Autor: Lorenzetti, Ricardo L.

Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia del Chubut y otro s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que entre la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y el Juzgado Federal nº 1 con asiento en la ciudad de Rawson, ambos de la Provincia del Chubut, se suscitó un conflicto negativo de competencia, en la causa que tiene su origen en la acción de amparo ambiental promovida por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia ante el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, contra la Provincia del Chubut –Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable (MAyCDS)– y la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (TRANSPA S.A.) por haber iniciado actividades de reconstrucción, apertura de caminos y otros trabajos en el electroducto de alta tensión Futaleufú-Puerto Madryn (LAT 330kV), sin haber tramitado ni obtenido la declaración de impacto ambiental de conformidad con la legislación vigente.

En la demanda, la actora señala que el 22 de julio de 2020 un fuerte temporal de viento y nieve con epicentro en el área de “Sierra Caracol” y “Sierra Rosada” –lugar del emplazamiento del establecimiento “La Nueva Alicantina S.A.”–, desencadenó la caída de 55 torres de alta tensión que transportaban energía, que son operadas por la codemandada TRANSPA S.A.

Que luego de pedir autorización a los dueños de los predios donde ocurrió el suceso a los fines de utilizar la pista de aterrizaje existente y sin dar aviso a los superficiarios, la empresa –por medios propios y de terceros contratados al efecto– irrumpió en las propiedades privadas objeto de la servidumbre administrativa de electroducto, entre ellas en el establecimiento ganadero “La Alicantina”, a los fines de comenzar las tareas de reparación, en cumplimiento del art. 19 del contrato de concesión otorgado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Precisa que para “poner en seguridad la línea” efectuó tareas de desmonte y apertura de caminos sin autorización alguna, incluso en fundos que funcionan bajo la modalidad de certificación “orgánico” y con conciencia ambiental en la explotación de su actividad con evaluaciones periódicas de pastizales y planes de manejo. A raíz de ello, la firma “La Nueva Alicantina S.A.” remitió una carta documento a la empresa demandada, advirtiéndola sobre la fragilidad ambiental del entorno, de la existencia de recursos fósiles y arqueológicos dentro de su propiedad y haciéndole saber que las tareas que estaba realizando contravenían normas ambientales.

Agrega que si bien los trabajos fueron paralizados por la autoridad administrativa provincial, la firma TRANSPA S.A. no ha acatado la orden dispuesta, continuando con los actos preparatorios y medidas tendientes a culminarlos sin la correspondiente evaluación de impacto ambiental, que se encuentra regulada por el decreto 185/09, reglamentario del Código Ambiental de la Provincia del Chubut, que le fue exigida por la autoridad administrativa provincial.

Manifiesta que esta situación lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos constitucionales al medio ambiente sano y equilibrado, a la salud, a la vida y a la integridad personal, en violación de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, la Ley 25.675 General del Ambiente, la Constitución de la Provincia del Chubut, las leyes provinciales XI nº 35 Código Ambiental de Chubut y nº 84, y los arts. 1º, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Funda la competencia en las disposiciones de la Ley General del Ambiente 25.675, la Constitución de la Provincia del Chubut, la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut), y la ley provincial de amparo V nº 84.

Solicita que: i) se ordene a las demandadas acatar las órdenes administrativas vigentes, de suspensión de las actividades que TRANSPA S.A. o sus contratistas llevan adelante –trabajos sobre la línea de alta tensión– cualesquiera que sean: de acopio, transporte, mantenimiento, aseguración o reparación y restablecimiento, especialmente dentro del establecimiento “La Alicantina”; ii) se condene a la empresa, en un plazo perentorio, a la realización de las tareas de recomposición y remediación de los desmontes realizados e impermeabilización perdida; iii) se ordene a TRANSPA S.A. presentar el estudio de impacto ambiental correspondiente ante la autoridad provincial, y su evaluación por parte del Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut; y iv) se haga lugar a la medida cautelar solicitada, disponiéndose la prohibición de innovar al Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut, para que mantenga la suspensión de las actividades de la empresa TRANSPA S.A. hasta tanto se verifique la aprobación del estudio de impacto ambiental; y la prohibición de innovar a TRANSPA S.A. para que se abstenga de seguir realizando trabajos en contradicción con lo dispuesto por la autoridad administrativa y se le impida desarrollar actividades, hasta tanto obtenga la aprobación administrativa de la documentación ambiental correspondiente.

2º) Que al tomar conocimiento del caso a raíz de los recursos de apelación deducidos por la Provincia del Chubut, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew decretó la incompetencia de la justicia local y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Rawson, con fundamento en que, en el caso, no solo se encuentra en juego el derecho a un medio ambiente sano, sino también la prestación de un servicio público de energía eléctrica que tiene trascendencia e implicancias en otras jurisdicciones.

Destacó que el electroducto que se intenta reparar tiene implicancias interjurisdiccionales, que la materia está regulada en el orden nacional por las leyes 15.366 –Régimen de Energía Eléctrica–, 24.065 –normas que rigen la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica– y 19.552 –servidumbre administrativa de electroducto– y que la energía eléctrica presenta las características de un servicio público nacional.

Que, además, ha sido la autoridad nacional quien ha establecido las premisas que el contratista debe observar para la realización de obras de mantenimiento y conservación de los tendidos eléctricos que comprende el sistema de transporte de energía eléctrica por distribución troncal.

3º) Que, por su parte, el juez federal de Rawson –de conformidad con lo dictaminado por el fiscal del fuero– rechazó la competencia atribuida al considerar apropiadas las formulaciones oportunamente vertidas por la jueza del Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, en el sentido que en la presente causa la parte actora no cuestiona la concesión, la generación, el transporte, distribución u otros aspectos vinculados al servicio de energía eléctrica, ni la modificación de la traza, la servidumbre a la que está sujeta el predio “La Nueva Alicantina S.A.”, ni siquiera algún efecto derivado del contrato de concesión, sino que concretamente cuestiona la omisión de la presentación del estudio de impacto ambiental y su evaluación por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.

Adicionalmente, señaló que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad del entorno natural y de la acción de las personas que inciden en ese medio y puso de resalto que “son las provincias quienes conservan un amplísimo campo de acción en materia de poder de policía ambiental” y, en especial de control y fiscalización, de prevención y recomposición de la contaminación. Asimismo, expresó que la intervención del fuero federal es de excepción.

4º) Que, aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, como lo advierte la señora Procuradora Fiscal en el acápite II de su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

5º) Que según se desprende de los te?rminos de la demanda –a cuya exposición se debe atender de modo principal para determinar la competencia (arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230)– la presente acción tiene como finalidad que la codemandada TRANSPA S.A. cumpla con la obligación de realizar la evaluación de impacto ambiental, en forma previa a la realización de los trabajos para la recomposición de las torres de alta tensión caídas en virtud del temporal acaecido en la época invernal del año 2020, por ante la autoridad provincial, que esta última evalúe las obras proyectadas y, en su caso, por las labores de desmonte, y movimientos de suelo que realizara, sin autorización previa, se ordene la recomposición del ambiente dañado.

6º) Que, en efecto, el amparo ambiental tiene por objeto que el juez adopte medidas de tipo preventivas o correctivas en defensa del ambiente, para lo cual la actora invoca la Ley General del Ambiente 25.675, el Código Ambiental de la Provincia del Chubut, y la ley provincial V nº 84.

Que de hecho y de acuerdo a lo expuesto, TRANSPA S.A., ha reconocido la obligación de realizar una evaluación de impacto ambiental dada la aparente urgencia del caso y la premura que tiene en que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable evalúe el mismo, lo que no obsta a la discusión en torno a la exigibilidad de un estudio de impacto ambiental o la presentación de un informe ambiental del proyecto.

7º) Que, en tales condiciones, la demanda versa sobre el cumplimiento de obligaciones ambientales a cargo de la transportista, en particular la de realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, prevista en la ley nacional 25.675 –que establece presupuestos mínimos de protección ambiental y, como tal, debe ser complementada por las provincias (art. 41 de la Constitución Nacional)–, en la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut) y en su decreto reglamentario 185/09, normas cuya validez –en el caso– no ha sido puesta en tela de juicio.

En este sentido, en el marco de las atribuciones conferidas en el art. 41 de la Constitución Nacional, corresponde a la Nación la facultad de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

8º) Que por lo expuesto cabe concluir que la materia que se debate es propia del derecho local, y no resulta ineludible la aplicación e interpretación del marco regulatorio eléctrico nacional (leyes nacionales 15.336 y 24.065), de las disposiciones de la ley 19.552 de servidumbre administrativa de electroducto, ni de los actos y normas de carácter federal que rigen la contratación (Fallos: 328:68) o el transporte de energía eléctrica.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara que deberá entender en la presente causa el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, al que se le remitirá. Hágase saber a la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y al Juzgado Federal nº 1 de Rawson. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos. F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

L., M. T. c. Santa Cruz, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/amparo ambiental

Buenos Aires, 16 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que los antecedentes del caso fueron reseñados por el Tribunal en los considerandos 1º a 4º del pronunciamiento emitido en esta causa el 26 de febrero de 2019 (Fallos: 342:126), a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.

2º) Que esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el artículo 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).

3º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la actora, señora M. T. L., se presenta por derecho propio y en representación y beneficio de los ciudadanos y habitantes de la localidad santacruceña de Caleta Olivia –lugar en el que reside–, y deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo, la Provincia de Santa Cruz – Ministerio de Economía y Obras Públicas, Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Provincia del Chubut – Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable, Servicios Públicos Sociedad del Estado (SPSE), la Municipalidad de Caleta Olivia, la Sociedad Cooperativa Popular Limitada de Comodoro Rivadavia (SCPLCR), YPF S.A., Sinopec Argentina S.A. y Pan American Energy S.A., en cuanto denuncia que la ciudad de Caleta Olivia se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, que impide a su población el regular acceso al agua potable y corriente.

En particular, requiere que: I. el efectivo acceso al agua potable a toda la población de Caleta Olivia, en calidad y cantidad suficientes, a cuyo fin se deberán arbitrar las medidas pertinentes de infraestructura, por un lado y, por el otro, se prohíba que se continúe con la explotación petrolera, tanto en la Provincia de Santa Cruz como en la Provincia del Chubut, que no cuente con la debida certificación estatal, la cual deberá ser inspeccionada y acreditar que no provoca daño ambiental alguno; II. se saneen los pozos de petróleo inactivos o abandonados en la zona; III. se concrete la construcción del Acueducto Lago Buenos Aires; IV. se efectúe el debido tratamiento de los efluentes cloacales y se repare la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia; y V. se le dé inmediata adecuación al servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos ya que, al presente, son depositados en un basural “a cielo abierto”, se recuperen los terrenos hoy afectados y se relocalice su depósito lejos de la ciudad (fs. 115 y 121).

4º) Que, de las cinco pretensiones acumuladas contra los demandados, las identificadas con los números IV y V, tienen incidencia únicamente –tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen– en la jurisdicción de la Municipalidad de Caleta Olivia, y se vinculan al poder de policía ambiental de dicho municipio. Por lo tanto, las cuestiones atinentes al tratamiento de los efluentes cloacales, a la reparación de la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia, como a la adecuación del servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos y a la relocalización de los basurales, se encuentran regidas sustancialmente por el derecho público local, por lo que deben sustanciarse ante los jueces locales de la Provincia de Santa Cruz, de conformidad con los artículos 41, párrafo 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 318:992; 323:3859; 331:2784, entre otros).

5º) Que en lo que concierne a las restantes pretensiones deducidas, cabe recordar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el artículo 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.

Asimismo, esta Corte ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental y estableció, en primer término, que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.

Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312; 331:1679).

Corresponde determinar, entonces, si en relación a las pretensiones identificadas con los números I, II y III, se configuran dichos requisitos.

6º) Que, en tal sentido, corresponde destacar que ni los elementos probatorios aportados por la actora, ni las medidas preliminares adoptadas por el Tribunal en forma previa a la definición de su competencia con fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 342:126), resultan suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad exigida en este tipo de procesos a los efectos de la procedencia del fuero federal (conf. Fallos: 329:2469; 336:1336), pues de dichos antecedentes incorporados a la causa no puede inferirse la efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (artículo 7º, ley 25.675).

Al respecto el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut (v. fs. 526) informó que no cuenta con registros que demuestren descargas contaminantes directas al cauce del río Senguer y de sus afluentes.

Asimismo, el citado ministerio acompañó informe 2/20 (fs. 528/532) con resultados de monitoreo de calidad de agua realizados en el año 2019 en tres puntos cercanos a la toma de agua de la Cooperativa en el Lago Musters. Aclara que esos parámetros no se comparan con los establecidos en el Código Alimentario Argentino ya que este último es normativa para agua potable. Los niveles guía que aplican al lago en ese sector, y de acuerdo a su uso, serían los establecidos en la Tabla 1 anexo I, anexo B del dto. 1540/16 “agua destinada o que puedan ser destinadas al abastecimiento de agua potable para poblaciones con tratamiento convencional”. Afirma que los parámetros analizados en los muestreos se encuentran por debajo de los niveles guía establecidos en la normativa mencionada.

A fs. 344 obra el informe presentado por el Instituto de Energía de Santa Cruz que destaca que en el corto recorrido (4 km) que el río Senguer hace en la Provincia de Santa Cruz existe una única concesión hidrocarburífera denominada Barranca Yankowsky, operada por YPF, otorgada por Decisión Administrativa 520/98 y prorrogada por ley 3295/12 y con 20 pozos perforados a lo largo de su historia, de los cuales solo el pozo YPF.SC, BYx-1 se encuentra en producción.

A fs. 257 y sgts. obran informes de análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua de consumo en Caleta Olivia, recabados por Servicios Públicos Sociedad del Estado, identificando los puntos en los que se realizan los controles de calidad. A tal efecto, adjuntan análisis realizados por Laboratorio Zona Norte y Central, sobre: hidrocarburos totales período 2018-2019; análisis compuestos orgánicos volátiles período 2018-2019; análisis fisicoquímicos (compuestos inorgánicos y metales período 2018-2019; análisis bacteriológicos período 2018-2019).

A mayor abundamiento la Dirección de Cuencas del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación informó que el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, ha funcionado sin haber obtenido la institucionalidad requerida por ley, que existía un acuerdo político entre las tres jurisdicciones que la conforman (Chubut, Santa Cruz y el Estado Nacional), contando solo con la ratificación legislativa de la Provincia de Santa Cruz y que el Estado Nacional propuso un nuevo acuerdo para intentar facilitar el alcance de la institucionalidad. Destaca que en el marco de las reuniones mantenidas se decidió que los representantes del Chubut reinicien gestiones para alcanzar la ratificación del acuerdo original por parte de su legislatura provincial. Asimismo, informaron que no existe diagnóstico ambiental de la Cuenca del Río Senguer debido al escaso desarrollo institucional (v. fs. 185).

En consecuencia, en el caso no resulta manifiesta la afectación a un recurso interjurisdiccional, ya que los elementos incorporados al proceso no constituyen –en los términos aludidos– respaldo suficiente que permita al Tribunal formarse un juicio respecto de la contaminación que se denuncia sobre la Cuenca del Río Senguer –recurso hídrico interjurisdiccional–, a raíz de la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en las Provincias de Santa Cruz y del Chubut. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local” (Fallos: 336:1336, considerando 4º, entre otros y 341:324).

Las afirmaciones realizadas solo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con los elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta (Fallos: 343:319).

7º) Que, sin perjuicio de ello, aun cuando la actora hubiese acreditado la contaminación denunciada de las napas freáticas del referido recurso hídrico interjurisdiccional que pudieran atribuirse a las perforaciones de petróleo que –según se esgrime– conviven con los pozos de captación de agua potable –extremos que, como fue expuesto, no fueron acreditados–, no existen en autos otros elementos que autoricen a concluir prima facie que será necesario disponer que otras jurisdicciones deban intervenir en la solución del asunto, esto es, en la provisión de agua potable a la localidad de Caleta Olivia (arg. Fallos: 331:1312).

En efecto, la Municipalidad de Caleta Olivia en su contestación de fs. 221/227 señala que a los fines de continuar con las acciones tendientes a solucionar el problema de provisión de agua potable a los habitantes de esa ciudad, en noviembre de 2018, presentó la documentación requerida por el ENOHSA (Ente Nacional Obras Hídricas de Saneamiento), para culminar la planta desalinizadora de agua y que el 19 de febrero de 2019 se firmó el convenio de transferencia entre el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento y la Municipalidad de Caleta Olivia, que formaliza la transferencia de la Obra de la Planta de Osmosis inversa en la comuna local, estableciendo que el municipio será desde su suscripción, el único responsable de la ejecución de la obra hasta su finalización y puesta en funcionamiento, recibiendo la obra en el estado en que se encuentra, con todas las construcciones, instalaciones y equipos, comprometiéndose a contratar y ejecutar todos los trabajos necesarios para su finalización y puesta en marcha, aprobado mediante resol. 2019-APN-ENHOSA-MI, y que, en virtud de ello, se pondría fin a la problemática del abastecimiento de agua potable en esa localidad (fs. 226/227).

En tales condiciones, la participación en el pleito de las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, como del Estado Nacional, resulta improcedente, en tanto, por las razones expuestas y teniendo en cuenta el fin perseguido mediante esta acción, cabe concluir que el sujeto pasivo legitimado es la Municipalidad de Caleta Olivia, la que por otra parte es la única que resultaría obligada y con posibilidad de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, mediante la concreción de la Obra de la Planta de Osmosis inversa que se comprometió a finalizar (Fallos: 330:555; 334:1342; 336:1454; 337:23).

8º) Que, en ese sentido, cabe recordar que a los efectos de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la competencia originaria de la Corte prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, es necesario que ella participe nominalmente en el pleito –ya sea como actora, demandada o tercero– y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 322:1511 y 2105; 330:4804, entre muchos otros).

Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 307:2249; 314:405; 321:2751), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la instancia originaria.

9º) Que, por lo demás, es preciso señalar que el acta acuerdo suscripta por las Provincias de Santa Cruz, del Chubut y el Estado Nacional por el cual se creó el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, solo ha sido aprobada por la Provincia de Santa Cruz (v. ley 3010), estando pendiente la aprobación por parte de la Provincia del Chubut y la ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia que obsta su entrada en vigor.

10) Que en ese contexto, no se advierte que las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, ni el Estado Nacional, tengan aptitud para ser parte sustancial en autos, esto es, que tengan un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica expuesta, razón por la cual, y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida a otros casos no previstos, por persona o poder alguno, este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte (Fallos: 32:120 y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 323:1854, entre muchos otros).

11) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que pueda comprender este litigio, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservado para después de agotada la instancia local (Fallos: 329:2469, entre muchos otros).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986

Comentado por Fernando R. García Pullés: El derecho de defensa de los funcionarios y empleados de la Nación frente a actos sancionatorios.

Comentado por Mauricio Goldfarb: Acerca del derecho a la estabilidad de los funcionarios interinos y la admisibilidad del amparo en un reciente fallo de la Corte.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 179/183, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III), al admitir el recurso interpuesto por la demandada, dejó sin efecto la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción de amparo deducida por María José Flores contra el Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa por la cual había impugnado la resolución 2270/2017 de la Defensoría General de la Nación (DGN) y solicitado que se la restituyera en el cargo que interinamente ocupaba en ese organismo.

Cabe destacar, preliminarmente, que los magistrados recordaron –y según surge de las actuaciones– que la actora, mediante la resolución DGN 1397/2016, había ingresado el 9 de septiembre de 2016, luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa, para desempeñarse interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Defensoría Pública Curaduría Nº 18 (fs. 28), designación que había sido prorrogada por sucesivas resoluciones y que en la última (resolución DGN 2052/17 – fs. 33) no se había precisado límite temporal alguno. También rememoraron que, no obstante ello, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora Nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, fundándolo en que los esfuerzos para lograr que la agente mantuviera buen trato y cordialidad con sus pares no habían dado los frutos esperados, a lo cual se le debían sumar los incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos, entre otros. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, dejó sin efecto la designación interina de la actora, con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.

Acotaron que, previamente, la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria (fs. 62)”.

Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º inc. d de la ley 16.986.

A fin de examinar si en el sub lite concurría un supuesto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la resolución DGN 2270/17 analizaron las disposiciones de la ley 27.149 y las del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa (RJMPD), aprobado por la resolución DGN 1628/10 y sus modificatorias.

En orden a ello, se detuvieron en el examen de las situaciones de revista en que se puede encontrar un agente (art. 4º del RJMPD), tales como el personal permanente (agente que ocupa un cargo efectivo en la planta del Ministerio Público de la Defensa) y no permanente (agente que presta funciones de carácter transitorio, por períodos de tiempo perentorios), dentro de los cuales se hallan los interinos (los que ocupando o no un cargo en la planta permanente, se desempeñan temporalmente en un cargo transitoriamente vacante) y contratado (quienes cumplen funciones inherentes a cualquiera de los cargos del escalafón, por períodos determinados, en las dependencias en las cuales, por razones funcionales de carácter transitorio, se necesita reforzar el plantel de funcionarios o empleados).

Sentado ello, advirtieron que el art. 15 in fine del RJMPD, según el cual “el personal no permanente gozará de los derechos antes mencionados, excepto los consignados en los incisos a) y c), con las salvedades que en su caso pudieran corresponder”, estableció que los derechos exceptuados de su goce, para ese personal, eran la estabilidad en la categoría y la igualdad en la carrera (incs. a y c del art. 15 ib.), de los cuales, consiguientemente, carecía la agente mientras se desempeñó en el Ministerio Público de la Defensa por pertenecer a la planta no permanente.

En ese sentido, afirmaron que el acto administrativo objeto de la acción de amparo había sorteado con éxito la revisión de su legitimidad, en la medida en que la decisión de dar por terminada la designación interina de la agente, con fundamento en las causas que surgen de fs. 59, 61 y 65, no requería la sustanciación de un sumario previo.

Concluyeron así en que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley de amparo y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio que excedía la acción de amparo.

Advirtieron que, si bien en la sentencia de grado el juez había estimado que se encontraba suficientemente acreditada la arbitrariedad y la ilegalidad del acto por haberse aplicado una norma que sólo rige para el personal contratado (art. 53 in fine del RJMPD), en rigor –prosiguieron–, la obligatoriedad de instruir sumario administrativo, únicamente, se hallaba prevista para al personal de planta permanente –no así para el interino ni el contratado–, circunstancia a la cual debía agregarse que si lo que se pretendía controvertir eran los motivos que el demandado invocaba para respaldar el cese (ausencia de buen trato y cordialidad con el equipo de trabajo, reiteradas llegadas tarde e incluso inasistencias sin aviso ni justificación), aquélla debía acudir a un proceso judicial apto para desplegar mayores pruebas que sustentaran su posición contraria a la de los superiores jerárquicos.

II. A fs. 190/207, la actora interpuso recurso extraordinario contra dicha decisión, el que fue concedido por hallarse controvertidas normas de carácter federal y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 229), sin que se dedujera queja al respecto.

Sostiene que desde el punto de vista formal, su pretensión, al entablar el amparo, era que se determinara si, a pesar de no haber ocurrido la causa natural de finalización del interinato, se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron en el acto administrativo que impugna. Añade que en momento alguno pretendió debatir si los motivos invocados para justificar el cese eran o no ciertos –a pesar de que los había negado– o suficientes para despedirla, por lo cual entiende que la acción de amparo es admisible habida cuenta de que el planteo efectuado en el sub lite no requiere mayor amplitud de debate y prueba, ni es una cuestión compleja u opinable, sino de puro derecho.

En cuanto al fondo, sostiene, en lo que aquí interesa, que aun cuando carecía de estabilidad en la categoría, mantenía tal estado mientras durara su interinato, es decir, hasta que ocurriera la causa natural de su cese, razón por la cual no se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron.

Descarta que el sumario administrativo previo, como se afirma en la sentencia, esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que el art. 108 del RJMPD que lo impone, se refiere a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa sin excluir a los interinos, los cuales –según estima– forman también parte de dicho personal de conformidad con el art. 4º de dicho Régimen. De allí que –interpreta– el art. 16 de este último, reglamentario del derecho de estabilidad del personal de planta permanente, no puede entenderse como una exclusión de ese procedimiento para impulsar el cese de un interinato por motivos disciplinarios, tal como ocurrió en este caso.

Asevera que los motivos aducidos a fs. 59, 61 y 65 son casos disciplinarios y requerían de la sustanciación de un sumario previo que no se hizo, lo cual fulmina al acto lesivo de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta. Destaca que es ineludible recordar que la Administración, para actuar, requiere de una norma que le confiera competencia, máxime tratándose de la aplicación de sanciones –en este caso la cesantía para una empleada interina por razones disciplinarias– sin que pueda ejercer su derecho de defensa.

Cita jurisprudencia de la Corte Federal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido, cuyas conclusiones entiende que son relevantes para el examen del sub lite.

III. A mi modo de ver, los agravios propuestos ante la Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se relacionan con la violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y por controvertirse la interpretación de normas federales, así como la validez de un acto de autoridad nacional, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, incs. 1º y 3º de la ley 48).

Al respecto, es preciso destacar que, encontrándose en debate una cuestión federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 321:861, entre muchos otros).

En cuanto a la aptitud de la acción de amparo regulada por la ley 16.986, estimo que no se advierte en la especie la necesidad de mayor sustanciación y prueba para resolver una cuestión eminentemente de derecho y que hace, esencialmente, al procedimiento aplicable para proceder a la remoción de la actora.

IV. Se halla fuera de controversia que la actora había ingresado con carácter de “interina” al Ministerio Público de la Defensa y es sabido que, salvo disposición expresa en contrario, las designaciones con dicho carácter implican, en principio, la transitoriedad o inestabilidad de la relación que une a las partes, pues los agentes desempeñan el cargo hasta la designación del titular de la vacante que el interino ocupa.

Sentado ello, no es el expuesto el punto de vista que debe regir el enfoque y la decisión del caso, habida cuenta de que en el acto administrativo impugnado (resolución DGN 2270/17), que dejó sin efecto la designación interina de la actora, no se aludió a la falta de estabilidad sino que se dieron por terminadas sus funciones porque se habrían constatado faltas de servicio de su parte (tales como no mantener buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos al horario laboral e inasistencias sin previo aviso), es decir que la resolución tiene una clara naturaleza disciplinaria, ajena a las consecuencias autónomas de la falta de estabilidad.

En tales condiciones, estimo que en el caso debió darse a la agente la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de defensa con arreglo al art. 18 de la Constitución Nacional, esto es, con todas las garantías para la inculpada atento al carácter disciplinario que tiene la citada resolución.

En efecto, al haberse decidido con tales fundamentos el cese del interinato de la actora sin ninguna forma de sustanciación previa, se imposibilitó el descargo, la producción y el ofrecimiento de pruebas por parte de aquélla, violándose las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa que incluye la de asegurar al inculpado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos administrativos (conf. doctrina de Fallos: 308:191; 316:2043 y 324:3593).

La Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que lo atinente a las decisiones de política administrativa no es materia justiciable, ello lo es en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180 y 335:1126, entre otros). Asimismo ha expresado que, aun cuando el ejercicio del poder disciplinario no importe ejercer la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas, no cabe olvidar que tales supuestos requieren para su validez la observancia del principio de legalidad y de la garantía del derecho de defensa (conf. arg. Fallos: 315:2990, voto de la mayoría).

De allí que las normas del RJMPD aludidas por el demandado y por la cámara no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria como la aplicada, prescindiendo de tales principios, mediante un procedimiento adecuado en el cual se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Lo contrario importaría convalidar decisiones administrativas que proyecten sombras sobre la reputación de los funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía, garantías consagradas en la Ley Fundamental.

En tales condiciones, considero que la resolución DGN 2270/17 ha afectado el art. 18 de la Constitución Nacional, así como también las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185).

V. Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario entablado por la actora y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Flores, María José c/ EN – M Público de la Defensa s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a las que corresponde remitir, por razón de brevedad, con excepción a la cita de Fallos: 335:1126.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (por su voto). – Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el año 2016 María José Flores fue designada interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Curaduría nº 18 luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa. Ese nombramiento fue prorrogado por sucesivas resoluciones, en la última de las cuales se aclaró que la designación era en reemplazo de una agente de planta permanente (cfr. a fs. 29/33, resoluciones DGN 1397/2016, 1873/2016, 758/2017, 2052/2017). En ese estado de situación, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, imputando a la doctora Flores la falta de buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante la resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, revocó la designación interina con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.

2º) Que la señora Flores inició una acción de amparo contra el Ministerio Público de la Defensa de la Nación a fin de que se deje sin efecto la resolución DGN 2270/2017 que dispuso su cese, y se ordene su reincorporación y el pago de salarios caídos. Señaló que había sido designada de forma interina y que el acto de desvinculación, pese a estar fundado en imputaciones sobre su desempeño laboral, fue dictado sin previo sumario administrativo y por lo tanto en violación a su derecho de defensa.

3º) Que el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente al amparo, anuló la resolución 2270/2017 y ordenó reincorporar a la agente en el cargo transitorio que tenía. Consideró que el agente interino desarrollaba su tarea mientras durara la vacante transitoria que ocupaba de manera temporaria, o bien por el plazo de la designación, y que las causales invocadas solo podían ser sopesadas para evaluar la prórroga del vínculo.

4º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción deducida. Luego de repasar los hechos principales del caso y las disposiciones de la ley 27.149 en juego, los jueces consideraron que la obligatoriedad de instruir sumario administrativo se encuentra prevista, únicamente, para quienes se encuentren en planta permanente y no para empleados interinos y contratados. En tales condiciones, sostuvieron que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley 16.986 y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio.

En ese orden, expresaron que los fundamentos que el Ministerio Público de la Defensa invocó para respaldar el cese debían ser cuestionados por un medio judicial apto para desplegar mayores pruebas. Destacaron que la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria” (fs. 180/181). Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º, inc. d, de la ley 16.986, que impide la admisibilidad del amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate o prueba.

5º) Que la actora interpuso recurso extraordinario contra esa decisión, que fue parcialmente concedido por cuestión federal, y denegado con relación a la arbitrariedad invocada, contra lo cual no se interpuso queja (cfr. fs. 190/207 y 229).

En síntesis, sostiene que la falta de sustanciación de sumario previo viola el régimen de la ley 27.149 y Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa, aprobado por la resolución DGN 1628/10, según el cual los derechos de empleados interinos y permanentes serían idénticos, salvo en lo atinente a la estabilidad en la categoría e igualdad en la carrera. Descarta que el sumario administrativo esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que –según entiende– el art. 108 del régimen citado se refiere sin distinciones a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa.

6º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la validez de actos emanados de autoridades nacionales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha resuelto la cuestión en contra de los derechos que la recurrente invoca. Asimismo, corresponde abocarse al examen de las causales de arbitrariedad planteadas por el recurrente en la medida en que ellas se encuentran inescindiblemente unidas a la cuestión federal referida, más allá de la conducta procesal de las partes (Fallos: 342:1143).

7º) Que esta Corte ha descalificado las decisiones judiciales que incurren en un injustificado rigor formal que confronta con la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 342:1434, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Ello así, en particular, cuando se veda el acceso a la instancia judicial revisora, lo que importa un cercenamiento a esa garantía, en cuanto requiere no privar a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 295:906; 299:421). Ello significa, ni más ni menos, la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88 y específicamente Fallos: 311:2082; 312:767; 314:1661, entre otros).

8º) Que, en el caso bajo análisis, la cámara consideró que la letra expresa del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa no exigía un sumario administrativo previo para desvincular a la agente interina. No obstante, reconoció que ella no había sido notificada antes del dictado de la decisión, pues la carta documento que la Defensoría envió fue cursada, el 26 de diciembre de 2017, dos días antes del acto administrativo cuestionado, el 28 de diciembre de 2017, y no media acuse de recibo de esa misiva (cfr. fs. 62).

9º) Que independientemente de la exigencia del sumario administrativo previo frente al tipo de vínculo de la actora con la empleadora, la agente contaba con el derecho a ser oída antes del dictado del acto administrativo que la afectó (art. 1, inc. f, ap. 1º de la ley 19.549), circunstancia que la sentencia aquí apelada descartó expresamente.

Así las cosas, la resolución DGN 2270/17, en cuanto sostiene que “la Dra. Flores ha sido debidamente notificada”, refiriendo a un instrumento cursado dos días antes sin acuse de recibo, resulta contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y a las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185; 344:3230, disidencia del juez Rosatti).

En definitiva, sujetar al justiciable a un proceso de mayor debate y prueba para verificar la vulneración concreta del derecho de defensa y –al mismo tiempo– admitir que no hubo ninguna instancia de participación previa al dictado de un acto administrativo de gravamen como el aquí atacado, pone de manifiesto un rigor formal excesivo incompatible con la tutela judicial y administrativa efectiva.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase.

Universidad Nacional de Avellaneda (UNDAV) c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) s/acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 9 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la Universidad Nacional de Avellaneda promovió ante la justicia federal de Quilmes acción declarativa de certeza, contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se disipe el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse frente a la pretensión de la demandada de instituirla como agente de recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos, con sustento en lo dispuesto en el artículo 320 de la disposición normativa serie “B” 01/2004 de la Dirección Provincial de Rentas y en los artículos 34, inc. b, 202, 203 y 205 del Código Fiscal local.

Denunció que tal proceder es contrario al principio constitucional de autonomía y autarquía universitaria y solicitó que se declare la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la normativa dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, así como también de todo acto o medida adoptado por dicha agencia a su respecto.

Indicó que la Universidad Nacional de Avellaneda no integra la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual aduce que la demandada carece de competencia para intimarla en los términos de lo dispuesto por el artículo 182 del Código Fiscal local. Cuestionó, asimismo, el alcance e interpretación -excesivamente amplio, a su criterio- que hace la demandada del concepto “empresa” al que alude el artículo 320 de la disposición normativa serie “B” 01/2004 de la Dirección Provincial de Rentas, modificada por su similar serie “B” 2/16, en cuanto comprende a las universidades nacionales y les impone obligaciones que son ajenas a sus fines.

2º) Que el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes declaró su incompetencia para entender en la presente causa. En lo sustancial, consideró que la justicia federal no era competente toda vez que la pretensión se dirigía contra un organismo provincial y el planteo de la actora requería el estudio de cuestiones vinculadas al derecho público local. Por consiguiente, remitió las actuaciones a la justicia en lo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires.

Las actuaciones recayeron en el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lomas de Zamora, cuyo titular no aceptó la competencia por considerar que, al haber deducido la demanda una universidad nacional, estaban comprometidos intereses propios del conocimiento del fuero federal.

Devueltas las actuaciones al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, el magistrado mantuvo el criterio anteriormente sustentado y elevó las actuaciones a la Corte Suprema para que dirima el conflicto.

3º) Que de conformidad con los fundamentos y la conclusión contenidos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad, y teniendo en cuenta la atribución excepcional de esta Corte como órgano supremo de la magistratura para asignar la competencia a un tercer tribunal (Fallos: 253:419; 289:56; 322:3271; 326:4208, entre otros), cabe concluir que este juicio corresponde a la competencia originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

4º) Que con relación a la acción dirigida contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, en mérito a que el objeto de la pretensión se vincula con la potestad y la obligación tributaria, que son aspectos que exceden los inherentes a la función de recaudación asignada al órgano de la administración fiscal, debe reconocérsele a la Provincia de Buenos Aires el carácter de parte sustancial (conf. Fallos: 332:1624, y CSJ 4325/2015 “Derudder Hermanos S.R.L. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20 de septiembre de 2016, entre muchos otros), de modo que la demanda habrá de sustanciarse con respecto a dicha provincia.

5º) Que en lo que atañe a la medida cautelar de no innovar solicitada en el punto 7 del escrito de demanda (v. fs. 58 vta.), cabe señalar que esta Corte ha establecido reiteradamente que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora, y que dentro de aquellas la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833; 319:1069; 326:3729, entre otros).

Por lo tanto, en el limitado marco de conocimiento que ofrece el examen de una medida como la requerida, el Tribunal considera que los elementos y antecedentes con los que se cuenta hasta el momento no permiten tener por configurados los aludidos presupuestos de admisibilidad de la pretensión cautelar planteada (conf. artículo 230, incisos 1º y 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Admitir la radicación de estas actuaciones en la instancia originaria de esta Corte, prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional. II. Rechazar la medida cautelar solicitada. III. Correr traslado de la demanda interpuesta a la Provincia de Buenos Aires, que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días. Para su comunicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de La Plata. Notifíquese a la actora y comuníquese a la Procuración General de la Nación.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que la Universidad Nacional de Avellaneda promovió ante la justicia federal de Quilmes acción declarativa de certeza, contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se disipe el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse frente a la pretensión de la demandada de instituirla como agente de recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos, con sustento en lo dispuesto en el artículo 320 de la disposición normativa serie “B” 01/2004 de la Dirección Provincial de Rentas y en los artículos 34, inc. b, 202, 203 y 205 del Código Fiscal local.

Denunció que tal proceder es contrario al principio constitucional de autonomía y autarquía universitaria y solicitó que se declare la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la normativa dictada por la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, así como también de todo acto o medida adoptado por dicha agencia a su respecto.

Indicó que la Universidad Nacional de Avellaneda no integra la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual aduce que la demandada carece de competencia para intimarla en los términos de lo dispuesto por el artículo 182 del Código Fiscal local. Cuestionó, asimismo, el alcance e interpretación -excesivamente amplio, a su criterio- que hace la demandada del concepto “empresa” al que alude el artículo 320 de la disposición normativa serie “B” 01/2004 de la Dirección Provincial de Rentas, modificada por su similar serie “B” 2/16, en cuanto comprende a las universidades nacionales y les impone obligaciones que son ajenas a sus fines.

2º) Que el juez a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes declaró su incompetencia para entender en la presente causa. En lo sustancial, consideró que la justicia federal no era competente toda vez que la pretensión se dirigía contra un organismo provincial y el planteo de la actora requería el estudio de cuestiones vinculadas al derecho público local. Por consiguiente, remitió las actuaciones a la justicia en lo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires.

Las actuaciones recayeron en el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lomas de Zamora, cuyo titular no aceptó la competencia con fundamento en que, al haber deducido la demanda una universidad nacional, estaban comprometidos intereses propios del conocimiento del fuero federal.

Devueltas las actuaciones al Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, el magistrado mantuvo el criterio anteriormente sustentado y elevó las actuaciones a la Corte Suprema para que dirima el conflicto.

3º) Que la Provincia de Buenos Aires no ha sido nominalmente demandada en el pleito. Ello es así por las razones que fueran desarrolladas en la causa, sustancialmente análoga a la presente, FLP 5380/2019/CS1 “Universidad Nacional de Quilmes c/ ARBA s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del día de la fecha, disidencia del juez Rosenkrantz, a las cuales corresponde remitir por razones de brevedad y para evitar repeticiones innecesarias.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara que la presente causa corresponde a la competencia de los tribunales federales. Notifíquese. Remítanse las actuaciones al Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Quilmes. Hágase saber al Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lomas de Zamora. – Horario D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

M., G. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Comentado por Federico G. Menéndez: Cubrir o no cubrir, esa es la cuestión. A propósito del fallo “M., G. A. c/ OSPJN s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[Sentencia de la Cámara de Apelaciones]

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de agosto del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, abocados al análisis de los autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Bernardo Bibel, Dr. Martín Bava. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Bibel dijo:

I. Atento a las razones esgrimidas a fs. 109 y 110 por los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, respectivamente, para inhibirse de entender en las presentes actuaciones, corresponde aceptar su excusación para intervenir en el presente proceso.

II. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, en oposición a la sentencia obrante a fojas 101/105 vta., en tanto hace lugar a la acción de amparo, imponiendo las costas a su cargo (fecha 07/10/2020).

Los agravios de la recurrente se encuentran dirigidos a cuestionar la sentencia, toda vez que su mandante reconoció la cobertura de la prestación, no existiendo negativa, pues se ofreció cubrir la prestación en el HPC de esta ciudad, nosocomio con el cual la OSPJ tiene convenio.

Cuestiona asimismo la inobservancia de la normativa aplicable, como el exorbitante monto que presupuestado por la clínica elegida para realizar la prestación, y que la conducta de la accionada no ha vulnerado derechos constitucionales del amparista.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

II. Concedida la apelación y conferido su traslado, el mismo es contestado por la contraria en fecha 24/10/2020. Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 115, es que procedo al tratamiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

III. En ese orden, al entrar en el análisis del escrito de apelación presentado por la demandada, advierto que las manifestaciones allí formuladas adolecen –a mi criterio– de una marcada insuficiencia impugnativa, pues el art. 15 de la ley ritual impone al recurrente la carga procesal de fundar su postura efectuando una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas.

En efecto, las alegaciones que la recurrente realiza no cumplen con esa exigencia, por no exponer los motivos que existirían para considerar que los fundamentos de la decisión atacada son erróneos, injustos o contrarios a derecho.

Por el contrario, la demandada se limita a reiterar los fundamentos expuestos en oportunidad de apelar la medida cautelar decretada en autos y al presentar informe circunstanciado (ver presentaciones glosadas a fs. 71/76 vta. y 89/95 vta.), olvidando que la expresión de agravios, tal surge con claridad del Código ritual, no es una simple fórmula carente de sentido, ya que para que cumpla su fin debe constituir una exposición jurídica, o sea una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, un análisis serio para demostrar que es errónea o contraria a derecho la resolución recurrida. Es decir, deben precisarse los errores y omisiones, las deficiencias que se le atribuyen al fallo del a quo, demostrándose los motivos que se tienen para el ataque, presentando los presuntos defectos y, también, rebatiendo sus fundamentos.

Por ello, no basta para mantener la apelación el mero disentimiento, ni la remisión o reiteración de argumentos ya expuestos y resueltos por parte del Juez de grado.

El que expresa agravios, debe demostrar el error de razonamiento en que ha incurrido el juez de grado. No cabe olvidar que los recursos tienen por objeto los errores de razonamiento. Es que la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido, que exige la ley del rito para tener por fundado el recurso de apelación, debe consistir en la indicación detallada de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión, extremo éste que no surge de la memoria en estudio.

Por ello, analizadas incluso con el criterio amplio con que corresponde examinarlas, entiendo que dichas alegaciones no constituyen sino meras discrepancias con lo resuelto y reiteración de presentaciones anteriores ya resueltas, por lo que debe declararse desierto el recurso de apelación articulado por la accionada en fecha 07/10/2020, con costas de Alzada al recurrente vencido.

IV. Por último, en atención al estado de autos y teniendo en cuenta los principios de economía y celeridad procesales, corresponde regular los honorarios profesionales de segunda instancia.

Si bien no se han regulado aún los emolumentos correspondientes a primera instancia, ello no impide fijar los honorarios generados ante esta instancia.

En efecto, el art. 30 de la Ley 27.423 –aplicable al supuesto bajo examen– establece que por las actuaciones de segunda o ulterior instancia se regulará del 30 al 35% “(…) de la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.

En ese orden, valorando las labores realizadas por la Dra. Viviana Lucas ante esta instancia en fecha 07/10/2020 –interposición de recurso de apelación– y por Martín González en fecha 24/10/2020 –contestación de agravios–, corresponde regular los emolumentos de Alzada, conforme lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423.

En razón de todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo: I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro Tazza y Eduardo Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.); II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986); III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423): IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Tal es mi voto.

El Dr. Bava dijo:

Por compartir los fundamentos expresados en su voto, adhiero a la propuesta del Dr. Bibel.

Vistos:

Estos autos caratulados: “M., G. A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente Nº 24060/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede se resuelve:

I. Aceptar la excusación de los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Alejandro O. Tazza y Eduardo P. Jiménez, para intervenir en estos actuados, en virtud de las razones por ellos esbozadas (art. 30 del C.P.C.C.N.).

II. Declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada en fecha 07/10/2020, y confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

III. Regular los emolumentos de la Dra. Viviana Lucas por la labor desplegada ante esta instancia, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripta; todo ello, a la fecha de la base arancelaria, y con la condición que el profesional no se halle incluido en las previsiones contenidas en el art. 2 de la ley arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

IV. Regular los honorarios del Dr. Martín González por las tareas desplegadas ante la Alzada, en un 30% del monto que se fijen los emolumentos de primera instancia, con más el 10% en concepto de aportes previsionales, e IVA en caso de revestir la calidad de responsable inscripto; todo ello, a la fecha de la base arancelaria (art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

En … se notificó electrónicamente a las partes, conforme lo ordenado en la resolución que antecede. Conste. – Bernardo D. Bibel. – Martín Bava (Sec.: Ricardo Mirich).

[Sentencia de la Corte Suprema]

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa M., G. A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Mar del Plata declaró desierto el recurso de apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, mantuvo la sentencia de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación para que se le brindara la cobertura total de la cirugía que requería en una clínica y con un médico determinados.

2º) Que, para así decidir, el tribunal a quo señaló que la recurrente no había efectuado una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia apelada, pues no exponía los motivos por los cuales estos serían erróneos, injustos o contrarios a derecho. Indicó también que no bastaba para mantener la apelación el mero disentimiento ni la reiteración de los argumentos que ya habían sido examinados y resueltos por el juez de primera instancia, sino que se exigía la indicación detallada de las pretendidas deficiencias de hecho y de derecho en las que se había fundado el fallo, extremo que no surgía del memorial.

3º) Que contra esa decisión el Estado Nacional, en representación de la entidad demandada, interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, en el que tacha el fallo de arbitrario. Sostiene que la cámara, al declarar desierta la apelación deducida, ha convalidado con fundamentos dogmáticos una solución que colisiona manifiestamente con las normas aplicables al caso, sin declarar su invalidez constitucional; a la par que desconoce la doctrina de este Tribunal en la materia.

4º) Que las deficiencias que se observan en el escrito de la queja no constituyen un obstáculo insalvable, en el caso, para la admisibilidad del remedio planteado, por lo que corresponde hacer uso de la excepción prevista en el art. 11 del reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

5º) Que el recurso extraordinario es admisible en los términos en los que ha sido promovido, pues se advierte que los agravios suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por esta vía, toda vez que se denuncia que el fallo dictado por el superior tribunal de la causa afecta la garantía de defensa en juicio al otorgar un tratamiento inadecuado a la controversia.

En tal sentido, aun cuando la valoración del contenido de un memorial de agravios remite al examen de cuestiones de índole procesal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para la apertura del recurso cuando, como ocurre en el sub lite, lo decidido al respecto solo cuenta con un fundamento aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas oportunamente introducidas por las partes (cfr. entre otros, Fallos: 340:1252 y 343:1800).

6º) Que, en efecto, tal como se sigue de lo expuesto, la cámara ha desarrollado diversos argumentos para intentar mostrar que el recurso articulado por la demandada contra la sentencia de primera instancia se hallaba desierto. Sin embargo, esos señalamientos constituyen únicamente observaciones dogmáticas que no reflejan el estudio cabal de la pieza recursiva; a la par que evidencian que se ha eludido el examen de planteos conducentes. Ciertamente, la detenida lectura del recurso evidencia que, con base en los criterios fijados por esta Corte ante situaciones análogas a la aquí planteada, la apelante llevó a conocimiento de la cámara una serie de agravios entre los que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, el concerniente a que el fallo de origen se había apartado sin justificación de las disposiciones estatutarias y reglamentarias que determinan que la obra social se halla legalmente obligada a brindar las prestaciones requeridas solo en el marco de un plan cerrado con sus prestadores y hasta el valor previsto en aquellas. Este planteo exigía al tribunal de alzada una especial consideración respecto de las normas aplicables al caso. No obstante, lejos de satisfacer esa exigencia constitucional, el fallo se exhibe dogmático y, en lo sustancial, omite el examen de aquellas disposiciones, las que aparecen estrechamente vinculadas a la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

7º) Que como lo ha sostenido esta Corte en oportunidad de examinar, como en el sub lite, reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República. De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de las controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (Fallos: 337:580; 338:488; 339:290, 389 y 423; 342:1261; 343:1673 y 344:2057).

En las condiciones expresadas, los defectos en que incurrió el tribunal de alzada menoscaban de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) y justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas por su orden dada la índole de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986

Universidad Nacional de Avellaneda (UNDAV) c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) s/acción declarativa de certeza

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.

Comentado por Carlos Francisco Reyes: El federalismo de concertación y la Constitución Nacional. Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve demanda contra el Estado Nacional con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.606, sancionada el 10 de diciembre de 2020, en tanto –según afirma– lesiona y viola el carácter concertado o convencional de la transferencia de facultades y funciones de seguridad de la Nación a la Ciudad Autónoma (CABA) en materias no federales, así como el coeficiente de coparticipación que le corresponde, todo lo cual habría quedado consentido con anterioridad generando derechos a su favor.

Solicita que se condene al Estado Nacional a pagarle la suma equivalente a los fondos retenidos por aquel sobre sus ingresos en concepto de coparticipación de impuestos, de conformidad con el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional y el decreto 257/2018 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, con más los intereses desde el 10 de septiembre de 2020 hasta su efectivo pago.

Sostiene que la presente acción guarda conexidad con la del expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, que también tramita ante la instancia originaria del Tribunal y en el que se cuestiona la validez del decreto 735/2020, claro antecedente, según la actora, de la ley 27.606. Por tal razón, pide que se resuelvan de manera conjunta las medidas cautelares solicitadas en ambos procesos.

Como fundamento de su pretensión, la actora aduce que la ley 27.606 genera una disminución en los fondos coparticipados que le corresponden a la CABA, lo cual, además de un perjuicio financiero, es una vulneración de la autonomía constitucional de la Ciudad Autónoma y resquebraja la situación de igualdad en que deben estar todos los actores del federalismo. Al respecto, puntualiza que solamente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.606 permitirá la plena coparticipación de las sumas indebidamente detraídas. En segundo lugar, alega que la ley 27.606 violenta los términos del acuerdo de transferencia de competencias, firme, consentido y en vías de ejecución, lesionando así los derechos constitucionales de la Ciudad Autónoma y modificando lo convenido sin que exista consentimiento de la jurisdicción afectada.

Según la actora, la actuación del Estado Nacional es una trasgresión a la Constitución Nacional, artículos 122, 123 y 129 (autonomía de la Ciudad); artículo 75, inciso 2º, párrafo 5 (carácter bilateral de las transferencias de competencias y recursos); y artículo 5º (garantía federal sobre competencias naturales de la Ciudad Autónoma).

Relata que, en virtud del derecho constitucional de la Ciudad a contar con su propio coeficiente de coparticipación, en el año 2003 se llegó a un primer convenio que lo fijó en el 1,40% del monto total recaudado según el artículo 2º de la ley 23.548, porcentaje que fue posteriormente consagrado en la ley 1008 de la Ciudad de Buenos Aires y en el decreto nacional 705/2003, dictado el 26 de marzo de 2003.

Destaca que el 5 de enero de 2016 la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional suscribieron un convenio por el cual la Ciudad asumía la función de seguridad pública en materias no federales, al tiempo que la Nación le transfería la totalidad del personal, organismos, funciones, competencias, servicios y bienes que se encontraban afectados hasta ese momento a la prestación de dicho servicio. Según se dice en la demanda, en virtud del citado convenio, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso aumentar el coeficiente de coparticipación de la Ciudad y fijarlo en el 3,75% sobre el monto recaudado de acuerdo con el artículo 2º de la ley 23.548 (decreto 194/2016, del 18 de enero de 2016). Poco después, fue dictado el decreto 399/2016, cuyo artículo 2º declara que la diferencia entre el nivel de transferencias a la Ciudad establecido en el decreto 705/2003 (1,4%) y el dispuesto en el decreto 194/2016 (3,75%) sería destinada a “consolidar la organización y funcionamiento institucional de las funciones de seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En el año 2017, la Ciudad prestó su conformidad a que el porcentaje fuera reducido al 3,5% al suscribirse el Consenso Fiscal de fecha 16 de noviembre de 2017 (ratificado por la ley nacional 27.429 y la resolución 441 de la legislatura de la Ciudad Autónoma). Dicha reducción se concretó al dictarse el decreto 257/2018, cuyos fundamentos aluden a “los montos comprometidos para consolidar la organización y funcionamiento institucional de la seguridad pública en materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo dispuesto en los decretos 194/2016 y 399/2016”.

La actora señala que los sucesivos coeficientes asignados a la Ciudad Autónoma, sea el 1,4%, el 3,75% o, finalmente, el 3,5% fueron siempre establecidos mediante el “inevitable acuerdo de la CABA con el Estado Nacional y goza [sic] además de ratificación legislativa”. Esta concertación entre la Nación y la CABA, afirma la demandante, se vio interrumpida al dictarse el decreto 735/2020, del 9 de septiembre de 2020, que redujo de manera unilateral el coeficiente a 2,32%. Por último, fue sancionada la ley 27.606 que lo redujo nuevamente y lo fijó en el 1,4%.

Con carácter de medida cautelar requiere de esta Corte que (I) ordene la inmediata suspensión de los efectos de la ley 27.606 y que el Estado Nacional se abstenga, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier acto que altere el coeficiente de coparticipación de la CABA o disminuya los recursos correspondientes a la transferencia de competencias aquí discutida y (II) disponga la recomposición de los fondos que deben ingresar al tesoro de la Ciudad Autónoma conforme al porcentaje de coparticipación del 3,5%, así como la restitución de los fondos ilegítimamente retraídos por aplicación de las normas cuestionadas, con más los intereses legales devengados hasta su efectiva percepción por la Ciudad Autónoma.

Explica que, luego dictarse el decreto 735/2020, se vio en la necesidad de reformular su presupuesto para el ejercicio 2021 a fin de incorporar una reducción de gastos por $ 32.193.000.000 y un incremento de recursos por $ 19.600.000.000. Más tarde, al sancionarse la ley 27.606, debió proyectar una pérdida adicional por la suma de $ 13.290.048.744. Para incrementar los recursos propios necesarios para afrontar los gastos en seguridad se resolvió el aumento del 1% en la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos que alcanza al sector financiero. Puntualizó que la suspensión y ralentización de obras públicas producto de la readecuación presupuestaria ha afectado las obras en la red de subterráneos, el traslado de la cárcel de Devoto, la construcción de 52 kilómetros de túneles del Plan Hidráulico, la compra de 8.000 cámaras de seguridad, de 700 patrulleros y de 200 motos, entre otros gastos. Estas medidas restrictivas, adoptadas como paliativo del déficit generado por las normas nacionales que impugna, han generado –según sostiene– un fuerte impacto negativo en la prestación de servicios esenciales al ciudadano.

2º) Que el Estado Nacional, al comparecer en la causa, solicita el rechazo de la demanda. En la misma presentación, plantea reconvención con el objeto de que se condene a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a devolver lo percibido en exceso durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 y, subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal considerase que tales decretos no podían ser revocados unilateralmente por la administración, promueve acción de lesividad a fin de que se declare judicialmente su nulidad.

Sostiene que la transferencia de los servicios de seguridad no federales de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires debe hacerse en el marco del artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto de la Constitución Nacional. Por ello resulta impropio realizar la reasignación de recursos correspondientes a los servicios transferidos por la vía de reconocer a la CABA un mayor porcentaje en la coparticipación federal de impuestos, cuestión esta que se encuentra regida por otras disposiciones del mismo artículo 75, inciso 2º, en particular las contenidas en los párrafos segundo, tercero y cuarto.

Considera que tanto el decreto 735/2020 como la ley 27.606 son válidos, pues no se han configurado a su respecto arbitrariedad, falta de razonabilidad o inconstitucionalidad manifiesta, como lo pretende la actora. Niega que se haya afectado el porcentaje de coparticipación que históricamente ha correspondido a la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la ley 27.606, finalmente, lo ha fijado en el 1,4% del total de impuestos recaudados, tal como lo había establecido el decreto 705 del año 2003. En lo que respecta a los porcentajes mayores otorgados por los decretos 194/2016 y 257/2018, aduce que se trata de aumentos carentes de todo fundamento. En sentido contrario a los fundamentos de la demanda, afirma que el Estado Nacional cuenta con facultades para dejar sin efecto los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 porque así resulta del artículo 8º de la ley 23.548 y porque es una práctica constante y aceptada la fijación unilateral por el Estado Nacional del porcentaje de coparticipación que corresponde a la CABA. Niega que las sumas entregadas a la Ciudad de Buenos Aires entre 2016 y 2020 lo hayan sido en cumplimiento de convenios con el Estado Nacional. Sostiene que el decreto 735/2020 y la posterior ley 27.606 responden a estudios y análisis previos que demuestran cuál es el costo real del servicio de seguridad en la Ciudad de Buenos Aires en el año 2016, debidamente actualizado.

En el Capítulo VII de su presentación el Estado Nacional funda la pretensión de que se condene a la Ciudad de Buenos Aires a restituirle los importes percibidos en exceso bajo los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018. Considera que estos decretos solo buscaron favorecer a la Ciudad de Buenos Aires por afinidad político-partidaria, pero sin contar con respaldo jurídico, presupuestario o económico. Fue su nulidad absoluta lo que motivó la derogación dispuesta en el decreto 735/2020 y por ello entiende que corresponde la restitución de los importes cobrados indebidamente por la actora. Con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal considere que el Poder Ejecutivo no podía derogar mediante el decreto 735/2020 los decretos precitados, o de que en la causa se dicte cualquier decisión por la cual ellos recobren su vigencia, plantea, con carácter de reconvención, acción de lesividad, a fin de que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 sean declarados nulos de nulidad absoluta. Como fundamento, explica que se trata de actos que exhiben vicios graves en la causa, el objeto, la motivación y la finalidad, todo lo cual determina su nulidad absoluta. Una vez declarada judicialmente la invalidez, reclama la restitución de los importes percibidos en virtud de los decretos impugnados, con más los intereses correspondientes.

En lo que respecta a la medida cautelar, contesta que no resulta procedente contra una norma dictada por el Congreso en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Agrega que, en tanto la acción promovida es claramente inadmisible, la medida cautelar no puede ser lógica ni jurídicamente procedente. Por otra parte, argumenta que una medida como la solicitada afectaría la nueva asignación de los recursos que se incorporaron al Tesoro nacional a raíz de la adecuación de las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires, circunstancia que revela el carácter innovativo de lo requerido como cautelar. Según la demandada, la Ciudad de Buenos Aires no ha demostrado que sufriría un daño irreparable o que se podría frustrar la ejecución de la sentencia a dictarse. Tampoco media, según el Estado Nacional, verosimilitud en el derecho invocado por la actora, pues la ley 27.606 ha sido sancionada con sujeción a las atribuciones otorgadas al Congreso por el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Concluye que el pedido precautorio importaría la ejecución anticipada de una hipotética sentencia definitiva y produciría daños irreversibles al interés público.

3º) Que, después de haberse llevado a cabo la audiencia de conciliación convocada en la causa y de haber transcurrido los plazos otorgados por el Tribunal a fin de que las partes contemplaran la posibilidad de llegar a un acuerdo que pusiera fin a la controversia, se reanudó el curso del proceso.

A continuación, la parte actora procedió a contestar las pretensiones introducidas por el Estado Nacional en su reconvención. Se opone a la pretensión de que se la condene a devolver lo percibido durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018, los cuales, a su entender, son actos válidos dictados en cumplimiento de acuerdos entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires. Agrega que su derogación por el decreto 735/2020 no se encuentra justificada y viola la idea de estabilidad y de seguridad jurídica, al tiempo que retrotrae el avance de la autonomía de la Ciudad tardíamente iniciado. Sin perjuicio de ello, opone la defensa de prescripción parcial. Sostiene que, al tratarse de una obligación que nace periódicamente, corresponde aplicar el artículo 2562, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación que fija un plazo de dos años. En consecuencia, considera operada la prescripción para todas las transferencias recibidas por la Ciudad de Buenos Aires entre el 1º de enero de 2016 y el 28 de septiembre de 2019, para lo cual toma en cuenta el día 28 de septiembre de 2021 como la fecha en que Estado Nacional exteriorizó su voluntad de repetir las sumas presuntamente percibidas en exceso. A continuación, expuso los argumentos en virtud de los cuales sostiene que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 son válidos y no presentan ninguno de los vicios que le adjudica la parte demandada en la acción de lesividad introducida en su reconvención. Con carácter subsidiario, niega haber recibido sumas en exceso de los gastos netos de transferencia de los servicios de seguridad. Expresa que, contrariamente a lo afirmado por el Estado Nacional, durante el período 2016/2019 recibió un total de $ 126.167 millones y los gastos de seguridad incurridos fueron de $136.554 millones, lo cual determina un faltante de recursos.

4º) Que, sin perjuicio de la debida sustanciación de la defensa de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los demás actos correspondientes a la siguiente etapa del proceso, la causa ha quedado en condiciones de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar requerida.

La máxima relevancia de las decisiones que debe tomar esta Corte para conducir el proceso y para decidir la controversia, así como la circunstancia singular de que las partes a esta altura del proceso han tenido amplia posibilidad de exponer sus argumentos en defensa de las posiciones que han asumido en el pleito, son razones que imponen la necesidad de explicar con detenimiento el contexto normativo en el cual habrá de insertarse la presente resolución.

5º) Que debe ponerse de resalto, como señalamiento preliminar, que la posición asumida por cada una de las partes y los argumentos volcados por ellas en su defensa apelan tanto a las normas sobre la coparticipación de impuestos nacionales (ley 23.548 y artículo 75, inciso 2º, párrafos 2, 3, 4 de la Constitución Nacional) como a las que reglan la transferencia de competencias y servicios entre la Nación y las provincias o la Ciudad de Buenos Aires (artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto y artículo 6º de la ley 24.588 y disposiciones concordantes).

En tal sentido, desde los primeros sistemas de coparticipación de impuestos, en la década de 1940, se incluyó siempre una regla para determinar la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires, la que por entonces era un municipio. De acuerdo con la versión antes vigente de la Constitución Nacional, el gobierno de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mientras fuera la Capital de la República, correspondía a las autoridades de la Nación. El Congreso actuaba como legislador exclusivo en su territorio (artículo 67, inciso 27 de la Constitución 1853-1860) y el presidente ejercía como “Jefe inmediato y local de la Capital de la Nación” (artículo 86, inciso 3º, ibídem). En ejercicio de esa autoridad, la Nación dictó sucesivos regímenes organizando el funcionamiento del municipio, el último de los cuales fue la ley de facto 19.987, del año 1972, la que rigió hasta el 1º de octubre de 1996, fecha en que fue sancionada la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. artículo 16 de la Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, 24.588, B.O. 30 de noviembre de 1995).

La ley de facto 19.987 establecía la creación de un Concejo Deliberante al que se le reconocían facultades legislativas (Capítulos 2º, 3º y 5º de la ley 19.987). Además, establecía que el Presidente de la Nación era quien designaba al Intendente Municipal, en el cual se delegaba el ejercicio del poder ejecutivo local (cfr. ley 19.987, Capítulo 7º). Los recursos que servían para financiar el funcionamiento del municipio también se encontraban previstos en la ley orgánica (artículo 106 de la ley 19.987) y entre ellos se mencionaba expresamente la participación que le correspondería en los impuestos nacionales a los réditos y a las ventas y en el impuesto a los hipódromos (artículo 106, inciso n) que en esa época no estaban sujetos a un régimen único de coparticipación.

El 21 de marzo de 1973 se dictó la ley de facto 20.221 en la cual se estableció un “sistema único para distribuir todos los impuestos nacionales coparticipados”. En su artículo 8º, disponía:

Art. 8º.- La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires una participación equivalente al uno y ocho décimos por ciento (1,8%) del monto recaudado a distribuir y al Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud de dos décimos por ciento (0,2%) del mismo monto. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.

En 1988 fue sancionada la ley-convenio 23.548 que, con carácter de “régimen transitorio”, mantuvo el sistema de la ley 20.221 con diversas modificaciones. El artículo 8º conservó su texto, salvo en lo que respecta al modo de calcular los recursos que correspondían a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Allí se estableció:

ARTÍCULO 8º — La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio Nacional de Tierra del Fuego una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.

En resumen, hasta el 1º de octubre de 1996 los recursos de la Ciudad de Buenos Aires eran los que autorizaba unilateralmente el Congreso de la Nación en la ley orgánica del municipio y, en lo que respecta a la distribución de la recaudación de impuestos nacionales, la cuestión remitía a lo establecido en cada uno de los regímenes de coparticipación que se fueron sucediendo, el último de los cuales fue adoptado en 1988 con la sanción de la ley-convenio 23.548.

El artículo 8º es la única referencia que se hace en la ley-convenio 23.548 a la Ciudad de Buenos Aires. Dicha referencia revela, sin embargo, cuáles eran las competencias y el estatus institucional de la Ciudad de Buenos Aires que servían de presupuesto a dicha ley: se asumía que la Ciudad de Buenos Aires no era más que una “municipalidad” y que no tenía personalidad para actuar por derecho propio en el sistema de coparticipación. Esta condición subordinada del municipio tenía dos consecuencias centrales en relación con la coparticipación de impuestos. La primera, que el caudal de recursos que recibía podía ser aumentado o reducido a voluntad por el Estado Nacional (hasta el piso que representaba la suma recibida durante el año 1987). La segunda consecuencia estaba dada por la incapacidad de la Capital para asumir los compromisos establecidos en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación; el Estado Nacional lo hacía por ella, incluso cuando el impuesto sobre los ingresos brutos y de sellos, que son la materia principal de ese artículo 9º, ya habían sido delegados al Concejo Deliberante (artículo 106, inciso d, de la ley 19.987).

La tutela que así ejercía la Nación sobre la Capital de la República en materia fiscal cesó con la reforma de 1994, que reconoció a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo. A partir de ese momento, la Ciudad de Buenos Aires adquirió un nuevo estatus constitucional que se expresó en el artículo 129 de la Constitución Nacional reformada, en cuanto establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción…”. De ese modo, se reconoció a la Ciudad de Buenos Aires el estatus de “ciudad constitucional federada”.

En lo que respecta a la autonomía fiscal, el artículo 12 de la ley 24.588 de 1995 dispuso que la Ciudad de Buenos Aires “dispondrá de los recursos financieros que determine su Estatuto Organizativo con sujeción a lo que establecen los incisos b), c), d) y e) del artículo 9 de la Ley 23.548”. El Congreso reconoció así que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con autonomía legislativa para el ejercicio del poder fiscal y que es directamente responsable por el cumplimiento de las restricciones establecidas en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación para el conjunto de las provincias. Por su parte, la Ciudad, en 1998, sancionó la ley 4 para adherir al régimen de coparticipación.

La aprobación de las normas que rigen la transición a la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, el traspaso de competencias de gobierno y administración, se cumplió con la sanción de la ley de garantías del Estado Nacional (ley 24.588, reformada por la ley 26.288) y con la sanción por la Ciudad de Buenos Aires de su propia Constitución en 1996 (cfr. Cláusula Transitoria Decimoquinta, primer párrafo, de la Constitución Nacional).

El artículo 6º de la ley 24.588 dispone:

“El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes”.

En este marco, si bien tardíamente, se halla en curso el traspaso a la Ciudad de Buenos Aires de organismos y competencias propias de su gobierno autónomo. Cabe mencionar al respecto la transferencia progresiva de competencias penales acordadas entre ambas jurisdicciones (cfr. Primer Convenio aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley 597 de la Ciudad; segundo convenio aprobado por la ley nacional 26.357 y su par porteña 2257; y tercera transferencia aprobada por la ley nacional 26.702 y la ley porteña 5935). La misma práctica de acuerdos se observó en el traspaso ya realizado de los servicios de transporte subterráneo y premetro (cfr. Acta Acuerdo del 3 de enero de 2012).

En cuanto al objeto de la presente causa, cabe mencionar que, en el año 2007, el Congreso reconoció al Gobierno de la Ciudad el derecho a ejercer “las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales” y dispuso que el Gobierno Nacional debía celebrar con la Ciudad los convenios necesarios “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 24.588” (cfr. ley 26.288, artículos 1º y 2º).

En lo que respecta al desarrollo de la autonomía financiera de la Ciudad de Buenos Aires, debe decirse que su concreción dista de haberse perfeccionado. La Constitución establece que la Ciudad de Buenos Aires participa de la distribución de los impuestos comprendidos en la nueva ley de coparticipación cuya sanción debió producirse antes de finalizado el año 1996 (cfr. artículo 75, inciso 2º y Cláusula Transitoria Sexta de la Constitución Nacional). Sin embargo, no ha podido hasta el presente llegarse a un consenso entre las jurisdicciones involucradas sobre el contenido de la nueva ley de coparticipación la que, como dice la Constitución, debe ser una “ley convenio”. La Ciudad de Buenos Aires, por consiguiente, se ve en la actualidad impedida de ocupar el puesto que le corresponde en el federalismo organizado por la Constitución. Por otra parte, la Ciudad de Buenos Aires, como se ha explicado anteriormente, tampoco es miembro por derecho propio del sistema anterior a la reforma constitucional de 1994 que pervive bajo la condición de régimen “transitorio”, según el texto mismo de la ley 23.548.

Ante la situación descripta, hacia el año 2002 se adoptó un primer curso de acción en el que la Nación asumió el compromiso de entregar a la Ciudad “hasta un monto mensual equivalente a la doceava parte del nivel que se establezca anualmente en las leyes de Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional”, disponiéndose, asimismo, que esas entregas serían mediante transferencias automáticas y diarias, del mismo modo que lo eran las transferencias a las provincias de sus recursos coparticipados (cfr. decreto 692/2002).

Esta solución, más allá del carácter automático de las transferencias, mantenía a la Ciudad de Buenos Aires en la misma condición que tenía antes de la reforma constitucional de 1994, puesto que solo recibiría los recursos coparticipados que el Congreso de la Nación decidiera entregarle anualmente al sancionar la ley de presupuesto, lo cual resulta incompatible con la autonomía de gobierno establecida en el artículo 129 de la Constitución.

Con el objeto de contribuir a asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad, esta y la Nación llegaron finalmente a una solución acordada. El 12 de diciembre de 2002 se suscribió un Acta Complementaria entre ambas partes. En la Cláusula Primera de ese acuerdo se reconoce la necesidad de que las transferencias a la Ciudad en concepto de coparticipación se determinen mediante un porcentaje equivalente al 1,40% del monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2º de la ley 23.548. Esa acta complementaria fue aprobada por la ley 1008 de la Ciudad. Con posterioridad, el 26 de marzo de 2003 se dictó el decreto 705/2003, en cuyos fundamentos, además de mencionar el acuerdo del 12 de diciembre de 2002, se dice que “resulta necesario determinar la participación que le corresponde [a la CABA] en el régimen de Coparticipación Federal de Impuestos instaurado por la Ley Nº 23.548 y sus modificaciones, dándole igual tratamiento que al resto de las jurisdicciones participantes en el mismo”.

La solución del decreto 705/2003 consiste en que, mientras siga vigente la Ley de Coparticipación 23.548, los recursos coparticipados que recibe la Ciudad provendrán exclusivamente de la cuota que, según el artículo 3º de la Ley de Coparticipación, corresponde a la Nación en la distribución primaria. Ese arreglo permite a la Ciudad contar con recursos propios, sin disminuir la participación de las provincias. Esta vía indirecta de participación de la Ciudad de Buenos Aires en la recaudación total –prevista en el artículo 8º de la ley 23.548– resulta aplicable, aun después de la reforma constitucional de 1994, hasta tanto se cumpla con el artículo 75, inciso 2º de la Constitución y se sancione la nueva ley de coparticipación de impuestos.

El modo de convivencia fiscal que modeló el decreto 705/2003 supone la concurrencia de voluntades entre la Nación y la Ciudad y resulta viable hasta tanto se establezca el sistema definitivo de coparticipación que ordena el artículo 75, inciso 2º de la Constitución Nacional. No debe concebirse como una liberalidad del Estado Nacional, ni como producto de un supuesto poder de la Nación para regular el flujo de recursos que recibe la Ciudad de Buenos Aires, sino como un sistema que armoniza, por un lado, la condición de ciudad constitucional federada con autonomía de gobierno que tiene la Ciudad de Buenos Aires y, por otro lado, la subsistencia anómala de un régimen de coparticipación de impuestos que ya no satisface las exigencias de la Constitución reformada.

6º) Que lo dicho hasta aquí permite concluir, en primer lugar, en que la transferencia de competencias, servicios o funciones a la Ciudad de Buenos Aires, en pos de su acabada organización institucional, y la determinación del nivel de recursos adecuado a su nueva realidad son procesos que se cumplen mediante actos concertados del Estado Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. En segundo lugar, que la transferencia de competencias del Estado Nacional a la Ciudad se encuentra regida de manera directa e inmediata por las disposiciones de la ley 24.588, en particular sus artículos 6º y 7º, y por normas especiales contenidas en las leyes 26.288, 25.752, 26.357, 26.702 y 26.740. Todas estas normas remiten a decisiones que deben ser tomadas de manera conjunta por los gobiernos de ambas jurisdicciones. En tercer lugar, que a la situación de la Ciudad de Buenos Aires, aun con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, le resultan aplicables las previsiones del artículo 8º de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos, 23.548 del año 1988, en cuanto crea la obligación del Estado Nacional de entregar a la Ciudad de Buenos Aires una parte de sus fondos coparticipados. Finalmente, los recursos de las provincias y sus competencias propias no se ven en absoluto involucrados, pues la cuota de la Ciudad se conforma únicamente con los fondos coparticipados de la Nación.

7º) Que en la presente causa –conexa con la iniciada en el expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, iniciado a raíz de que el Poder Ejecutivo Nacional dictase el decreto 735/2020– las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados los presupuestos para acceder parcialmente a la solicitud cautelar formulada por la parte actora.

Esta Corte ha declarado en diversos precedentes que, si bien –por vía de principio– medidas como la requerida por la Ciudad de Buenos Aires no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (en el caso, el decreto 735/2020 y la ley 27.606), tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695), doctrina que ha sido observada incluso si la pretensión se dirige contra la validez de una ley nacional (cfr. CSJ 786/2013 (49-C)/CSl “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”, resolución del 24 de noviembre de 2015).

8º) Que la decisión a la que se arriba responde a dos factores relacionados, el primero, con la verosimilitud en el derecho invocado por la actora y, el segundo, con la necesidad de atenuar, durante el curso del proceso, la alteración que causan las normas impugnadas en el normal desempeño presupuestario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por consiguiente, en la calidad y cantidad de los servicios y bienes públicos que provee a su población.

En lo concerniente a la verosimilitud del derecho que debe estar presente en toda medida cautelar, se toma en consideración que ambas partes han coincidido en invocar el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional como base normativa de la posición que cada una ha asumido en el pleito. La cláusula citada establece un ordenamiento jurídico de carácter convencional para reglar tanto la coparticipación de impuestos como la transferencia de servicios, competencias y funciones de la Nación a las provincias. Se trata de lo que esta Corte ha llamado el derecho intra-federal que se compone de normas cuya vigencia está condicionada a la previa aprobación tanto por el Congreso como por cada una de las jurisdicciones involucradas (provincias o Ciudad de Buenos Aires). En el caso, ni la reasignación de recursos establecida en el decreto 735/2020, ni la que, luego, dispuso la ley 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad de Buenos Aires, ni previa, ni ulteriormente. Esto último no ha sido controvertido por las partes. Las disposiciones de la ley 24.588 conducen a la misma conclusión. Sus artículos 6º y 7º (y también el artículo 2º de la ley 26.288) prescriben que el proceso de transferencia de los servicios de seguridad en materias no federales debe llevarse a cabo mediante convenios entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, lo cual, como no podía ser de otra manera, incluye el concurso de voluntades sobre la cantidad de recursos que corresponde reasignar para su financiamiento.

La sujeción del proceso de transferencia de competencias a la aprobación por ambas jurisdicciones tiene una implicancia adicional. Este requisito supone que, una vez operada la transferencia de las competencias y, en su caso, de los organismos correspondientes al Estado receptor y cuando este ya se encuentra cumpliendo con dicha función, el Estado Nacional no puede reducir unilateralmente ex post facto el nivel de los recursos comprometidos para la financiación del gasto que irrogue el servicio. Se trata de competencias estatales que se desplazan de un gobierno a otro, operación que, por su naturaleza, solo puede hacerse con vocación de permanencia ya que su reversión o bien es impracticable o bien resulta altamente costosa. Por otra parte, el Estado receptor no podría simplemente abandonar la prestación del servicio cuando, como en el caso de la seguridad pública, se trata de una prestación esencial para la vida colectiva de la comunidad y uno de los principales cometidos que deben cumplir las autoridades locales.

En relación con el peligro en la demora, el Tribunal toma en cuenta que el decreto 735/2020 fue dictado el 9 de septiembre de 2020 y que la ley 27.606 entró en vigor el 28 de diciembre de 2020 (cfr. artículo 6º). De esta manera, en el breve período que va del decreto a la ley, las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires en concepto de coparticipación de impuestos fueron reducidas significativamente. El efecto que habría tenido esta brusca y sustancial reducción de los recursos para la provisión y financiamiento de bienes y servicios públicos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adquiere plausibilidad si se tiene en cuenta que el Estado Nacional y los estados particulares actúan sobre la base de programas presupuestarios de base anual como mínimo (cfr. artículo 75, inciso 8º, de la Constitución Nacional y artículo 53 y ccs. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), sin perjuicio de que, en muchos casos, los planes de inversión que hacen los estados se extienden por más de un ejercicio, todo lo cual se apoya en previsiones de ingresos basadas en una mínima estabilidad de las normas jurídicas que gobiernan el flujo de ingresos.

Por otra parte, también toma en cuenta el Tribunal que el Estado Nacional, al contestar la demanda, ha puesto en cuestión la relación entre el nivel de transferencias dinerarias y el costo de los servicios de seguridad pública transferidos a la Ciudad Autónoma. Al respecto, existe un desacuerdo de hecho entre las partes para cuya solución ambas han ofrecido distintos medios de prueba, parte de los cuales se encuentra pendiente de producción. El Tribunal considera que esta pretensión del Estado Nacional debe tener incidencia en la medida cautelar a dictarse en la causa, puesto que abre un campo de indefinición en lo que respecta a la conexión –jurídica y económica– entre las funciones de seguridad pública transferidas a la Ciudad Autónoma y los porcentajes de participación reconocidos en los decretos 194/2016 y 257/2018.

En tales condiciones, esta Corte habrá de ajustar el alcance de la medida precautoria a dictarse para distribuir entre las partes del juicio la carga de soportar los eventuales perjuicios vinculados con la duración del proceso, el que, cabe recordar, tiene por objeto decidir tanto la demanda original, promovida por la Ciudad de Buenos Aires, como las pretensiones que fueron introducidas en la reconvención opuesta por el Estado Nacional. Se morigera, por esta vía, el riesgo que enfrentan ambas partes de que, hasta tanto se dicte el fallo final, uno de los estados reciba menos o el otro deba entregar más recursos coparticipados de los que en definitiva correspondan.

A este efecto el Tribunal ha tomado en cuenta por un lado la pretensión de que se restablezca la vigencia del decreto 257/2018 (que es objeto de la presente causa y de la causa conexa CSJ 1141/2020) y, por el otro, la pretensión del Estado Nacional de que se rechace la demanda y se mantenga en pleno vigor el sistema introducido por la ley 27.606.

En cualquier caso, y en virtud del más elemental sentido de justicia, cabe aclarar que los fondos que reciba la actora como consecuencia del presente pronunciamiento en ningún caso podrán resultar en sumas menores a las que la Ciudad de Buenos Aires hubiere debido percibir por estricta aplicación de la ley nacional 27.606 aquí discutida.

9º) Que no obstan a la solución que se adopta las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus artículos 4º y 9º) habida cuenta de la naturaleza de la cuestión debatida y puesto que, en el caso, el Estado Nacional ha tenido una amplia posibilidad de conocer el pedido cautelar y de presentar sus argumentos en contra de su procedencia. De esta manera se ha visto sobradamente satisfecho el propósito de la ley 26.854 y, por consiguiente, el procedimiento en ella previsto, a esta altura del proceso, no tendría otro efecto que el de entorpecer el ejercicio de la competencia originaria establecida en el artículo 117 de la Constitución por cuya integridad debe esta Corte Suprema velar, tal como lo ha declarado en numerosos pronunciamientos.

10) Que, finalmente, corresponde reiterar que la participación aquí discutida de la Ciudad de Buenos Aires en la masa total de recaudación a distribuir no afecta la coparticipación de las provincias. En efecto, sea cual fuere el resultado de este pleito los recursos coparticipados de las provincias no se verán afectados, pues la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires se detrae únicamente de los fondos que le corresponden precisamente a la Nación en la distribución primaria.

Por ello, se resuelve: I. Ordenar que durante la tramitación del proceso el Estado Nacional entregue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2,95% de la masa de fondos definida en el artículo 2º de la ley 23.548. II. Disponer que las transferencias correspondientes a lo dispuesto en el punto resolutivo anterior se realizarán en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina. III. Ordenar al Estado Nacional que, durante la tramitación del proceso, se abstenga de aplicar la ley 27.606. Agréguese copia de la presente al expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario” – decreto 735/PEN/2020”. A fin de notificar la medida dispuesta, líbrese oficio al Ministerio del Interior de la Nación y al Ministerio de Economía de la Nación. Notifíquese a la actora por Secretaría. – Horacio D. Rosatti. – Carlos Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Universidad Nacional de Mar del Plata c. A.R.B.A. s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad

Buenos Aires, 21 de Diciembre de 2022

Vistos los autos: “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ A.R.B.A. s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”.

Considerando:

1º) Que el 28 de junio de 2013, la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) intimó a la Universidad Nacional de Mar del Plata a inscribirse como agente de recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB, en adelante) del régimen general, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 202 y 203 del Código Fiscal (t.o. 2011 y sus modificaciones) y 320 y ccs. de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (seg. R.N. nº 41/2012) (fs. 32/33).

El 16 de agosto de 2013, la Universidad Nacional de Mar del Plata presentó su descargo, en el cual sostuvo que las normas indicadas en la intimación no contenían referencia alguna a la obligación de las universidades nacionales de actuar como agente de recaudación del ISIB (fs. 44/45).

El 9 de octubre de 2013, ARBA contestó el descargo presentado por la recurrente confirmando la obligación de la Universidad de inscribirse como agente de recaudación del ISIB. Sostuvo que el concepto de “empresa” al que hace referencia el art. 320, inc. a de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 –que establece los agentes de recaudación del régimen general– debe entenderse en el sentido de toda “estructura organizativa” que tenga por finalidad la consecución de un determinado objetivo, ya sea lucrativo o de cualquier índole (social, educativo, cultural, de asistencia, etc.), caracterización atribuible a entidades de derecho público no estatal como las universidades nacionales. Concluyó que, por lo anterior, la Universidad Nacional de Mar del Plata estaba obligada a inscribirse como agente de recaudación del régimen general, conforme lo establecido por el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, sin perjuicio de su obligación de inscribirse también como agente de recaudación del régimen especial del art. 420 de la mencionada disposición (fs. 48/48 vta.).

2º) Que como consecuencia de la contestación a su descargo, la Universidad Nacional de Mar del Plata se inscribió –a partir del 1º de noviembre de 2013– como agente de recaudación del régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado” establecido en el art. 420 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (fs. 51/55). Respecto del deber de inscribirse en el régimen general, la Subsecretaría Legal y Técnica de la universidad señaló que existía un claro conflicto de interpretación respecto de los alcances del art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, por lo que recomendó la interposición de una acción declarativa de certeza (fs. 57).

3º) Que la Universidad Nacional de Mar del Plata interpuso una acción declarativa de certeza contra ARBA a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre respecto de su deber de actuar como agente de recaudación del régimen general establecido en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (fs. 59/62). Sostuvo que “no se logra entender [en] cuál de las disposiciones mencionadas por el órgano provincial de recaudación estaría la Universidad comprendida ya que ni el art. 202 ni el 203 ni tampoco el art. 320 contienen referencia alguna a las Universidades motivo por el que, entiendo, debe rechazarse la intimación articulada” (fs. 60 vta.).

4º) Que el juez del Juzgado Federal nº 4 de Mar del Plata hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la Universidad Nacional de Mar del Plata (fs. 90/94). Sostuvo que no existía disposición legal que específicamente la designase como agente de recaudación y destacó que no poseía fin de lucro, ni desarrollaba una actividad empresarial, requisitos necesarios a fin de encuadrar en el art. 320 inc. a de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004. Concluyó que dicha universidad “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 94).

5º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó –por mayoría– lo decidido por el juez de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción declarativa interpuesta por la Universidad Nacional de Mar del Plata (fs. 113/121). Sostuvo que la actora no estaba obligada a inscribirse como agente de recaudación del ISIB porque el art. 202 del Código Fiscal no contemplaba a las universidades como contribuyentes del impuesto. Asimismo, señaló que el art. 207, inc. i del Código Fiscal eximía del ISIB a “los establecimientos educacionales privados incorporados a la enseñanza oficial”, motivo por el cual afirmó con mayor razón estaban eximidos los establecimientos públicos o nacionales. Respecto del art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, sostuvo que dicha norma en ningún momento mencionaba a los entes con las características propias de la actora.

En otro orden de ideas, señaló que la pretensión de ARBA afectaba a las universidades en general y a la de Mar del Plata en particular. Destacó que el art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional reconocía la autonomía y autarquía universitarias, en tanto que la ley 24.521 de Educación Superior precisó el objetivo académico e institucional de la primera (art. 29) y el objetivo financiero de la segunda (art. 59). Destacó que la imposición del deber de actuar como agente de recaudación a una universidad nacional podía incidir en su actividad normal y alterar preceptos constitucionales mediante actos de jerarquía inferior y de extraña jurisdicción –el código fiscal local– en contradicción con lo establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la Universidad Nacional de Mar del Plata “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 118 vta.).

6º) Que, contra esta sentencia ARBA dedujo recurso extraordinario (fs. 132/146 vta.) que fue concedido por el a quo por existir cuestión federal y denegado por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional. Respecto de estas últimas, la recurrente dedujo la pertinente queja identificada ante esta Corte bajo el número FMP 1872/2014/1/RH1 “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ A.R.B.A. s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”, que será resuelta conjuntamente.

7º) Que corresponde considerar primeramente el agravio planteado en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad pues si el recurso extraordinario tiene dos fundamentos, uno de los cuales se refiere a la existencia de arbitrariedad en la sentencia, corresponde tratarlo en primer término, ya que de existir arbitrariedad los restantes agravios basados en la existencia de una cuestión federal se tornarían abstractos en razón de la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional (arg. Fallos: 321:407; 322:989; 324:2801 y 339:508).

8º) Que lo resuelto por el a quo aparece como un exceso de jurisdicción, pues resulta claro que al interponer la acción declarativa de certeza la Universidad Nacional de Mar del Plata solo buscaba determinar si estaba comprendida en el régimen general previsto en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004. Dicha norma establece los sujetos obligados a actuar “como agentes de percepción y de retención en las operaciones de ventas de cosas muebles, locaciones (de obras, cosas o servicios) y prestaciones de servicios”. Su inciso a comprende a las “empresas que hubieran obtenido en el año calendario inmediato anterior ingresos brutos operativos (gravados, no gravados y exentos) por un importe superior a tres millones de pesos ($3.000.000), debiéndose computar, a estos efectos, los ingresos provenientes de todas las jurisdicciones. Esta obligación alcanza a los comisionistas, consignatarios, acopiadores y además intermediarios que actúen en nombre propio y por cuenta ajena que, computando los ingresos obtenidos en el año calendario inmediato anterior (incluidos los importes que transfieren a sus comitentes), superen el monto indicado”.

Por otro lado, el art. 420 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 establece un régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado”, conforme el cual “la Tesorería General de la Provincia, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Direcciones Generales de Administración, IOMA, Municipalidades, entidades autárquicas y financieras y demás organismos y empresas públicas (nacionales, provinciales y municipales), actuarán como agentes de retención del impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de los pagos que efectúen a los concesionarios, contratistas y proveedores del Estado”.

9º) Que al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia, el Fisco Provincial expresamente aclaró que la Universidad Nacional de Mar del Plata “sólo pretendió dilucidar si como agente de recaudación estaba comprendida en el régimen del artículo 320, pero no puso en duda que debía actuar como agente de recaudación bajo otro régimen, como lo es el del artículo 420 de la misma disposición normativa”. Destacó que la sentencia de primera instancia “en vez de circunscribirse a determinar si la Universidad tiene o no la obligación de inscribirse en el régimen general de percepción y retención previsto en el mentado artículo 320, amplió su decisorio a cualquier otro régimen que la pudiera comprender como agente de recaudación” (fs. 100).

En tales condiciones, la decisión del a quo que, al confirmar la sentencia de primera instancia, dispuso que la Universidad Nacional de Mar del Plata “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 121), constituye un exceso de jurisdicción que torna arbitrario su pronunciamiento. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la determinación de las peticiones de los litigantes es ajena a la instancia extraordinaria, salvo el caso de arbitrariedad, lo que acontece cuando el objeto de la condena no resulta congruente con la demanda y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos: 297:71; 312:2011 y 329:28).

De esta manera, si el objeto de la acción declarativa de certeza era determinar si la universidad recurrente estaba obligada a inscribirse en el régimen general de percepción y retención previsto en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, la sentencia apelada debió ceñirse a lo peticionado sin avanzar sobre temas ajenos a la pretensión esgrimida (arg. Fallos: 301:925; 304:355; 338:552). En efecto, la exclusión de la universidad de cualquier otro régimen de recaudación del ISIB no había sido puesta en tela de juicio por la recurrente, quien –por el contrario– ante la intimación cursada por ARBA se inscribió en el régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado” establecido en el art. 420 de la misma disposición normativa provincial.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito obrante a fs. 2 y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario y la queja por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Con costas. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese, devuélvase el expediente principal al tribunal de origen y archívese la queja. – Ricardo L. Lorenzetti.

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.