Autor: Llorens, Mariano

M., M. C. y otro s/lesiones graves

Pese a surgir del expediente la minoridad de la imputada al momento de los hechos, acaecidos entre julio y noviembre de 2003, siendo ya mayor se dicta sentencia condenatoria el 10 de septiembre de 2015 por el delito de lesiones graves evaluándose su culpabilidad y pena a aplicar conjuntamente con la del coimputado que desde el inicio era mayor de edad, sin efectuar para la graduación de la pena las distinciones correspondientes conforme la normativa vigente, interviniendo la C.S.J.N. ante el recurso de queja deducido por la defensa haciendo lugar a la presentación, si bien con votos que sostienen distintos argumentos, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto el pronunciamiento apelado, ordenando dictar un nuevo pronunciamiento

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de M.C.M. y F. A. S. en la causa M., M. C. y otro s/ lesiones graves (art. 90)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el recurso extraordinario presentado en beneficio de F. A. S., cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

2º) Que en relación con la imputada M. C. M., el inicio del expediente da cuenta de que la noticia sobre las lesiones a la pequeña S. fueron informadas al Juzgado del Menor y la Familia nº 1 en el marco del expte. “Hospital Pediátrico s/ violencia familiar” expte. 3690/03 (fs. 1 del principal) y que, según se evidencia, M. C. M., madre de la niña, contaba con 17 años de edad (conf. fs. 3 y 5). Asimismo, tal rango etario se deduce de la sentencia de mérito (30 de septiembre de 2015), dictada como consecuencia del juicio desarrollado entre el 2 de julio y el 10 de septiembre de 2015 en la que se indica que la imputada contaba con 28 años de edad. Por otra parte, allí se refiere que M. C. M. nació el 17 de octubre de 1986 (fs. 239 y 286 del principal y fs. 113 del legajo CSJ), que exhibe DNI y que el hecho atribuido acaeció entre los meses de julio y noviembre de 2003 (fs. 286). De tal modo, se advierte que según surge del expediente y sentencia M. C. M. contaba entre 16 y 17 años al momento del hecho.

3º) Que sin perjuicio de que su condición de menor surge de modo invariable a lo largo de todo el expediente, la sentencia de mérito evaluó la culpabilidad y la pena de M. C. M. conjuntamente con la del coimputado, mayor de edad. Así, a la hora de definir y graduar la pena se indicó que M. C. M. y S. “son personas de cierta vulnerabilidad. En el caso de la primera, recién ahora, a sus 28 años, está cursando 1º, 2º y 3er grado de nivel primario, no tuvo padre conocido y carecía de documentación cuando este hecho sucedió […]. Ambos se colocaron en una situación de vulnerabilidad al poder punitivo al llevar adelante estas conductas, aunque […] hubieran podido motivarse en las normas para obrar de conformidad al derecho, es decir, hubiera requerido un escaso esfuerzo de su parte para ello, lo que hace que el grado de culpabilidad sea mayor (art. 41 del C.P.)” (fs. 301). En este sentido, se valoró que la pena debía cumplir fines de prevención general y especial positivas y que la pena impuesta debía guardar proporción con la medida de la culpabilidad para lo cual se consideró que se “trató de un hecho que ocasionó un grave perjuicio a la damnificada […]. También es cierto que ambos carecen de antecedentes penales computables, que éste ha sido un hecho aislado y que el tiempo transcurrido hace que una pena de prisión efectiva carezca de fines racionales” (fs. 301 vta.). Finalmente se definieron las siguientes reglas de conducta para ambos: fijar residencia; asistir a la escolaridad primaria; adoptar oficio adecuado a sus capacidades; realizar 4 horas de trabajos no remunerados en favor del Estado, y estudiar la Convención sobre los Derechos del Niño, “en la parte pertinente al aseguramiento de la salud, la vida y demás derechos individuales y sociales básicos que protegen a la niñez, debiendo ser examinados en cuanto a lo que han aprendido por personal del Centro de Estudios Judiciales del Poder Judicial” (fs. 302 y 302 vta.). También se le impuso la obligación de no cometer nuevos delitos (fs. 302).

4º) Que si bien las sentencias del Tribunal deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional, no podría ser confirmado por las sentencias ulteriores (Fallos: 315:695; 321:2738; 323:3314; 325:2019; 342:606, entre otros).

Como consecuencia de tal principio, se ha afirmado que si “la lectura del expediente pone al descubierto una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier imperfección en la habilitación de la competencia de la Corte para conocer de los agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma de su pronunciamiento, [dicha] circunstancia […] debe ser atendida y declarada con antelación a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado” (Fallos: 319:192; 325:2019; 326:3634).

5º) En ese sentido se advierte que, ante la evidencia descripta al comienzo de esta sentencia en torno a la edad de la acusada al momento del hecho, la preservación del orden público y, en definitiva, del debido proceso, imponían el control de oficio de tal circunstancia. Sin embargo, no surge que tal revisión, de hecho y prueba, se haya llevado a cabo.

6º) Que consentir esa situación importaría soslayar el trato diferenciado que tienen los sujetos procesales alcanzados por las previsiones de la ley 22.278, el que constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.

Al respecto, esta Corte ya ha sostenido que “…consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores. 35º) Que de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad. De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto” (“Maldonado”, Fallos: 328:4343).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve: 1. Desestimar la presentación directa interpuesta en beneficio de F. A. S. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución. 2. Hacer lugar a la presentación directa interpuesta en beneficio de M. C. M., declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja a los autos principales y devuélvanse para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Notifíquese y cúmplase.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti y del señor conjuez doctor don Alejandro Osvaldo Tazza

Considerando:

1º) Que, en relación con el imputado F. A. S., esta Corte comparte los fundamentos expresados en los apartados I a VI del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, por lo que corresponde desestimar la presentación interpuesta en su beneficio por aplicación de la fórmula del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2º) Que, en vínculo con la imputada M. C. M., el inicio del expediente da cuenta de que la noticia sobre las lesiones a la pequeña S. fueron informadas al Juzgado del Menor y la Familia nº 1 en el marco del expediente “Hospital Pediátrico s/ violencia familiar” expte. 3690/03 (fs. 1 del principal) y que, según se evidencia, M. C. M., madre de la niña, contaba con 17 años de edad (conf. fs. 3 y 5). Asimismo, tal rango etario se deduce de la sentencia de mérito (30 de septiembre de 2015) dictada como consecuencia del juicio desarrollado entre el 2 de julio y el 10 de septiembre de 2015 y en la que se indica que la imputada contaba con 28 años de edad. Por otra parte, esta pieza refiere a que M. C. M. nació el 17 de octubre de 1986 (fs. 239 y 286 del principal y fs. 113 del legajo CSJ), que exhibe DNI y que el hecho atribuido acaeció entre los meses de julio y noviembre de 2003 (fs. 286). En consecuencia, se advierte que según surge del expediente y sentencia M. C. M. contaba entre 16 y 17 años al momento del hecho.

3º) Que sin perjuicio de que su condición de menor surge de modo invariable a lo largo de todo el expediente, la sentencia de mérito evaluó la culpabilidad y pena de M. C. M. de modo conjunto con su consorte mayor de edad. Así, a la hora de definir y graduar la pena, indicaron que M. C. M. y S. “son personas de cierta vulnerabilidad. En el caso de la primera, recién ahora, a sus 28 años, está cursando 1º, 2º y 3er grado de nivel primario, no tuvo padre conocido y carecía de documentación cuando este hecho sucedió […]. Ambos se colocaron en una situación de vulnerabilidad al poder punitivo al llevar adelante estas conductas, aunque […] hubieran podido motivarse en las normas para obrar de conformidad al derecho, es decir, hubiera requerido un escaso esfuerzo de su parte para ello, lo que hace que el grado de culpabilidad sea mayor (art. 41 del C.P.)” (fs. 301). En este sentido, se valoró que la pena debía cumplir fines de prevención general y especial positiva y que la pena impuesta debía guardar proporción con la medida de la culpabilidad para lo cual se consideró que se “…trató de un hecho que ocasionó un grave perjuicio a la damnificada […]. También es cierto que ambos carecen de antecedentes penales computables, que éste ha sido un hecho aislado y que el tiempo transcurrido hace que una pena de prisión efectiva carezca de fines racionales” (fs. 301 vta.). Finalmente se definieron las siguientes reglas de conducta para ambos: fijar residencia, asistir a la escolaridad primaria, adoptar oficio adecuado a sus capacidades, realizar 4 horas de trabajos no remunerados en favor del Estado, y estudiar la Convención sobre los Derechos del Niño, “…en la parte pertinente al aseguramiento de la salud, la vida y demás derechos individuales y sociales básicos que protegen a la niñez, debiendo ser examinados en cuanto a lo que han aprendido por personal del Centro de Estudios Judiciales del Poder Judicial” (fs. 302 y 302 vta.). Así también se le impuso la obligación de no cometer nuevos delitos (fs. 302).

4º) Que si bien, como regla las sentencias de la Corte deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, el Tribunal ha expresado que constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, ya que la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional, no podría ser confirmado por las sentencias ulteriores (Fallos: 315:695; 321:2738; 323:3314; 342:606, entre otros).

5º) Que el principio de trato diferenciado se evidencia como manda Constitucional y Convencional (Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 6.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Fallos: 328:4343, considerando 32), se expresa como corolario del principio de equidad (considerando 7º, “L., L. A.”, Fallos: 330:5294) y resulta un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa (Fallos: 328:4343; 331:2720, considerando 33).

6º) Que en el caso, se advierte que la decisión del Tribunal compromete el alcance de la Convención sobre los Derechos del Niño como pauta interpretativa del régimen legal de aplicación de penas a menores así como la manda constitucional de considerar la minoridad al momento del hecho (art. 40, inc. 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño) tanto a la hora de definir la culpabilidad en tanto afecta la medida de la reprochabilidad (Fallos: 328:4343) como la pena (art. 41 del Código Penal, Fallos: 328:4343; “Marteau”, Fallos: 332:512, considerandos 16 y 40; y Fallos: 333:1143 del dictamen de la Procuración General de la Nación al que remitió la Corte Suprema).

7º) Que es doctrina de esta Corte que toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos (Fallos: 343:506), y en el caso se advierte que si bien M. C. M. exhibió su documento nacional de identidad se expuso que carecía de documentación cuando el hecho sucedió y en el expediente no obra partida de nacimiento.

8º) Que esta circunstancia remite a una cuestión de hecho que requiere una mínima prueba que no obra en el legajo y que por sus consecuencias debió haber sido abordado por las instancias inferiores. Así, se aprecia que el caso, en este aspecto, presenta un supuesto que resulta sustancialmente análogo, mutatis mutandis, al examinado en Fallos: 333:1143, y en tales términos, corresponde remitir, en lo pertinente, a los fundamentos y conclusiones sentados por esta Corte en el precedente "Casal" (Fallos: 328:3399), a fin de que se lleve a cabo la revisión integral de la sentencia de condena, atendiendo a las cuestiones destacadas en los considerandos precedentes.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve:

1. Desestimar la presentación directa interpuesta en beneficio de F. A. S. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución.

2. Hacer lugar a la presentación directa interpuesta en beneficio de M. C. M., declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal y devuélvanse para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Notifíquese y cúmplase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Intímese a los recurrentes a que, dentro del quinto día de notificados, acompañen copia de la resolución que les concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúen el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese. – Mariano Llorens. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti. – Alejandro Osvaldo Tazza.

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Tabacalera Sarandí S.A. c. EN-AFIP-DGI s/proceso de conocimiento (CAF 8093/2018/CS1)

Buenos Aires, 25 de junio de 2025

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el día 11 de junio de 2024 la parte actora invitó al juez Rosatti a excusarse de intervenir en la presente causa en los términos del artículo 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; subsidiariamente, lo recusó con causa, por entender –según artículos periodísticos que adjuntó en su escrito– que habría incurrido en la causal prevista en el artículo 17, inciso 7º, del código citado.

2º) Que el instituto de la recusación con causa es un mecanismo de excepción, de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural (Fallos: 319:758; 326:1512; causa COM 5383/2020/CS1 “Asociación de Defensa del Asegurado Consumidores y Usuarios –ADACU– Asociación Civil c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, sentencia del 27 de diciembre de 2024, entre muchos otros).

Esa pauta interpretativa resulta particularmente aplicable a casos en los que la recusación se dirige contra los jueces de la Corte Suprema, pues de lo contrario podrían ser fácilmente apartados del conocimiento de las causas que deben fallar por expreso mandato constitucional como última instancia judicial de la Nación (doctrina de Fallos: 316:289), lo que resulta, naturalmente, inadmisible (arg. Fallos: 306:2070; 314:394; 331:419; 346:1448, entre otros).

3º) Que de acuerdo con la tradicional doctrina de esta Corte, que se ha mantenido inalterada a lo largo de toda su historia, cuando las recusaciones planteadas por las partes son manifiestamente inadmisibles deben ser desestimadas de plano (Fallos: 205:635; 240:123; 240:429; 244:506; 247:285; 248:398; 252:177; 270:415; 280:347; 287:464; 303:1943; 310:2937; 314:415; 324:265; 326:1403; 326:4110; 330:2737; CSJ 566/2010 (46-C)/CS1 “Consorcio de Usuarios de Agua del Sistema de Riego Fiambalá – Tinogasta c/ Servicio de Fauna Silvestre Catamarca y otros s/ amparo”, sentencia del 7 de junio de 2011; causas CSJ 127/2010 (46-T)/CS1 “Thomas, Enrique Luis c/ E.N.A. s/ amparo”, sentencia del 15 de junio de 2010; CSJ 4939/2015 “Díaz, Carlos José c/ Estado Nacional s/ amparo”, sentencia del 22 de diciembre de 2015; CSJ 227/2016/RH1 “Fliesser, Mario Ernesto s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, sentencia del 28 de mayo de 2019; FCT 12000276/2004/TO1/5/1/1/RH1 “De Marchi, Juan Carlos y otros s/ infracción agravada de los funcionarios públicos, privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1) y privación ilegal de la libertad agravada art. 142 inc. 5”, sentencia del 17 de diciembre de 2019; 343:1123; 344:362; 345:1322, entre muchos otros).

Tal carácter reviste la recusación dirigida contra el juez Rosatti, por lo que corresponde que sea desestimada de plano (artículo 21 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En efecto, se trata de una presentación manifiestamente extemporánea y carece de la fundamentación mínima exigida por las normas legales aplicables y por la jurisprudencia constante de este Tribunal.

4º) Que la oportunidad pertinente para plantear la recusación de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es al interponer la apelación extraordinaria, acto procesal susceptible de abrir la instancia del artículo 14 de la ley 48, o al contestar su traslado (doctrina de Fallos: 329:5136; 340:188; 339:1417 y 342:1508).

La recusación en examen, de fecha 11 de junio de 2024, fue planteada fuera de término, toda vez que el supuesto hecho que sustenta su presentación habría ocurrido antes del 10 de octubre de 2023, es decir, previo al dictado de la sentencia de segunda instancia (del día 31 de octubre de 2023).

Por tal motivo, dado que el presentante no interpuso recurso extraordinario federal, pues la sentencia le resultó favorable, en virtud de la doctrina citada en el considerando precedente, la oportunidad procesal para recusar a los jueces de esta Corte fue en ocasión de contestar los remedios federales deducidos por la AFIP y por Massalin Particulares SRL, actos que ocurrieron el día 30 de noviembre de 2023 y el 18 de marzo de 2024.

No es suficiente para sortear la extemporaneidad, argumentar que “recién con la revocación de las cautelares y el incidente del 258 se concretó la causal sobreviniente”, como plantea la parte actora, pues este razonamiento permitiría eludir sin dificultad el plazo previsto en el artículo 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aplicable conforme a la doctrina previamente señalada.

5º) Que con relación a las decisiones suscriptas previamente por el juez Rosatti en la causa, cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema en materia de recusaciones, según la cual resultan manifiestamente inadmisibles las que se fundan en la intervención de los jueces de la Corte en un procedimiento propio de sus funciones legales (Fallos: 291:80; 324:802; 339:270).

En efecto, no se configura prejuzgamiento cuando el Tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, en el caso, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar (Fallos: 311:578; 346:486, entre otros). Esta Corte ha decidido que, en ciertas ocasiones, tal como ocurre en las medidas cautelares, existen fundamentos de hecho y de derecho que obligan a expedirse provisionalmente sobre la petición formulada, sin desentenderse del tratamiento de tales alegaciones por la mera posibilidad de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando 9º; causa CSJ 747/2007 (43-M)/CS1 “Municipalidad de San Luis c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 20 de julio de 2007).

Lo dicho resulta también aplicable a la suspensión del incidente de ejecución de sentencia del artículo 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación decidida por esta Corte el día 6 de junio de 2024, en la cual los jueces Maqueda y Rosatti, aclararon que lo allí expuesto implicaba expedirse sobre la admisibilidad y no la procedencia del recurso extraordinario; esto es, la valoración de la existencia de cuestión federal en los términos del artículo 14 de la ley 48 “prima facie y sin que implique pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida” (Fallos: 347:614, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 3º).

6º) Que, por otra parte, con fecha 12 de junio de 2025 la parte actora presentó un escrito donde invitaba a la excusación y, subsidiariamente, recusaba al juez Mariano Llorens, magistrado que había resultado desinsaculado en el sorteo de conjueces realizado en los estrados de esta Corte el 10 de junio de 2025. En apretada síntesis, en su presentación considera que dicho juez habría incurrido en las causales previstas en los incisos 7º y 9º del artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que llevó al letrado patrocinante de la parte actora a “poner en duda la imparcialidad del conjuez aquí designado” y que, a su criterio “demuestra la enemistad manifiesta para con la firma mencionada”.

7º) Que los argumentos expuestos por el letrado de la parte actora relativos al juez Llorens son asimismo inatendibles y deben ser rechazados, ya que encuentran adecuada respuesta en los considerandos 2º a 5º de la presente resolución –en lo pertinente–, a cuyos fundamentos corresponde remitir brevitatis causae, puesto que, en definitiva, las partes no pueden crear a su voluntad y artificialmente una situación que, aparentemente, encuadre en una causal de apartamiento (Fallos: 313:428; 326:581; 344:362).

8º) Que, por lo demás, al ser manifiestamente inadmisibles las recusaciones, las solicitudes de excusación de los jueces Rosatti y Llorens tampoco resultan admisibles, toda vez que según la jurisprudencia de esta Corte “la facultad de excusación de los jueces, mediando causa legal de recusación o no, es ajena a la actividad procesal de las partes” (Fallos: 243:53; 320:2605; 344:1049, entre otros).

9º) Que, finalmente, con relación a lo manifestado por el juez Boldú en el oficio de fecha 19 de junio de 2025, esta Corte tiene dicho que “(l)a excusación por razones de decoro o delicadeza exige un especial cuidado en su ponderación, ya que sólo quienes alegan hallarse en situación de violencia moral se encuentran en condiciones de calibrar hasta qué punto ello afecta su poder de decisión libre e independiente; sin embargo, para su aceptación o rechazo, debe valorarse también si existen o no en el caso elementos objetivos que permitan evaluar el riesgo que para las partes supone la actuación de quien se excusa, máxime cuando la dispensa requerida puede conducir a mayores demoras o a una privación de justicia” (Fallos: 345:1336). Siguiendo esta pauta hermenéutica, esta Corte entiende que las razones invocadas por el juez Boldú no son atendibles y, por lo tanto, “(c)orresponde rechazar el pedido de excusación efectuado por el magistrado con fundamento en el art. 30, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, si a juicio de la Corte Suprema no se presenta causal de entidad suficiente para justificar su apartamiento de la causa, ya que no sólo no se han configurado las hipótesis previstas en el art. 17, sino que tampoco se advierten ‘motivos graves de decoro o delicadeza’ que permitan sustentar una decisión en tal sentido” (Fallos: 326:349).

Por ello, se resuelve: I) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, rechazar in limine las recusaciones planteadas contra los jueces Rosatti y Llorens; y II) Desestimar la excusación del juez Boldú por los motivos expresados en el considerando 9º. Notifíquese, hágase saber lo resuelto al juez Boldú y siga la causa según su estado. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Patricia M. Moltini. – Mariano Llorens.

R., J. E. y otros s/procesamiento y embargo –

En causa en que, con colaboración de organismos especializados del MPF se investigan presuntas maniobras de lavado de activos de origen ilícito en que habrían intervenido diversas personas físicas y jurídicas, dicta el juez de primera instancia un procesamiento que, recurrido ante la Cámara Federal se confirma por mayoría, interviniendo la C.F.C.P. que también por mayoría dispuso su anulación devolviendo los actuados para que se dicte un nuevo resolutorio, en el que, mas allá de sostener su anterior postura los jueces y atento lo dispuesto por el Superior, considerando la fecha en que la maniobra se perpetró en forma completa, descartando una posterior, visto el tiempo transcurrido se suspende el trámite para requerir informes al Registro Nacional de Reincidencia a efectos de evaluar la subsistencia de la acción penal.

Y Vistos y Considerando:

I. Corresponde a este Tribunal dictar un nuevo pronunciamiento en virtud de la decisión que por mayoría fue adoptada por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, en virtud del recurso presentado por la defensa de J. E. R., anulando nuestra anterior resolución de fecha 8 de marzo de 2024.

En aquella oportunidad, con la mayoría conformada por los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi –el juez Mariano Llorens votó en disidencia– se confirmaron los procesamientos que habían sido dispuestos por el a quo respecto de J. E. R., M. M. M., C. L. D. L. y C. A. R. por el delito de lavado de dinero, y se revocaron aquellos dictados respecto de O. R. G., P. B. y F. C., disponiéndose la falta de mérito para procesarlos o sobreseerlos (art. 309 del C.P.P.N).

II. En lo que respecta al mentado pronunciamiento del superior, corresponde destacar que en primer orden votó el juez Carlos Javier Carbajo por la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por no cumplir el fallo con el requisito de impugnabilidad objetiva previsto por el artículo 457 del CPPN, sumado a que no se logró demostrar que se encuentre implicada una cuestión de índole federal o un agravio actual de tardía o imposible reparación ulterior que permitiría su equiparación a definitiva.

El juez Carlos Mahiques, por su parte, sostuvo que el material probatorio reunido era insuficiente para acreditar la unidad de acción entre las maniobras datadas en el año 2012 –compra del helicóptero– y aquellas de 2016 –venta del helicóptero–, tornando arbitraria la resolución puesta en crisis por presentar una ausencia de fundamentación que imponía su anulación.

Entendió que por fuera de la etapa del lavado que importe esa segunda conducta, “dicha circunstancia exige además un nexo con la maniobra inicial que, de momento, se encuentra ausente y la acusación no logró acreditar. En particular, cómo y de qué manera, ambos actos pertenecen a una misma maniobra de lavado de activos lo que, a su vez, podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal”, concluyendo que de momento “no existe ningún elemento convictivo tendiente a inferir que la maniobra que comenzó en marzo de 2012 se iba a perfeccionar cuatro años después, por lo nada impide considerar la maniobra completa con la adquisición del helicóptero LV-CFO y la integración al patrimonio de la firma Helicopter Corporation”.

En razón de ello, propuso anular nuestra resolución devolviendo las presentes actuaciones a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos allí fijados.

En último orden, el juez Daniel Antonio Petrone expresó coincidir con su colega preopinante en cuanto a que el decisorio recurrido presentaba vicios de fundamentación que impedían su consideración como acto jurisdiccional válido, en tanto no brindó una respuesta adecuada a los planteos introducidos por la defensa, omitiendo el tratamiento de cuestiones conducentes para la correcta resolución del caso.

Manifestó advertir de la lectura del fallo recurrido que pese a que la defensa solicitó expresamente se considerara el contenido y alcance de diversos elementos probatorios –en particular, el informe de la DAJUDECO, el dictamen del Ministerio Público Fiscal en la causa CFP 1614/2016, así como la circunstancia de que aún se encuentra pendiente la decisión judicial sobre el delito precedente–, esta Alzada, pese a haber mencionado tales extremos, omitió pronunciarse al respecto, prescindiendo de efectuar un análisis que “habría sido pertinente para la resolución del caso”.

III. De acuerdo con lo señalado en los apartados anteriores, corresponde tratar nuevamente los recursos de apelación interpuestos contra el auto que dictó los procesamientos de J. E. R. –Dres. Alejandro Novak y Eugenio Blanco–, C. A. R. –Dr. Federico Marangoni–, M. M. M. –Dr. Juan José Oribe–, C. L. D. L. –Defensora Oficial Florencia Plazas–, F. J. C. –Dr. Gabriel Picón Robredo–, O. R. G. –Dr. Fernando Boggero– y P. B. –Dr. Pedro Molina Portela–, en orden al delito de lavado de activos (art. 303.1 del CP), en calidad de coautores los primeros y de partícipe necesaria la nombrada en último término, y dispuso un embargo sobre su patrimonio por la suma de $ 3.715.010.000.

IV. Imputación:

En síntesis, se les imputó a los nombrados el haber participado en una maniobra tendiente a poner en circulación la suma de US$ 1.715.000 de origen ilícito, con la finalidad de dotarla de aparente legitimidad.

Para ello habrían intervenido durante 2012, cada uno desde su rol específico, en operaciones financieras que involucraron a personas jurídicas nacionales e internacionales, y/o en la posterior adquisición por parte de Helicopter Corporation SA –cuyas acciones pertenecían a J. E. R. y a C. A. R.– del helicóptero matrícula LV-CFO radicado en el país (marca EUROCOPTER EC 130 B4, número de serie 7002). En concreto, dicha compra se habría financiado mediante la simulación de tres mutuos, por el monto total de U$S 1.415.000, obtenidos de la empresa Latin Financial LP que, si bien figuraba a nombre de M. M. M. y C. D. L., pertenecería en realidad a J. R.

La maniobra se habría completado cuatro años más tarde, cuando M. M. cedió los derechos de cobro correspondientes a aquellos mutuos –que se habían mantenido impagos– a F. C., titular de la firma nacional Fusion Blue Servicios Aéreos SA, quien acordó con Helicopter Corporation SA la transferencia del helicóptero matrícula LV-CFO como medio de cancelar dicha deuda. Una vez efectuada esta transacción, se concretó la registración ante la ANAC, trámite en el que intervinieron O. G. y P. B.

V. Agravios

En términos generales, las defensas cuestionaron que sus asistidos hubieran intervenido dolosamente en el hecho; esto es, con conocimiento de las circunstancias particulares de la operación y del delito precedente.

Asimismo, alegaron que su conducta resultaba atípica, puesto que el dinero empleado se hallaba bancarizado y contabilizado en las cuentas de la firma brasilera Constructora Odebrecht SA, y negaron la existencia de una simulación, atento la trazabilidad de las operaciones, la inexistencia de transacciones múltiples, y que el dinero había sido contabilizado y tributado los impuestos correspondientes.

Objetan también el rol y responsabilidad asignada a C. en la adquisición del helicóptero cuatro años después de la materialización de los préstamos cuestionados. Sostienen que si se celebraron para otorgar apariencia lícita a dinero supuestamente proveniente de un delito, la maniobra se habría consumado al momento de suscribir aquellos, pues el delito de lavado de activos se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito, deviniendo irrelevante la intervención de C. años después desde la hipotética maniobra de lavado.

VI. Antecedentes.

La pesquisa se inició con la denuncia efectuada el día 18 de febrero de 2019 por la PROCELAC, como consecuencia de la investigación preliminar llevada a cabo a raíz de la remisión por parte de la Fiscalía Nº 6 del fuero de copias de extractos de cuentas bancarias pertenecientes a J. E. R. y empresas vinculadas a él recabada en la causa CFP 1614/2016, donde fue procesado por los pagos que habría recibido por su intermediación en la entrega de sobornos a funcionarios argentinos, por parte de la firma Constructora Odebrecht SA, en el marco de las obras llevadas a cabo por AySA.

Esta Alzada resolvió confirmar los procesamientos dispuestos en esa causa, donde se tuvo por acreditada la existencia de un acuerdo espurio entre funcionarios y particulares para direccionar, en perjuicio de los intereses del Estado, los procesos licitatorios de dos proyectos de infraestructura que integraban el denominado “Plan Director” de AySA (cfr. CFP 1614/2016/90/CA13, rta. 19/12/18) y las dádivas que, como contrapartida, las empresas adjudicatarias efectuaron para asegurarse tales contrataciones –Tramo I–, o bien, para lograr la reanudación de los pagos estatales interrumpidos por la paralización de las obras –Tramo II–, mediante la utilización de la firma uruguaya Sabrimol Trading SA, propiedad de J. E. R.

En concreto, se tuvo por demostrado que este último actuó como intermediario entre Odebrecht y las firmas locales asociadas, y los funcionarios del entonces Ministerio de Planificación Federal, canalizando los pagos indebidos a través de aquella sociedad, la cual, si bien no figuraba a su nombre, se constató que era controlada por él a través de C. D. L., M. M. M. y O. G. (cfr. CFP 1614/2016/125/CA24, rta. 30/08/19).

Volviendo al presente sumario, según la hipótesis contenida en la denuncia, en septiembre de 2012 los accionistas de Helicopter Corporation, J. E. R. y su hijo J. R. V. –quien se encuentra sobreseído–, habrían ingresado al país una suma aproximada de U$S 1.415.000 mediante la simulación de préstamos otorgados por la firma uruguaya Latin Financial LP (involucrada en la causa CFP 1614/2016, al igual que Sabrimol Trading SA), que no obstante figurar a nombre de M. M. M. y C. D. L., pertenecería en realidad a J. R.

Posteriormente, en base a la documentación analizada, el Ministerio Público Fiscal sostuvo que desde 2012 y 2013 Latin Financial y Sabrimol Trading habían recibido sumas millonarias provenientes de una de las sociedades offshore utilizada por Constructora Odebrecht SA para el pago de sobornos –Innovation Research Eng. and Development LTD–, y que parte de esos fondos habían ingresado al país mediante un supuesto préstamo a Helicopter Corporation.

Con el avance de la pesquisa y el análisis de la documentación aportada por J. R. (en su presentación espontánea del 19/07/2019), el Ministerio Público ajustó la hipótesis delictiva inicial. Sostuvo que Helicopter Corporation adquirió el helicóptero matrícula LV-CFO, mediante un préstamo contraído con Latin Financial (conforme se desprende de la Nota nº 6 a los estados contables de Helicopter Corporation, con cierre en septiembre de 2013) que se habría materializado a través de tres contratos de mutuo firmados entre marzo y septiembre de 2012, por las sumas de U$S 250.000, U$S 715.000 y U$S 450.000.

Comprobó también que tal deuda no había sido cancelada siquiera parcialmente en cuatro años, y que sus derechos de cobro fueron transferidos a F. C., titular de la firma nacional Fusion Blue Servicios Aéreos SA, en el año 2016 sin contrapartida alguna, quien acordó con Helicopter Corporation SA la transferencia del helicóptero matrícula LV-CFO como medio de cancelar dicha deuda.

El Agente Fiscal prosiguió con la investigación bajo los parámetros así sentados, dando nueva intervención a la PROCELAC a fin analizar los informes de la UIF y la AFIP, la respuesta al exhorto dirigido a Uruguay, y el legajo de Helicopter Corporation en el Banco Macro.

El informe emitido por dicha Procuraduría (18/05/2021) detalló la secuencia correspondiente a la adquisición de la aeronave, resaltando sus inconsistencias. En sus conclusiones, observó lo siguiente: “La información obtenida permite comprender de un modo más cabal el recorrido de la compra de las aeronaves ya que brinda precisiones sobre su forma de pago e incluso facilita un mayor entendimiento sobre su destino real. En este sentido, sin perjuicio de la información que expusimos hasta aquí, entendemos que hay buenas razones para considerar, por un lado, el involucramiento de SABRIMOL TRADING en la cadena de pagos y flujo de fondos de LATIN FINANCIAL, así como también la exposición de personas físicas vinculadas a la estructura societaria cuyo asiento central de actividad era en Uruguay, pero cuyos intereses reales parecen ser los que J. E. R. Esto puede avizorarse a la luz de los depósitos bancarios efectuados por SABRIMOL TRADING, DENTONE LINAZ, M. M. y GABUS BAGNULO, para conformar los U$D 1.415.000 en concepto de adelanto por la aeronave LV-CFO, y que luego aparece como una deuda de HELICOPTER CORPORATION teniendo como acreedor a LATIN FINANCIAL, a saldar con una ampliación de capital social de la primera que finalmente nunca se habría concretado. Tengamos presente también la falta de correlato, al menos cronológico, entre los pasos de la adquisición de la aeronave y la constitución de LATIN FINANCIAL. Para la fecha de su constitución, 11 de septiembre de 2012, ya se habrían abonado a EUROCOPTER U$D 964.000. Más aún, a 10 días de constituida, el saldo por el adelanto lo habría abonado SABRIMOL integrando U$D 450.000 a esa compañía”.

En lo subsiguiente, con fecha 9 de junio de 2021, la Fiscalía requirió a la DAJUDECO (Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado de la CSJN) la sistematización en forma cronológica e integral de los elementos probatorios incorporados y de sus resultados.

La respuesta de la UIF obra en el Informe nº 16-2022 de 20 de abril de 2022, mientras que el informe técnico oportunamente solicitado a la DAJUDECO se incorporó digitalmente el 14 de junio del mismo año (Nota DAJUDECO nº 7240. Ref. Expte. AJU Nº 79/2021).

Finalmente, con fecha 4 de octubre de 2022 se requirió información a la AFIP sobre F. C. y la firma Fusion Blue Servicios Aéreos, que fue recibida el 2 de noviembre de ese año.

VII. Solución

El juez Mariano Llorens dijo:

Motiva esta esta nueva intervención la anulación por parte de la Cámara Federal de Casación Penal del fallo de este Tribunal que contó con el voto mayoritario de mis colegas y mi voto en disidencia que, en gran parte, fue receptado por el doctor Carlos Mahiques.

En razón de ello, encontrándose mi opinión en consonancia con lo expuesto por el a quem y no advirtiendo nuevos motivos para emitir un pronunciamiento distinto, es que mantendré mi posición conforme los fundamentos que de seguido se exponen.

Tal como valoré previamente, no se logra vislumbrar de las probanzas recolectadas y los fundamentos brindados por el instructor aquella íntima conexión que se requiere entre los hechos relativos a la adquisición del helicóptero con su posterior venta como para poder afirmar, tal como sostiene la acusación, que ambas situaciones cuajan bajo una única actividad mancomunada.

Es que más allá del esfuerzo argumentativo del magistrado de grado, no puedo más que concluir que la presunta maniobra de lavado de activos ya se encontraba completa con la compra del helicóptero, y que no existe ningún elemento que explique o permita presuponer que la misma iba a ser perfeccionada cuatro años después, así como tampoco que justifique la necesidad de esperar ese tiempo para realizarlo.

Tampoco existen elementos concretos y suficientes para tener por probada la consciente participación de C. en la maniobra global, extremo que el juez de grado pretende sortear refiriendo que se trata de una “persona allegada” a J. E. R., pero sin indicar ninguna prueba o razón que le permitiera arribar a dicha conclusión.

Por último cabe indicar que si bien los informes elaborados por los organismos especializados son de gran utilidad a los fines de exponer clara y gráficamente los sucesos, obtener la trazabilidad del dinero y lograr desentrañar, en su análisis conglobado con las restantes constancias del expediente, las maniobras objeto de investigación, no advierto que logren despejar la duda aquí planteada acerca de esa unidad de acción que, como ya postulé, podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal.

En razón de ello, atento lo resuelto por el a quem, y no avizorando ni haber sido propuesta ninguna otra medida probatoria tendiente a acreditar que ambas maniobras pertenezcan a una misma maniobra de lavado, es que entiendo corresponde suspender el trámite de la presente incidencia e ingresar en el análisis de dicho tópico en la incidencia correspondiente –CFP 1593/2019/7/CA8– que también nos encontramos llamados a resolver.

Así voto.

Los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi dijeron:

Signados por la valoración efectuada por el a quem, haremos un breve recuento de las circunstancias corroboradas en el expediente y las conclusiones arribadas y sus fundamentos que, tal como se adelantó al inicio de esta resolución, no superaron el tamiz argumentativo impuesto, disponiendo el superior anular nuestra resolución devolviendo las presentes actuaciones a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos allí fijados.

Vale destacar inicialmente que de la lectura de tal fallo se observa que si bien se decidió por mayoría anular nuestra resolución por no satisfacer las exigencias del artículo 123 del digesto procesal, los votos que conformaron la misma anclan su postura en diversas cuestiones.

El juez Daniel Petrone basó su voto en la supuesta omisión por parte de los suscriptos del examen y tratamiento de cuestiones propuestas por J. R. conducentes para la adecuada solución de la causa, mencionando “el informe de la DAJUDECO, el dictamen del Ministerio Público Fiscal en la causa Nº 1614/2016, vinculada a la presente según lo sostenido por el impugnante, así como la circunstancia de que aún se encuentra pendiente la decisión judicial sobre el delito precedente” pero sin efectuar mayores precisiones al respecto.

El juez Carlos Mahiques, por su parte, efectuó un análisis más pormenorizado de los fundamentos brindados en nuestro voto, concluyendo que el material probatorio reunido y valorado no era suficiente para acreditar la unidad de acción entre las maniobras de compra y posterior venta datadas en los años 2012 y 2016 respectivamente, circunstancia que “podría tener implicancias respecto de la vigencia de la acción penal”.

Llamados nuevamente a resolver en la presente, sostenemos en primer lugar, en cuanto a la existencia de un ilícito precedente como presupuesto del lavado de dinero, que se ponderó la vinculación del dinero empleado en la compra del helicóptero aquí investigado con las maniobras pesquisadas en la causa CFP 1614/2016, donde J. R. se encuentra procesado como partícipe necesario de cohecho pasivo por su labor como intermediario y receptor de los pagos indebidos que tenían como destinatarios a funcionarios nacionales.

En ese legajo se tuvo por probado –con los alcances de esta instancia– la existencia de un acuerdo espurio entre funcionarios públicos y particulares, para direccionar los procesos licitatorios de dos proyectos de infraestructura enmarcados en el denominado “Plan Director” de AySA en perjuicio de los intereses del Estado, así como también, en una segunda etapa, las dádivas que como contrapartida habrían pagado las empresas ganadoras a las autoridades estatales, a fin de asegurarse tales adjudicaciones (Tramo I) y lograr la reanudación de los pagos luego de la paralización de las obras (Tramo II).

En concreto, se logró acreditar que J. R. habría intermediado entre la firma Odebrecht, junto a sus socias locales, y funcionarios del entonces Ministerio de Planificación Federal, canalizando los pagos indebidos de esas empresas, a través de la sociedad uruguaya Sabrimol Trading. Esta firma, al igual que Latin Financial y Capital Investment Enterprises, eran controladas por J. R. a través de sus personas de confianza, C. D. L., M. M. M. y O. G.

Por sus intervenciones en dicha maniobra los nombrados fueron procesados por cohecho pasivo, siendo tales situaciones revisadas y confirmadas por esta Alzada (cfr. CFP 1614/2016/90/CA13, rta. 19/12/18 y CFP 1614/2016 /125/CA24, rta. 30/08/19), y elevadas posteriormente a juicio oral conforme lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Resta indicar con relación a esta cuestión, en respuesta a lo postulado por el juez Daniel Petrone en su voto, que es criterio de este Tribunal que para tener por configurado el llamado delito precedente basta con la acreditación razonable de una actividad ilícita con categoría de delito, sin otro requisito adicional, y que no se requiere que el sujeto activo deba saber a ciencia cierta cuál fue la concreta figura cometida, ni un conocimiento pormenorizado de las circunstancias de tiempo, lugar, formas de comisión, autor o víctimas de aquel delito.

Para ello se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial utilizado por la propia Cámara Federal de Casación Penal ya con anterioridad a la reforma de esta figura (Ley 26.683, B.O. 21-06-2011), en tanto que el delito precedente no requería de una sentencia condenatoria previa, pudiendo comprobarse a través de los elementos colectados en la causa (cfr. CFP 17280/2016/8/CA1, rta. 12/02/19 y CFP 21029/2018/39/CA19, rta. 23/11/23, ambas con cita a CFCP, Sala I, “Orentrajch”, 21/03/06, Reg. nº 8622).

En lo que respecta a la presente investigación, a partir de diversas medidas de prueba y solicitudes de colaboración internacional, advirtió la Fiscalía que J. R., en su carácter de accionista de Helicopter Corporation, habría ingresado al país la suma de US$ 1.415.000 en septiembre de 2012, mediante la simulación de un préstamo otorgado por Latin Financial LP, que se ejecutó y justificó a través de la celebración de tres mutuos, y se materializó con el depósito de cuatro cheques en la cuenta de Eurocopter Cono Sur SA, en el Banco BBVA de Uruguay, para la adquisición del helicóptero matrícula LV-CFO.

Se valoró en nuestra previa intervención, en consonancia con lo expuesto por el juez a quo, que se observaba una sucesión de operaciones complejas que sólo cobraban sentido a partir del propósito de dotar de aparente legitimidad a la adquisición de dicha aeronave, ocultando el origen de los fondos invertidos, destacándose circunstancias tales como la intervención de una sociedad extranjera, que figuraba a nombre de terceras personas (esto es, distintas del beneficiario final), y el otorgamiento por esta firma de un préstamo por el valor del bien, que posteriormente no fue saldado (siquiera parcialmente, sino que esos derechos de cobro fueron cedidos varios años después), todo lo cual permitía concluir que la operación se trató de una mera simulación o “auto-préstamo” para sufragar dicha compra con dinero de origen espurio que se encontraba en poder de J. R.

Para todo ello, tal como se plasmó en el propio resolutorio, y a diferencia de lo sostenido por la defensa de J. R. en su recurso casatorio –agravio que fue recogido positivamente por el juez Petrone–, se tuvo especialmente en cuenta el análisis efectuado por la DAJUDECO del material recolectado en la pesquisa y de la documentación aportada por las autoridades uruguayas, arribando los suscriptos a una conclusión diversa a la pretendida por esa parte con su debida fundamentación.

Sentado ello, el juez de grado consideró que la maniobra de lavado prosiguió en el año 2016, a través de la posterior venta del helicóptero a la firma Fusion Blue Servicios Aéreos SA mediante una operación estructurada sobre la cesión de los derechos de cobro sobre la deuda contraída por Helicopter Corporation en 2012, en favor de F. C., principal accionista de dicha empresa.

Si bien consideró el a quo que se trataba de una nueva simulación puesto que la cesión del crédito a F. C. no mostraba contrapartida alguna, luciendo más bien como una mera “pantalla” en beneficio de J. R., los suscriptos arribamos a una conclusión parcialmente distinta.

Entendimos que al margen de la complejidad de la operatoria, esta segunda transacción también integraría la maniobra de lavado objeto del sumario puesto que consistió en la venta de la aeronave que había sido adquirida con fondos de origen ilícito, encuadrando dicha acción en el artículo 303.1 del Código Penal, correspondiéndose con una fase ulterior del mismo proceso de blanqueo (integración).

Pero advertimos también, sin perjuicio de ello, que el estado del sumario no permitía equiparar esta operación a la compra celebrada en 2012, donde se determinó que el financiamiento recibido por la compradora fue una mera simulación para legitimar la tenencia del dinero utilizado dado que ambas partes del préstamo conducían a una misma persona física –J. R.–, indicando las pruebas reunidas hasta ese momento que Helicopter Corporation se habría desprendido efectivamente del helicóptero y que F. C. habría ejercido desde entonces los derechos de propiedad sobre esa aeronave.

En consecuencia, se procedió a ratificar el procesamiento de quienes oportunamente tomaron parte en el primer tramo de la maniobra (compra del helicóptero), por cuanto a la tipicidad objetiva de su actuación (reventa del bien adquirido con fondos de origen ilícito) se sumaba en su caso el conocimiento y la voluntad requeridos por el dolo, mientras que se revocó la vinculación de C. al no poder afirmarse que su obrar hubiera sido doloso.

Arribados a este punto, cabe traer a colación lo valorado por el camarista Carlos Mahiques en cuanto a que el material probatorio reunido en la presente pesquisa resultaba insuficiente para acreditar la unidad de acción entre la compra del helicóptero en el año 2012 y su posterior venta en el año 2016, circunstancia que a su entender tiñó de arbitrariedad la resolución hasta aquí detallada por falta de fundamentación, y que podría repercutir en la vigencia de la acción penal.

Efectuado este breve repaso de todo lo actuado hasta aquí tanto en primera instancia como en nuestra previa intervención y por ante la Cámara Federal de Casación Penal, nos encontramos en condiciones de efectuar un nuevo pronunciamiento.

Ante el escenario así planteado debemos indicar en primer lugar que mantenemos la posición sostenida en nuestra previa intervención en cuanto a que se contaría en autos con elementos suficientes para sostener que la segunda transacción en estudio –venta del helicóptero– integraba la maniobra de lavado objeto del sumario, y por la cual debían responder los sujetos sindicados.

No obstante ello, entendemos también que los lineamientos trazados por nuestro superior –más precisamente en el voto del Dr. Mahiques– son los únicos que deben gobernar la solución del caso y dentro de los cuales debemos encausar nuestra decisión.

Así las cosas, y bajo tal prisma, debemos concluir que para la Cámara de Casación las probanzas recolectadas durante la instrucción y valoradas por el juez de grado en su resolución resultan insuficientes para tener por acreditada, con los alcances necesarios, una conexión entre la adquisición del helicóptero y su posterior venta que permitiera afirmar la hipótesis sostenida por la fiscalía. Esto es, que ambas operaciones conformen en realidad dos etapas de una única actividad diferida en el tiempo.

De este modo, nos encontramos ante una presunta maniobra de lavado de activos que ya se encontraba completa con la compra del helicóptero en el año 2012, y con la ausencia de cualquier otro elemento que permita estirar su consumación y/o probar su vinculación con la posterior enajenación ocurrida en el año 2016, circunstancia que no solo repercute en la extensión del hecho y sus participantes, sino que modifica sustancialmente la valoración efectuada por los suscriptos del momento a partir del cual debería empezar a computarse el término de prescripción.

En razón de lo así expuesto, toda vez que no se advierte ni fue propuesta ninguna otra medida probatoria tendiente a acreditar que ambas operaciones pertenezcan a una misma maniobra de lavado, y atento las consecuentes implicancias que ello podría tener respecto la vigencia de la acción penal, entendemos que corresponde SUSPENDER el trámite de la presente incidencia, requerir los informes pertinentes al Registro Nacional de Reincidencia, y proceder al análisis de dicha cuestión en el correspondiente incidente –CFP 1593/2019/7/CA8– que también se encuentra en condiciones de ser resuelto por esta Alzada, LO QUE ASÍ SE RESUELVE.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y, oportunamente, devuélvase a la anterior instancia a través del sistema informático. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens (Sec.: María Victoria Talarico)

***

B., J. R. s/procesamiento y embargo

Recurre la defensa el procesamiento dictado a su pupilo como coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con la función pública (artículo 265 del Código Penal), por su intervención como agregado militar y junto a otros imputados en una maniobra para la adjudicación de una licitación pública, para la compra de elementos para el Ejército Nacional Argentino, tratándose de puentes modulares metálicos, con el fin de beneficiar a una empresa determinada, que resultó ser la única oferente y ganadora de la misma, habiendo manifestado interés otra empresa que impugnó ciertas especificaciones técnicas y finalmente no presentó oferta al no atenderse sus manifestaciones, al ser el pliego de carácter restrictivo y excluyente a favor de quien resultó adjudicada, lo que a su vez afectaría a otras firmas invitadas, agraviándose aquella ante la arbitrariedad de lo resuelto por falta de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido, confirmándose lo resuelto y ordenándose a la juez interviniente se resuelva a la brevedad la situación procesal de otro imputado que permanece con falta de mérito sobre su responsabilidad en los hechos. 

Y Vistos y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Florencia Gabriela Plazas, en representación de J. R. B., contra la resolución de la jueza de grado que dispuso su procesamiento, al considerarlo prima facie coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles (confr. art. 265 del Código Penal), y ordenó el embargo de sus bienes hasta cubrir la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000).

II. Se le imputó: “haber intervenido en la maniobra mediante la cual –reparto funcional de roles mediante, y a través de la erogación materializada a partir de la licitación pública Nº 35/2014–, distintos integrantes del Ejército Nacional perjudicaron los intereses patrimoniales de la Nación, cuya gestión les había sido confiada en función del cargo que detentaban dentro de esa institución. Esto; con el fin de beneficiar a la empresa “Acrow Corporation of America” (radicada en los Estados Unidos de America), única oferente y ganadora de la licitación comentada”.

III. Desarrollo del procedimiento administrativo:

En la presente causa se investiga el proceso de adjudicación de la Licitación Pública N.º 35/2014, convocada por el Ejército Argentino para la adquisición de puentes modulares metálicos.

Dicha licitación se inició a partir del Fax N.º 538/P/2014 de fecha 26 de agosto de 2014, enviado por la Dirección General de Planes, Programas y Presupuesto del Ejército a la Dirección de Ingenieros e Infraestructura. En ese documento se comunicó –por orden del Jefe del Estado Mayor General del Ejército– la instrucción de iniciar gestiones para la adquisición de dos tramos de puentes modulares metálicos Acrow 700 XS. Junto al fax se adjuntó una oferta previa presentada por la firma Acrow Corporation of America.

Al formalizar la necesidad de adquirir puentes de paneles modulares, el Ejército señaló que históricamente había utilizado modelos de las marcas Mabey y Bailey.

El 7 de septiembre de 2014, la empresa Acrow presentó una segunda oferta, que introdujo algunas modificaciones respecto de la anterior. No obstante estas diferencias, el procedimiento continuó sin que se dejara constancia de cuál de las dos propuestas fue tomada como base de referencia para la contratación.

El 25 de septiembre se aprobaron las Especificaciones Técnicas, cuyas exigencias coincidían exactamente con las características del modelo Acrow 700 XS previamente ofertado.

Así, y a partir de las ofertas recibidas, la Dirección de Ingenieros e Infraestructura presentó la Solicitud de Gastos N.º 143, en la que estimó en USD 1.495.033,00 el monto necesario para adquirir los puentes y sus accesorios.

En paralelo, el 29 de septiembre se emitió un Acta de Justificación que exceptuó la aplicación de precios testigo, con fundamento en que no era posible establecer valores de referencia comparables por no tratarse de una compra sujeta a condiciones de normalización o características homogéneas, conforme al artículo 3 inciso e) de la Resolución SIGEN N.º 122/2010.

Asimismo, a raíz de la solicitud de gastos presentada y ante la insuficiencia del límite de 1100 módulos originalmente autorizado, el 15 de octubre de 2014 el Jefe del Estado Mayor del Ejército, Teniente General C. M., amplió de manera extraordinaria las atribuciones conferidas al Agregado Militar en los Estados Unidos, entonces J. M. V., elevando el tope a 1500 módulos.

Con fecha 23 de octubre se labraron dos nuevas actas. En la primera se justificó la no exigencia de garantía de oferta, con el argumento de que dicha práctica no era habitual en el mercado internacional al que se dirigía la licitación. En la segunda, se dejó constancia de que la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) no estaba configurada para difundir contrataciones realizadas en el exterior, motivo por el cual se resolvió aplicar el procedimiento de "Licitación Pública Internacional – Sin Modalidad", con publicación en medios locales e invitaciones directas a proveedores.

El 28 de octubre la licitación fue publicada en el periódico estadounidense “The Washington Post” y se enviaron invitaciones a diez empresas. También se cursó una solicitud a la ONC para que difundiera el proceso, pero en el expediente solo consta una respuesta en la que se indica que la solicitud sería analizada, sin confirmación de publicación efectiva.

Previo a la apertura de sobres, la firma US Bridges manifestó su interés en participar en la licitación e impugnó ciertas especificaciones técnicas del pliego por considerarlas restrictivas. Señaló que tanto las dimensiones exigidas para los paneles como la morfología de algunos de sus componentes respondían a un producto muy específico dentro del mercado de puentes modulares. Asimismo, cuestionó la exigencia simultánea de dos certificaciones de calidad (ISO 9001 y AISC), al considerar que una de ellas resultaba suficiente.

En su respuesta, la Agregaduría Militar justificó los requisitos técnicos en la necesidad de mantener compatibilidad con puentes ya existentes en la Fuerza –“tipo Mabey”–, pero aclaró que las dimensiones establecidas correspondían a límites máximos, con el objetivo de permitir la participación de diferentes oferentes cuyos productos reunieran características similares. Asimismo, ratificó la relevancia de ambas certificaciones y descartó su modificación, indicando que la propuesta resultaba interesante y podría ser tenida en cuenta en otros proyectos en estudio o situaciones específicas de infraestructura.

Así las cosas, el 18 de noviembre de 2014 se llevó a cabo el acto de apertura de sobres, en el que solo Acrow Corporation of America presentó oferta. La Comisión Evaluadora consideró la propuesta admisible y conveniente, recomendando su adjudicación. Finalmente, el 26 de marzo de 2015, el Agregado Militar, J. R. B. –designado el 31 de octubre de 2014– formalizó la adjudicación por un total de USD 1.490.200.

Durante los años siguientes se registraron dificultades operativas con los puentes adquiridos. Entre 2015 y 2016, se constató que no podían ser utilizados por falta de equipos de carga adecuados. En agosto de 2016, se realizó una compra directa (N.º 1.072.016) por USD 182.945 destinada a adquirir accesorios necesarios para su instalación.

IV. Elementos valorados por la jueza de grado: de la falta de mérito al procesamiento de B.

La jueza tuvo por acreditado que la Licitación Pública Nº 35/2014 fue diseñada con especificaciones técnicas que coincidían con el modelo fabricado por Acrow Corporation of America.

Consideró que desde el inicio del procedimiento se orientó la contratación hacia esa firma, cuya oferta del 20 de agosto de 2014 fue tomada como referencia para establecer los valores, prescindiéndose de la utilización del sistema de “precios testigo”, señalado como uno de los pilares en materia de transparencia para este tipo de contrataciones. A tal fin, se invocó la excepción contenida en el artículo 3º, inciso “e”, de la resolución SIGEN N.o 122/2010. Sin embargo, destacó que, según la PIA, una decisión de esa naturaleza habría requerido una fundamentación más detallada.

También observó que la convocatoria no fue publicada en los canales exigidos por la normativa vigente –como el sitio web de la ONC y el portal Development Business de la ONU (arts. 49 y 51 del decreto 893/12, respectivamente)–, y que el plazo entre la publicación en el diario "The Washington Post" y la apertura de sobres no respetó los 40 días previstos para licitaciones internacionales.

Señaló, además, que las dos ofertas de Acrow incluían ítems distintos, y que los productos finalmente adquiridos fueron una combinación de ambas, con valores que tampoco coincidían con la factura pro forma.

Asimismo, destacó que la empresa US Bridges cuestionó las condiciones del pliego por su carácter restrictivo y su efecto excluyente en favor de Acrow. En igual sentido, advirtió que otras firmas invitadas no reunían las características requeridas o no se encontraban en condiciones de participar en la licitación.

A partir de estas irregularidades, la jueza ordenó las declaraciones indagatorias de J. R. B. y C. M.. El primero, quien aquí resulta de interés, sostuvo que la licitación se inició antes de su designación como Agregado Militar en EE.UU., por lo que no habría intervenido en su planificación. Además, defendió la legalidad del procedimiento y argumentó que la compra en el extranjero permitió reducir costos y evitar intermediarios.

Sin embargo, el 3 de agosto de 2020, la jueza dictó la falta de mérito de ambos imputados al considerar que, aunque existieran indicios de direccionamiento, aún no había certeza suficiente para resolver su situación procesal, por lo que ordenó la producción de diversas medidas de prueba para reconstruir con mayor precisión el desarrollo del procedimiento licitatorio.

De las diligencias practicadas se verificó que Acrow Corporation of America no se encontraba inscripta en registros oficiales de contratistas del Estado ni contaba con antecedentes de importación en el país. Asimismo, se constató que, antes de la licitación investigada, el Ejército Argentino no había adquirido previamente puentes de esa marca.

En cuanto a la operatividad del equipamiento adquirido, el Director de Ingenieros e Infraestructura del Ejército, G. G. L., declaró que los puentes Acrow no pudieron utilizarse de inmediato por falta de equipamiento adecuado. Esta información fue confirmada por el Batallón de Ingenieros de Concepción del Uruguay, que indicó que, si bien el material fue recibido en 2015, su utilización efectiva se demoró hasta 2021 por no contar con los medios técnicos necesarios.

Finalmente, la Procuraduría de Investigaciones Administrativas realizó un nuevo informe donde concluyó que “…la licitación estuvo direccionada a un proveedor específico, por lo que el concurso convocado terminó siendo una farsa ya que, desde el inicio del procedimiento, quienes lo diseñaron sabían de antemano a qué empresa iban a adjudicar el contrato, vulnerando la normativa en materia de transparencia, competencia y concurrencia entre oferentes que rige para las compras del Estado (art. 3, incs. b) y c), decreto 1023/01)”.

A partir de esos elementos, la Fiscalía diferenció el abordaje de las situaciones procesales de los imputados. En tal sentido, el 19 de agosto de 2024, solicitó la formación de actuaciones complementarias tendientes a profundizar la investigación respecto de M. –quien permanece con la falta de mérito dictada en 2020, sin que hasta el momento se haya adoptado una nueva decisión sobre su situación procesal–. Sin perjuicio de ello, en esa misma fecha requirió el procesamiento de B., fundado en su rol jerárquico dentro del Ejército y su intervención en un procedimiento que, según sostuvo, fue direccionado a favor de Acrow.

Así las cosas, con fecha 13 de febrero del corriente, la jueza dispuso el procesamiento de B. en calidad de coautor por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 del Código Penal), resolución que en esta instancia se encuentra sujeta a revisión.

V. La apelación:

En primer lugar, la defensa tildó de arbitraria la resolución de primera instancia, al considerar que la jueza de grado incurrió en una valoración parcial de los elementos de prueba y en afirmaciones dogmáticas que no se encontraban respaldadas por las constancias de la causa. En ese sentido, resaltó la contradicción de que B. fuera el único funcionario procesado, cuando en la misma resolución se reconoce que en el procedimiento licitatorio intervinieron también otros funcionarios, y que la orden inicial habría provenido del entonces Jefe del Estado Mayor, C. M.

Asimismo, la defensa negó que el procedimiento de la Licitación Pública N.º 35/2014 hubiese estado direccionado. Afirmó que la decisión de contratar en el exterior fue adoptada por el JEMGE y que dicha modalidad se ajustaba a la normativa aplicable.

Por otro lado, advirtió que ninguno de los elementos incorporados con posterioridad a la resolución de falta de mérito dictada el 3 de agosto de 2020 permitió modificar la situación procesal de B. Por el contrario, sostuvo que tales elementos carecían de relevancia incriminatoria directa y que, en muchos casos, ni siquiera se referían a su conducta personal.

También cuestionó que se pretendiera revisar penalmente decisiones propias de la Administración Pública, como la elección del proveedor o las especificaciones técnicas adoptadas en la Licitación N.º 35/2014.

Finalmente, sostuvo que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo del tipo penal atribuido. En este sentido, alegó que el delito de negociaciones incompatibles exige la existencia de dolo directo y que la voluntad de obtener un beneficio propio o de un tercero debía demostrarse a través de indicios graves, precisos y concordantes. De manera subsidiaria, la defensa apeló el embargo por considerarlo elevado.

VI. La resolución del Tribunal:

Llegado el momento de resolver, y frente a la afirmación de la defensa acerca de la arbitrariedad de la decisión, advertimos que obra en autos un amplio y consistente plexo probatorio, cuya valoración conjunta permite, prima facie, atribuirle la responsabilidad al imputado. Por ello, el planteo realizado se presenta como una mera discrepancia con el criterio sostenido, que hallará respuesta en el marco del presente recurso.

En primer lugar, y en cuanto a la supuesta regularidad del procedimiento licitatorio, cabe señalar que aun cuando formalmente se hayan cumplido ciertas etapas administrativas –como la aprobación del pliego, la publicación en un medio extranjero y el dictamen de evaluación–, lo cierto es que el análisis integral del expediente permite advertir que el proceso se desarrolló en un contexto de escasa concurrencia, limitada publicidad y un direccionamiento técnico que vulneró los principios esenciales de transparencia, igualdad y libre competencia que rigen en materia de contratación pública.

En efecto, si bien la defensa sostiene que la decisión de contratar en el exterior fue adoptada por el Jefe del Estado Mayor del Ejército, C. M., y que la modalidad elegida se ajustó a la normativa vigente, lo cierto es que tal decisión no fue acompañada por una justificación objetiva y razonada que explicara por qué no resultaba posible realizar la operación a través de los canales habituales de compra en el país, ni de qué manera se garantizaban, en ese contexto, la competencia y la transparencia. Esta decisión implicó la exclusión de mecanismos de control relevantes previstos en la normativa nacional, tales como la intervención de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y la utilización de precios testigo.

Por el contrario, lejos de buscar alternativas que garantizaran mayor transparencia, se adoptó como precio de referencia una oferta informal previa emitida por la propia empresa finalmente adjudicada, lo que impidió una evaluación objetiva o comparativa con otros proveedores. En consecuencia, la elección de tramitar el procedimiento a través de la Agregaduría Militar en los Estados Unidos –sin una justificación fundada ni una estrategia clara de publicidad– aparece como una decisión funcional al direccionamiento previamente señalado.

Asimismo, asiste razón a la a quo al señalar que del análisis entre las dos ofertas presentadas, la factura pro forma y la solicitud de gastos, se advierte que el procedimiento no se ajustó de manera íntegra a ninguna de las propuestas originales. El monto facturado (USD 1.490.200) y el consignado en la solicitud de gastos (USD 1.495.033) tampoco coinciden con los valores ofertados ni con la suma de los ítems contratados, lo que pone de manifiesto la ausencia de una evaluación económica clara y debidamente documentada.

En relación con el pliego de bases y condiciones, si bien formalmente se invitó a participar a varias empresas, las especificaciones técnicas resultaron excesivamente precisas y coincidían en todos sus términos con las características del puente Acrow 700XS.

Esta circunstancia fue señalada incluso por la firma US Bridges, que presentó una observación puntual advirtiendo que los requisitos técnicos establecidos –en especial, las dimensiones de los paneles, el sistema de conexión y las certificaciones exigidas– restringían injustificadamente la posibilidad de participación de otros proveedores. La respuesta oficial de la Agregaduría a esta observación se limitó a señalar que las especificaciones respondían a la necesidad de compatibilidad con los puentes ya existentes en el Ejército Argentino.

Asimismo, a través de una rogatoria, se llevaron a cabo tareas investigativas en Estados Unidos, donde se entrevistó a empresas que habían sido invitadas a participar de la licitación.

En ese marco, se tomó nuevamente contacto con representantes de US Bridges, quienes manifestaron que, si bien a nivel general otras compañías también fabrican puentes modulares, las especificaciones técnicas establecidas en la Licitación 35/2014 eran de tal naturaleza que solo Acrow podía cumplirlas. Incluso expresaron dudas respecto de que alguna otra empresa en el mundo pudiera presentar una oferta válida sobre la base de esos requerimientos.

También se tomó contacto con Big R Bridge Corporate, que confirmó que no participó en la licitación y explicó que no comercializa los productos especificados en el pliego. Asimismo, los representantes de GatorBridge afirmaron no tener conocimiento de la licitación convocada por el Ejército Argentino, y precisaron que su empresa se especializa en productos de aluminio, en particular puentes peatonales, por lo que no hubieran calificado para fabricar los modelos de acero requeridos en la convocatoria.

Por otra parte, la publicidad de la licitación se redujo a su publicación en un único diario extranjero, “The Washington Post”, y en el sitio web de la Agregaduría, omitiendo su difusión en el portal de la Oficina Nacional de Contrataciones o en el canal UN Development Business de la ONU, tal como establecen las buenas prácticas en materia de contrataciones internacionales.

A su vez, el procedimiento fue tramitado sin la exigencia de presentación de garantía de oferta ni la aplicación de precios testigo, a pesar de tratarse de una operación de significación económica. Ambas excepciones fueron justificadas mediante actas internas que se limitaron a invocar prácticas de uso, sin aportar fundamentos que respaldaran su procedencia en este caso.

Como lo señaló el dictamen de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas, la omisión de controles básicos como la comparación de precios de mercado afectó seriamente la posibilidad de verificar la razonabilidad del gasto y la eficiencia del uso de los fondos públicos.

Por otro lado, y en sentido contrario a lo sostenido por la defensa, advertimos que las nuevas medidas de prueba ordenadas tras la resolución de falta de mérito aportaron elementos que permiten reconstruir con mayor precisión el contexto y las consecuencias operativas concretas de la adquisición bajo análisis.

En este sentido, destacamos la declaración del Director de Ingenieros e Infraestructura del Ejército, G. G. L., quien explicó que los puentes Acrow no pudieron ser utilizados de inmediato debido a la falta de equipos específicos y de capacitación del personal. De hecho, indicó que recién entre 2018 y 2021 se adquirieron los medios técnicos necesarios para su armado –como el manipulador telescópico “MANITOU”–, y que durante ese período el material permaneció almacenado, sin ser empleado en tareas de apoyo a la comunidad ni en operaciones tácticas.

Esta información fue corroborada por el Batallón de Ingenieros de Concepción del Uruguay, que confirmó que los puentes Acrow fueron recibidos en 2015 pero recién pudieron ser montados en 2018 tras recibir capacitación directa de la empresa, y que en 2021 se incorporó el equipo necesario para su armado –casi seis años después–.

Estos datos no solo descartan la existencia de una urgencia que pudiera justificar una contratación excepcional en el exterior, sino que también evidencian una notoria falta de planificación y de evaluación sobre la funcionalidad real del bien adquirido y su compatibilidad operativa con los recursos disponibles.

En forma complementaria, los informes remitidos por el SIPRO y la AFIP confirmaron que la empresa Acrow Corporation of America no poseía antecedentes comerciales ni registrales en Argentina, ni figuraba como proveedora del Estado al momento de la licitación, lo que evidencia que su sistema era ajeno a la infraestructura nacional.

A su vez, la Dirección de Ingenieros e Infraestructura del Ejército Argentino informó que, de los 35 puentes modulares móviles con los que contaba la Fuerza, 34 correspondían a modelos Mabey o Bailey y solo uno a la firma Acrow, precisamente el adquirido mediante esta licitación. Por último, la Dirección Nacional de Vialidad también reportó contar únicamente con puentes del tipo Bailey, en sus distintos modelos.

En suma, la nueva prueba reunida permite concluir que los puentes Mabey o Bailey constituían la tecnología predominante y operativamente compatible en el ámbito nacional. En este contexto, la existencia de alternativas técnicas viables debilita el argumento de que Acrow representaba la única o mejor opción disponible.

En este marco, la postura de la defensa en cuanto a que el procedimiento respetó los principios de transparencia, publicidad y concurrencia no encuentra respaldo en las constancias del expediente. Por el contrario, el cúmulo de particularidades del caso –la referencia a una marca específica desde el inicio, el pliego restrictivo, la ausencia de difusión adecuada, la presentación de una única oferta y la eliminación de controles formales– permite sostener que el procedimiento licitatorio se apartó de los estándares de regularidad propios de una contratación pública abierta, competitiva y ajustada al interés público.

Asimismo, el conjunto de la prueba reunida hasta el momento permite reconstruir con mayor precisión no solo el contexto general de la maniobra, sino también el rol funcional del imputado y su intervención en la fase decisiva del procedimiento.

De esta manera, al valorar el rol de B. y su intervención en el proceso licitatorio, cabe recordar que el encausado fue quien dictó el acto de adjudicación de la licitación, acto administrativo esencial que perfeccionó la contratación y posibilitó la erogación de fondos públicos por un monto superior al millón cuatrocientos noventa mil dólares estadounidenses (USD 1.490.000,00).

La circunstancia de que haya asumido el cargo de Agregado Militar el 31 de octubre de 2014 no excluye su responsabilidad en los hechos ya que, lejos de encontrarse ante un trámite consumado, B. intervino activamente en su fase decisiva. En efecto, la apertura de sobres tuvo lugar el 18 de noviembre de 2014, el dictamen de evaluación se emitió en diciembre y la adjudicación definitiva se dispuso el 26 de marzo de 2015.

Resulta especialmente relevante señalar que, en su calidad de máxima autoridad administrativa del Ejército Argentino en el exterior, el principio de confianza invocado por la defensa no puede justificar la maniobra bajo análisis, menos aún cuando su función y el acceso a la información del procedimiento le otorgaban herramientas suficientes para advertir las irregularidades que comprometían su legalidad.

En definitiva, la prueba reunida permite afirmar que el imputado no fue un mero ejecutor de actos administrativos previamente decididos, sino quien perfeccionó el procedimiento licitatorio en un contexto de direccionamiento, exclusión de oferentes y ausencia de controles elementales. La falta de reacción ante tales circunstancias, unida a su participación en la fase decisiva de la contratación, permite descartar la tesis de una actuación pasiva y refuerza su responsabilidad en la maniobra.

En relación con la alegada ausencia de dolo, su conducta no puede ser entendida como meramente pasiva ni como una actuación subordinada al curso de decisiones previamente adoptadas. Por el contrario, evidencia un grado de participación consciente, orientado a viabilizar y concretar un procedimiento que ya presentaba indicios de direccionamiento.

A su vez, el interés indebido se encuentra exteriorizado a través del direccionamiento de la contratación en favor de la empresa Acrow, cuya presencia en el expediente se verifica desde la etapa previa a la elaboración del pliego y se consolida mediante un proceso licitatorio técnicamente restrictivo, escasamente difundido y sin mecanismos eficaces de control. Esta secuencia permite advertir que el procedimiento no respondió al interés de la Administración, sino que fue orientado hacia un resultado previamente definido.

En ese marco, la actuación del imputado –quien intervino en la fase decisiva del trámite y perfeccionó la operación mediante el acto de adjudicación– consolida la existencia de un interés ajeno inserto en la decisión pública, con capacidad de incidir en su curso y resultado. El conjunto de circunstancias objetivas relevadas, consideradas en el contexto del proceso y del rol jerárquico asumido, permite tener por acreditado –con el estándar requerido en esta etapa– que obró con conocimiento y voluntad de beneficiar indebidamente a un tercero en el ejercicio de un acto propio de su función pública, configurando así el elemento subjetivo exigido por el artículo 265 del Código Penal.

Asimismo, en cuanto a la ausencia de perjuicio al Estado, esta Sala tiene dicho “Corresponde destacar que para configurar el delito contemplado en el art. 265 del C.P carece de relevancia la constatación de un perjuicio patrimonial para la administración o que los funcionarios o los particulares intervinientes hayan obtenido algún beneficio económico a raíz del contrato. Como se señaló, la figura enrostrada a los nombrados sanciona aquella actuación que se haya desplegado con tendencia beneficiante, al verificarse la inserción de un interés privado, extremo que se ha visto acreditado en el presente caso” (ver en este sentido CFP 20513/2017/5/CA1, rta. 15/11/2023).

Por último, sobre la improcedencia del control penal sobre decisiones administrativas, cabe recordar que lo que aquí se examina no es la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión, sino la eventual comisión del delito previsto en el artículo 265 del Código Penal. En ese marco, el control judicial no invade competencias propias de la Administración, sino que se circunscribe a determinar si, a partir de los elementos objetivos y subjetivos reunidos en la causa, puede tenerse por configurada una conducta penalmente relevante bajo los términos del tipo legal mencionado.

Así las cosas, consideramos que el avance hacia la siguiente etapa del proceso permitirá efectuar una evaluación acabada tanto de las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación, como de la verosimilitud del descargo del encartado, en un escenario caracterizado por los principios de oralidad, continuidad, inmediación y contradicción.

En esta línea, resulta importante recordar que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. Se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).

En otras palabras “cuando el juez ordena el procesamiento no emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputación, pero tampoco es preciso que el juez haya adquirido certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable. Basta entonces con la exigencia de elementos de convicción suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo” (Vélez Mariconde, A., “Derecho Procesal Penal”, T. II. Lerner, Córdoba, 1986, p. 439).

Por ello, habremos de homologar la resolución puesta en crisis en cuanto dispuso el procesamiento de J. R. B. al considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles (confr. art. 265 del Código Penal).

Sin perjuicio de lo aquí resuelto, no podemos dejar de señalar que existe otra persona que si bien ha sido formalmente indagada por su intervención en los hechos aquí pesquisados, aún no ha obtenido respuesta sobre su situación procesal, encontrándose vigente la falta de mérito oportunamente dictada a su respecto, tal como lo referenciamos más arriba. En virtud de ello, corresponde exhortar a la jueza de grado a que arbitre los medios necesarios para concluir las medidas de prueba ordenadas, y así subsanar –en el menor tiempo posible– dicha situación, no solo teniendo en miras el respeto al derecho con el que cuenta todo imputado a que se le ponga fin, en un plazo razonable, a la incertidumbre que genera el estar sometido a un proceso penal, sino también la obligación de llevar adelante una investigación eficaz, evitando las dilaciones indebidas que puedan llevar a un supuesto de impunidad.

VII. En relación a la impugnación introducida sobre la medida cautelar, debe recordarse que la naturaleza del auto que la ordena tiene como finalidad garantizar en cantidad suficiente la eventual pena pecuniaria, la efectividad de las responsabilidades civiles emergentes y las costas del proceso (art. 518 del C.P.P.N.), tratándose de un estimativo en atención a la imposibilidad de fijarlo, de momento, en una suma definitiva, lo que recién podrá hacerse en la oportunidad del dictado de la sentencia final del proceso.

Bajo esta evaluación, y atendiendo a los parámetros legales aplicables, consideramos que los agravios expuestos por la defensa no resultan suficientes para modificar el monto fijado por la jueza de grado en concepto de embargo. En efecto, si bien no se ha constituido querella en estas actuaciones y el encausado cuenta con defensa oficial, lo cierto es que el tipo penal enrostrado contempla la imposición de pena de multa y, además, deben considerarse los gastos incurridos durante la investigación –entre ellos, pedidos de asistencia jurídica internacional a los Estados Unidos y requerimientos dirigidos a distintas provincias y organismos oficiales–, así como aquellos que puedan derivarse de la tramitación del proceso hasta su conclusión, circunstancias que justifican la razonabilidad del monto fijado.

Por lo expuesto, se homologará el monto del embargo dispuesto sobre los bienes y/o dinero del imputado.

Por todo lo expuesto este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución en todo y cuanto fue materia de apelación, DEBIENDO la jueza de grado proceder conforme lo expresado en los considerandos.

Regístrese, notifíquese, hágase saber y devuélvase a la anterior instancia vía sistema informático. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: María Victoria Talarico).

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ANMAT y otro s/desestimación de denuncia

Habiendo sido desestimada la denuncia efectuada por quien pretende alegar su condición de víctima, rechazándose su solicitud de ser tenido por parte querellante, se analiza si existe o no un perjuicio directo en cabeza del denunciante que permita atribuirle tal rol, por los hechos que como médico imputa a las autoridades de A.N.M.A.T. y una S.R.L., siendo que a su vez es imputado en otra causa relacionada con el uso de un producto con fines estéticos, declarándose mal concedido el recurso interpuesto al no revestir la calidad de parte en el proceso. 

Y Vistos y Considerando:

I. Los abogados apoderados de A.R.L. interpusieron recurso de apelación contra el auto por medio del cual se resolvió desestimar la denuncia formulada por el nombrado.

II. El impugnante fundó su legitimidad recursiva alegando su condición de víctima.

Bajo esa premisa también solicitó la nulidad del dictamen fiscal por el cual se postuló la desestimación de la denuncia y de todo lo obrado en consecuencia, en el entendimiento de que el acusador público omitió notificarle ese acto, impidiéndole así ejercer sus derechos en los términos de la ley 23.372.

A su vez expuso que dicho dictamen resultaba arbitrario, y detalló las razones por las que, a su criterio, se habría configurado el hecho denunciado.

III. Como cuestión preliminar, y previo a ingresar al análisis de las restantes cuestiones venidas a examen, corresponde determinar si el recurrente posee legitimidad para habilitar esta instancia de revisión.

De la compulsa de las actuaciones se advierte que la decisión del Juez de grado de rechazar la solicitud del recurrente de ser tenido por parte querellante en los términos del art. 82 y cc. del C.P.P.N. ha adquirido firmeza pues el denunciante no renovó esa pretensión, sino que fundó su legitimidad para recurrir ante estos estrados en su condición de víctima. En tal orden corresponde determinar si, en función de la naturaleza de los hechos denunciados, detenta esa calidad.

A tal fin, cabe destacar que la presente causa se inicia a raíz de una presentación efectuada por A.R.L., junto a sus representantes legales, en la cual denuncia a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) por la acción y/u omisión de sus empleados y/o funcionarios, así como también, a A.I.C. SRL, en la persona de su representante legal M.A.F.

Allí se indicó que los denunciados serían “responsa­ble[s] de la adulteración de sustancias medicinales y/o mercaderías peligrosas para la salud suministradas, distribuidas y/o comercializadas, disimulando su carácter nocivo y el delito de estafa o la figuras que en un futuro determine la presente pesquisa penal; encartando dicha conducta dentro de las figuras previstas y reprimidas con pena de prisión por los Arts. 172, 200, 201, y 201 bis de nuestro Código Penal, desde fecha indeterminada y hasta por lo menos el 8 de julio del año 2015”.

En concreto expuso que “la señalada adulteración fue verificada por [esa] parte al recibir objeciones erróneamente atribuidas a un supuesto mal accionar. En este sentido y, sabiendo que se obró según lo debido, (…) envió el producto ‘Metacrillic Facial Implant I’ al Instituto Nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I.) para ser analizado en su composición”. Allí, se habría comprobado que dicho producto excedía los valores autorizados originalmente por la A.N.M.A.T. para su uso en estética, lo cual habría puesto en riesgo la salud pública, al haberse puesto en circulación para su venta un producto que no cumpliría con los requisitos para ser comercializado con ese fin.

Por otro lado, el recurrente sostuvo que en función del hecho denunciado se habría afectado "…su derecho patrimonial (…) ante la venta a los galenos de un producto nocivo para la salud, y en un mismo tópico, de forma concursada [su] calidad de médico (…), ante la posibilidad de haber aplicado un producto que es perjudicial para la salud de la población".

Sentado lo expuesto, consideramos que la circunstancia apuntada no permite vislumbrar un perjuicio directo en cabeza del denunciante de modo tal de poder ser considerado víctima en los términos del art. 2 de la ley 23.372.

En tal orden se debe recordar que dicha norma establece que se considera víctima a “…la persona ofendida directamente por el delito”. Se ha sostenido que es víctima “…la persona que ha sufrido y sobre quien ha recaído el daño directo del hecho; el sujeto pasivo del delito…” (ver página 15 y ss. de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos, ley 23.372 comentada, del Ministerio de Justicia y derechos Humanos, Presidencia de la Nación). De igual modo se ha concluido que víctima es “…el sujeto pasivo titular del bien jurídico atentado por el delito en cuestión…” (ver página 13 y ss. de la Guía práctica sobre la ley de derechos y garantías de las personas víctimas de delitos –Ley 23.372–, Dirección General de Acompañamiento Orientación y Protección a las Víctimas –DOVIC–, Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación ).

El perjuicio alegado no cumple con las características detalladas en el párrafo precedente toda vez que lo descripto por el recurrente alude a lo que se interpreta como una derivación indirecta del hecho que generaría potencialmente un perjuicio para la comunidad médica y para la población en general que adquiere ese tipo de productos. De ahí que no resulte posible verificar en la especie la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley 23.372 para ser considerado víctima.

Más allá de lo expuesto, al igual que lo han hecho el fiscal y el juez de grado, no escapa a los suscriptos que el perjuicio invocado por el denunciante así como las pericias solicitadas en consecuencia a los fines de verificar o descartar la hipótesis delictiva denunciada, ya han sido tratados y desestimados en otro expediente judicial en los que el nombrado se encuentra imputado y donde se discute su responsabilidad por mala praxis médica (ver expediente 50949/2015 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal nro. 11), por lo que en definitiva, lo que se evidencia, a través de su presentación, es una pretensión de reeditar ante este fuero de excepción, ahora invocando una condición de víctima, planteos que constituyeron su tesis defensista en otro proceso y que fueron oportunamente rechazados en otras judicaturas.

Frente a este escenario, y más allá de coincidir o no con el temperamento adoptado, lo cierto es que toda vez que el apelante no reviste la calidad de parte en este proceso, estamos inhabilitados de emitir opinión al respecto al exceder el ámbito jurisdiccional de actuación de este incidente.

Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación formulado por A.R.L., pues sin perjuicio de la habilitación efectuada por el a quo, y del trámite recorrido hasta aquí, asiste a este Tribunal la decisión final acerca de la materia (art. 444 y cc. C.P.P.N.).

En función de lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE: DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación deducido por A.R.L. (arts. 195, 432, 444 y cc del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase vía Lex 100. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens (Sec.: María Victoria Talarico).

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Maduro Moros, Nicolás y otros s/queja de la querella

Analiza la Cámara Federal la controversia enmarcada en la persistencia del apelante con la citación a prestar declaración indagatoria de los imputados –Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, entre otros–, la cual colisiona con la evaluación del juzgado que estimó insuficiente la prueba anexada para concretar tal acto, advirtiendo la querella que la vigencia de la investigación está apoyada en la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, resolviendo, luego de ponderar la prueba reunida, revocar el punto I del resolutorio del “a quo” y hacerle saber que deberá proceder con la mayor celeridad a recibirles declaración indagatoria a todos los imputados, encomendándole que diligencie las órdenes de detención vía Interpol.

Y Vistos Y Considerando:

I) Llegan estas actuaciones a conocimiento de este tribunal, con la queja formulada por el Dr. Tomás Farini Duggan, letrado de los querellantes V.A.N.L. y R.L.P., y representante, junto con Waldo Wolff, de FADER y FADD, contra la resolución del juzgado del pasado 14 de agosto de 2024 que no hizo lugar a la apelación contra el auto que, con fecha 7 de agosto de 2024, había dispuesto tener presente la solicitud para que Nicolás Maduro Moros y sus subordinados sean convocados a prestar declaración indagatoria –previa orden de captura internacional–, y también ordenó la extracción de testimonios en relación a los nuevos hechos denunciados.

El Dr. José Luis Agüero Iturbe, fiscal ante la Cámara Federal, adhirió al planteo de la querella, puntualizó en la sujeción del caso completo en la órbita del juzgado nº 2 e insistió con la detención y la indagatoria de los nombrados.

II.a) Antecedentes:

El 11 de septiembre pasado decidimos abrir la queja con el fin de examinar su procedencia (Confr. CFP nº 2001/2023/6//RH1. Causa nº 62.715). Para fundarla, recalcamos la trascendencia y la significancia, a nivel universal, que suscita la promoción de esta investigación en la República Argentina sobre crímenes de lesa humanidad en Venezuela, cuyo marco lo habíamos fijado en el fallo del 5 de abril pasado. (Confr. CFP nº 2001 /2023/CA1, Causa nº 62.357).

Allí establecimos los parámetros de los principios de complementariedad y subsidiariedad que están en sintonía y se entrelazan con nuestra normativa (Constitución Nacional, el Estatuto de Roma, los tratados internacionales, los códigos de forma y fondo).

Sostuvimos, además, que la legislación local es receptiva, en el contexto involucrado, para subrogar a la justicia extranjera frente a denuncias que contienen raíces sistémicas, consecuentes y prolongadas en el tiempo sobre la población civil, las cuales son marginadas en su ámbito natural o transitan, por distintos motivos, a otro ritmo ante la Corte Penal Internacional. Y que ante el progreso de ellas, se determinará a futuro –siempre y cuando coincida toda la sustancia– cuál jurisdicción continuará con el caso, para evitar el doble juzgamiento.

A partir de ese decisorio, en el cual la urgencia y la necesidad encumbran la búsqueda de una solución que no puede dilatarse en el tiempo, por la jerarquía de los derechos vulnerados, la pesquisa afianzó su tramitación en el Poder Judicial Federal de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II.b) La materia en debate:

La disquisición entre el juez y el Dr. Farini Duggan quedó delimitada por la postergación de las declaraciones indagatorias con sus consecuentes órdenes de captura sobre los imputados Maduro Moros y Diosdado Cabello –y sus subordinados– y la extracción de testimonios relativa a los hechos delictivos novedosos, que habían sido arrimados por el letrado. Este último acto judicial originó una causa ante el juzgado federal nº 10, que no aceptó la competencia y, al quedar trabada, pasó a estudio de la Secretaría Especial del Tribunal. (Confr. CFP nº 2001/2023/6//RH1. Causa nº 62.715 del 11 de septiembre pasado)

Al argumentar, el Dr. Farini Duggan resaltó la importancia de que todas las presentaciones que apunten en el mismo sentido se acumulen en un único tribunal.

Exaltó, para demostrar la vinculación entre los legajos, las características de la reciente denuncia, que detallaban una serie de desapariciones –nombró a R.S., F.S. y 25 estudiantes de la UNE–, ejecuciones y detenciones arbitrarias –749 manifestantes y otras 132 el siguiente día a tal actividad– y torturas, entre otros delitos, sucedidos durante las elecciones presidenciales de aquel país el pasado 28 de julio. (Confr. escrito e informe adjuntados el 1/8 de este año, en el lex100).

Indicó que, al conectarse los episodios (causas), podrá analizarse con mayor claridad la totalidad de la evidencia e incluso permitirá compaginar el volumen probatorio relativo a la planificación gestada desde la cúpula del gobierno, con sus consecuencias y efectos sobre la ciudadanía.

Y precisamente con la cantidad de elementos recolectados a lo largo de esta pesquisa –testimonios e informes adjuntados al expediente–, impulsó la declaración indagatoria y el arresto de Nicolás Maduro Moros junto con los ejecutores de sus políticas persecutorias.

Esta hipótesis fue reiterada y ponderada por la querella y la fiscalía en la audiencia oral celebrada el 17 de septiembre pasado ante esta Cámara Federal de Apelaciones.

III. La resolución del Tribunal:

Corresponde revisar la motivación esbozada por los interesados –el querellante Dr. Farini Duggan y el fiscal de cámara Dr. Agüero Iturbe– con las consideraciones volcadas por el Dr. Ramos, para elucidar esta controversia.

III. a) Sobre la extracción de testimonios y la conexidad:

En nuestro pronunciamiento del 5 de abril pasado y frente a la apelación del Dr. Jovtis García –representante de otras querellas y de la “Clooney Foundation For Justice”–, confirmamos el fallo de primera instancia que había acumulado las causas nº 3179 y 2409 de 2023 a esta CFP 2001/23. En ese oportunidad, categorizamos e hicimos hincapié en “las terminales involucradas en estas denuncias” y trazamos un alineamiento de acuerdo a las reglas de conexión previstas en los arts. 41 y 42 del CPPN. ( Confr. CFP nº 2001/2023/CA1, Causa nº 62.357, dispositivo II).

En esta actual intervención vislumbramos, tras examinar el contenido de estas actuaciones, que la descripción de los hechos aportados por el querellante sobre las elecciones en Venezuela, tiene particularidades análogas con aquellos –CFP 2001/23–.

Véase que el entramado que existe detrás de todas estas acciones, coincide en dos elementos que son esenciales para definir el agravio: el sujeto activo –la cúpula del dominio político venezolano– y el sujeto pasivo –la población civil–. Pero fundamentalmente, debe tenerse en cuenta que estos actos pueden haber sido llevados a cabo a través de un plan sistemático, a lo largo del tiempo y de manera organizada, por parte de quienes ocupan las altas cúpulas del Estado venezolano. En esta etapa inicial, la investigación independiente de cada uno de los sucesos dificultaría la pesquisa de este presunto marco fáctico.

Estas puntuales circunstancias, que se repiten en el transcurso de cada una de las presentaciones –las cuales se remontan a episodios iniciados en el año 2014–, son las que generan la afinidad expuesta por el Dr. Farini Duggan.

Sumado ello, los principios de celeridad y economía procesal y la impostergable diligencia que exige el avance de esta pesquisa, nos llevan a revocar la decisión del juzgado y disponer la acumulación de los "hechos novedosos" a esta causa 2001/2023. (arts. 41 y 42 del CPPN).

III. b) La declaración indagatoria y la captura de los imputados:

El eje de la controversia ha quedado enmarcado en la persistencia del apelante con la citación a prestar declaración indagatoria de los imputados –Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, entre otros–, la cual colisiona con la evaluación del juzgado que estimó insuficiente la prueba anexada para concretar tal acto.

La querella basó el fundamento de su reclamo en la notoriedad y la solidez de las probanzas que se han ido recogiendo en el sumario –testimonios cruciales entre los que se incluyen víctimas (hasta funcionarios judiciales) que pudieron emigrar y obtuvieron su condición de refugiados en el país (CONARE) y en el extranjero e informes de organismos internacionales que revelan las incesantes persecuciones, sometimientos, tratos degradantes y torturas en muchos casos que padece la sociedad–, en un escenario extremadamente complicado que se encuentra atravesado por las autoridades estatales de Venezuela.

A su vez distinguió las singularidades que contiene la intimación prevista en el art. 294 de la ley formal, para especificar que la imputación se halla completa con respecto a los nombrados Maduro Moros y Cabello, y advirtió que la vigencia de la investigación esta apoyada en la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

A fin de resolver la cuestión este Tribunal ha analizado minuciosamente las actuaciones y los legajos reservados exponiéndose a continuación una síntesis de la prueba acumulada hasta el momento, que se conforma por dos grandes grupos, los testimonios colectados y los informes emitidos por diferentes organismos internacionales, incluso el propio Estado Argentino.

(1) Los testimonios:

(1) a) Legajo reservado nro. 1:

Contiene las declaraciones de R.M.O.S. –relativa al crimen de G.M.O.– y N.M.F y K.M.F. –vinculadas al asesinato de J.A.M.F.–, querellantes con la representación del Dr. Jovtis García.

–Declaración de R.M.O.S. atestiguó el 27 de junio pasado, donde explicó que G.M.O. fue asesinada de dos disparos en la ciudad de Carabobo [Venezuela], el 19 de febrero de 2014, en medio de una protesta contra el gobierno. Remarcó que los autores materiales fueron condenados, pero que nunca prosperó la búsqueda sobre la cadena de mando. Agregó que con frecuencia y ante el reclamo de justicia, ha sufrido persecución por parte de la Guardia Nacional Bolivariana. Recordó que el caso tramitó ante la Fiscalía de Derechos fundamentales de Caracas y que el fiscal fue secuestrado porque intentó continuar con la pesquisa, y tuvo que exiliarse.

–Declaraciones de N.M.F. y K.M.F. expusieron el 28 de junio de 2024. Describieron que el 19 de febrero de 2014, J.A.M.F. había advertido que las fuerzas de seguridad en Caracas estaban reprimiendo una protesta pacífica, que registró con su celular. Al descubrirlo, fue perseguido por los agentes, quienes le dispararon pero no lograron herirlo, lo atraparon y golpearon sin que se hubiese resistido, le provocaron lesiones y lo trasladaron al hospital donde continuó la golpiza. Murió cuatro días después en el nosocomio producto de las violentas lesiones. Dijeron que les impidieron el acceso al expediente judicial.

–Declaración de J.A.L.R. ex-agente del Ministerio Público venezolano contó, el 9 de septiembre pasado, que entre otros casos investigó la muerte de G. M.O.. Al intentar extender la imputación a las cabezas del organigrama directivo, fue abordado, el 16 de octubre de 2017, por personas con uniformes militares que lo introdujeron en un vehículo, le cubrieron la cabeza con una bolsa y lo condujeron a un lugar aislado. Allí lo torturaron y le dijeron que eso le pasaba por haberse “metido donde no debía”. Dos días después fue liberado, y le ordenaron que deje el caso, o iba a sufrir represalias. Durante su ausencia, personal de la Comisión de Justicia y Verdad se llevó de la oficina los expedientes de G.M.O. y el de H.P.L. –quien había sido asesinado en otra manifestación por la G.N.B.–.

Resaltó que la fiscalía poseía elementos para imputar a la GNB y a Nicolás Maduro, ya que estos emitían las directivas para reprimir las concentraciones.

Puntualizó, sobre la situación judicial en Venezuela, que “el 31 de agosto de 20l7” la Asamblea Nacional Constituyente removió a la Fiscal General Dra. Ortega Díaz, y designó al Dr. Tarek William Saab. A partir de ese momento removieron y detuvieron a muchos fiscales y designaron irregularmente nuevos, que paralizaron las investigaciones por corrupción –Odebrecht y PDVSA–, y las de violaciones a los derechos humanos.

Está exiliado en Argentina desde 2017. Recordó que en 2018 radicó una denuncia por amenazas, que le habían puesto custodia que le fue retirada en el año 2019 y luego, al brindar testimonio en esta causa, le fue repuesta.

El testigo expuso en la audiencia oral llevada a cabo el 17 de septiembre pasado ante los suscriptos, en la cual recreó con detalle su secuestro, las torturas –entre las que contó que le habían atado las manos con una soga con los brazos hacia arriba– y amenazas que recibió para que deje la pesquisa.

(1) b) Legajo reservado nro. 2:

Posee los testimonios de dos activistas sociales y defensores de derechos humanos venezolanos emigrados a Argentina. Ambos son querellantes con el patrocinio del Dr. Farini Duggan, y hablaron en la audiencia oral ante el Tribunal el pasado 17 de septiembre.

–Declaración de V.A.N.L. Es refugiado (CONARE) por el Estado argentino. Declaró el 9 de mayo pasado dónde aclaró que pertenecía a una organización social “Corazón Valiente” que trabajaba con jóvenes que, luego de efectuar protestas contra el régimen, quedaban en la mira del estado. Expresó que fue detenido y acusado de crímenes contra el gobierno. Al momento de expedirse en la audiencia oral celebrada, dio precisiones sobre las degradantes condiciones de encierro –El Helicoide– a las que fue sometido. Agregó que durante el año 2022, declaró en la Corte Penal Internacional y tras ello, el gobierno venezolano citó a su hermana, lo que interpretó como una amenaza.

–Declaración de R.L.P. El 30 de mayo de 2024 dio su testimonio y resaltó que formaba parte de la organización “Promedehum” orientada a la defensa de los derechos humanos en Venezuela. Fue perseguido y emigró a la Argentina. Solicitó el reconocimiento de refugiado. Declaró unas palabras en la audiencia ante el Tribunal.

–Declaración de Y.R.A.P. compareció el 15 de agosto de este año, a propuesta del Dr. Farini Duggan. Esbozó que fue detenido el 26 de julio de 2017 en la ciudad de Coro, su lugar de residencia. Destacó que era un activista del partido político “Voluntad Popular”, desde donde se organizaban protestas. Dijo que el día de su detención estaba con un grupo de 10 a 15 personas cuando llegó la GNB y los detuvo sin motivo. Los llevaron a un destacamento y los mantuvieron en condiciones inhumanas por “guarimberos” –opositores al modelo venezolano– y terroristas. Allí les informaron que no debían seguir con esas actividades porque era riesgoso para sus vidas. Sub­rayó que desde ese momento y hasta su salida del país, la G.N.B. frecuentaba los alrededores de su domicilio.

(1) c) Legajo reservado nro. 3:

–Declaración de V.B. Representante de “Amnistía Internacional” y encargada del área sobre Venezuela, narró que el pasado 10 de febrero comenzó a circular la noticia relativa a la detención de R. S. M. (en el aeropuerto de Caracas), la cual fue confirmada al día siguiente por el fiscal general, aunque no dio otros detalles. Remarcó que “Amnistía Internacional” conoce decenas de casos similares, por lo que identificó una política estatal que decanta en un plan de gobierno. Y observaron un acrecentamiento de la crisis social desde 2019, que generó detenciones arbitrarias y ejecuciones extrajudiciales que, al ser sistemáticos, podrían configurar delitos de lesa humanidad.

(1) d) Legajo reservado nro. 4:

Posee la declaración de J.A.S.V y de otros dos testigos que brindaron su testimonio por zoom de D.J.S.R y A.J.M.J.

–Declaración de J.A.S.V. subrayó, el 23 de enero de 2024, que el fiscal general Tareck William Saab había anunciado que existía una presunta conspiración propiciada por la agrupación “Brazalete Blanco”, que dio origen a una serie de detenciones y acusaciones por terrorismo, traición a la patria y magnicidio.

–Declaración de D.J.S.R. magistrado del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio señaló que, a partir de 2015, el Congreso Nacional Venezolano retiró de sus cargos a muchos magistrados, para poder asignar nuevos mediante un mecanismo ilegal. Dijo que en 2017 se hizo una consulta pública donde la ciudadanía exigió que se designaran jueces y fiscales que cumplan con los requisitos constitucionales. La situación se regularizó. Pero después Nicolás Maduro y Diosdado Cabello proclamaron la detención de los nuevos magistrados, y derivó en una persecución que, en su caso particular, lo condujo a la clandestinidad hasta que logró el asilo político en EEUU.

–Declaración de AJ.M.J., magistrado del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en el exilio, coincidió con el testimonio anterior en cuanto a que no existe independencia judicial en Venezuela. Esbozó que en 2017 se designaron 33 magistrados para el Tribunal Supremo de Justicia, pero que, a pesar de ello, se inició una serie de hostigamientos –contra ellos– que los llevaron a emigrar o alejarse de la ciudad. Dijo que esta situación evitó el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad. Incluso que los jueces acompañan y ejecutan las estrategias sobre violaciones a los derechos humanos proyectadas desde el gobierno. Exaltó la arbitrariedad utilizada para el nombramiento de los jueces.

Más allá de las exposiciones citadas, no es ocioso aclarar que en las actuaciones principales, el Dr. Farini Duggan continúa incorporando distintos escritos que contemplan relatos de otros damnificados (víctimas) que dan cuenta de las violaciones a los derechos humanos que se estarían cometiendo en Venezuela, quien solicitó la recepción de las pertinentes declaraciones testimoniales.

(2) Los Informes

A la contundencia de los testimonios citados muy

suscintamente, se suman, como se adelantara, los informes emitidos por diferentes organismos internacionales que refieren a cuestiones vinculadas con el uso excesivo de la fuerza en operaciones de seguridad, la práctica reiterada de las detenciones arbitrarias, la tortura y los malos tratos cometidos por el estado desde 2014; sumado a la dificultad del acceso a la justicia para las víctimas y sus familiares con respecto a violaciones graves de los derechos humanos.

(2)a) Informes de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. (A/HRC/45/CRP.11 y A/HRC/45/33). 15 y 25 de septiembre de 2020. (página 236 y 949 del anexo) .Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Muestra un panorama general de las conclusiones de la misión con respecto a las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas, las detenciones arbitrarias, y las torturas y otros tratos crueles e inhumanos que se estarían cometiendo en aquel país desde 2014. Concluye con la evaluación de las responsabilidades que derivan de las vulneraciones constatadas.

(2)b) Informe de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/48/69). 28 de diciembre de 2021. (página 3401 del anexo). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Este documento se concentra en el sistema de justicia venezolano, la falta de independencia, su efecto en la investigación y persecución de las opositoras y opositores del gobierno, y su influencia en la perpetuación de la impunidad de las violaciones a los derechos humanos.

(2)c) Informes de la Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/51/43 y A/HRC/51/CRP.2) del 20 de septiembre de 2022. (páginas 1044 y 3479 del anexo). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Apunta: a) los crímenes de lesa humanidad cometidos a través de estructuras y personas de los servicios de inteligencia del Estado como parte de un plan para reprimir a la oposición y b) la situación de los derechos humanos en la región del Arco Minero del Orinoco y otras zonas.

(2)d) Informe sobre violaciones de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela: un espiral descendente que no parece tener fin. Junio de 2018. (página 972 del anexo). Organismo: Oficina del Alto Comisionado de DDHH de la ONU.

Evalúa, entre otras, cuestiones vinculadas al acceso a la justicia para las víctimas y sus familiares con respecto a violaciones graves de los derechos humanos. Indica que, desde 2014, las violaciones de los derechos humanos ocurridas durante las manifestaciones, forman parte de un sistema más amplio de represión contra los disidentes políticos o que represente una amenaza.

(2)e) Informe de país: situación de Derechos Humanos en Venezuela” 31 de diciembre de 2017. (página 680 del anexo). Organismo: CIDH.

La Comisión Interamericana aborda la situación de los derechos humanos en Venezuela, y revisa el impacto que ha tenido el debilitamiento de la institucionalidad democrática, así como el alarmante incremento de la represión a la ciudadanía. En este contexto, examina la situación de los derechos políticos, la libertad de expresión, la protesta social, y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. A partir de ello, brinda recomendaciones al Estado para mejorar la protección y garantía de los derechos humanos.

(2)f) Informe de la Secretaría General de la OEA y del Panel de Expertos Internacionales Independientes sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en Venezuela. 29 de mayo de 2018. (página 1222 del anexo). Organismo: OEA.

Alude a la crisis venezolana, los planes del gobierno en contra del “enemigo interno”, el asesinato, la tortura, la violación, el encarcelamiento y la persecución sistematizada como crímenes de lesa humanidad. Y la ausencia de responsabilidad penal en la cadena de mando.

(2)g) Informe Venezuela 2014: protestas y derechos humanos. Febrero-mayo 2014. (página 1731 del anexo). Organismo: Foro Penal. Conjunto de organizaciones.

Analiza: Violaciones del derecho a la manifestación política, el uso excesivo de la fuerza y los perjuicios a la integridad personal, las d etenciones arbitrarias y las violaciones a la libertad de expresión y ataques a periodistas. Y las personas fallecidas en el contexto de las manifestaciones.

(2)h) Informe anual (extracto). 2014. (página 2022 del anexo). Organismo: CIDH.

Se explaya sobre la existencia de la grave violación de los elementos fundamentales y las instituciones de la democracia previstos en la Carta Democrática Interamericana, y también indaga sobre el ejercicio abusivo del poder por parte del Estado de Derecho, tales como la infracción sistemática de la independencia del Poder Judicial o la falta de subordinación de las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida.

(2)i) Informe Mundial 2023 sobre Venezuela de “Human Rights Watch”. 13 de enero de 2023. (denuncia original Dr. Farini Duggan). Organismo: Human Rights Watch.

Analiza la situación de Venezuela: Persecución, detención y tortura de opositores políticos. Presuntas ejecuciones extrajudiciales. Grupos armados. Independencia judicial e impunidad de los abusos. Derechos indígenas y minería. Derechos de las personas con discapacidad. Orientación sexual e identidad de género. Derechos de la mujer. Derecho de voto. Libertad de expresión. Defensores de derechos humanos.

(2)j) Arremetida contra opositores. Brutalidad, tortura y persecución política en Venezuela. 29 de noviembre de 2017 (denuncia original Dr. Farini Duggan). Organismo: Human Rights Watch y el Foro Penal.

Documenta 88 casos que afectan al menos a 314 personas que fueron víctimas de graves violaciones de derechos humanos entre abril y septiembre de 2017. Estos abusos fueron cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad en Caracas y en otros 13 estados. Concluye con que los abusos representan una práctica sistemática de las fuerzas de seguridad. Estos son: torturas y otros tratos crueles o inhumanos contra los detenidos. Detenciones y juicios arbitrarios. Uso excesivo de la fuerza en las calles. Falta de rendición de cuentas y responsabilidad de altos funcionarios.

(2)k) Informe Conjunto sobre Patrones de Violación del Derecho a la Defensa de los Derechos Humanos en Venezuela. 30 junio de 2020. (presentación R.L.P., página 51 del legajo 165/2023/1)

El informe fue elaborado en conjunto por 43 organizaciones de la sociedad civil venezolana de 15 estados del país, que realizan labores de defensa de derechos humanos en diversas áreas. Su propósito es mostrar los patrones de ataque de mayor preocupación que enfrentan actualmente los defensores y defensoras de derechos humanos.

(2)l) Informe Anual 2016/17: Capítulo Venezuela. Organismo: Amnistía Internacional.

Análisis sobre Impunidad. Uso excesivo de la fuerza. Defensores y defensoras de los DDHH. Condiciones de reclusión. Detención y reclusión arbitrarias. Presos y presas de conciencia. Policía y fuerzas de seguridad. Libertad de expresión. Violencia contra mujeres y niñas.

(2)ll) Informe sobre las víctimas de posibles crímenes de lesa humanidad cometidos en la República Bolivariana de Venezuela que residen en Argentina, presentado ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. (página 135 del legajo 165/2023/1). Organismo: el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Recolección de información y testimonios respecto de posibles violaciones de Derechos Humanos que ocurran o hubiesen ocurrido en Venezuela entre el año 2014 y el 2019.

Se registró: Persecución. Tortura. Encarcelamiento y/o Grave Privación de la Libertad Física. Ejecuciones Extrajudiciales. Se mencionan como presuntos responsables a las fuerzas de seguridad del Estado y las autoridades del régimen de Nicolás Maduro.

(2)m) Informe del ACNUDH del 4 de julio de 2023 (presentado por el Dr. Jovtis García el 22 de septiembre de 2023). Organismo: ACNUDH.

Se centra en los últimos acontecimientos relacionados con los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, el estado de derecho y el espacio cívico, y el nivel de aplicación de las recomendaciones correspondientes emitidas anteriormente.

(2)n) El aparato estatal, sus mecanismos de represión y las restricciones al espacio cívico y democrático (A/HRC/54/CRP.8) [Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela] 18 de septiembre de 2023. (presentado por el Dr. Jovtis García el 22 de septiembre de 2023). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

El documento amplía de manera detallada las conclusiones del informe de la Misión internacional independiente de Investigación sobre la República Bolivariana de Venezuela (A/HRC/54/57) del 20 de septiembre de 2023. Aquel se centra en dos áreas: a) el aparato estatal y sus mecanismos de represión y las restricciones del espacio cívico y democrático; y b) la creación, en julio de 2022, de la Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas dentro de la Policía Nacional Bolivariana, como continuación, en términos de estructura, mando y modus operandi, de las Fuerzas de Acciones Especiales.

(2)o) Sala de Monitoreo de Graves Violaciones de Derechos Humanos. Reporte sobre la posible comisión de crímenes de lesa humanidad en el marco de los eventos electorales y postelectorales- elecciones presidenciales en Venezuela 2024. (ampliación de denuncia Farini Duggan 1/8/24). Organismo: Sala de Monitoreo de Graves Violaciones de Derechos Humanos.

(2)p) Misión internacional independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela. 9 de octubre de 2019. (presentado por el Ministerio de Justicia 12/8/24 ). Organismo: Consejo de DDHH de la ONU.

Ilustra un panorama general de la situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela en el período comprendido entre enero de 2018 y mayo de 2019.

(3) Conclusión:

Observamos que los testimonios traslucen con elocuencia las vivencias padecidas por los damnificados –las cuales parecen exhibir un patrón común en las acciones estatales–, y se ven reflejadas en los distintos informes de las organizaciones internacionales que exponen, específicamente, las características controvertidas del Estado de Derecho venezolano, la persecución –secuestros, torturas, asesinatos– a la población civil y el desinterés por adecuarse a las reglas democráticas. (Estatuto de Roma).

Estas connotaciones muestran que, a esta altura del proceso, la colección probatoria resulta suficiente para que el juez de primera instancia disponga, de manera urgente, la convocatoria de Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello a prestar declaración indagatoria, pues existe motivación en el marco del art. 294 del CPPN. para presumir la participación de los nombrados en los hechos que integran el objeto fáctico de estas actuaciones.

Asimismo, teniendo en consideración de la gravedad y trascendencia de los hechos, pero especialmente, que se denuncian como ejecutados por la estructura misma del Estado venezolano, y que se seguirian perpetrando al día de la fecha, a fin de evitar un entorpecimiento en la investigación, poner fin a la continuación de la trama delictiva y evitar futuras víctimas que padezcan irreparables violaciones a los derechos humanos, corresponde disponer la inmediata detención –vía Interpol– de Nicolás Maduro Moros y Diosdado Cabello, con fines de extradición a esta República Argentina.

Y en igual sentido proceder de la misma forma en relación a las estructuras de las organizaciones de mando intervinientes que fuesen identificadas o aquellos otros que resta identificar, debiendo tenerse en cuenta los períodos investigados.

En este aspecto la doctrina enseña: “La declaración indagatoria es el principal acto de defensa material del imputado, o sea del posible partícipe en el hecho que se investiga. Es un acto típico de los primeros momentos de la instrucción (…).Se trata de un acto indispensable de la instrucción o investigación preparatoria que puede o no tener contenido sustancial en lo que respecta a la declaración sobre el hecho, puesto que el acto se cumple aunque el imputado se niegue a declarar. Para el juez o el fiscal es un imperativo ineludible el dar oportunidad y audiencia al imputado en los primeros momentos del proceso para que conteste espontáneamente ante la imputación que se dirige en su contra. (…).Sustancialmente contiene, pues, la contestación a la imputación”, Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, Tomo II, pág. 493.

También explica: “…El mérito no necesita ir más allá de lo fáctico de la conducta imputada, en lo objetivo y en lo subjetivo: hecho penalmente relevante y participación cualquiera sea su grado. No se requiera considerar los otros elementos excluyentes o modificadores de la responsabilidad penal. De esta manera, para su habilitación, basta la objetividad de un hecho que encuadre en una norma penal, debiéndose añadir la subjetividad del agente pero limitada a la sospecha de su participación, es decir sin entrar en valoraciones sobre la culpabilidad, justificación o excusas absolutorias. Por ende, tiene que tener como antecedente la valoración del supuesto de hecho investigado (respaldado por pruebas), la tipicidad del mismo (ser objetivamente punible, es decir, conformar prima facie un ilícito penal), la participación (detallada y delimitada) del individuo y su responsabilidad”. Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Miguel Ángel Almeyra, Director. Julio César Báez, Coordinador. Tomo II, La Ley, 2007, pág 498.

Incluso refiere: “Cuando la CN en su art. 18 establece que “…nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente…”, desde el punto de vista técnico, delinea lo que hoy se entiende por detención. Sólo puede expedirla el juez y debe hacerlo por escrito, siempre y cuando estén presentes los extremos exigidos por el art. 294, aunque alguna vez se ha decidido lo contrario. Es que no hay ninguna medida cautelar sobre el imputado que no descuente cierto grado de sospecha; precisamente de éste dependerá su intensidad. En este sentido puede decirse que, a veces, bastarán la citación o el arresto y, en otras, resultará necesaria la detención”. D’Albora, F. J., “Código Procesal Penal de la Nación anotado, comentado y concordado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 495.

Por otra parte, el juzgado deberá continuar con la recepción de las declaraciones testimoniales de aquellos damnificados que se han presentado al tribunal pidiendo aportar sus exposiciones, ya que son relevantes para el cuadro de imputación denunciado en autos.

Por todo ello y tras el acuerdo, es que y así el Tribunal RESUELVE:

I.- REVOCAR el punto I del dispositivo del 7 de agosto pasado.

II.- HACERLE SABER al titular del Juzgado Federal Nro. 2 que deberá proceder, en consideración a la prueba colectada y con la mayor celeridad, a recibirle DECLARACIÓN INDAGATORIA a NICOLÁS MADURO MOROS y DIOSDADO CABELLO y a todos aquellos funcionarios y/o personas a las que se alude en el segundo párrafo del punto (3) de las conclusiones de este fallo.

III.-ENCOMENDAR al magistrado de grado que DILIGENCIE DE INMEDIATO LAS ÓRDENES DE DETENCIÓN de NICOLÁS MADURO MOROS y DIOSDADO CABELLO, DEBIENDO DISPONER VÍA INTERPOL LA CAPTURA INTERNACIONAL CON FINES DE EXTRADICIÓN A LA REPÚBLICA ARGENTINA. (Arts. 294, 449 a 455 y 476 y 478 del CPPN).

IV.- REVOCAR el punto II del dispositivo mencionado y DISPONER la CONEXIDAD de los “Hechos novedosos” oportunamente denunciados a estas actuaciones que llevan el número CFP Nro. 2001/2023, a fin de continuar su tramitación de manera conjunta por ante el Juzgado Federal Nro. 2. Comuníquese esta decisión a la Secretaría Especial del Tribunal y a los juzgados que correspondan. (Arts. 41 y 42 del CPPN).

Regístrese, hágase saber, notifíquese y devuélvase a la anterior instancia mediante el sistema informático. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ana María Cristina Juan).

B., J. I. s/prescripción de la acción penal

La defensa de un imputado de un concurso ideal de delitos que habría perpetrado cuando era fiscal provincial y por ende, funcionario público, citando precedentes en apoyo de su postura, recurre el rechazo en la instancia anterior del planteo de extinción de la acción penal por prescripción efectuado respecto de uno de los delitos que lo componen, que el magistrado consideró no corresponde efectuar de manera separada, lo que se confirma. 

Buenos Aires, 8 de mayo de 2024

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Diego Álvarez Bognar y Gustavo Daguerre Báez Peña, defensores de J. I. B., contra la resolución del 12 de abril de 2024, por medio de la cual el juez de grado no hizo lugar al pedido de prescripción de la acción penal, con relación a la parte de la imputación en la que se ve involucrado el delito previsto en el art. 248 del C.P.

El juez hizo propios los argumentos de la Fiscalía para sustentar el rechazo de lo solicitado. En primer lugar valoró que los hechos enrostrados a B. fueron calificados como constitutivos del delito de asociación ilícita en carácter de miembro; el que concurre de modo real con el delito previsto en el art. 43 ter primer párrafo de la ley 25.520 en función del art. 4, incs. 1, 2 y 3, en calidad de partícipe necesario en perjuicio de A. O., R. C., E. T., S. F., E. A. V., M. V. C., P. E., G. R., D. K. y B. M. Y., todos ellos concursando de forma material entre sí, ahora también concursando realmente con los casos de S. M., F. M. P. O., J. B. G., L. A. P., M. P., J. M. F., C. M., A. M. G., L. D., J. S., S. R. J., O. Y., S. S., E. P., C. S. S., N. R. S. y M. G. G.; y todos estos de forma ideal con el delito de abuso de autoridad, en calidad de autor; y en el caso de P. E., concurriendo de manera ideal con el delito de extorsión en carácter de partícipe necesario (arts. 45, 54, 55, 168, 210 y 248 y ccdtes. del C.P.; arts. 4, y 43 ter de la ley 25.520).

En virtud de ello, consideró que la acción penal se hallaba vigente, toda vez que la conducta enmarcada en el delito previsto por el art. 248 del C.P. concurre en forma ideal con el delito tipificado en la ley de inteligencia. Señaló que ello importa una unidad de acción –que afecta a bienes jurídicos diversos como la seguridad interior y la administración pública–, englobada en un concurso ideal cuya pena en expectativa alcanzaría los diez años.

El a quo afirmó también la vigencia de la acción penal en el hecho de que los aportes realizados por B. a la asociación ilícita se habrían realizado mientras se desempeñaba como fiscal y que actualmente continuaba siendo funcionario público, al no haber sido exonerado, sino que se encuentra suspendido desde el 3 de marzo de 2020, a la espera de las resultas de dicho proceso.

II. Al exponer sus discrepancias, los recurrentes se agraviaron en que la suspensión contemplada en el segundo párrafo del art. 67 del C.P. no opera cuando el imputado funcionario público se encuentra suspendido, ya que carece de capacidad hipotética de obstaculización. En ese sentido, cuestionan que el juez no analizó si el fiscal podía entorpecer el ejercicio de la acción penal, infringiendo la obligación de motivación de los autos establecida en el art. 123 del C.P.P.N.

Por otra parte, discreparon con la argumentación del magistrado en cuanto a que el concurso ideal de delitos impide la extinción de la acción penal por prescripción de cada uno de ellos de manera separada; citando doctrina en sustento de su postura.

Al respecto, manifestaron que teniendo en cuenta que el art. 248 del C.P. establece una pena máxima privativa de la libertad de dos años, dicho plazo se encontraba superado si se contabilizaba el tiempo transcurrido desde el primer requerimiento de elevación a juicio, del 6 de abril de 2020. Lo mismo ocurría a su criterio en lo que respecta al segundo requerimiento de elevación a juicio (de fecha 21 de noviembre de 2022), ya que se habrían visto superados los tres años entre la primera convocatoria a indagatoria (del 22 de marzo de 2019) y dicho dictamen; y se excedieron los dos años si se contempla el segundo llamado a indagatoria (del 12 de junio de 2020).

III. Llegado el momento de resolver cabe destacar que resulta adecuada en el caso la decisión de rechazar el planteo de prescripción.

En primer lugar, con relación a los agravios vinculados a supuestas deficiencias en la fundamentación de lo resuelto y con su carácter arbitrario, consideramos que el magistrado expresó las razones de hecho y de derecho que lo condujeron a adoptar la decisión criticada. Se advierte, más allá de su acierto o error, la existencia de una conexión lógica entre las conclusiones y las premisas valoradas, lo cual permite tener por satisfechas las exigencias de motivación que establece el art. 123 del código de rito.

Por otra parte, sobre la base de la calificación legal y la forma concursal asignada a los hechos, se impone destacar que, teniendo en cuenta las previsiones de los arts. 62, segundo párrafo y 54 del C.P. no ha transcurrido entre los actos procesales mencionados por la defensa –interruptivos del curso de la prescripción estipulados en el art. 67 de dicho cuerpo legal–, el máximo de la pena conminada para los delitos cuya comisión se imputa a J. I. B. –de diez años– y, por ende, la acción penal por estos hechos de ningún modo está extinguida.

Al respecto, habremos de destacar que, mediando imputación frente a hechos inescindibles, no resulta posible desdoblar las figuras legales que concurren idealmente a los fines de la aplicación del art. 62 del Código Penal.

En ese sentido, entendemos que tratándose de un concurso ideal, la unidad de delito y de acción penal impide dejar de lado la escala penal establecida por el art. 54 del C.P., por lo cual no es posible admitir la existencia de tantas prescripciones distintas como calificaciones penales concurran puesto que “cuando existe un hecho sólo puede haber una imputación y, en consecuencia, una acción prescriptible, a pesar de que la persecución penal se haga a un doble título o calificación penal…” (Núñez, Ricardo C. “La prescripción de la acción penal y el concurso de delitos”, La Ley 55-592, pág. 596/597).

Dicho esto, cabe recordar que el criterio pacíficamente aplicado en la jurisprudencia en materia de prescripción indica que corresponde estar a la calificación jurídica, al grado de participación y al desarrollo del iter criminis más gravosos que, de acuerdo con las circunstancias del caso, puedan resultar aplicables (cfr. de esta Sala, CFP 17043/16/8/CA5, rta. el 21/12/2020, CFP 21029/2018/7/CA4, rta. el 9/12 /2019 y CFP 11886/13/1/1/CA1, rta. el 30/10/2020, y sus citas).

Por otro lado, cabe indicar que tampoco ha de prosperar el cuestionamiento de los recurrentes contra la postura de la Fiscalía y del a quo en torno a que la acción penal continúa vigente, en virtud de que B., aún encontrándose suspendido en sus funciones, continúa ocupando el cargo de fiscal. En efecto, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los párrafos precedentes se torna abstracto ingresar en el análisis del presente agravio.

Por todo ello se habrá de homologar la decisión apelada.

Por lo expuesto, se RESUELVE:

CONFIRMAR el auto apelado en cuanto rechazó el planteo de prescripción de la acción penal de J. I. B.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen mediante sistema informático. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens (Sec.: Ana Maria Cristina Juan).

***

F. M. Y. S. s/procesamiento con prisión preventiva

Interpone recurso de apelación la defensa contra el procesamiento con prisión preventiva del imputado del delito previsto en el artículo 292 del C.P., ciudadano extranjero que estaba hablando a través de un teléfono móvil en un idioma aparentemente árabe, cerca de la embajada de Israel, y que ante la presencia policial se habría identificado con un pasaporte que podría ser apócrifo, planteándose la nulidad del procedimiento ya que considera su conducta no autorizaba a detenerlo, siendo confirmado el resolutorio ordenándose a la juez de la instancia anterior proceder conforme se señala en los considerandos.

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. M. Y. S. contra el decisorio de fecha 3 de noviembre pasado, por el cual se resolvió decretar el procesamiento del nombrado por considerarlo “prima facie” penalmente responsable del delito previsto en el art. 292 del CP, agravado por las circunstancias contempladas en el segundo y tercer párrafo de dicha norma, en carácter de partícipe necesario, y convertir su detención en prisión preventiva.

La defensa oficial planteó como primer agravio la nulidad del procedimiento que culminó con la detención y el secuestro de la documentación que llevaba consigo el imputado y de todo lo obrado de allí en adelante. Que la circunstancia de que su defendido estuviera hablando a través de su celular en idioma aparentemente árabe en cercanías de la Embajada de Israel no autorizaba a detenerlo. Expresó que el verdadero motivo que generó la detención está vinculado a su nacionalidad y el contexto bélico internacional actual.

Sostuvo que la fuerza de seguridad carecía de indicios que hicieran presumir que el imputado había cometido un delito o podía llegar a cometerlo como para justificar ese accionar, conforme lo establece el artículo 284 del CPPN y los supuestos enunciados en la ley 23.950.

De seguido, cuestionó la decisión a la que arribó la jueza de grado en cuanto al dictado del procesamiento, en tanto estimó que, en base a falacias se construyó un argumento para sostener que el pasaporte iraquí que se le incautara estuviera adulterado. En apoyo de su defensa referenció diferentes elementos habidos en las actuaciones, cuestiones de hecho, estudios periciales y prueba existente en la causa sustanciada en el Juzgado Federal Nº 1 de Lomas de Zamora (expte. 34114/2022).

Tras notificarse de la audiencia fijada en los términos del artículo 454 de CPPN, el defensor se remitió en su totalidad a los motivos y fundamentos desarrollados en el recurso de apelación interpuesto el día 7 de noviembre del corriente año y renunció a los términos procesales consintiendo la abreviación de plazos (art. 165 del CCPN).

Consentida dicha abreviación por parte del Fiscal de Cámara, se le corrió vista sobre la nulidad planteada por la defensa, respecto de la cual se expidió solicitando su rechazo. Consideró que el agente policial que intervino en el procedimiento realizó adecuadamente la ponderación de los datos fácticos y objetivos que sustentaron su decisión de actuar en esa emergencia para, inicialmente, identificar a F. Con relación a la requisa posterior estimó que se ajustó a lo previsto por el artículo 230 bis del C.P.P.N. en tanto se efectuó en la vía pública y se justificó por circunstancias previas o concomitantes que razonablemente permitían suponer la eventualidad de la comisión de un suceso delictivo, realizándose delante de testigos convocados al efecto.

También advirtió que las actas labradas en las que se expuso el por qué, cómo y de qué modo fue el procedimiento, cuentan con todos y cada uno de los requisitos que la ley procesal les exige para su validez. Además, expresó que no hay en la causa razón alguna para descartar o dudar inicialmente de la veracidad de las manifestaciones de los agentes públicos que actuaron como agentes del Estado y rubricaron las actas cuestionadas, ni de la de los dichos de quienes fueron testigos de la acción de éstos.

II. Analizadas las constancias obrantes en autos que dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la detención de quien presuntamente sería F. M. Y. S., no se observa la presencia de irregularidad alguna que pueda conllevar a la sanción de nulidad pretendida por la defensa.

En consonancia con los argumentos sostenidos Ministerio Público Fiscal, se evidencia que el procedimiento llevado a cabo por la policía fue realizado bajo las previsiones contenidas en los artículos 284, 230 y 230 bis del CPPN y según lo dispuesto por el art. 184 del mismo cuerpo legal.

Conforme a ello, no puede pasar inadvertido el contexto en el que se enmarcó el accionar policial el día en que ocurrió el hecho y lo que surge de la declaración brindada por el agente de la Policía de la Ciudad que se encontraba custodiando la Embajada de Israel, como la del personal de la Unidad de Investigación Antiterrorista de la Policía Federal Argentina. Relataron que, quien resultó imputado en autos se encontraba realizando movimientos sospechosos, mientras hablaba por teléfono aparentemente en idioma árabe, mirando al personal policial y hacia el edificio donde se encuentra la citada sede diplomática, en razón de lo cual fue interceptado y activado el protocolo establecido por la embajada. Que a través de los datos aportados por personal de Interpol (que también se hizo presente en el lugar) se determinó que registraba una causa instruida con motivo de la falsificación de documentación personal (pasaporte) con intervención del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 1 de Lomas de Zamora, PBA (conf. Sumario 97/2023, fs. 1 5 y concordantes).

Lo expuesto da cuenta que el accionar policial estuvo revestido de motivos suficientes que justificaron su accionar, pues existían indicios que podían hacer presumir que el imputado había cometido un delito o podía llegar a cometerlo.

En base a lo señalado y a la luz del carácter restrictivo con el que deben ser interpretadas las nulidades, corresponde rechazar el planteo introducido.

III. Llegado el momento de resolver, cabe considerar que, conforme surge de la declaración del encausado en los términos del art. 294 del C.P.P.N., se le atribuye: “Haber usado a fin de acreditar identidad, el día 19 de octubre de 2.023, a las 16:15 horas aproximadamente, el pasaporte Iraquí nº XXXXXXXX a nombre de M. Y. S. F., instrumento cuya adulteración se certificó pericialmente en autos. Se le atribuye haber hecho uso de dicho documento en la fecha y horario aproximado señalados en la intervención que le cupo al Oficial Mayor A. D. S., perteneciente a la Policía de la Ciudad, quien cumpliendo servicio de prevención como parte del operativo que la fuerza posee dispuesto en la zona aledaña al edificio donde tiene asiento en esta metrópoli la Embajada del Estado de Israel –Avda. de Mayo nro. 701, CABA–, actuó en virtud de que llamó su atención la presencia de una persona de sexo masculino que circulaba por las inmediaciones de esa sede, específicamente por la Avda. Rivadavia en sentido a la arteria Chacabuco, el cual al tiempo que hablaba por un equipo de telefonía celular observaba la zona dirigiendo en particular su atención hacia el edificio en cuestión –calzada de la arteria Chacabuco mediante donde además se detuvo– y al que al lograr aproximarse percibió que conversaba en un idioma que no le resulto familiar. Que esa circunstancia se dio cuando lo dejó avanzar unos metros –pues el individuo retomó su camino justamente hacia el preventor– para intentar escuchar lo que hablaba y que establecida esa situación, la del idioma, que no era castellano, inglés ni el utilizado por la comunidad judía –que habitualmente se escucha hablar en esa zona– decidió interceptarlo con fines identificatorios. En esa oportunidad, el compareciente además llevaba consigo el DNI nro. XX.XXX.XXX también a nombre de M. Y. S. F. …”.

Coincidimos con la interpretación efectuada por la magistrada con relación a la imputación referente al pasaporte adulterado que aquí se analiza.

En ese sentido, el estudio pericial practicado el día 20/10/23 por la División Scopometría de la P.F.A., el cual fue elevado mediante el telegrama 557-46-000.9963/2023, y remitido al Departamento Unidad de Investigación Antiterrorista de la P.F.A. en la misma fecha, en lo sustancial, concluyó que “…la cartilla del formulario pasaporte iraquí dubitado ‘XXXXXXXX’ a nombre de ‘M. Y. S. F.’” guarda correspondencia formal con las imágenes indubitadas registradas en el sistema de Interpol Edison TD; asimismo en relación a su expedición, lo mencionado en los apartados precedentes permite inferir desde el análisis forense practicado, indicios de modificación de imagen fotográfica, por levantamiento de laminado, apertura de cartilla, incorporación de un segundo laminado convencional, y recosido de la misma…”.

Ante este panorama, estimamos que la magistrada ha analizado correctamente el hecho investigado como también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad suficiente acerca de la responsabilidad del imputado en el ilícito que se le atribuye.

Cabe recordar que el procesamiento requiere sólo elementos de convicción, aún no definitivos ni confrontados pero que, en la medida que pueden demostrar con suficiencia la existencia de un hecho delictuoso y la participación responsable de los imputados en él, sirven para orientar el proceso hacia la acusación.

Sin perjuicio de lo que aquí se decidirá, consideramos que resultará adecuado realizar otras medidas de prueba que resultan dirimentes para completar la instrucción de la causa y avanzar a la etapa de juicio.

En esa línea, advertimos que el pasaporte que tenemos a la vista no posee inserta huella dactilar alguna ni cuenta con un chip RFID en sus tapas, por ese motivo deberá convocarse nuevamente a los especialistas en la materia para que efectúen un nuevo examen o den su opinión en punto a determinar si con los elementos habidos en el cartular es posible obtener datos biométricos para una verificación más precisa.

A su vez, se observa que en los peritajes realizados no se ha contado con un documento indubitable, extremo que deberá materializarse a fin de que pueda efectuarse un efectivo contraste del documento incautado. Para ello, deberán arbitrarse diligencias pasibles de concretarse con la inmediatez que exige el estado de la causa, evitando en lo posible dilaciones innecesarias.

IV. Con relación a la prisión preventiva, desde que los suscriptos nos expidiéramos en punto a su situación de encierro no han variado las circunstancias que nos llevaron a adoptar dicho temperamento, por lo que entendemos que debe mantenerse su encarcelamiento (CFP 3697 /2023/1/CA1, rta. 08/11/2023).

Más allá de la escala penal prevista para el delito que se le enrostra al encartado, en el caso de autos se advierte que los peligros procesales sobre los cuales se asienta su detención –por el momento– no pueden ser neutralizados a través de otros medios menos lesivos para sus derechos, conduciéndonos las constancias acollaradas a la causa a mantener la decisión de primera instancia de convertir en prisión preventiva su detención.

Al respecto, cabe destacar que los extremos señalados por la jueza a quo como generadores de peligros procesales aparecen adecuados a la luz de las particulares características del caso, lo cual nos lleva a concluir que de recuperar su libertad el imputado podría frustrar los fines de la pesquisa.

Sin perjuicio de lo señalado, se estima pertinente la realización de medidas que puedan acercar al proceso algún tipo de información que dé cuenta sobre las condiciones de arraigo que para este supuesto particular se pudieran conformar, dada la condición de refugiado del encausado y, una vez efectuadas, revaluarse la necesidad de mantener o no esta medida cautelar.

Para ello, advertimos que a fs. 28 del sumario policial consta una entrevista realizada por personal policial a la encargada del hotel donde residía F. previo a su detención en la que manifestó que los gastos de hospedaje eran abonados por una entidad de refugiados denominada ADRA. Deberá, entonces, corroborarse esa información y convocarse a personal idóneo de ese organismo a los fines de que presten toda aquella información que pudiera estar relacionada con el nombrado.

Del mismo modo, deberá requerirse información a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE) con relación al acompañamiento que esa secretaría realiza a las personas a quienes el Estado argentino les otorga esa condición y en el caso concreto de F., cuáles han sido o cuáles serían los recursos disponibles que pudieran asegurar su subsistencia y demás condiciones de arraigo en el país.

Así también, se deberán llevar a cabo todas otras medidas que se estimen pertinentes a los fines de recabar datos respecto al entorno familiar, actividad laboral realizada en el país o en el extranjero y demás condiciones personales del imputado.

Por último, en consonancia con lo manifestado por la defensa en relación a determinadas diligencias que se están llevando a cabo en autos, y teniendo en cuenta que ello podría indicar que el marco fáctico reprochado aún no se halla delimitado, resulta indispensable –también a los fines de reevaluar esta medida cautelar– despejar dicho interrogante.

Por tal motivo, se encomienda a la magistrada de grado a que, una vez devueltas las actuaciones, de manera inmediata, proceda a requerir al Ministerio Público Fiscal a que de forma expresa manifieste si advierte la posibilidad de ampliar el objeto procesal en esta causa.

Tras lo dicho y dado que aquí se sugieren nuevas medidas de prueba y que aún están pendientes otras ordenadas por la jueza de grado, deberán extremarse los esfuerzos para alcanzar una rápida respuesta jurisdiccional al caso investigado de conformidad con los objetivos previstos por el artículo 193 del Código de rito.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE : CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de apelación, debiendo proceder la magistrada de grado de conformidad con lo señalado en los considerandos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia vía Lex 100. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ana Maria Cristina Juan).

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V., S. y otros s/apelación

Apela el Fiscal la resolución del Juez instructor que dispuso no existe mérito para procesar o sobreseer a los imputados del delito previsto en el artículo 248 del Código Penal, quienes habrían omitido en el rol que les competía en relación al trámite de un expediente en la justicia federal de Bariloche, Rio Negro, representar adecuadamente los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia, infringiendo los deberes a su cargo actuando en forma inversa o no aplicando la ley conforme lo exigido por la situación, haciéndose lugar al recurso, revocándose la falta de mérito dispuesta y dictándose el procesamiento de los involucrados.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023

Autos, Vistos y Considerando:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta judicatura en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la resolución de fecha 2 de agosto por medio de la cual el Sr. Juez instructor dispuso que no existe mérito para procesar o sobreseer a S. C. V.; L. G. M. H.; A. G. y L. N. R. V. en los términos del artículo 309 del C.P.P.N. Luego, el Sr. Representante de la vindicta pública actuante en esta etapa, mantuvo y amplió la impugnación en los términos del art. 454 del C.P.P.N.

Posteriormente, se presentó el Sr. Defensor Oficial a cargo de la asistencia técnica de los causantes. En dicho escrito mejoró fundamentos y solicitó el sobreseimiento de sus representados o que se confirme la falta de mérito decretada.

II.- En la decisión que fuera recurrida se hace hincapié en el supuesto de que restarían aún por realizarse diversas medidas de prueba –las cuales se encuentra produciéndose–, y que estarían orientadas a comprobar la concurrencia de los hechos y sumar nuevos elementos de convicción para la investigación. Sobre este extremo, se consideró que la evidencia hasta aquí reunida no permite dilucidar acabadamente ciertos pormenores de relevancia que guardan estricta vinculación con el desempeño que han tenido las personas imputadas, en el rol que les competía y a la luz de la normativa que regía su función, durante el trámite del expediente FGR 8355/2020 de la Justicia Federal de la Ciudad de Bariloche, Provincia de Río Negro.

Asimismo, se indicó que la falta de legitimación pasiva concedida al Ministerio de Defensa por la magistrada entonces a cargo del expediente referido se encuentra relacionada con las razones normativas que guiaron el proceder reprochado. Por tal motivo, se señaló que resulta relevante ahondar en los argumentos de descargo que se brindaron en este sentido.

En las respectivas declaraciones indagatorias prestadas se imputó los siguientes sucesos:

-.A L. N. R. V., se le endilgó haber transmitido a la letrada S. C. V. los días 3 y 4 de febrero de 2022, a través del Sistema “Sigej”, la orden, indicación o instrucción informal de “no apelar” la sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 recaída en el expediente FGR 8355/2020 caratulado “Comunidad Mapuche Millalonco–Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Defensa y otros s/ Amparo Ley 18.986” del registro del Juzgado Federal de Bariloche, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses que el Ministerio de Defensa le confiara a la letrada S. V. en el marco del expediente señalado.

-.A L. G. H., se le atribuyó haber tomado parte, en su carácter de Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa, de la presunta decisión e instrucción informal –comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ– de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses públicos confiados y que el Ministerio de Defensa, a través de la letrada S. V., defendiera en dicho proceso judicial. Todo ello en presunto incumplimiento de lo previsto en el Decreto 411/1980, articulo 8, último párrafo, normativa que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la señalada decisión judicial.

A su vez, se lo implicó por haber emitido la nota NO-2022-11199739-APN-DAJU#MD –por medio de la cual se puso en conocimiento del Ejército Argentino la sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 recaída en el expediente judicial Nº FGR 8355/2020– el día 4 de febrero de 2022, a las 15:09:09 horas, presumiéndose ello como una acción tendiente a que dicha Fuerza no pudiera ejercer en tiempo y forma la defensa de los intereses que le eran propios y que hasta el momento eran representados en el pleito por el Ministerio de Defensa.

Se le hizo saber que dicha conducta, representaría un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 6 del anexo IV) de la Decisión Administrativa Nº 286/2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que pone en cabeza del Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa la tarea de asignar y ordenar a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas y a los organismos descentralizados dependientes de dicho Ministerio para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional, en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias.

-.A A. G. se le reprochó haber tomado parte, en su carácter de Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa, de la presunta decisión e instrucción informal –comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ– de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses públicos confiados y que el Ministerio de Defensa, a través de la letrada S. V., defendiera en dicho proceso judicial. Todo ello en presunto incumplimiento de lo previsto en el Decreto 411/1980, articulo 8, último párrafo, normativa que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la señalada decisión judicial.

-.A S. C. V., se le imputó haber incumplido, en su carácter de letrada representante del Ministerio de Defensa de la Nación en el expediente judicial FGR 8355/2020 caratulado “Comunidad Mapuche Millalonco–Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Defensa y otros s/ Amparo Ley 18.986”, las obligaciones que le cupieran como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, perjudicando la causa que le fuera confiada al consentir, desde dicha representación, la sentencia dictada el 2/2/2022 en ese expediente. Se le atribuyó, puntualmente, el incumplimiento de la obligacio?n establecida en el artículo 67, in fine de la Ley 24.946, que impone a tales letrados el deber, a falta de instrucciones formales, de desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia.

Dicho incumplimiento se habría materializado, puesto que la letrada habría acatado la presunta instrucción informal de no recurrir la resolución dictada el 2/2/2022 en el expediente FGR 8355/2020 –instrucción comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a través del Sistema SIGEJ–, siendo que tal directiva carecía de las formalidades previstas en el Decreto 411/1980, artículo 8, último párrafo, que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la decisión señalada.

Los descargos efectuados por G., H. y R. V., se centraron en la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Defensa para actuar en el expediente, la cual fue dispuesta por la Magistrada interviniente al momento de resolver en el trámite de la acción de amparo. Por su parte, V. señaló que la función de los Asistentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, no es formar la voluntad de los órganos del Estado Nacional, sino simplemente, representarlos en juicio, conforme a las instrucciones que al efecto se envían; que en todo momento solicitó directivas sobre el proceder a adoptar; y que finalmente tuvo una orden expresa para actuar del modo que aquí se le cuestiona.

El Sr. Fiscal entendió que la prueba colectada logró demostrar la hipótesis acusatoria planteada y que las versiones brindadas por las personas implicadas, no alcanzaban a desvirtuarla. En consecuencia, requirió que se dicte el auto de procesamiento de L. N. R. V.; L. G. M. H.; A. G. y S. C. V.

Al efecto, consideró que H., G. y R. V. deben responder orden a los delitos reprimidos en los artículos 248, 249 y 271 del C.P.; los dos primeros en calidad de coautores respecto a los dos primeras normas referidas e instigadores en relación a la última; y el tercero mencionado en carácter de partícipe necesario en orden a todos los ilícitos. Respecto a V. advirtió que su accionar se encuadra en los artículos 249 y 271 del C.P., en condición de autora.

III.1) Durante el transcurso de la pesquisa se ha colectado evidencia a través de distintas diligencias ordenadas en el legajo; los resultados han sido expuestos con precisión por el a quo en el punto IV) de los considerandos de la resolución recurrida. Allí se destacaron las medidas realizadas en el Ministerio de Defensa de la Nación, en el Estado Mayor del Ejército Argentino y en la Procuración del Tesoro de la Nación; el informe pericial obtenido del secuestro del teléfono móvil de la imputada V. y de la computadora del imputado R. V.; las manifestaciones efectuadas por los testigos Toma, Faneco y Said al momento de prestar declaracio?n en el proceso –estos dos últimos pertenecientes al Ejército Argentino–; y las constancias obrantes en el expediente Nro. 8355/2020, del registro del Juzgado Federal de la Ciudad de San Carlos de Bariloche –Secretaría Civil 1–.

El Magistrado instructor –ante la solicitud de la acusación– dispuso adoptar un temperamento expectante en relación a los causantes. En esta dirección indicó que aún restaban aristas sobre las cuales se debía ahondar; en lo específico, la obtención de datos que permitan dilucidar aspectos sobre la legitimación pasiva invocada por el Ministerio de Defensa de la Nación en el trámite de la acción de amparo que se sustanciara en la justicia federal de la ciudad de Bariloche.

Ahora bien, del análisis de las imputaciones efectuadas, de las constataciones probatorias hasta aquí producidas y de los descargos realizados, coincidimos con los representantes de la vindicta pública de ambas instancias, en cuanto a que el objeto procesal que corresponde a este tramo de la pesquisa, se encuentra acreditado bajo el estándar de probabilidad requerido en esta etapa. La materialidad de los hechos –conforme se describiera en la petición incriminatoria– se encuentra integrada por los siguientes actos:

-. Con fecha 2 de febrero de 2022 en el expediente FGR 8355/2020 del Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche –Secretaría Civil N I– se hizo lugar a la demanda incoada por la Comunidad Mapuche Millalonco Ranquehue y en consecuencia se ordenó al Poder Ejecutivo a que en el término de 60 días a partir de que quede firme la sentencia transfiera a título gratuito al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por resolución Nº 1174 del INAI a los efectos de su adjudicación a la comunidad accionante.

-. También en esa misma resolución –en el considerando 5)– se dispuso la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Defensa de la Nación. Dicha pretensión fue invocada por la misma parte referida al momento de contestar el traslado que se le confiriera en razón de la acción de amparo interpuesta.

-. La decisión fue notificada a la Dra. S. V. –como representante del Ministerio de Defensa de la Nación– el mismo día, a las 12 :11 horas. Mas tarde, a las 12:59:18 horas la letrada la puso en conocimiento del Dr. L. N. R. V. de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa mediante sistema Sigej, agregando en el texto del mensaje "aguardo instrucciones”. El mensaje aparece leído por el nombrado a las 15 :15:39 horas del mismo día.

-. El 3 de febrero a las 13:26:11 horas se emite una nueva comunicación dirigida por la Dra. V. a R. V. a través del sistema referido, advirtiendo sobre el vencimiento del plazo que operaría por la mañana del día subsiguiente y reiterando que aguardaba instrucciones. El mensaje aparece leído por su destinatario a las 13:58:23 horas.

-. El 3 de febrero a las 14:01:28 R. V. realiza la primera contestación de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación, en la cual se disculpa por la demora en responder y refiere que estaba en conversaciones con sus superiores a efectos de recibir instrucciones. También señala que aparentemente la resolución no sería apelada.

-. Luego a las 16:27:56 horas, la Dra. V. insiste y destaca al Dr. R. V. que el tema salió en la tapa de los diarios locales y es un tema muy sensible en Bariloche. El nombrado responde a las 17:19:14 horas "Si la entiendo ya tomó estado a nivel nacional la noticia, seguramente la apele el INAI, ya me bajaron la orden de no apelar, cualquier cambio de rumbo le aviso.

-. El 4 de febrero de 2022 a las 12:00:45 horas, R. V. le comunicó por el mismo medio a la Dra. V. lo siguiente: "Dra. recién me llamó el- director de asuntos jurídicos del Ministerio, a pedido del ejército quiere que apelemos la sentencia, le pido que este atenta ya que en algún momento del día o inclusive en el fin de semana le voy a enviar la apelación, tenemos las dos primeras del lunes”.

-. Al respecto, constan en el legajo digital:

a) Las comunicaciones por la aplicación "WhatsApp" entre la Dra. V. y G. S. –jefe del Departamento Contencioso Judicial de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ejército Argentino– relacionados al envío del proyecto de escrito de apelación, en los cuales este último manifiesta que "…el tema de las comunidades indígenas es de trascendencia institucional para el Ejército”.

b) -. La nota 2022-11199739-APN-DAJU#MD fechada el 4 de febrero de 2022, suscrita digitalmente a las 15:09:09 horas por el H. en su carácter de Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa donde se pone en conocimiento del Ejército Argentino la sentencia aludida "a efectos de tomar la correspondiente intervención”.

c) El 6 de febrero de 2022 a las 20:25 horas la Dra. S. V. presentó recurso de apelación en los autos FGR 8355/2020/ contra la resolución del 2 de febrero de 2022, en representación del Ejército Argentino. La impugnación el 28 de abril de 2022 fue declarada mal concedida por su presentación extemporánea por la Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro.

2) De lo expuesto, se aprecia una maniobra –en principio– concretada por funcionarios públicos del Ministerio de Defensa de la Nación, que dejó en estado de indefensión al Ejército Argentino en el expediente Nº 8355/2020 del Juzgado Federal de la localidad de San Carlos de Bariloche, quien resultó ser el directo perjudicado en la acción de amparo. Dentro de este contexto examinado, se destacan cuatro premisas que hacen a la facticidad explicitada:

-. La falta de legitimación pasiva invocada en las actuaciones por el Ministerio de Defensa de la Nación –ahora utilizada como justificante–;

-. El no haber informado en su debida oportunidad al Ejército Argentino los términos de la contestación del traslado que le fuera conferido en aquel expediente;

-. Los pormenores que rodearon a la apelación de la decisión adoptada y que fueran desarrollados precedentemente;

-. La tardía comunicación al Ejército Argentino de esos extremos, una vez que se encontraba fenecido el plazo para recurrir.

Asimismo, no se puede soslayar en la dirección aludida, la voluntad de la Fuerza Armada mencionada de continuar con la acción en esas actuaciones, cuyo trámite al día de hoy se encuentra a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto no sólo por las razones estratégicas del inmueble en materia de defensa nacional; sino también, porque allí se encuentra un complejo educativo de nivel internacional para la instrucción de personal en técnicas básicas y avanzadas del trabajo militar en la montaña.

Por lo tanto y en razón de los elementos de convicción citados, resulta verosímil la ilicitud descripta por el recurrente, en referencia al plexo de imputación corroborado en este trayecto de la encuesta; esto, sin perjuicio de la continuidad de la pesquisa respeto a la ampliación acusatoria requerida en su oportunidad, donde podría determinarse –entre otros supuestos– si los acontecimientos fueron producto de una actuación aislada de las personas aquí incriminadas, o eventualmente fue una decisión que se gestó en instancias superiores.

3) Previo a ingresar en el análisis de la concreta responsabilidad de los imputados en los hechos y la adecuación típica de sus conductas, no puede dejarse mínimamente de señalar, observar o significar, la incidencia que puede haber tenido en los hechos aquí reprochados la admisión de la acción en la que procesalmente se dio trámite a la cuestión aquí analizada. El tratamiento por acción de amparo, con su características excepcionales y plazos brevísimos, pareciera no tener correlato con las circunstancias fácticas que debían develarse. Hablamos concretamente de una transmisión del derecho de propiedad, vía esta acción excepcional, que sólo resulta admisible ante la existencia de graves amenazas y exigentes requisitos que debería analizarse si resultaron verificables y justificados. También la suspicacia que despierta que quedara como único demandado un Instituto cuya función era tuitiva de los derechos del accionante, casi una ficción de contienda. De ahí se deprendería la respuesta a que no haya tampoco apelado.

IV.- Establecido lo anterior, corresponde analizar la intervención en los hechos de G., H., R. V. y V. Como ya dijimos, su responsabilidad se encuentra ceñida, por un lado, a la decisión que se adoptó –prima facie– en la órbita del Ministerio de Defensa de la Nación, de no apelar la resolución judicial dictada en la causa Nº 8355/2020 de la justicia federal de Bariloche, sin contar al efecto con un acto administrativo idóneo en los términos del Decreto 411/1980, artículo 8, último párrafo, que habilitara ese proceder; por otro, a la intervención intempestiva que se le dio al Ejército Argentino en el trámite de la acción de amparo, lo cual le impidió ejercer debidamente sus derechos, siendo el principal agraviado.

La injerencia en estos sucesos de A. G. y L. G. H., en sus respectivos roles de Director General de Asuntos Jurídicos y Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación, es haber incumplido los deberes a su cargo, formando parte de decisiones, instrucciones u órdenes presuntamente contrarias a las normas legales y en detrimento de los intereses estatales, contribuyendo a perjudicar –de este modo– los intereses que dicha cartera gubernamental representaba, a través de la Dra. S. V., en el marco del proceso judicial seguido por ante el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, autos Nº 8355/2020.

Respecto al Decreto 411/1980 antes señalado, conforme lo indica el apelante, la norma exige autorización expresa para adoptar una decisión que –por ejemplo– conlleve la no prosecución de una acción en un expediente judicial. Dicho requisito, no se ha verificado en las actuaciones y las comunicaciones efectuadas vía sistema no pueden suplir, en el ámbito de la Administración Pública Nacional, esa formalidad; por lo que su inobservancia constituye por sí sola una arista de cargo.

En cuanto a G., cabe referir que la Dirección a su cargo tiene encomendada la defensa en juicio del Estado Nacional – Ministerio de Defensa e impartir a los letrados del Cuerpo de Abogados del Estado las instrucciones que fueran pertinentes (cf. punto 2, Anexo II de la Decisión Administrativa 286/2020). Desde este parámetro que rige su función, no puede desvincularse de la directiva informal comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ- de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020.

Asimismo, la contraorden que emitiera el causante el 4 de febrero de 2022 a las 12:00:45 horas, no lo exime de reproche. Tal como lo afirma el acusador, esta particularidad, dado el escaso tiempo que restaba para que venza el plazo del recurso –lo cual tornaba imposible su presentación (10 minutos aprox.)–, nos acerca más a un acto aparente para disimular su responsabilidad, que a una real intención de defender los intereses públicos que se encontraban bajo su tutela; de hecho, fue el Ejército Argentino quien continuó con la acción, y no el Ministerio de Defensa.

Por su parte, H. tenía la obligación, por encabezar la Dirección de Asuntos Judiciales, de instruir y supervisar a los delegados del Cuerpo de Abogados del Estado de las distintas jurisdicciones del interior del país, en todos aquellos casos en los que el Estado Nacional, en sus distintos ámbitos de competencia, tuviera interés (art. 2, Anexo IV, punto 2 de la Decisión Administrativa Nº 286/2020). A su vez, le cabía la tarea de asignar y ordenar a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas y a los organismos descentralizados dependientes de dicho Ministerio para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias (art.6, Anexo IV de la citada norma).

Bajo estos extremos, su actuación no sólo incumplió los deberes a su cargo en lo relativo a la directiva informal de no apelar la decisión del 2/2/2022; sino que tampoco veló diligentemente por los derechos del Ejército Argentino, a quien le otorgó –mediante nota 2022-1199739-APN-DAJU#MD del 4/2/2022 a las 15:09:09 horas– una intervención tardía en la acción de amparo para que asuma la representación (el plazo para recurrir ya había expirado), siendo además que los términos de la contestación del traslado donde se invocó la falta de legitimación activa no había sido puesta en conocimiento de la Fuerza con anterioridad. Lo expuesto demuestra, en el mejor de los supuestos, una indiferencia dolosa del imputado frente a la normativa aplicable.

En lo referente al comportamiento de L. N. R. V., de acuerdo a lo plasmado en la acusación, se advierte que éste ejerció un rol relevante en los acontecimientos. En esta inteligencia, fue quien retransmitió la instrucción irregular, ausente de las prescripciones del caso (Decreto Nº 411/1980), lo cual no podía desconocer en razón a su condición profesional (asesor letrado de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación).

Recordemos que fue el nombrado quien mantuvo permanentes comunicaciones mediante sistema Sigej con la Dra. V., habiéndole manifestado la decisión informal de sus superiores (H. y G.) de no apelar la resolución adoptada en el expediente en trámite ante el Juzgado Federal de Bariloche (v. mensaje del 3/2/2022 a las 17:19:14hs). La posterior directiva en contrario emitida con fecha 4/2/2022 a las 12:00 :45hs., a pocos minutos de operar el vencimiento del plazo para recurrir –como ya lo destacamos previamente– no puede ser entendida como un eximente, sino como un acto incriminatorio más que refuerza la hipótesis de la acusación.

De lo actuado, surge que la intención de impugnar, si bien fue transmitida a V. por R. V., lo cierto es que fue una decisión que emanó de la órbita del Ejército Argentino, y no de las autoridades del Ministerio de Defensa. De ahí que, a tal contraorden –de imposible cumplimiento en tiempo legal– únicamente se la puede entender como una estrategia más dentro del iter criminis para desligarse del reproche penal que en el caso les cabe –de mínimo– a los funcionarios públicos ministeriales que se encuentran implicados.

Respecto a la conducta de S. V., quien representara al Ministerio de Defensa en el expediente en cuestión e integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, consideramos que omitió recurrir un fallo perjudicial para el patrimonio del Estado. Bajo esta premisa, la solicitud de directivas que la letrada invocara como citas de descargo, no resulta suficiente para desligarse de la atribución que se le realiza.

Esto es así, toda vez que por sus funciones no puede desconocer que la indicación que le fuera comunicada por R. V. durante los días 3 y 4 de febrero de 2022, no se fundamentaba en ninguna disposición administrativa que lo autorizara y que –en definitiva– la habilitara a consentir una resolución judicial perjudicial a los intereses del Estado cuya obligación era, precisamente, defender. En el mismo sentido y además de los recaudos que la nombrada desatendió, tampoco podía ignorar las competencias que le cupieran como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado. Específicamente, la establecida en el artículo 67, in fine, de la ley 24.946, que impone a tales profesionales el deber, a falta de instrucciones formales, de desempeñar su cometido “en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia”. Es decir, ante la carencia de directivas o autorización formal en los términos del Decreto Nº 411/1980, V. debió desempeñar su cometido en apego al citado artículo 67 de la ley 24.946, y no lo hizo.

Finalmente, la falta de legitimación pasiva requerida por el Ministerio de Defensa de la Nación a través de la Dra. V. al momento de contestar el traslado en la acción de amparo y que luego fuera concedida en las actuaciones, no puede operar como una causal justificante. En el contexto descripto y en concordancia con la acusación, a esta altura de la pesquisa no se puede descartar que su planteo en el expediente Nº 8355 /2020, haya obedecido a una articulación previa para dejar en estado de indefensión al Ejército Argentino; este aspecto será pertinente ahondarlo dentro de la ampliación del objeto procesal que fuera requerida por el Fiscal instructor.

Lo expuesto hasta aquí permite sostener la responsabilidad de G., H., R. V. y V. en los hechos. Estos infringieron los deberes que estaban a su cargo en razón de la condición de funcionarios públicos que detentaban en ese momento y de la especial situación funcional que los unía como representantes del bien comprendido en el litigio.

No olvidemos que, en los delitos especiales, los autores están obligados como garantes a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, siendo la premisa principal de atribución, el concepto de competencia (y no el dominio causal) en la producción del resultado, fundamentalmente por la pertenencia a la Administración Pública de los sujetos activos. Respecto a este alcance, es que damos por acreditada la injerencia de las personas acusadas en los acontecimientos y las derivaciones ilícitas que esos actos reflejaron.

V.- Sin perjuicio de otras posibles calificaciones legales que posteriormente se pudieran aplicar, ya que en esta etapa del proceso el encuadre de las conductas en un precepto penal reviste un carácter provisorio, entendemos que –de momento– los comportamientos atribuidos a G., H., R. V. y V. deben ser subsumidos en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en condición de autores (artículos 45 y 248 del C.P.), desplazándose –por su carácter subsidiario– las conductas reprimidas en los arts. 249 y 271 que propusiera el Sr. Fiscal.

La norma del art. 248 del C.P. establece que será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble de tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

Al efecto, se sostiene que el interés que se protege mediante esta figura es el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos. Por ello, es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este tipo penal radica en el uso abusivo o arbitrario de la función pública, en tanto es utilizada como instrumento para violar la Constitución o las leyes.

Respecto a los elementos que integran la faz objetiva, en las actuaciones no se encuentra controvertido la calidad de funcionarios públicos de las personas imputadas (art. 77 del C.P.), y que éstas debían velar por los intereses del Estado Nacional en razón de las competencias que le fueron conferidas. Desde esta óptica, dicha tarea obedecía –en razón de los cargos que H., G. y R. V. detentaban dentro de esta cartera ministerial y como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, en el supuesto de V.– a la debida representación del Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa, en el expediente Nº 8355/2020 en trámite ante el Juzgado Federal de la ciudad de Bariloche.

En cuanto a los requisitos de la acción típica, esta se puede configurar bajo una modalidad comisiva u omisiva. De acuerdo quedó plasmado en los apartados II), III) y IV), en las presentes actuaciones la maniobra ilícita se ha perpetuado mediante la infracción de deberes que tuvieron lugar a través de actos positivos, como así también, negativos.

En la inteligencia señalada precedentemente, se destacan:

-. Las inobservancias vinculadas al Decreto Nº 411 /1980, artículo 8, en cuanto a la necesidad de autorización expresa para no apelar una decisión en perjuicio de los intereses del Estado Nacional, habiéndose procedido en forma contraria a dicha normativa; peculiaridad que abarca a todos los imputados.

-.La desatención de las disposiciones que emanan de la Decisión Administrativa Nº 286/2020 (Anexo II y IV) de la Jefatura de Gabinetes de Ministros, específicamente las referidas con la actuación de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y a la Dirección de Asuntos Judiciales, donde se impone –entre otras obligaciones– la representación en juicio del Ministerio de Defensa, la instrucción y supervisión de los delegados del Cuerpo de Abogados de Estado, y la asignación a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias, habiéndose corroborado un accionar opuesto a estas directivas, en lo que hace a las personas que se desempeñaban en aquellas dependencias (H., G. y R. V.).

-. La no aplicación de las prescripciones del artículo 67, in fine, de la ley 24.946, que impartían a la Dra. V., ante el caso de no recibir expresas instrucciones formales, la obligación desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia; lo cual no hizo, aunque le cabía una función de protección por su posición de garante frente a los bienes jurídicos cuya representación le había sido confiada en el expediente Nº 8355/2020.

Respecto al aspecto subjetivo, la figura requiere de dolo directo para que se vea alcanzado el ilícito. En este caso, los causantes tenían conocimiento de las previsiones reglamentarias que debían aplicarse y, sin embargo, infringiendo los deberes a su cargo, optaron por actuar en forma inversa o no aplicar la ley –en el caso de V.– cuando sabía que se le presentó una situación que lo exigía.

Por lo expuesto, entendemos que –en razón de los cargos que ostentaban al momento de los hechos– A. G., L. G. M. H., L. N. R. V. y S. C. V., deben ser procesados en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en calidad de autores (artículos 45 y 248 del C.P., y artículo 306 del C.P.P.N.). Esto, más allá de otras adecuaciones típicas que pudieran eventualmente establecerse en la encuesta con la continuidad de la investigación (artículo 173, inc.7, en función del artículo 174 inc. 5., del C.P.).

Cabe recordar que el auto de procesamiento no es más que un juicio de probabilidad, donde los elementos de convicción positivos que motivan un reproche de cargo, deben ser superiores a los negativos. En este estadio procesal no resulta necesario que el juzgador haya adquirido certeza plena sobre la existencia del suceso ilícito y la intervención de los imputados a los efectos de adoptar un temperamento incriminatorio a su respecto.

En sentido contrario, lo que se requiere para emitir un juicio de responsabilidad en esta etapa provisional, es la acreditación de los elementos probatorios que resulten suficientes para reunir un estado de verosimilitud que sitúe el trámite de las actuaciones hacia la etapa de acusación y debate, donde –en definitiva– se discutirán y confrontarán todas las aristas sostenidas por las partes.

Por lo tanto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública, revocar la falta de mérito oportunamente dispuesta y fallar en el sentido pretendido por la parte en dicha presentación.

VI.- Con relación a los imputados cuyo procesamiento se dicta, corresponde que sea el a quo quien fije el monto del embargo sobre sus bienes (art. 518 del C.P.P.N.) y se expida en orden al artículo 310 y concordantes de dicho texto legal.

En virtud de lo expuesto, se RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal contra la decisión de fecha 2 de agosto, REVOCAR la falta de mérito allí dispuesta y DICTAR el PROCESAMIENTO de A. G. (DNI. … y nacido el 14/5/80 en la localidad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires), L. G. M. H. ( DNI. … y nacido el 14/2/81 en la localidad de Coronel Du Graty, Provincia de Chaco), L. N. R. V. (DNI. … y nacido el 6/4/76 en la Ciudad de Buenos Aires) y S. C. V. (DNI. … y nacida el 2/7/68), en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en calidad de autores (artículos 45 y 248 del C.P., y artículo 306 del C.P.P.N.), debiendo el a quo proceder conforme lo ordenado en los considerandos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia, mediante sistema informático.

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

M., J. L. s/nulidad

Se interpone recurso de apelación por la Administración Federal de Ingresos Públicos en su rol de parte querellante, y la Sra. Fiscal, contra la resolución del juez que declaró la nulidad del secuestro efectuado por aquel organismo, de computadoras de su propiedad entregadas a su personal dependiente para uso en su desempeño laboral, y de todo lo actuado en consecuencia a su respecto, confirmándose la resolución atacada ante la evidente vulneración de garantías constitucionales.

Buenos Aires, 26 de octubre de 2023.-

Y Vistos, y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes querellantes –Cristina Fernández de Kirchner y Administración de Ingresos Públicos (AFIP)–, como también por la representante del Ministerio Público Fiscal –Dra. Paloma Ochoa–, contra la decisión del Magistrado de grado de fecha 11 de agosto que declaró la nulidad “del secuestro” por parte de ese organismo recaudador de los dispositivos electrónicos indicados en esa resolución y de todo lo actuado en consecuencia respecto de ellos.

II. Si bien cada uno lo hizo en sus propios términos, todos los impugnantes coincidieron en que la preservación del hardware y el software de los dispositivos electrónicos sindicados no conformó un secuestro. Destacaron que el proceder de la AFIP se ajustó a los términos de la requisitoria emitida por el Ministerio Público Fiscal sobre material de su propiedad –computadoras asignadas a distintos funcionarios del organismo con fines laborales– y en la forma establecida por el procedimiento correspondiente y que el resguardando de esos elementos no sólo se mantuvo incólume sino que, además, la confirmación de tal extremo se encuentra contemplada en el estudio pericial ordenado sobre ellos.

Por su parte, la defensa de J. L. M., presentó un escrito en el que destacó que la nulidad cuestionada tenía su fundamento en “la actividad desplegada por la querellante, abusando ilegalmente del rol activo que le corresponde y realizando irregularmente una actividad procesal que debe estar respaldada por una decisión jurisdiccional”, circunstancia que, a su entender, invadió la intimidad de las personas investigadas.

Además, cuestionó el desempeño de la AFIP como auxiliar de la justicia siendo parte interesada –querellante– y la trazabilidad de la cadena de custodia desde el resguardo de los dispositivos hasta su entrega a la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico a la Investigación Penal (DATIP).

III. El Dr. Mariano Llorens dijo:

Más allá de los diversos planteos tangenciales a los que se aludieron en las presentaciones de las partes, la decisión del a quo que aquí se revisa se circunscribió a declarar la nulidad del procedimiento mediante el cual el organismo recaudador preservó determinados aparatos electrónicos, decisión que construyó sobre dos premisas: por un lado, que la actuación de la AFIP en los hechos se asimiló a un secuestro sin orden judicial y, por otro, la precaria preservación de dicho material. Por su parte, los impugnantes insistieron en descartar la idea de un "secuestro" de los dispositivos, destacando que se trató de computadoras que eran propiedad del organismo que habían sido asignadas con fines laborales y que esa "propiedad" habilitaba su libre disposición.

Es cierto que la titularidad de los equipos no ha sido controvertida. Ambas partes han reconocido que las computadoras eran propiedad de la AFIP. Sin embargo, ese dato en solitario no permite cimentar sin más la posición de la recurrente. Hacerlo, implicaría desconocer la realidad, soslayando la dinámica que caracteriza –sobre todo a partir de estos últimos años– las relaciones laborales cualquiera sea su ámbito. Más allá de la titularidad de los dispositivos, se asiste a una permanente confusión entre las esferas públicas y privadas de sus usuarios, no sólo en orden a los momentos en que estos espacios se transitan, sino también en las vías y herramientas empleadas. Teléfonos celulares, computadoras, casillas de correo, aplicaciones son algunos de los ámbitos y canales en los que se conjugan la expresión de todas las facetas personales, incluidas aquellas que refieren a su intimidad y sobre las que el usuario deposita una expectativa de reserva. En ese marco, la pregunta acerca de quién es el dueño del aparato involucrado no es suficiente para develar el alcance de los derechos ni los límites de la intromisión estatal. Es por ello que, en estos tiempos, existe una notoria preocupación acerca de la necesidad de demarcar esas fronteras; de precisar el ámbito inexpugnable de aquel otro en donde esa expectativa no puede conservarse con razonabilidad, reconociéndose ese espacio siempre gris y difuso en donde el caso concreto deberá ser debatido. De ahí que los entes suelan recurrir a regulaciones internas para poder discriminar esos terrenos.

Al respecto, explica Juan Pablo Montiel que "las autorregulaciones deben evitar, por un lado, que el empresario se convierta en una especie de 'Gran Hermano' y, por otro, que cualquier medida de investigación que incida sobre la intimidad de los trabajadores haga incurrir al empresario en responsabilidad penal" (cf. aut. cit., Lothar Kuhlen e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno, "Compliance y Teoría del Derecho Penal", "Autolimpieza empresarial:Compliance Programs, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales", Marcial Pons, Madrid /Barcelona /BuenosAires/Sao Paulo, 2013, págs. 221 y sgtes.).

Concretamente sobre el tema, señala que ese mínimo de expectativa de intimidad que el trabajador alberga, aun cuando se trate de dispositivos exclusivamente para uso laboral, justifica que el empresario delimite con anticipación los alcances de su poder de vigilancia, esto es, de su control acerca del modo de empleo de las herramientas conferidas y que, a la vez, esté obligado a hacerle saber de forma previa cualquier modificación al respecto.

Si bien el autor refiere siempre a la situación de las empresas que promueven técnicas de compliance , el paralelo aquí es bien válido en la medida en que el organismo fiscal se ha presentado en la causa como acusadora particular frente a la imputación penal que recae sobre algunos de sus dependientes.

No obstante el objetivo de su intervención en la causa, y del modo en que la cuestión fue decidida en la anterior instancia, la citada parte no ha demostrado que, pese a ostentar la titularidad de los objetos, se hubiese reservado una atribución que le permitiera obrar como lo hizo. La defensa invocó que los equipos y los recursos brindados por la AFIP también le permitieron canalizar temas e intereses de carácter personal –cuyos contornos quedaban al amparo de una expectativa de privacidad sobre la cual no es posible avanzar–. Esa expectativa, y no la propiedad material del bien, es lo que debió ser polemizada por la recurrente al apelar ante esta sede.

Sin embargo, lejos de demostrar la existencia de un límite en el empleo de los equipos, de la comunicación de una advertencia sobre los alcances de su uso, de la imposición de alguna reserva para acceder a su observación, la AFIP se limitó a insistir sobre un tema patrimonial –la titularidad de los equipos–, incapaz de desafiar los motivos en los que se sustentó la decisión recurrida.

En este escenario y frente a las constancias acreditadas, coincido con el juez en que la actuación de la AFIP constituyó sin más la expresión de un secuestro de un objeto con miras a servir de prueba de un proceso penal que, del modo en que se desarrolló, no puede verse amparada por la ley ni justificada por la autoridad. De tal modo, que ellos sentencian la suerte del recurso, tornando inoficioso pronunciarme acerca del resto de las alegaciones introducidas, y homologando el decisorio recurrido, lo que así voto.

Los Dres. Pablo D. Bertuzzi y Leopoldo Bruglia dijeron:

En el decisorio cuestionado por las partes acusadoras, el Sr. Juez a quo resolvió “declarar la nulidad del secuestro, por parte de AFIP, de las siguientes computadoras (…), materializados mediante actas labradas por la AFIP de fecha 13 de diciembre de 2021; y de todo lo actuado en consecuencia respecto de cada uno de los dispositivos informáticos enunciados (art. 166 y ss del CPPN y 213 del mismo cuerpo legal)”.

Para así resolver, consideró –contrariamente a cuanto postulan los recurrentes– que el procedimiento llevado a cabo por las autoridades de la AFIP, sin orden judicial, ostentó las características propias de un secuestro de elementos de convicción pese a que el organismo –quien además reviste la condición de parte querellante en estas actuacionesdecidió denominarlo “resguardo”, pretendiendo de tal modo soslayar los alcances de su irregular proceder.

A criterio del magistrado, el accionar por medio del cual se materializó la obtención de los equipos informáticos a ser peritados configura una ilegalidad que inexorablemente debe generar la exclusión de la prueba obtenida en consecuencia.

Adelantamos que se comparten plenamente las consideraciones formuladas por el juez instructor en el resolutorio impugnado, por lo cual estimamos que éste debe ser homologado.

En primer lugar, debe recordarse que tras considerar que resultaba de interés para la presente pesquisa obtener y conservar todos los correos electrónicos que podrían haber sido enviados desde sus casillas laborales por el imputado J. L. M. y los agentes W., B., R., Legardon, R., C., M. y S. durante el período comprendido entre el 1/1/2016 y el 31/12/19, la Sra. Fiscal –sobre quien se encontraba delegada la instrucción– encomendó a la AFIP que asegurara que dicho material digital –presumiblemente conservado en sus servidores– no fuera eliminado.

Frente a ello, el organismo le hizo saber que su plataforma de mensajería no contaba con una herramienta de archiving de los correos electrónicos de vieja data, por lo cual no le resultaba posible dar curso a lo solicitado. Sin perjuicio de ello, informó que mantendría una copia del último back up existente de las casillas y aclaró que en caso de que el usuario descargara un mensaje del servidor y posteriormente lo eliminara, tal mensaje no se encontraría en el back up respectivo.

La Sra. Fiscal optó entonces por solicitar a la AFIP que “adopte las medidas necesarias relativas al hardware y software de ese organismo, a fin de que se preserve el contenido de los correos electrónicos recibidos y remitidos” por las personas mencionadas durante el período sindicado (cfr. decreto suscripto por la Dra. Ochoa el 19/11/21).

La AFIP, entonces, decidió unilateralmente que el mejor modo de dar cumplimiento a lo peticionado consistía en desplegar un operativo interno simultáneo en las diversas dependencias donde prestaban funciones aquellas personas cuyos correos electrónicos resultaban de interés para el Ministerio Público Fiscal (sitas en las ciudades de Resistencia, Santa Fe, Comodoro Rivadavia y Mar del Plata), convocando a testigos –todos ellos, empleados del propio organismo recaudador– e incluso requiriendo los servicios de un cerrajero dado que una de las oficinas en las cuales se hallaban los equipos en cuestión (aquella sita en la “Jefatura Agencia Sede Resistencia”) se encontraba cerrada con llave puesto que se trataba de una jornada no laborable debido a un feriado para la administración pública provincial.

Asimismo, las autoridades designadas en cada caso por el organismo procedieron a desconectar los equipos informáticos, sellar sus puertos de conexión, embalarlos y depositarlos en distintos ámbitos de sus propias dependencias, luego de lo cual los remitieron a la sede pericial designada por la Fiscalía.

Todo ello aconteció sin que medie instrucción específica por parte de la Sra. Fiscal y sin orden judicial. Es claro que un procedimiento desarrollado de tal modo no puede ser convalidado.

Pretender que la actividad desplegada por la parte querellante consistió meramente en un “resguardo” o que intervino como “auxiliar de la justicia” –puesto que se habría limitado a aportar elementos que se encontraban en su poder– no sólo implica formular un análisis que no se condice con la realidad del expediente, sino que resulta una lectura que desconoce la concreta afectación de garantías constitucionales que tal proceder lleva ínsito.

En este sentido, resulta pertinente recordar que la actividad probatoria en el proceso penal es llevada a cabo, en mayor medida, mediante lo que se ha dado en llamar “medios coercitivos auxiliares de prueba” que, como tales, conllevan restricciones –legalmente autorizadasde los derechos personales o reales del imputado o de terceros que “sólo se justificarán en la medida en que su aplicación práctica sea indispensable para el descubrimiento de la verdad (…) y deben ser de interpretación restrictiva” (cfr. Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, 5ª ed., Bs. As, Depalma, 2008, p. 37).

Entre tales medios probatorios, se encuentra previsto el secuestro de elementos de convicción, el cual “consiste en la aprehensión de una cosa por la autoridad judicial con el objeto de asegurar el cumplimiento de su función específica: la investigación de la verdad y la actuación de la ley penal. (…) puede obedecer a la necesidad de (…) adquirir y conservar material probatorio (art. 231) útil para la investigación ” –el subrayado nos pertenece–.

En tanto se trata de un acto coercitivo, resulta evidente –y así lo dispone el art. 231 del ritual– que tal proceder debe contar con la orden judicial pertinente, lo cual no aconteció en el caso.

A esta altura, no puede ser pasado por alto que el proceder desplegado por la AFIP –órgano que, se reitera, ostenta la calidad de parte acusadora en estas actuaciones y, por tanto, persigue un interés particularha redundado en un desmedro del debido proceso legal, con la consecuente afectación de elementales derechos y garantías que ello acarrea.

Si la parte –e, incluso, la Fiscalía– entendía que el material probatorio –en especial el hardware informático– debía ser preservado, la cuestión debió ser sometida a consideración del magistrado ex ante, puesto que los elementos de convicción que habrían de reunirse pasarían a integrar el plexo probatorio sobre la base de la cual podría posteriormente erigirse una imputación, de lo cual emana, consecuentemente, el perjuicio que ello acarrea para el derecho de defensa de los involucrados.

Es por ello que resulta inadmisible el resultado de un procedimiento ilegal o contrario a derecho, aun si este accionar fue efectuado con el objetivo de perseguir un delito o de aportar pruebas que den cuentan de su comisión, máxime cuando –tal como destaca el a quo– el acto resulta definitivo e irreproducible.

Es que las formalidades no están previstas en defensa de la ley sino como vía de materialización de garantías constitucionales. De este modo, si se observa una vulneración de estas últimas, el acto írrito y las consecuencias probatorias que en él se originen deben quedar inutilizados.

Por las razones expuestas, dadas las especiales características que reviste este caso, y remitiéndonos a los restantes argumentos brindados por el Sr. Juez de grado en la pieza cuestionada, es que entendemos que se ha configurado un vicio que acarrea la nulidad del procedimiento desplegado por la AFIP y de todo lo actuado en consecuencia, razón por la cual corresponde confirmar la decisión venida en revisión, en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelación.

Así lo votamos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión recurrida, en todo cuanto decide y fue materia de apelación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia vía sistema informático. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).