que acrisolar la problemática familiar que viene sucediendo hace más de quince años.

En suma, no hay si quiera una constancia que me permita apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado.

La solución del caso, obedece a la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar un actuar doloso o negligente por parte de la accionada.

Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo, confirmar la sentencia de grado y rechazar la demanda entablada por L. J. H. Así lo decido.

VI. Zanjadas las quejas vinculadas al rechazo de la pretensión del actor, resta, finalmente, analizar las circunscriptas a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante dijo que “existieron razones suficientes para promover la presente acción” y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14-8-90; id., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código, t. 1, Procesal Civil y Comercial ps. 411 y ss; Id. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

En el particular caso de autos, entiendo que la imposición de las costas en el orden causado se verifica en virtud de la duda razonable que pudo tener el accionante para demandar. Es que el complejo tema en debate, la existencia de una denuncia penal y las situaciones extraordinarias y particulares que rodearon al expediente, justifica el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto el actor pudo considerarse con derecho para litigar como lo hizo.

En consecuencia, propondré al Acuerdo que se modifique el pronunciamiento recurrido, imponiéndose las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68, 2? párrafo, del Código Procesal).

VII. En definitiva, por las consideraciones antes señaladas, propondré al Acuerdo: a) Modificar lo relativo a la imposición de costas, imponiéndolas por su orden (art. 68, 2º párr. CPCCN). b) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado por los mismos fundamentos (art. 68,2 º párr. CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Sebastián Picasso adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) modificar la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en el orden causado; 2) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a despacho a los fines de entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D., E. C. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Silvia Y. Tanzi y Rosana I. Aguilar: Derecho de retención por honorarios.

Buenos Aires, junio 26 de 2023

Y Vistos; Y Considerando:

I. Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. E T O el 21 de abril de 2023 –fundado el 3 de mayo de 2023–, cuyo traslado fue contestado el 21 de mayo de 2023, contra la resolución del 10 de abril de 2023, en tanto rechazó “…el ejercicio del derecho de retención invocado por el Dr. T O…”.

II. Tras la apertura de la caja de seguridad ordenada el 6 de junio de 2022, se procedió a “…retirar la suma de 13560 (trece mil quinientos sesenta) dólares estadounidenses… la entrega del dinero se la hice al Sr. T” (ver mandamiento de constatación del 21 de diciembre de 2020).

En su rendición de cuentas del 10 de julio de 2022, el citado profesional expuso que “Sobre la suma de u$s 13.560.- se ejerció el derecho de retención (art. 2587 CCCN) por los honorarios a percibir, hecho que en vida instruyó mi ex mandante”.

Corrido el traslado de rigor, el heredero J M C se opuso al planteo efectuado al respecto y, en consecuencia, solicitó que se intimase al abogado a depositar en la cuenta de autos las sumas retenidas. Tal pretensión fue favorablemente acogida en la resolución en crisis, lo que motivó los agravios del mencionado profesional.

Ahora bien, el art. 1956 del Código Civil establecía que hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición.

Es decir, dicha norma confiere expresamente el derecho de retención al mandatario para asegurarle el cobro de: a) los adelantos y gastos, y b) la retribución o comisión. La extensión analógica también estaría admitida en la nota del codificador al art. 3940, actual art. 2587 del C.C.C.

Al glosar el artículo en análisis, se dijo que el derecho de retención puede ser ejercido aunque el crédito del mandatario no sea líquido y exigible y aunque no esté determinada la cuantía de su retribución (conf. Borda, Contratos, II, nº 1730; Salvat – Acuña Anzorena, III, nº 1989, p. 19). Por ello, el crédito que origina la retención puede tener un monto indeterminado (iliquidez), y se faculta al juez a estimar su importe y exigir una garantía suficiente. Así, el derecho de retención se extiende a todos los negocios entre el mandante y el mandatario, y no es requisito indispensable que el honorario haya sido judicialmente establecido (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IX, págs. 328/330).

Ello porque no puede negarse al letrado el cobro de sus honorarios y mucho menos suponer que su actividad se presume gratuita. Es que siendo los herederos acreedores de sus honorarios, cuya fijación corresponde al juez del sucesorio, nada le impedía al letrado tomar las medidas precautorias a las que se creía con derecho y garantizar así el cobro de un honorario que no puede ni le es negado (conf. CNCiv., Sala C, Benincasa, Noelia N. y otros v. Rosenthal, Hugo F. del 09/02/2010, Cita: TR LALEY 70063675).

Máxime si, tal como lo estipula el art. 2589 del C.C.C., el ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.

En definitiva, el ordenamiento de fondo autorizaba al apelante a retener cuanto bastare para el pago no sólo de lo que hubiera adelantado y de los gastos realizados sino lo necesario para hacer frente, en el caso, a su remuneración. Este derecho le asiste aunque su crédito no sea líquido y por tanto no esté determinada la cuantía de sus honorarios.

Ello, más allá de la facultad que asiste el juez de grado de limitar el ejercicio del derecho de retención a las sumas necesarias para garantizar prima facie el crédito por su intervención como letrado en el juicio sucesorio.

Por tales consideraciones, se resuelve: Revocar, con estos alcances, la resolución del 10 de abril de 2023. Con costas.

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D., A. N. y otro c. F., J. L. s/alimentos

Comentado por Elizabeth Ornat: El derecho alimentario del hijo mayor de veintiún años.

Buenos Aires, mayo 9 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a efectos de que entienda en los recursos de apelación interpuestos por 1) la actora el 11 de marzo de 2023 –fundado el 30 del mismo mes y año–, cuyo traslado fue contestado el 4 de abril de 2023; y 2) el demandado el 3 de marzo de 2023, cuyo traslado fue contestado el 30 de marzo de 2023, contra la sentencia del 6 de febrero de 2023, en tanto rechazó la demanda.

II. Es dable señalar que el memorial presentado por la demandante no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del decisorio atacado, en razón de lo cual se declarará desierto el recurso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 266 del citado ordenamiento.

Es que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe a la apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; íd. íd. R. 137.377 del 21/12/93; íd. íd. R. 591.755 del 13/4/12).

En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331 del 21/12/83; íd., íd., R. 591.755 del 13/4/12).

Desde esta perspectiva, las quejas realizadas por la actora lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Las consideraciones ensayadas en el memorial se erigen como un mero disenso con la decisión recurrida, sin rebatir en modo alguno los motivos por los cuales el anterior magistrado decidió como lo hizo.

Nótese que la apelante insiste en esta alzada en que “…esta parte ha rendido en autos toda la prueba a su alcance ofrecida que demuestra el nivel de gastos de la suscripta en relación al sostenimiento de m”.

Empero, el anterior sentenciante fundó su decisión en que “…analizada que fue la prueba ofrecida y producida, debo destacar que en su mayoría la misma versa sobre gastos mensuales, en general, y acerca de la situación patrimonial de los progenitores, pero ninguna prueba se ha producido tendiente a demostrar que la prosecución de los estudios de M. (de 25 años de edad) le impidan proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente…”.

Es que el art. 658 del Código Civil y Comercial dispone que “la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Asimismo, el art. 663 del mismo plexo normativo prevé que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”.

En este orden de ideas, cabe señalar que en tanto lo preceptuado por el art. 663 del CCyCN se trata de una excepción a la regla general (art. 658), corresponde a quien pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma.

En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, el hijo debe acreditar que el horario cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden cualquier actividad rentada (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2019, t. II, pág. 276), extremo este que no se encuentra probado en autos.

En virtud de lo expuesto, y en tanto no se verifican los supuestos señalados, no cabe sino rechazar los agravios formulados sobre este aspecto del pronunciamiento apelado.

III. En cuanto a los agravios relativos a la imposición de las costas, es cierto que se tiene dicho al respecto que éstas deben se afrontadas por el alimentante, atento a que la pacífica doctrina judicial que consagra la regla según la cual en materia de alimentos –haciendo mérito de la naturaleza y fines del deber que se reclama– deben ser soportadas por el alimentante, pues lo contrario importaría tanto como desvirtuar la especial esencia de la prestación, gravando cuotas cuya percepción íntegra se presume ante una necesidad de subsistencia del beneficiario (conf. CNCiv., esta Sala, R. 106.802 del 30/4/92; íd., íd., R. 205.742 del 30/11/98; íd., íd., R. 591.569 del 14/2/12).

Empero, tal supuesto no se verifica en la especie, en tanto la pretensión de la demandante fue desestimada en ambas instancias. Es decir, si la demanda fue rechazada –como ocurre en autos– corresponde que el perdedor cargue con las costas. Además, mantener a ultranza el principio de que las costas deben ser soportadas por el alimentante deriva en la inmune promoción de planteamientos aventurados (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 215).

En este orden de ideas, también se impone la desestimación de las quejas vertidas al respecto.

IV. Finalmente, alza sus quejas el emplazado por cuanto sostiene que “…si bien es cierto que el período comprendido entre el mes de julio de 2017 y el 3 de noviembre de 2018 ha sido declarado prescripto (con costas por su orden), lo cierto es que los períodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 2018 y el mes de agosto de 2019 no se encuentran alcanzados por la resolución de fecha 24/02/2018, sino que deben ser rechazados…”.

Explica, así, que “…la imposición de costas por su orden, abarcaría –en el esquema del sentenciante– la totalidad del reclamo por reintegro, cuando en realidad, dichas costas por su orden, corresponden únicamente sobre una parte del reclamo, correspondiendo –sobre los períodos no declarados prescriptos– la imposición de costas al vencido (esto es la demandada)”.

Ahora bien, en la resolución del 24 de febrero de 2021 –confirmada por este Tribunal el 12 de abril de 2021– el anterior sentenciante admitió parcialmente la excepción de prescripción deducida, imponiendo las costas por tal incidencia en el orden causado. Ello, en atención a que declaró prescripta la deuda reclamada respecto del período de julio de 2017 al 3 de noviembre de 2018, mas rechazó la defensa introducida en relación al período del 4 de noviembre de 2018 al mes de agosto de 2019. Este último tramo –4/11/2019 al 01/08/2019– fue luego rechazado en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos analizados con en el apartado II.

En efecto, y ante el pedido efectuado en tal sentido por el apelante, el Sr. Juez de grado sostuvo que “…el rechazo de la sentencia incluye la totalidad de los reclamos efectuados en autos, no correspondiendo efectuar mayores aclaraciones”.

Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto que, como ya dijo esta Sala en la resolución del 12 de abril de 2021, “…el juzgador no declaró la prescripción de la totalidad de los períodos reclamados por la accionante, sino solo de los anteriores al 3 de noviembre de 2018, por lo que claramente se registraron vencimientos recíprocos en la solución de la incidencia, que justificaron la distribución de tales accesorios en el orden causado”.

El fallo atacado no modifica en forma alguna tal decisión ni altera el hecho que la excepción de prescripción oportunamente deducida por el recurrente fue parcialmente desestimada, rigiendo en tal supuesto lo previsto por el art. 69 del rito.

Por lo demás, admitir la pretensión recursiva interpuesta en tal sentido importaría tanto como consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose el principio de inmutabilidad que es característica de tales resoluciones (conf. CNCiv., esta Sala, R. 51.231 del 5/7/89; íd., íd., R. 182.113 del 8/11/95; íd., íd., R. 187.936 del 20/2/96; íd., íd., R. 551.855 del 12/4/10; íd., íd., R. 060522/2013/CA002 del 21/5/19).

Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos por el demandado.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar la decisión recurrida, con costas a la actora por resultar sustancialmente vencida.

A fin de entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados el 6/2/2023, teniendo en cuenta el monto comprometido, valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por el profesional interviniente, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 34, 16, 19, 20, 21 y 39 de la ley 27.423 corresponde confirmar los honorarios del Dr. H. L. B.

Por su labor en la alzada que diera lugar a la presente resolución, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios de la Dra. A. S. V. en 2.61 UMA –PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000) y los del Dr. H. B. en 3,01 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

Syngenta Agro S.A. c. C. C. R., L. M. s/cobro de sumas de dinero

Buenos Aires, mayo 5 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a fin de entender en el recurso formulado en subsidio el 31 de marzo de 2023, contra lo decidido el 9 del mismo mes y año –mantenido el 26 de abril de 2023–, en tanto desestima la personería invocada el 6 de marzo de 2023, ya que el poder acompañado no satisface la exigencia de escritura pública.

II. Liminarmente, cabe señalar que, a diferencia de lo regulado por el Código Civil, el art. 1017 del Código Civil y Comercial no exige la escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales que deban presentarse en juicio.

Ahora bien, el hecho que la ley vigente no exija el otorgamiento del poder para ser presentado en juicio bajo escritura pública no implica una libertad absoluta de formas, en la medida que distintas normas, procesales o de fondo, regulen la cuestión (conf. Álvarez Juliá, Luis y Sobrino Reig, Ezequiel en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Tº 1, pág. 812, núm. 3).

En tal sentido, y tal como lo destaca el magistrado de primera instancia en el pronunciamiento de apelado, el art. 47 del Código Procesal establece lo siguiente: “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original”.

A su vez, el art. 85 del ordenamiento adjetivo dispone que “la representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero”.

El juego armónico de ambos preceptos citados –los cuales no fueron derogados por la sanción del nuevo ordenamiento de fondo– da sustento a la decisión adoptada en el pronunciamiento cuestionado.

Es que no podría ser otra la solución si se presta especial atención a la trascendencia del negocio jurídico. La exigencia de este requisito formal se sustenta en razones que hacen a la seguridad jurídica que, como regla, protege el acto público (Doctrina en fallos CCiv. y Com. San Isidro, plenario en Pomilio, Nicolás Alejandro c. Goffman, Maximiliano Ignacio y otro/a s/ daños y perj. autom. c/ les. o muerte (Exc. Estado), CCiv. y Com. San Isidro Sala III en “Oropel, Clara c. Gómez Raúl s/ acción declarativa” (causa 39.362), CCiv. y Com. Mar del Plata Sala II en “Grippaldi, Alfredo Antonio c. Cons. prop. edif. Santa Lucía s/ cobro sumario de sumas de dinero”, CCiv. y Com. San Nicolás en Albarracín, Nilda Mabel y otro s/beneficio de litigar sin gastos” (causa 12.741), CCiv. y Com. Azul en “González, Hugo Alberto c. Castellano, Yanel Anahí y otro s/ daños y perjuicios”, CNCiv., Sala H, fallo del 20/11/2015, M., A. E. c. S., S. O. y otro s/ daños y perjuicios, IJ-XCIV-871).

En consecuencia, corresponderá confirmar la resolución en crisis.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido. Con costas de Alzada en el orden causado al no haber mediado contradictorio (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes, publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.