Autor: Lorenzetti, Ricardo L.

G., J. C. y otro c. Dirección General de Escuelas s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad – casación

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 653/663 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en adelante), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza rechazó el recurso extraordinario local y, en consecuencia, confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior, mediante la cual se hizo lugar en forma parcial a la demanda promovida por los actores –padres del niño fallecido al salir de la Escuela Nº 1-178 de enseñanza primaria de la ciudad de Malargüe, Provincia de Mendoza– limitando a un 30% la condena a pagar una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la Dirección General de Escuelas y, en forma subsidiaria, de la Provincia de Mendoza, al determinar que aquel hecho se debió en un 70% a una cardiopatía que sufría el niño.

Para resolver de este modo, el tribunal consideró que la cámara que intervino había efectuado un pormenorizado examen de la prueba obrante en la causa penal y que la ponderación de la existencia de concausas para determinar el grado de incidencia de cada uno de los nexos causales en la provocación del daño también fue realizada de modo adecuado. Al respecto, señaló que tampoco existió arbitrariedad en el análisis de la relación de causalidad, la que consideró interrumpida en un 70% por la enfermedad del niño o la falla cardíaca que sufrió y que fue, desde el punto de vista médico, la que le provocó la muerte.

Asimismo, afirmó que quedó demostrado el caso fortuito que exime de responsabilidad a la demandada aunque no en su totalidad sino con una incidencia causal del 30%, pues no pudo evitar el sufrimiento y angustia que generó en el niño la discusión con un compañero dentro de la escuela y al salir de ella. Acerca del caso fortuito señaló que se trató de un hecho súbito, repentino e imprevisible, y que se podría haber presentado en cualquier otra oportunidad, puesto que –como señalaron los médicos– cualquier esfuerzo físico lo hubiera llevado a la muerte en cualquier momento.

II. Disconformes con este pronunciamiento, la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 665/684 que, denegado, dio origen a la presente queja.

En lo sustancial, aduce que la sentencia es arbitraria y viola el derecho de defensa pues, pese a que resulta claro que la responsabilidad de los establecimientos escolares es objetiva y que sólo se liberan de su deber de responder probando la existencia de caso fortuito, en la causa la demandada no probó que se hubiera registrado tal eximente. Añade que, al hacer lugar a la demanda sólo en un 30%, resuelve con ostensible arbitrariedad, pues prescinde por completo de las constancias de la causa y sustituye la carga probatoria que pesaba sobre la demandada, valiéndose de prueba producida en una causa penal que no pudo controlar.

Sostiene que se acreditó fehacientemente la conexión fáctica entre la agresión física y psicológica al niño –que se produjo en horario escolar y en el establecimiento educativo al que asistía– y el resultado de muerte a los pocos minutos de ser víctima de golpes. Añade que la sentencia, tras reconocer la existencia del nexo causal por no haber evitado la demandada el sufrimiento y la angustia que le provocó al niño la discusión con un compañero, estimó probada la causal eximente de responsabilidad que invocó la demandada, lo que le ocasiona un agravio irreparable.

Expresa, además, que se basa en afirmaciones dogmáticas al tener por probados dos extremos determinantes que debían ser acreditados por las demandadas para ser exoneradas de responsabilidad y no lo hicieron: la existencia de una cardiopatía anterior y que dicha afección revistiera una gravedad tal que permitiera ser considerada causa adecuada del fallecimiento del menor. Señala que las consideraciones que efectuó el doctor A. en la causa penal no son concluyentes, motivo por el cual el tribunal no pudo llegar a la conclusión de que quedó probada la afección y mucho menos su gravedad, lo que impide tener por acreditada la causal de fuerza mayor.

Afirma que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal apelado es absurda, dogmática y arbitraria. Añade que se tiene por probado un hecho respecto del cual faltan mínimos elementos que permitan formar razonablemente una convicción y tener la certeza de que existiera la cardiopatía y su gravitación sobre el resultado.

En cuanto a la distribución de responsabilidad en la provocación del daño, sostiene que el tribunal sólo invoca razones de valoración subjetiva y personal al afirmar que considera marcadamente más relevante a la cardiopatía, sin fundar esa supuesta mayor importancia ni explicar el motivo por el cual la responsabilidad del establecimiento educativo sería proporcionalmente menor (30%).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente inadmisible, ya que los agravios de la apelante remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba y a la aplicación de derecho común y procesal, relativos al resarcimiento de los daños y perjuicios que derivan del fallecimiento del menor al salir del establecimiento educativo, sin que sus críticas alcancen a rebatir adecuadamente los argumentos en que se sustenta el pronunciamiento, ni a demostrar su arbitrariedad.

En efecto, la actora se agravia de que los magistrados intervinientes no han valorado que quedó debidamente probada la existencia del nexo causal entre el fallecimiento del menor y las agresiones que sufrió en el ámbito escolar y que, por el contrario, no quedó acreditado el caso fortuito como eximente, pues la demandada no habría aportado elementos que permitan llegar a la conclusión de que el niño padecía una afección cardíaca. Sin embargo, se desprende del fallo que los jueces de la causa, teniendo en cuenta la prueba producida en sede penal, consideraron que quedó demostrado que la causa del fallecimiento fue la muerte súbita derivada de una falla cardíaca (necropsia, estudio de anatomía patológica, declaraciones de los médicos y estudio histopatológico de los órganos comprometidos). El tribunal tampoco encontró arbitrariedad en el análisis efectuado con respecto a la relación de causalidad, que consideró interrumpida en un 70% por la falla cardíaca que sufrió el niño, eximiendo de responsabilidad a la demandada en ese porcentaje por haberse demostrado la existencia de caso fortuito. Tal conclusión fue producto del examen de la prueba obrante en la causa, sin que resulte procedente invalidar los estudios, las declaraciones y los informes médicos obrantes en la causa penal por la sola circunstancia de que se trata de elementos probatorios que no fueron aportados o producidos por las demandadas.

En consecuencia, entiendo que no es correcto afirmar que los magistrados ignoraran las pruebas producidas y los hechos invocados, sino que en su pronunciamiento efectuaron un análisis razonable de ellos para concluir que la conducta de las demandadas tuvo una incidencia causal del 30% en el hecho que dio origen al litigio, lo que llevó al tribunal a confirmar lo resuelto en la instancia anterior.

En este orden de ideas, cabe recordar que V.E. tiene reiteradamente dicho que las discrepancias del apelante con el criterio de selección y apreciación de las pruebas no autoriza a la Corte a sustituir a los jueces en la decisión de cuestiones que, por su naturaleza, le son privativas (Fallos: 312:1141; 314: 312; 325:1922, entre muchos otros). Ello es así, en razón del carácter excepcional de la doctrina de la arbitrariedad, que no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el criterio de selección y valoración de las pruebas, incluso presunciones, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional y exige que medie un inequívoco apartamiento de las normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación (doctrina de Fallos: 313:1222 y 323:4028, entre otros). Máxime cuando, como ocurre en el sub lite, la lectura del recurso lleva a concluir que la apelante sólo reitera argumentos ya vertidos en instancias anteriores y que sus críticas no rebaten los fundamentos en que se apoya el pronunciamiento recurrido.

Sobre la base de tales principios, entiendo que los agravios de la apelante referidos a que las demandadas no aportaron elementos probatorios tendientes a demostrar la interrupción del nexo causal, al igual que los dirigidos a cuestionar el análisis efectuado por el a quo acerca de las constancias de la causa para responsabilizarlas en un 30% por el fallecimiento del menor, sólo traducen sus discrepancias con relación a cuestiones de hecho y prueba extrañas al remedio federal que se intenta (Fallos: 318:73) y revelan, a mi modo de ver, una apreciación diferente sobre el criterio de selección y evaluación de los extremos aportados a la causa, sin demostrar apartamiento de las reglas aplicables, falta de fundamentación en los hechos conducentes, o la irrazonabilidad de las conclusiones (v. doctrina de Fallos: 303:509; 330:2639, entre otros).

IV. Opino, por lo tanto, que corresponde rechazar la queja interpuesta.

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por J C G y M I M en la causa G, J C y otro c/ Dirección General de Escuelas s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad – casación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que este Tribunal comparte las consideraciones expuestas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) J. G. era un alumno de nueve años que cursaba segundo grado en una escuela pública de Malargüe, Provincia de Mendoza y que el 26 de abril de 2002 falleció a la salida del establecimiento. Sus padres demandaron el pago de los daños y perjuicios sufridos a la Dirección General de Escuelas y a la Provincia de Mendoza en el entendimiento de que la crisis cardíaca que provocó la muerte del niño fue producto de la agresión de un compañero de la institución, cuando estaba bajo supervisión de la autoridad educativa.

2º) En lo que aquí interesa, la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza modificó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda por la suma de 350.000 pesos más intereses y limitó la responsabilidad de las demandadas a un 30% de los daños sufridos por entender que la muerte del niño también había sido consecuencia de una cardiopatía preexistente, a la que encuadró como caso fortuito en los términos del antiguo artículo 1117 del Código Civil. De ese modo, condenó a la Dirección General de Escuelas y, en forma subsidiaria, a la Provincia de Mendoza a pagar a los actores una indemnización de $ 105.000 más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia (tasa pura del 5% hasta la fecha de su dictado –5 de diciembre de 2016– y luego tasa activa hasta el pago).

A los efectos de llegar a esa conclusión, el tribunal se apartó del peritaje médico producido en la causa —sobre el que se apoyó la decisión de primera instancia que admitió íntegramente la demanda—, que había sostenido que, ante la ausencia de diagnóstico de cardiopatía preexistente, la muerte súbita del niño fue consecuencia del stress postraumático y de las lesiones que había sufrido por la agresión padecida en la escuela. Justificó tal decisión en que, además de contener defectos de fundamentación, el informe pericial era contrario a los producidos en sede penal en los cuales el experto decía sustentarse, que daban cuenta de que el niño tenía una cardiopatía preexistente que no había sido diagnosticada y de que los traumatismos leves que presentaba no eran producto del hecho sucedido en la escuela.

Por otro lado, la cámara tuvo por probado que el hijo de los actores fue víctima de una agresión por parte de un compañero que ocurrió cuando los niños estaban bajo el control de la autoridad educativa y que le produjo un estado de temor, angustia y agitación. Destacó que ese estado “fue el disparador que provocó la ‘activación’ de la cardiopatía que sufría”.

Consecuentemente, consideró que existían dos hechos —la patología preexistente y la agresión del compañero— que fueron causa eficiente del daño, que no se hubiera producido sin la concurrencia simultánea de ambos factores. Y estableció que las demandadas solo debían cargar con el 30% de la responsabilidad porque resultaba “marcadamente más relevante como causa la cardiopatía preexistente, ya que —tal como han indicado los profesionales consultados en sede penal—… cualquier esfuerzo físico extraordinario (provocado éste en el caso por la agresión… de otro compañero escolar) podía provocar la muerte súbita del niño”.

La decisión fue cuestionada únicamente por la actora mediante los recursos extraordinarios locales de inconstitucionalidad y de casación.

3º) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza rechazó los recursos planteados y confirmó la decisión del tribunal de segunda instancia.

Para así resolver, consideró que la sentencia objetada había efectuado un pormenorizado examen de la prueba de la causa penal y que la ponderación de la existencia de concausas para determinar el grado de incidencia de cada uno de los nexos causales en la producción del daño también fue realizada de modo adecuado. Señaló que tampoco existió arbitrariedad en el análisis de la relación de causalidad, la que consideró interrumpida en un 70% por la enfermedad del niño o la falla cardíaca que sufrió y que fue, desde el punto de vista médico, la que le provocó la muerte. También afirmó que quedó demostrado el caso fortuito que exime de responsabilidad a la demandada, aunque no en su totalidad sino con una incidencia causal del 30%, pues no pudo evitar el sufrimiento y angustia que generó en el niño la discusión con un compañero dentro de la escuela y al salir de ella. Acerca del caso fortuito señaló que se trató de un hecho súbito, repentino e imprevisible, y que se podría haber presentado en cualquier otra oportunidad, puesto que –como señalaron los médicos– cualquier esfuerzo físico lo hubiera llevado a la muerte en cualquier momento.

4º) La parte actora cuestionó esa decisión mediante recurso extraordinario federal, cuya denegación da lugar a esta queja.

En lo sustancial, sostiene que la sentencia es arbitraria porque no está debidamente probado el caso fortuito.

Afirma que la decisión prescinde por completo de las constancias de la causa y sustituye la carga probatoria que pesaba sobre las demandadas valiéndose de prueba producida en una causa penal que no pudo controlar. Sostiene que se acreditó fehacientemente la conexión fáctica entre la agresión física y psicológica al niño —que se produjo en horario escolar y en el establecimiento educativo al que asistía— y el resultado de muerte a los pocos minutos de ser víctima de golpes, tal como fue reconocido en las instancias anteriores. Expresa, además, que las sentencias se basan en afirmaciones dogmáticas al tener por probada la existencia de una cardiopatía anterior que revistiera una gravedad tal que permitiera ser considerada causa adecuada del fallecimiento del menor. Afirma que, para exonerarse de responsabilidad, tales extremos debieron ser probados por las demandadas. Señala que las consideraciones que efectuó el médico que intervino la causa penal no eran concluyentes, motivo por el cual mal pudo el tribunal de alzada sostener que quedó probada la afección y mucho menos su gravedad.

En cuanto a la distribución de responsabilidad, sostiene que el tribunal de alzada solo invocó razones de valoración subjetiva y personal al afirmar que consideraba marcadamente más relevante a la cardiopatía, sin fundar esa supuesta mayor importancia ni explicar el motivo por el cual la responsabilidad del establecimiento educativo sería proporcionalmente menor (30%).

5º) Si bien los agravios planteados por la actora remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho procesal y derecho común, ajenos como regla a la instancia extraordinaria, el recurso extraordinario resulta admisible porque se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la contienda de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida, no configurando el pronunciamiento, en tal caso, un acto judicial válido (doctrina de Fallos: 330:4459; 330:4983; 344:1291, entre muchos otros).

6º) En esta instancia no se encuentra discutido que el hijo de los actores fue agredido por un compañero de escuela en dos momentos diferentes del día de su fallecimiento, ni que tuvo una crisis cardíaca a la salida del establecimiento luego de la segunda agresión, que fue desatada por ese hecho violento y que le provocó la muerte. Tampoco hay controversia acerca de que la agresión resulta atribuible a las demandadas, al menos en forma parcial, por aplicación del antiguo artículo 1117 del Código Civil, que disponía que: “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito”.

El pronunciamiento que debe efectuar la Corte requiere evaluar si resulta arbitraria la decisión del superior tribunal de confirmar la sentencia que: a) consideró probado que el niño tenía una cardiopatía preexistente y que ella operó como caso fortuito; y b) si dicha cardiopatía fue la responsable del 70% del daño sufrido por el menor y por ende la responsabilidad de las demandadas debía limitarse a un 30% de los daños sufridos.

7º) La conclusión de los tribunales inferiores acerca de la existencia de un supuesto de caso fortuito que operó como concausa del fallecimiento del hijo de los actores resulta descalificable bajo la doctrina de la arbitrariedad.

El peritaje médico realizado en la causa, que concluyó que la muerte súbita del menor fue causada por la situación de stress postraumático sufrido momentos antes del hecho dañoso, no fue impugnado por las demandadas en la oportunidad correspondiente ni rebatido al momento de presentar los alegatos. El punto, mencionado por el tribunal de segunda instancia, resultaba relevante para la decisión del caso pues corría por cuenta de quien había alegado el hecho eximente la carga de demostrar la existencia de caso fortuito y particularmente su incidencia causal en el daño padecido por los actores. Esa carga no solo se justifica por un elemental imperativo procesal que fuera destacado oportunamente por la actora, sino que tiene sustento en la regulación especial aplicable a este supuesto de responsabilidad objetiva previsto en el artículo 1117 del Código Civil y que los tribunales de la causa consideraron configurado en el caso. No puede dejar de advertirse, en tal sentido, que la regla que fijaba la norma era que el propietario del establecimiento resultaba responsable por los daños causados a los alumnos menores que estaban bajo control de la autoridad educativa. De ahí que estaba a cargo de los demandados probar la configuración del eximente de caso fortuito previsto por el legislador.

Pues bien, de acuerdo con la reseña de la propia sentencia de cámara, el informe de la autopsia obrante en dicha causa dio cuenta de que se había observado en el hijo de los actores “un aumento del tamaño del corazón, hígado y órganos abdominales, que se interpretó como una falla cardíaca de tipo congestiva con un éxtasis sanguíneo en hígado y órganos abdominales que podrían haber ocasionado la muerte del menor”.

Luego, sobre la base de un estudio histopatológico de los órganos, el mismo médico que practicó la autopsia precisó, por un lado, que el aumento del tamaño del corazón “se pudo deber a una cardiopatía previa”, y por el otro que ciertas características que presentaba el órgano vital “evidencia[n] una falla cardíaca, es decir que era un chico que estaba previamente con un corazón enfermo, que podría haber sufrido la muerte en cualquier circunstancia que le hubiese demandado esfuerzo físico” (ver transcripción realizada en el punto 5.2 del voto inicial de la sentencia de cámara, fs. 546 vta. y 547 de los autos principales, énfasis agregado). Como se advierte de la transcripción realizada por la propia cámara, las conclusiones del experto que realizó la autopsia no tuvieron la contundencia que luego les asignó para tener por configurada no solo la cardiopatía del menor sino además la existencia de un caso fortuito que operó como eximente de responsabilidad. Tampoco consta que la agresión que padeció el actor y que, según la sentencia desencadenó la crisis cardíaca, implicara un esfuerzo físico para la víctima que le provocó la muerte.

8º) En igual sentido, también resulta descalificable por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad la decisión adoptada por los tribunales provinciales en cuanto al porcentaje de responsabilidad atribuido a las demandadas.

El único argumento que dio la sentencia de cámara para sostener que las demandadas solo fueron responsables por un 30% del daño fue que resultaba “marcadamente más relevante como causa la cardiopatía preexistente ya que cualquier esfuerzo físico extraordinario podía provocar la muerte del súbita del niño”. La afirmación resulta dogmática e infundada porque, además de que no tiene sustento en la prueba producida, de acuerdo con la propia sentencia de cámara sin la agresión recibida en el ámbito educativo imputable a las demandadas, el daño no se habría producido. En este punto, es importante remarcar que las autoridades locales no cuestionaron la decisión de segunda instancia, cuya conclusión central fue, justamente, que la conducta de un compañero del hijo menor de los actores resultó desencadenante de la crisis cardíaca que provocó su muerte en el ámbito educativo. Y, en cualquier caso, siguiendo la pauta mencionada en el considerando anterior respecto de la carga de probar el eximente de responsabilidad, eran las demandadas las que debieron acreditar la mayor incidencia causal de la condición de la víctima en el desenlace dañoso.

9º) Por consiguiente, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), extremo que justifica descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

En virtud de lo expuesto, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Agüero, Julio César s/incidente de recurso extraordinario

La C.S.J.N. hace lugar a la queja del representante del Ministerio Público Fiscal y declara procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia impugnada por la cual, al intervenir la C.F.C.P., por mayoría y conforme a una “interpretación de equidad”, se condenó al autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados a la comercialización, a una pena por debajo del mínimo legal, disminuyendo la anteriormente impuesta por el T.O.P.E., la que se impone como de cumplimiento en suspenso, remitiendo los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento. 

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General en la causa Agüero, Julio César s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a la comercialización (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).

Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el Fiscal interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Máximo Tribunal remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que había convalidado la equiparación de la escala penal prevista para el delito tentado y consumado, y por ello revocó la inconstitucionalidad que había declarado la cámara y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en CPE 518/2014/TO1 /4/1/RH1).

En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió, por mayoría, anular parcialmente la sentencia de mérito en cuanto había impuesto una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”. Para así decidir, consideró razonable el monto de la pena impuesta a Agüero, pero entendió que en virtud de una “interpretación de equidad” correspondía “corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto […] de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso”. A tales efectos, ponderó la vida extramuros desarrollada por el condenado en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia y la duración del presente proceso judicial no reprochable al encartado.

Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.

2º) Que el recurrente plantea que la decisión apelada resulta un apartamiento de la letra de los códigos aduanero y penal que suponen –de forma indiscutida– la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta a Agüero. Afirma que aquello que la sentencia recurrida califica de una “corrección” del monto mínimo de la escala penal “en verdad no es más que prescindir de la escala punitiva prevista por el Legislador, que esta Corte Suprema ya había considerado constitucional en su anterior intervención en este proceso”. Por ello, plantea que el pronunciamiento apelado constituye un “solapado alzamiento contra la autoridad institucional del máximo tribunal” pues por vía elíptica, “corrigiendo” la letra del art. 872 del Código Aduanero, insiste en evitar su aplicación, cuando ello era la consecuencia directa del precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458). Concluye que, de esa forma, la sala de casación resolvió –en forma definitiva– que la pena debía aplicarse en suspenso contra la letra de la ley y la autoridad de este Tribunal.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, en tanto se dirige contra una decisión que proviene del superior tribunal de la causa y media cuestión federal. Ello es así, pues se denuncia la violación a la garantía de debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional que exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 331:1090; 328 :4580 y sus citas). Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 342:1376, entre otros).

4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.

En efecto, el Código Aduanero establece, en lo que aquí importa, que quien “ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación” (art. 864 inc. d) será reprimido con pena de “prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.

Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo […] cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional” (art. 866).

Por otra parte, el Código Penal de la Nación estipula que: “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena” (art. 26 primera parte).

Finalmente, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.

5º) Que el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 241:121; 249:425; 342:1376; 344 :3458; 346:25, entre otros). La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes (Fallos: 338:488, entre otros).

En este sentido, esta Corte tiene dicho que cuando la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007; 320:61; 321:1434; 323:1625; 323:3139; 326:4909; 346:1501).

6º) Que los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal correspondiente, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.

Al resolver de la manera aquí detallada, los jueces del tribunal de casación dejaron sin efecto la modalidad de ejecución de la pena que –por ley– corresponde a los hechos de la causa y propiciaron una solución que contradice y/o prescinde de las disposiciones expresas de la normativa aplicable al caso sin declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se desoyó el mandato constitucional de reconocer la supremacía de las leyes por encima del criterio individual de los magistrados.

7º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable al caso. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada en cuanto fuera materia de apelación. Remítase la queja junto con los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que, el 10 de junio de 2015, el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2 condenó a Julio César Agüero a la pena de cuatro años y siete meses de prisión como autor del delito de tentativa de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización (arts. 864, inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero).

Ante un recurso de la defensa, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inconstitucional el art. 872 del citado código en cuanto equipara la pena de la tentativa de contrabando a la que le corresponde al delito consumado. En esta línea, anuló parcialmente la sentencia de mérito y remitió las actuaciones a un nuevo tribunal para la determinación de la pena. Contra esa sentencia, el señor Fiscal General interpuso un recurso extraordinario que dio lugar a la anterior intervención de la Corte en esta causa. En aquella oportunidad, este Tribunal se remitió al precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458), que declaró constitucional el referido art. 872 y por ello revocó la sentencia apelada y ordenó que se dictara una nueva decisión (cf. pronunciamiento del 25 de noviembre de 2021 en la causa CPE 518/2014/TO1/4/1 /RH1).

En virtud de ese reenvío, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, descartó que se hubiese vulnerado el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y anuló parcialmente la sentencia de mérito en cuanto impuso una pena de prisión “de cumplimiento efectivo”.

Para decidir así, el magistrado preopinante consideró razonable la cuantía de la pena de prisión impuesta al condenado pero entendió que su situación particular exigía “un análisis peculiar para que la ejecución de la sanción no se muestre como irrazonable por las consecuencias innecesarias que provocaría al día de hoy”, para lo cual acudió a la “noción de equidad”. Argumentó que la “interpretación de equidad” resulta procedente cuando “se verifica que la literalidad del texto, por su naturaleza general, aplicada al caso concreto, produce un resultado injusto o irrazonable que obsta a su progreso”. Así entonces, sostuvo que “resultaría probablemente contrario a los objetivos de reinserción social –satisfechos los preventivo generales positivos y retributivos– que el nombrado, después de largos años en libertad, integrado, se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva, existiendo la posibilidad de un aseguramiento condicional sobre la cuestión. En conclusión, considero que corresponde efectuar una interpretación en equidad para corregir el monto mínimo de esa pena en abstracto, readaptando la punibilidad de la concreta sanción privativa de libertad, de modo tal que habilite su cumplimiento en suspenso –en los límites que se desprenden del art. 26 del C.P.– y la imposición de reglas de comportamiento –art. 27 bis C.P.–. […] Entiendo, de ese modo, que se satisfacen los criterios retributivos y preventivos generales positivos del injusto culpable demostrado y, al mismo tiempo, se aseguran funciones preventivo especiales congruentes con la proporcionalidad, que impiden una pena de prisión de efectivo cumplimiento, cuya falta de necesidad la haría contraria a los fines que le son propios” (sic).

La jueza que votó en segundo término adhirió a tal solución. Refirió que “resultaría contrario a los objetivos de reinserción social que Agüero, después de casi siete años en libertad, habiendo reconstruido su vida extramuros, manteniendo una conducta conforme a derecho y mostrando marcadores de integración social y laboral positivos (conforme las constancias del caso y lo alegado por la defensa), se vea ahora extraído de esa situación para cumplir una pena que ha dejado de mostrarse como enteramente necesaria en su ejecución efectiva”.

Contra esa decisión, el Fiscal General interpuso un nuevo recurso extraordinario, cuya inadmisibilidad motivó la presente queja.

2º) Que el recurrente plantea que la decisión apelada resulta un apartamiento de la letra de los códigos aduanero y penal que suponen –de forma indiscutida– la efectiva ejecución de la pena de prisión impuesta a Agüero. Afirma que aquello que la sentencia recurrida califica de una “corrección” del monto mínimo de la escala penal “en verdad no es más que prescindir de la escala punitiva prevista por el Legislador, que esta Corte Suprema ya había considerado constitucional en su anterior intervención en este proceso”. Por ello, plantea que el pronunciamiento apelado constituye un “solapado alzamiento contra la autoridad institucional del máximo tribunal” pues por vía elíptica, “corrigiendo” la letra del art. 872 del Código Aduanero, insiste en evitar su aplicación, cuando ello era la consecuencia directa del precedente “Chukwudi, Anthoni” (Fallos: 344:3458). Concluye que, de esa forma, la sala de casación resolvió –en forma definitiva– que la pena debía aplicarse en suspenso contra la letra de la ley y la autoridad de este Tribunal.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, en tanto se dirige contra una decisión que proviene del superior tribunal de la causa y media cuestión federal. Ello es así, pues se denuncia la violación a la garantía de debido proceso del art. 18 de la Constitución Nacional que exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos: 331:1090; 328 :4580 y sus citas).

Además, en atención a las reseñadas particularidades de este caso, corresponde aplicar la jurisprudencia según la cual la sentencia recurrida resulta equiparable a definitiva (Fallos: 344:3458 y sus citas) porque, pese al tenor de la parte resolutiva, se funda en argumentaciones que sellan de modo definitivo la pretensión del recurrente (Fallos: 337:354; 338:1538; 342:1376, entre otros).

4º) Que conforme al ordenamiento legal vigente, el delito de contrabando de exportación de estupefacientes destinados inequívocamente a su comercialización, en grado de tentativa (arts. 864 inc. d, 866 segundo párrafo y 871 del Código Aduanero y art. 45 del Código Penal), contempla una escala penal que no admite la determinación de pena de prisión en suspenso.

Por otra parte, en el caso no está debatida la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación del monto de la pena impuesto –cuatro años y siete meses de prisión efectiva–, en tanto se confirmó que el mismo se correspondía con la gravedad y el disvalor del injusto penal atribuido al autor y su grado de responsabilidad.

5º) Que el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos: 241:121; 249:425; 342:1376; 344 :3458; 346:25, entre otros).

Los argumentos esgrimidos por el tribunal de casación a fin de habilitar la ejecución condicional de la pena no autorizan a soslayar lo reglado por el art. 26 del Código Penal ni a modificar el monto mínimo de la escala penal aplicable al caso, sin que medie excepción legal expresamente prevista a esos fines ni declaración de inconstitucionalidad de la ley aplicable al caso concreto, porque ello supone prescindir de lo estipulado por el legislador.

Al resolver de la manera aquí detallada, los jueces del tribunal de casación dejaron sin efecto la modalidad de ejecución de la pena que –por ley– corresponde a los hechos de la causa y propiciaron una solución que contradice y/o prescinde de las disposiciones expresas de la normativa aplicable al caso sin declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, se desoyó el mandato constitucional de reconocer la supremacía de las leyes por encima del criterio individual de los magistrados.

6º) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde descalificar la decisión recurrida, con base en la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, por apartarse de la solución legal aplicable. En consecuencia, el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas de la causa, quedando demostrada la relación directa entre lo debatido y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada en cuanto fuera materia de apelación. Remítase la queja junto con los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que en lo que respecta la reseña del derrotero de la causa, lo resuelto en la sentencia apelada, los agravios del recurrente y los hechos del caso, me remito, en razón de la brevedad, a lo señalado en el voto de la mayoría.

2º) Que las sentencias deben ser razonablemente fundadas.

Esta regla que hoy tiene recepción legal en el art. 3º del Código Civil y Comercial de la Nación, es aplicable a todo tipo de sentencias, cualquiera sea la especialidad. Es una regla general de la decisión judicial, de antigua raigambre en la historia jurídica, ampliamente admitida en la filosofía del derecho y en la teoría de la argumentación. La presentación de argumentos razonablemente fundados permite que las partes puedan controlar y, en su caso, impugnar la sentencia en base a una pretensión de corrección normativa. Asimismo, la sociedad en su conjunto tiene derecho al debate democrático sobre el discurso jurídico, que es inviable si no se conocen los argumentos.

Esta exigencia cumple una doble finalidad: por un lado, garantiza el examen por parte de los justiciables de la interpretación y aplicación del derecho al caso concreto realizado por el sentenciante; por el otro, desde la perspectiva del Estado de Derecho, hace posible un control democrático por parte de la sociedad sobre el ejercicio del poder jurisdiccional (Fallos: 342:1261).

3º) Que el fundamento de las sentencias no puede encontrarse en la sola voluntad libre del juzgador, ni en interpretaciones que no están basadas en un criterio jurídicamente aceptable.

La magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso (cfr. Fallos: 344:3345, considerando 6º del voto del juez Lorenzetti; Fallos: 332:967 “De la Cruz c/ Chilavert Paredes”, disidencia del juez Lorenzetti, considerando 5º y Fallos: 330:3432 “Farías c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A.”, disidencia parcial del juez Lorenzetti, considerando 5º).

4º) Que la decisión judicial exige, como primer paso lógico, la delimitación de los hechos (elemento fáctico), la identificación de la norma aplicable (elemento normativo) para elaborar el juicio de subsunción (elemento deductivo).

Cuando, mediante este procedimiento, se comprueba que existe una norma jurídica aplicable, los jueces no pueden apartarse de ella (Fallos: 313:1007), que es lo que ha ocurrido en el caso.

Los jueces no pueden dejar de lado la ley porque no están de acuerdo con ella, o les parece inconveniente. El juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341). Resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).

5º) Que la sentencia en recurso, en la que no se encuentra controvertida la constitucionalidad de la norma aplicable al caso, se adoptó una solución desvinculada de lo previsto en la misma con sustento en argumentos que no son admisibles, lo cual la convierte en arbitraria y debe ser descalificada.

Al respecto, cabe señalar que limitaciones al control judicial sobre las normas son directa consecuencia de “…un principio fundamental de nuestro sistema político [que es] la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, [de la que] se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o común […] harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno” (Fallos: 1:32; 338:1060, entre muchos otros). En esa misma dirección, esta Corte Suprema agregó también que –en tal contexto– la misión más delicada de la Justicia es la de saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328 :3573; 329:1675; 329:3089; 338:488; 339:1077, entre muchos otros).

Lo que se desprende de la doctrina jurisprudencial delineada en los precedentes citados es que los jueces solo pueden dejar de aplicar las leyes sancionadas por el Congreso cuando declaren que las mismas resultan incompatibles con la Constitución Nacional. De lo contrario, se invaden competencias propias de otro poder del Estado, afectando la división de poderes establecida –precisamente– en la Carta Magna.

6º) Que como corolario de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el decisorio apelado no cumple, en orden a esta cuestión, con la exigencia que demanda que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948; 311:2402; 311:2547; 313:559; 315:2969; 316:2718; 319:103 y 321:1909), lo que impone su revocación.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase la queja con los autos principales para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

***

L., J. L. s/ autorización

Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024

Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.

Considerando:

Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.

Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.

Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.

3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.

4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).

5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?

6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.

7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.

La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).

La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).

En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).

En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.

8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.

9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.

10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.

11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.

Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.

Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.

Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.

En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.

4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)

5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.

En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.

6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).

Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.

7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.

La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.

En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.

Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).

En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).

En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).

Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.

El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).

9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.

La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.

10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.

No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.

P., A. y otro s/autorización

Comentado por Jorge Nicolás Lafferriere: Abandonados e indefensos: un fallo de la Corte Suprema sobre tres embriones crioconservados.

Comentado por Alejandro Borda: La necesaria protección del embrión crioconservado.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. De esa forma pretenden poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Señalaron que Procrearte S.A. les informó que solo pueden interrumpir la criopreservación de embriones con una autorización judicial, toda vez que dicha cuestión no se encuentra legislada.

En la instancia de grado, como primera medida, se ordenó que los peticionarios comparecieran con diferente patrocinio, atento la posibilidad de intereses contrapuestos, lo que fue cumplido por el señor M. M.

Corrido el traslado de la demanda, la Clínica Procrearte S.A. manifestó no ser parte en el asunto. Asimismo, se dio vista a los Ministerios Públicos. El señor Defensor Público de Menores e Incapaces sostuvo que no existían intereses de personas menores de edad, incapaces, ni restringidas en su capacidad por las que debiera intervenir. Por su parte, el Fiscal propició que se hiciera lugar a la autorización pretendida por los coaccionantes y, en consecuencia, cesara la criopreservación de los embriones.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la autorización perseguida.

Apelada la sentencia por la actora A. P., nuevamente se dio vista a los Ministerios Públicos. La señora Defensora de Menores e Incapaces de cámara tomó intervención “en representación de las personas por nacer involucradas” y solicitó que se rechazara el recurso y se confirmara la sentencia de grado. El señor Fiscal General de cámara, a su turno, también propició que se confirmara la decisión impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, luego de celebrar una audiencia a la que comparecieron la parte actora, el representante de la clínica médica, la defensora coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces de cámara y el señor Fiscal General de cámara, resolvió revocar la resolución.

Consideró que al no estar controvertida por las partes la decisión de finalizar el contrato con la Clínica Procrearte S.A., era innecesaria la autorización judicial para el descarte de los embriones. Sostuvo que los actores se encontraban habilitados para decidir el destino de dichos embriones sin que la cocontratante pudiera oponerse y, por lo tanto, quedaba habilitada la vía para que se cumpliera con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3º) Que, contra esta decisión, el señor Fiscal General y la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpusieron recursos extraordinarios federales que fueron denegados.

Ello motivó la presentación de dos recursos directos ante esta Corte Suprema. Uno, bajo examen, interpuesto por el señor Fiscal General y mantenido por el señor Procurador General de la Nación interino. El otro recurso fue interpuesto por la señora Defensora de cámara.

4º) Que el recurso del Ministerio Público de la Defensa fue mantenido por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, quien asumió la representación de los embriones criopreservados y solicitó que se revocara la sentencia (fs. 51/80 del expte. CIV 7628/2021/2/RH2). Para sustentar su posición, sostuvo que correspondía asumir dicha representación más allá de la discusión relativa a su status como personas humanas.

Entre otros argumentos, el señor Defensor General Adjunto destacó el “notorio salto argumental realizado en el fallo recurrido, ya que de la negación de la calidad de persona pasa directamente a concluir que el Derecho no protege de modo alguno al embrión […] lo que revela una decisiva falta de fundamentación por haber omitido un adecuado análisis de todos los intereses y derechos involucrados”. Asimismo, hizo consideraciones respecto de la disposición transitoria contenida en el art. 9º, norma segunda, de la ley 26.994 aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, que respecto del art. 19 del referido código establece: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.

También destacó que el caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta análogo al presente caso pues “no se encuentra en juego en la especie el derecho a procrear y la decisión de ser madre o padre. Y en particular, no se afecta la maternidad como parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”, sino que lo “que se persigue aquí es algo bien distinto, que consiste en la destrucción de los embriones remanentes del procedimiento médico realizado, esto es aquellos que aún no fueron implantados”.

Con posterioridad, la señora Defensora General de la Nación desistió del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa argumentando que la intervención en el caso en representación de embriones no implantados excedía el mandato legal de dicho ministerio, por no revestir aquellos el carácter de personas en los términos de la normativa vigente y de lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”. En virtud de ello, la Corte Suprema el 21 de marzo de 2023 tuvo por desistido el mencionado recurso.

5º) Que, por otro lado, en su recurso extraordinario, el señor Fiscal General funda su legitimación para actuar en lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional, que le asigna al Ministerio Público Fiscal de la Nación la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal –27.148– que, en su art. 2º, al regular las funciones de defensa de la Constitución Nacional y de los intereses generales de la sociedad, atribuye a dicho Ministerio Público la facultad de intervenir, según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública trascendente”.

Señala que, complementariamente, el art. 31 de la ley 27.148 contempla las funciones de los fiscales con competencia en materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los que se encuentren afectad(as)… normas de orden público y leyes no disponibles por los particulares”.

En cuanto al fondo del asunto, atribuye arbitrariedad al pronunciamiento impugnado, en tanto, según su criterio, omitió valorar los argumentos de los Ministerios Públicos relativos a la existencia de normas que obligarían a garantizar alguna protección a los embriones humanos no implantados generados a través de técnicas de reproducción asistida.

Además, sostiene que el a quo asignó una errónea e irrazonable interpretación a las normas constitucionales y convencionales invocadas en su decisión, con un alcance contrario al que les corresponde y a lo dispuesto por el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y su norma transitoria, la cláusula segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Alega que no existe vacío legal en relación al deber de proteger a los embriones no implantados, que no son cosas y que cuentan con un estatus jurídico que impediría su descarte sin autorización judicial.

Asimismo, acusa de regresiva y errada la interpretación que hace la cámara de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, con fundamento en que su doctrina no implica la prohibición de brindar protección jurídica al embrión no implantado.

6º) Que, ante todo, corresponde determinar si el señor Fiscal General con actuación ante la cámara, podía recurrir la sentencia del modo en que lo hizo, en ejercicio de las facultades que, según adujo, le son atribuidas al Ministerio Público Fiscal por la Constitución Nacional y la ley aplicable.

7º) Que en la causa “Universidad de La Matanza y otros” (Fallos: 346:970) esta Corte ha delineado el alcance de la actuación del Ministerio Público Fiscal en procesos no penales, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

De acuerdo con dichos fundamentos y a tenor de la naturaleza de la pretensión ejercida por los actores, se advierte que el caso de autos no es de aquellos en los que deba reconocerse al Ministerio Público Fiscal el carácter de “parte” o, incluso sin alcanzar tal condición, la aptitud suficiente para, con total prescindencia de la actitud procesal de las partes en conflicto, controvertir lo decidido por la cámara en la sentencia que puso fin al juicio.

En efecto, la controversia ventilada en el sub lite difiere, claro está, de aquellas en las que el Ministerio Público Fiscal hubiere sido formalmente parte demandada (cf. Fallos: 331:1583 y causa CSJ 30/2008 (44-K)/CS1 “Kollmann, Gustavo Ernesto c/ EN – Mº Público – (Defensoría General de la Nación) s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de marzo de 2010). Tampoco se trata de un supuesto en el que exista expresa autorización legal que valide la pretendida actuación de dicho ministerio (cf., por ejemplo, ley 24.522, art. 276; y ley 24.240, arts. 52 y 54).

Asimismo, los actores consintieron la decisión que puso fin al pleito, la clínica que preserva los embriones manifestó no tener interés en ser parte del litigio y la titular del Ministerio Público de la Defensa –que ante la cámara y ante esta Corte, a través del señor Defensor General Adjunto de la Nación, había asumido la representación de los embriones– desistió del recurso de queja (arts. 4º, 8º y 10 de la ley 27.149).

En tales circunstancias, el presente proceso judicial, por los contornos que reviste, se encuentra concluido, por lo que, consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal de la Nación carece de aptitud procesal (autónoma) para cuestionar la sentencia y el Tribunal está impedido de dictar en estos autos un pronunciamiento por ausencia de caso o controversia que habilite su jurisdicción (art. 116 de la Constitución Nacional).

8º) Que no obstante ello, no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que A. P. y M. M. promovieron una acción con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos mediante la técnica de reproducción humana asistida que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. y, de ese modo, poner fin a la relación que mantienen con dicho centro asistencial.

Expresaron que, como resultado del tratamiento, en 2015 nació su única hija, que en abril de 2018 concluyeron su convivencia y que no desean retomar la relación ni intentar tener otro hijo, dado que carecen de voluntad procreacional. Argumentaron que, sin embargo, la clínica les informó que solo podía accederse a lo solicitado con una autorización judicial, en tanto no existe legislación sobre el punto.

2º) Que la Clínica Procrearte S.A. sostuvo no ser parte en el pleito. Al conferirse vista a la Fiscalía en lo Civil y Comercial nº 3 y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1, sostuvieron:

i) El Ministerio Público Fiscal, que correspondía hacer lugar a la autorización solicitada por los actores, por cuanto “…de una lectura sistémica de las disposiciones de nuestro ordenamiento civil […], de los preceptos contenidos en la ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y de la doctrina emanada de la Corte IDH en el fallo ‘Artavia Murillo…’, la solución que mejor se ajusta a nuestro sistema legal actual es interpretar que al no estar anidados, los embriones criopreservados no se ven incluidos dentro del marco de la concepción…”.

ii) El Ministerio Público de la Defensa, en lo sustancial, que “…respecto de los tres embriones no implantados criopreservados denunciados, la ingeniería del CCCN, otras leyes asociadas temáticamente y la específica definición de sujetos por los que como Defensor Público de Menores e Incapaces debía intervenir (art. 103 del citado código) indican que se encuentran fuera de [su] esfera de actuación”.

3º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 77 rechazó la autorización solicitada por los actores.

Apelada la sentencia por A. P., se confirió vista a la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y al señor Fiscal General ante dicha cámara. La primera, con invocación del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 43 de la ley 27.149, tomó intervención “en representación de las personas por nacer” y pidió que se confirmase la decisión de primera instancia. El Fiscal también solicitó la confirmación de la sentencia.

La cámara revocó la decisión y declaró que “…no hallándose controvertido entre las partes la decisión de finalizar el contrato con Procrearte deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial […] y por lo tanto los actores se encuentran habilitados para decidir su destino, sin que la cocontratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.

4º) Que la señora Defensora Pública y el señor Fiscal ante la cámara dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados, derivaron en las respectivas quejas.

i) El señor Defensor General Adjunto mantuvo ante esta Corte la queja CIV 7628/2021/2/RH2 interpuesta por la señora Defensora Pública ante la cámara en representación de los embriones criopreservados. Sin embargo, la señora Defensora General de la Nación desistió luego de dicho recurso, al considerar que los embriones no implantados “no revisten el carácter de persona en los términos de la normativa vigente…”. El Tribunal tuvo por desistido ese recurso.

ii) El señor Procurador General de la Nación interino sostuvo la queja interpuesta por el Fiscal ante la cámara. Este último fundó su legitimación procesal en el art. 120 de la Constitución Nacional y en los arts. 2º y 31 de la ley 27.148, al estar en juego un conflicto que, según sus dichos, afecta el interés general de la sociedad o una política pública trascedente.

En primer lugar, cuestionó la decisión de la cámara por entenderla lesiva del debido proceso, al considerar que pasó por alto las alegaciones realizadas oportunamente por el Ministerio Público de la Defensa y el Fiscal con relación a que la temática debatida es de orden público e indisponible por las partes y que decidió el asunto como si se tratase de una mera cuestión contractual.

En segundo lugar, argumentó que se realizó una interpretación errónea del Código Civil y Comercial de la Nación. Señaló que el ordenamiento jurídico no habilita el descarte de los embriones, a punto tal que el Congreso de la Nación “dejó para una legislación especial la ‘protección’ del embrión no implantado. Siendo ello así, en función de los principios pro homine, protectorio y de progresividad, es claro que nunca la eventual laguna normativa alegada por la Sala, puede implicar el descarte de aquellos…”.

En tercer lugar, objetó la interpretación que hizo la cámara del precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por considerarla regresiva, restrictiva y disvaliosa. Invocó diversos pactos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño.

5º) Que corresponde determinar si el Ministerio Público Fiscal cuenta con aptitud procesal para deducir el recurso extraordinario federal cuya denegación motivó esta queja.

6º) Que, de acuerdo al texto constitucional, “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (art. 116). El concepto de “caso”, en lo que aquí importa, exige que quien pretende traer un conflicto ante los tribunales de justicia cuente con legitimación procesal, esto es, que el ordenamiento jurídico le reconozca un interés suficiente que habilite su intervención en el pleito.

7º) Que la reforma constitucional de 1994 instituyó al Ministerio Público como “un órgano independiente con autonomía funcional” cuya función consiste en “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Está integrado por “un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca” (art. 120).

Es así que la Constitución Nacional erigió como Ministerio Público un órgano bicéfalo y asignó tanto a la rama fiscal como a la rama de la defensa la custodia de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. La concreción de esa fórmula constitucional se encuentra en las respectivas leyes orgánicas (ley 27.148 para el Ministerio Público Fiscal y ley 27.149 para el Ministerio Público de la Defensa), que establecen el ámbito y las condiciones en que corresponde el ejercicio de dicha atribución a cada una de ellas.

Por consiguiente, el cometido constitucional de promover la actuación de la justicia en pos de la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no puede entenderse como la asignación de competencias idénticas o superpuestas a ambas ramas, pues de ser así no tendría sentido el modo en que la Constitución Nacional diseñó la integración del órgano.

8º) Que, en su recurso extraordinario, el Ministerio Público Fiscal invocó como interés la defensa de los embriones criopreservados, apoyándose para ello en que ostentan “la condición de humanidad” y en que el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación “reconoce la existencia de persona desde su concepción”.

No obstante, la intervención en defensa de ese particular interés ha sido atribuida por el legislador específicamente a la otra rama del Ministerio Público (art. 43 y concordantes de la ley 27.149) que, como se señaló, declinó ante esta Corte su intervención en el caso. En definitiva, bajo la pretensión de proteger los intereses generales de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal pretende asumir una tutela asignada legalmente y de modo específico al Ministerio Público de la Defensa. En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal carece en este caso de aptitud procesal para intervenir en representación del interés que invoca.

Al ser ello así, y en razón de la actitud asumida en la causa por la señora Defensora General de la Nación, este Tribunal se encuentra inhibido de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en las instancias anteriores.

9º) Que, en razón de estas particularidades, el caso difiere del precedente “Universidad Nacional de La Matanza” (Fallos: 346:970, disidencia del juez Rosatti). En dicho voto se reconoció la aptitud del Ministerio Público Fiscal para recurrir una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad de una ley y que había sido consentida por el Estado Nacional. Para así decidir, en lo que aquí interesa, se consideró que negar su legitimación tenía como consecuencia práctica la subordinación de la actuación del Ministerio Público Fiscal a las instrucciones impartidas por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, lo que implicaba una colisión frontal con la competencia reconocida por la reforma constitucional de 1994 (considerando 15).

Por el contrario, en este caso no se presentan circunstancias análogas ni puede configurarse una vulneración a la autonomía del Ministerio Público Fiscal, pues este pretende aquí mantener en pie una contienda declinada por el mismo órgano constitucional en su faz defensiva, el Ministerio Público de la Defensa.

10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26.994 dispuso como norma transitoria que “[l]a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (art. 9º, norma transitoria segunda).

Así, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional difirió al dictado de una ley especial la regulación de los embriones no implantados. No obstante, esa norma no ha sido aún sancionada, de modo que el Poder Legislativo no ha cumplido el compromiso asumido hace ya una década.

En consecuencia, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que, en cumplimiento del compromiso asumido, sancione la ley indicada en la norma transitoria segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

R., J. L. s/homicidio agravado por alevosía – casación criminal

Ante el recurso del Fiscal General del Ministerio Público provincial y conforme el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino que comparte y hace suyos, se expide la C.S.J.N. haciendo lugar a la queja, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia apelada que modificó la sentencia que condenó a prisión perpetua al autor del delito de homicidio agravado por ensañamiento por la de homicidio simple imponiendo una pena de veintiún años de prisión, ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto, entre lo que se incluye la argumentación del recurrente en cuanto a que si bien el hecho es anterior a la incorporación legislativa de la figura de femicidio, el delito debe ser analizado dentro del contexto de violencia de género conforme los pactos internacionales vigentes desde la reforma de la C.N. en 1994, lo que no fue contestado en la anterior instancia.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General de la Provincia de Santiago del Estero en la causa R., J. L. s/ homicidio agravado por alevosía – casación criminal”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, en oportunidad de mantener en esta instancia el recurso del Fiscal General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo expresado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase para su agregación a los autos principales y para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte: I. El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. L. R. revocó la resolución del Tribunal de Alzada en lo Penal que lo condenó a la pena de prisión perpetua como autor del delito de homicidio agravado por ensañamiento y confirmó la sentencia de la Ca?mara de Juicio Oral de Tercera Nominación que había dispuesto condenarlo como autor del delito de homicidio simple (art. 79 del Código Penal), imponiéndole por mayoría la pena de veintiún años de prisión (fs. 55/72 vta.).

Contra esa sentencia dedujo recurso extraordinario el Fiscal General del Ministerio Público provincial (fs. 74/88), que fue denegado (fs. 91/99) y dio origen a la presente queja (fs. 100/104 vta.).

II. 1. Surge de las actuaciones que la Cámara de Juicio Oral de Tercera Nominación condenó a J. L. R. como autor del delito de homicidio simple y le impuso, por mayoría, la pena de veintiún años de prisión tras analizar y descartar, por un lado, que el nombrado hubiera actuado en un estado de emoción violenta, planteado por la defensa; por el otro, desecharon la aplicación de las agravantes de alevosía y ensañamiento que habían postulado el fiscal interviniente y el querellante particular. Se tuvo por probado que el 19 de marzo de 2012, aproximadamente a las 22.30, E. Y. Á. arribó al domicilio de R. y tras ingresar ambos, ya encontrándose ella en un dormitorio para recoger sus pertenencias, fue atacada sorpresivamente con un arma blanca por el imputado, propinándole un golpe de puño en el arco superciliar izquierdo, desestabilizándola, para luego, ya inmovilizada, producirle diecinueve heridas en distintas partes del cuerpo, entre ellas la cara y la mama izquierda, y asestándole una puñalada que atravesó su cuello, quitando el cuchillo y volviéndolo a introducir en la misma zona, lo que produjo su muerte.

2. En lo que aquí interesa, la representante del Ministerio Público Fiscal y la querella interpusieron recurso de alzada solicitando la revocación del veredicto por entender que el hecho debió ser subsumido bajo las previsiones del artículo 80, inciso 2º, del Código Penal por haber sido cometido con alevosía y ensañamiento, y la aplicación de la pena de prisión perpetua. El Tribunal de Alzada en lo Penal, si bien afirmó la inexistencia del actuar alevoso, al estimar acreditado que el autor dio muerte a la víctima apuñalándola con saña, sometiéndola a sufrimientos innecesarios y acrecentando deliberadamente la agresión, juzgó verificada la agravante de ensañamiento, e impuso la pena requerida por la acusación.

3. El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. L. R. revocó la resolución previamente mencionada y confirmó la sentencia de la cámara de juicio –que había impuesto la pena de veintiún años de prisión– por considerar, en síntesis, que la alzada había apoyado sus conclusiones sólo con base en la declaración testimonial brindada en el debate por el médico forense que practicó la autopsia –doctor G.– y que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo del ánimo de ensañamiento.

III. En el recurso extraordinario el fiscal general admitió que su planteo es de naturaleza excepcional, pues no le corresponde a V.E. sustituir a los jueces de la causa en temas de prueba y de derecho común que son propios de éstos, salvo que hubieran incurrido en desaciertos u omisiones de gravedad extrema; y que la doctrina de la arbitrariedad no pretende convertir a la Corte en un tribunal de tercera o cuarta instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, sino que sólo pretende suplir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento que impidan considerar a la sentencia como el acto jurisdiccional al que toda parte en un proceso tiene un derecho constitucionalmente garantizado.

Sobre esa base, consideró que en el sub judice se verifica dicha excepción pues la hipótesis de la acusación fue descartada de manera arbitraria por el fallo del Superior Tribunal, al tergiversar los razonamientos del tribunal de instancia anterior y realizar una parcializada valoración de la prueba colectada, de tal forma que resulta viable abrir la jurisdicción de V.E. por tratarse de una cuestión de mayor envergadura que una mera discrepancia sobre la valoración de la prueba y constituir un desacierto de gravedad extrema, con falta de aplicación de las reglas de la sana crítica, lo que hace que la sentencia carezca de motivación o fundamentación.

Por último sostuvo que, aunque el hecho es anterior a la incorporación legislativa de la figura de femicidio, el delito aquí juzgado debe ser evaluado dentro del contexto de violencia de género, conforme los pactos internacionales vigentes desde la reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994.

IV. Debe recordarse que, tal como lo ha sostenido reiteradamente V.E., el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia es de naturaleza excepcional, pues no le corresponde a la Corte sustituir a los jueces de la causa en temas de prueba y de derecho común que son propios de éstos, salvo que hubieran incurrido en desaciertos u omisiones de gravedad extrema (cf. Fallos: 315:449; 332:2815, entre muchos otros); y que su aplicación debe ser considerada como particularmente restrictiva cuando las sentencias recurridas emanan de los superiores tribunales de provincia en oportunidad de pronunciarse sobre los recursos extraordinarios previstos en el orden local (Fallos: 330:4211; 340:1089).

En tal sentido, es criterio de V.E. que la doctrina de la arbitrariedad no puede ser invocada a fin de provocar un nuevo examen de cuestiones no federales cuya solución es del resorte exclusivo de los tribunales de provincia, salvo que se demuestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una total ausencia de fundamento, pues esa doctrina no pretende convertir a la Corte en un tribunal de tercera o cuarta instancia, ni tiene por objeto corregir fallos equivocados, sino que sólo pretende suplir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento que impidan considerar a la sentencia como el acto jurisdiccional al que toda parte en un proceso tiene un derecho constitucionalmente garantizado (cf. Fallos: 304:106; 312:608; 334:541, entre muchísimos).

Pienso que el sub examine es uno de esos casos de excepción, pues coincido con el recurrente en que la conclusión a la que arribó el a quo se basó en una parcial apreciación de las argumentaciones que brindó el Tribunal de Alzada para contemplar que hubo ensañamiento en el accionar de R. En efecto, así lo considero pues observo que el a quo afirmó que el mencionado tribunal había basado su decisión en las apreciaciones que realizó el médico forense, efectuadas a partir del examen del número, gravedad y profundidad de las heridas sufridas por la víctima y que, solamente a partir de ello, coligieron colmado el aspecto subjetivo que requiere el tipo del artículo 80, inciso 2º, del Código Penal (fs. 60 vta. y ss.).

Sin embargo, de la lectura del pormenorizado voto que encabezó el fallo de la alzada es dable advertir de sus considerandos que, en primer lugar, la magistrada emprendió el examen de cada uno de los testimonios brindados y demás elementos probatorios de relevancia de autos. Además evaluó que, en el caso, no hubo testigos presenciales ni registros audiovisuales del momento y modo del accionar causante del resultado y, seguidamente, desarrolló un detallado análisis sobre la prueba indiciaria, así como también plasmó su postura negativa con relación a los planteos vinculados a la emoción violenta y la alevosía, que respectivamente alegaron la defensa y la acusación.

Y en esta línea, al abordar específicamente el análisis de la agravante en cuestión, describió las características de las heridas provocadas en vida de la víctima y la de carácter fatal y, a su vez, contrastó la reconstrucción de lo sucedido con la versión que dio el imputado; con fundamento en todo ello, arribó a la conclusión de que no era válida la solución de la Cámara de Juicio Oral (fs. 47 vta./48 vta.).

En aquella primera sentencia, para descartar la figura de homicidio con ensañamiento se expresó que “resulta más lógico pensar que en la alocada y violenta acción del atacante, que tiraba puntazos, mientras la víctima se defendía interponiendo los brazos, el cuchillo llegó a lesionar también el rostro, hasta que en esa acción, loca rápida violenta, una puñalada le atravesó el cuello hasta su muerte” (fs. 14). Esta afirmación, en contraste con las conclusiones del médico forense, luce insuficientemente motivada, lo que fue advertido y rectificado por el Tribunal de Alzada.

Para ello, este último tuvo en consideración que si bien algunas heridas revisten características de defensivas, otras no, pues fueron de carácter leve o intensidad moderada, ya durante el momento en que la víctima se encontraba inmovilizada, lo que resulta indicio bastante del propósito de hacer sufrir con una crueldad innecesaria, antes de asestar la herida que produjera la muerte (cf. fs. 48 vta.).

Así entiendo que, dadas la plataforma fáctica del caso y del tipo penal en análisis, el a quo dirigió su esfuerzo a neutralizar el valor probatorio de los resultados de la autopsia y el claro y coherente testimonio del médico forense, mediante la dogmática afirmación de que sólo ello no basta para tener por acreditado el dolo de la figura. La solución contraria a la que postula el recurrente, tampoco halla basamento en otros elementos probatorios.

V. Por lo expuesto, pienso que en el sub lite corresponde habilitar la intervención de la Corte pues la conclusión a la que se arribó fue posible merced a una consideración fragmentaria y aislada de las pruebas e indicios, incurriéndose en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, lo que impidió una visión de conjunto de la prueba reunida (Fallos: 313:559; 314:346 y 833; 319:1728 y 320:1551), cuyo análisis, dentro del contexto propio del conocimiento, resultaba indispensable para salvaguardar la adecuada protección de los derechos que la recurrente consideraba conculcados (conf. Fallos: 320:1512).

Por consiguiente, en la medida que el fallo recurrido no cumple con la exigencia de que las sentencias deben estar fundadas y constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente comprobadas, se configura una excepción que habilita la intervención del Tribunal que se reclama con base en la doctrina de la arbitrariedad, que procura asegurar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso, que también amparan al Ministerio Público (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remitió en Fallos: 340:1283).

Lo hasta aquí desarrollado permite concluir que la impugnación resulta procedente.

VI. Por otra parte, en línea con los atendibles argumentos del magistrado provincial recurrente, me permito señalar que la conclusión anterior resulta de mayor entidad si se atiende a que los antecedentes y circunstancias del sub lite lo sitúan en el contexto de violencia contra la mujer, que el a quo dejó sin respuesta.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversos precedentes que la investigación penal en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer debe incluir la perspectiva de género (conf. casos "Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas", sentencia de 19 de mayo de 2014, párr. 188; "Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas", sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 309 y ''Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas", sentencia de 19 de noviembre de 2015, párr. 146).

En esta línea, tal como certeramente destaca el fiscal general (fs. 87), la Cámara de Juicio Oral al juzgar el accionar de R. dentro del contexto social y personal de víctima y victimario, plasmó diversas consideraciones con contenidos estereotipados de género (ver fs. 21 vta./22) que podrían vulnerar la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en particular, en su artículo 5, inciso a), en cuanto establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para: “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (aprobada por ley 23.179, sancionada el 8 de mayo de 1985).

Por vía de principio, la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la mera discrepancia del apelante con la apreciación crítica de los hechos de la causa y la interpretación de las pruebas y normas de derecho común y procesal efectuadas por el tribunal que decidió el juicio. Mas, ese principio debe ceder si –como se invoca en el sub judice– el razonamiento argumentativo que sustenta el fallo lleva a prescindir e invalidar pruebas infringiendo las reglas de la sana crítica judicial de modo tal que, en el caso, prime una solución claramente contraria a la lógica y la experiencia, esto es, al correcto entendimiento judicial (Fallos: 292:418 y conf. Fallos: 308:1825; 314:685; 319:1266; 321:2990; 335:729).

VII. En definitiva, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y ordenar el dictado de una nueva conforme a derecho.

Buenos Aires, 28 de octubre de 2020. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

Petroarsa S.A. c. Provincia de Tucumán s/inconstitucionalidad

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 2/6 de este recurso de queja (a los que se referirán las siguientes citas), obra copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán que revocó el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, el cual, a su turno, había declarado la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley local 8.834.

Para así decidir, recordó que el citado precepto incrementa la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB, en adelante) en función de los ingresos gravados, no gravados y exentos del contribuyente por el desarrollo de cualquier actividad dentro o fuera de la Provincia, lo cual –en criterio de la cámara– colisionaba con el requisito de sustento territorial del tributo y constituía un exceso del Fisco local.

Señaló que, contrariamente a lo sostenido por la sentencia recurrida, no se verificaban tales reproches pues el precepto legal impugnado no alcanzaba a privar, siquiera indirectamente, de sustento territorial al hecho generador como así tampoco a la base imponible del ISIB.

En ese sentido, especificó que la porción gravada por las distintas alícuotas previstas en el art. 1º de la ley local 8.834 se circunscribe a los ingresos provenientes de aquellas actividades que, por desarrollarse en jurisdicción de la provincia, ya estaban alcanzadas por el ISIB (cfr. art. 214 del Código Tributario provincial), limitados además por el régimen del Convenio Multilateral para los contribuyentes comprendidos en sus disposiciones (cfr. art. 7º, ley ND 8.467, modificada por su similar 8.834).

Afirmó que considerar todos los ingresos del contribuyente por el desarrollo de cualquier actividad, dentro o fuera de la Provincia, en tanto manifestación de la capacidad contributiva global del sujeto obligado al pago a los fines de fijar progresivamente la alícuota final que éste debe abonar en concepto de ISIB –cuyo hecho y base imponibles respetan el sustento territorial–, condice con el reiterado criterio que sostiene que las provincias pueden elegir el método adecuado para la determinación del tributo, que así percibido será válido y legítimo en la medida que con ello no se grave específicamente actividades extraterritoriales.

En consecuencia, hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada y fijó la siguiente doctrina legal: “Incurre en arbitrariedad y, por ende, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que, distorsionando el alcance del requisito de sustento territorial, declara, por reputarlo violatorio de este último, la inconstitucionalidad de una norma provincial que establece un incremento diferencial de la alícuota correspondiente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos en función de lo que el legislador local ha adoptado como parámetro indicativo de la capacidad contributiva del sujeto obligado, siendo que el hecho y la base imponibles de dicha gabela se mantienen debidamente dentro de los límites de la jurisdicción de la Provincia de Tucumán”.

II. Disconforme, la actora interpuso el recurso extraordinario cuya copia luce a fs. 11/22 que, denegado por la resolución que también en copia se encuentra agregada a fs. 39, originó esta presentación directa.

Razona que, según el art. 9º de la ley 23.548, el ISIB sólo puede gravar actividades que el contribuyente desarrolla dentro del territorio provincial. Por ende, si la alícuota se incrementa en función de los ingresos brutos obtenidos en todo el país, entonces ya no se limita a los ingresos por esa actividad desplegada en la provincia, sino que abarca también los provenientes de otras actividades realizadas fuera del límite territorial, violentando así el precepto mencionado.

Manifiesta que el hecho imponible del ISIB únicamente admite una forma de adecuarse a la ley 23.548 y consiste en captar, como manifestación de capacidad contributiva, el desarrollo de la actividad en el territorio de la provincia. El ingreso, añade, sólo posee relevancia cuando representa la retribución de esa actividad gravada en la provincia.

Considera que la sentencia confunde la riqueza sobre la que recae el ISIB y que, a partir de dicho error, se generan los restantes yerros en los que incurre. En especial, niega que dicho tributo tenga en cuenta la capacidad contributiva global del sujeto, como entiende que se deriva de la decisión en crisis, sino que solo se dirige a una de sus manifestaciones indirectas.

Finalmente, denuncia que el ISIB, como consecuencia de las alícuotas progresivas fijadas por el art. 1º de la ley local 8.834, queda desnaturalizado en su esencia e incurre en un supuesto de analogía con el impuesto a las ganancias, lo que se encuentra vedado por la ley 23.548.

Tal analogía, en su criterio, se verifica tanto respecto del hecho cuanto de la base imponible. Respecto de la primera, pues los efectos impositivos de ambos tributos se despliegan a partir de la sola constatación de ingresos brutos obtenidos en el país y con absoluta independencia del lugar en que se hubiere desarrollado la actividad. En cuanto a la segunda, pues las dos gabelas toman como base de medición los ingresos del contribuyente.

III. Desde el lejano precedente registrado en Fallos: 151:359, V.E. convalidó la validez constitucional de los tributos progresivos, al explicar que “…tanto los impuestos llamados proporcionales como los progresivos, son aceptados dentro del campo de las finanzas públicas y que ambos tienen fundamento científico con arraigo en la opinión de los autores y en la práctica de las Naciones, dividiéndose aquéllos, solamente, al apreciar las consecuencias y la justicia de su adopción, teniendo en cuenta que los primeros están caracterizados por la uniformidad y constancia de la tasa, en tanto que en los segundos el divisor es variable de acuerdo con la progresión establecida en las leyes respectivas, oponiéndose de esta manera, al sistema de la proporcionalidad material del impuesto la teoría de la proporcionalidad del sacrificio”.

Añadió allí el Tribunal que, establecido que la igualdad de una contribución no se ataca en el impuesto progresivo desde que este es uniforme dentro de las categorías que crea, por la misma razón, es también proporcional, toda vez que se mantiene el mismo porcentaje para las grandes divisiones que dan margen a la progresión, para concluir así que la proporción y la progresión no son términos opuestos, pudiéndose mantener aquella dentro de ésta.

Años más tarde, en Fallos: 171:390, rechazó las impugnaciones constitucionales formuladas a un impuesto progresivo sobre los predios rurales, al señalar que siendo dicho tributo igual y uniforme para todos los propietarios que tienen igual superficie, la progresión establecida no es contraria al principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (criterio mantenido en Fallos: 187:495, entre muchos otros).

Empero, es también inveterada doctrina de esa Corte que “de acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra Constitución, los poderes de la soberanía se encuentran divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales: los del primero revisten la calidad de supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio de la República, es decir, aún dentro del perteneciente a las propias provincias; los de los segundos presentan los mismos caracteres, pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites territoriales de la provincia”.

“Ninguna provincia puede legislar si no es con referencia a las cosas y a las personas que se hallen dentro de su propia jurisdicción, pues los poderes conferidos por la Constitución son para ser ejercidos dentro de su territorio. La forma federal de gobierno, ha dicho esta Corte, supone la coexistencia de un poder general y de poderes locales que actúen en su esfera propia de acción y con imperio en toda la Nación el primero, y sólo en una provincia determinada el segundo, de manera que es dentro de sus respectivos límites que las últimas ejercen todo el poder no delegado al gobierno federal, con arreglo al art. 104 de la Constitución” [actual 121] (Fallos: 147:239 y su cita; criterio reiterado en Fallos: 337:822).

En particular, respecto los poderes tributarios, ya había señalado V.E. que: “…la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y formalidades de percepción, son del resorte exclusivo de las provincias, cuyas facultades sobre este particular, dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen la propia amplitud que su poder legislativo, ya se trate de personas, propiedades, posesiones, franquicias, privilegios, profesiones o derechos; siendo indudable en la doctrina, que ellas pueden exceptuar de gravar a determinada clase de bienes, o a hacer que este recaiga de diversa manera sobre los distintos ramos del comercio, ocupaciones y profesiones; determinar el monto de dicho gravamen por el valor de la propiedad, su uso o poder de producción, y adoptar el valor nominal o real de los papeles comerciales para los mismos fines, así como otros sistemas tributarios razonables y conforme a los usos generales; sin que los Tribunales de la Nación puedan declararlos ineficaces a título de ser opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarios a la Constitución General” (Fallos: 105:273, subrayado, agregado).

Es por ello que las facultades de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención de autoridad extraña han de ser ejercidas por las provincias y sus municipios sobre aquellas actividades creadoras de riqueza que se producen dentro del ámbito físico de sus respectivos Estados (Fallos: 307:360, cons. 15) pues, cuando ellas gravan operaciones realizadas fuera de sus territorios, exceden el ámbito de sus potestades e invaden otras jurisdicciones (Fallos: 149:260; 151:92; 163:285; 166:109; 174:435; 182:170, entre muchos otros). Criterio que, implícita pero indudablemente, también surge de Fallos: 319:2211 (cons. 5º, segundo párrafo, in fine).

Con mayor precisión aún, remarcó el Tribunal que las provincias pueden elegir el método adecuado para la determinación del impuesto sobre las actividades lucrativas (antecedente del ISIB aquí discutido), pudiendo hacerlo por medio del precio de venta de los productos o cualquier otro “…que le permita establecer el quantum de la actividad desarrollada dentro de su territorio. Va de suyo, que la gabela así percibida será válida y legítima en tanto no grave específicamente actividades extraterritoriales” (Fallos: 286:301, cons. 12; subrayado agregado). Criterio reiterado en Fallos: 307:360, en el cual sostuvo: “Que, como corolario de los principios enunciados es que las provincias pueden elegir el método adecuado para la determinación del impuesto, a cuyo fin cabe que tomen en cuenta –a más de las locales– las ventas realizadas al exterior, toda vez que ese criterio constituye un razonable sistema de imposición que responde, en última instancia, a la actividad creadora de riqueza que se produce en el ámbito físico del Estado” (cons. 15, el subrayado no obra en el original).

Desde esta perspectiva, es claro que cada provincia puede cobrar el ISIB únicamente a la actividad ejercida dentro de su territorio y que los ingresos formarán parte de su base imponible en tanto representen un “índice razonable para medir la riqueza producida” por la actividad desarrollada dentro de ese ámbito espacial (Fallos: 286:301, cons. 11 y sus citas).

En estas condiciones, forzoso es colegir que los ingresos generados por actividades desarrolladas fuera de la Provincia de Tucumán –en tanto se trata de una riqueza ajena al alcance de las potestades tributarias de dicha provincia (Fallos: 134:259, 267; 149:260, entre otros)– no pueden ser tenidos en cuenta para cuantificar el monto de la obligación tributaria devengada por la actividad desempeñada dentro de esa provincia –única que puede ser gravada por la jurisdicción–, sea que pretenda considerárselos para formar la base imponible del ISIB o bien para graduar su alícuota.

La postura contraria encierra, en mi parecer, una insalvable contradicción: negar que los ingresos obtenidos por actividades desarrolladas fuera de la Provincia de Tucumán formen parte de la base imponible de su ISIB –dado que ellos no resultan un “índice razonable para medir la riqueza producida” en el territorio–, pero afirmar, en simultáneo, que son “un índice razonable para medir la riqueza producida” en el territorio a fin de graduar la intensidad de la alícuota.

Es que, tanto a fin de formar la base imponible cuanto de graduar la intensidad de la carga tributaria mediante el incremento o disminución de la alícuota, dichos ingresos generados por actividades desarrolladas fuera de la provincia son un baremo extraño para medir “la actividad creadora de riqueza que se produce en el ámbito físico del Estado” (Fallos: 307:360, cons. 15, ya citado).

Ello no implica desconocer las amplias facultades provinciales para distribuir las cargas públicas ni cercenar sus legítimas atribuciones para gravar los actos, bienes y personas con la mayor o menor intensidad que se considere necesaria según la prudencia y sabiduría de cada gobierno, en tanto dicha intensidad no adopte como parámetro, tal como sucede en este caso, manifestaciones de capacidad contributiva ajenas a sus potestades territoriales, toda vez que ello constituye un inadmisible desborde de tales poderes de imposición (causa H.340, L.XXXIX, “Helicópteros Marinos S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 8 de junio de 2010 y Fallos: 307:374, cons. 21).

IV. Dada la solución que aquí se propicia, considero que deviene inoficioso el tratamiento de los restantes agravios.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar esta presentación directa, revocar la sentencia apelada en cuanto ha sido motivo de recurso extraordinario y ordenar que, por quien corresponda, se dicte una nueva según lo aquí dictaminado. Buenos Aires, 2 de julio de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Petroarsa S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que Petroarsa S. A. demandó la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley 8834 de la Provincia de Tucumán que incrementa la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB, en adelante) en función de los ingresos gravados, no gravados y exentos del contribuyente por el desarrollo de cualquier actividad dentro o fuera de la provincia. Sostuvo que el modo de determinar la alícuota del ISIB no respeta el requisito de sustento territorial del tributo y constituye un exceso del Fisco local.

2º) Que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán revocó el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo que había declarado la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley local 8834. Sostuvo que el modo de calcular la alícuota por parte de la ley impugnada no alcanzaba a privar, siquiera indirectamente, de sustento territorial al hecho generador, como así tampoco a la base imponible del ISIB.

3º) Que contra esta sentencia Petroarsa S.A. interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación originó la presente queja. Sostiene que la alícuota establecida en el art. 1º de la ley local 8834 violenta lo establecido en el art. 9º de la ley 23.548 según el cual el ISIB solo puede gravar actividades que el contribuyente desarrolla dentro del territorio provincial. Señala que la única forma en que el hecho imponible del ISIB puede adecuarse a la ley 23.548 es captando como manifestación de capacidad contributiva el desarrollo de la actividad en el territorio de la provincia pues el ingreso obtenido solo posee relevancia cuando representa la retribución de esa actividad gravada en la provincia.

4º) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada sin que obste a ello que las cuestiones debatidas sean de derecho público local –y, como regla, ajenas al recurso del art. 14 de la ley 48– toda vez que lo decidido sobre temas de esa índole admite revisión en supuestos excepcionales cuando, como en el presente, se ha prescindido de la consideración de argumentos conducentes para la correcta decisión del caso, la que resultaba necesaria en atención a la forma en que se trabó la litis (conf. Fallos: 312:1054 y 327:4474).

5º) Que para desechar el agravio de inconstitucionalidad planteado por la recurrente, la sentencia apelada –con el voto del juez Posse, al que adhirieron los jueces Estofán y Acosta– señaló la distinción existente entre el hecho imponible del ISIB (el desarrollo de una actividad con fin de lucro dentro del territorio de la provincia) y su base imponible (los ingresos brutos derivados de dicha actividad) que, a su entender, permitía a la provincia fijar alícuotas incrementales sin sujeción al requisito de sustento territorial, pudiendo computar a tal efecto los ingresos obtenidos por el contribuyente fuera de la provincia. Sin embargo, la sentencia apelada reconoció que “ambas nociones [el hecho imponible y la base imponible] aparecen conceptualmente separadas, aunque desde luego, no desvinculada” (sic) (fs. 450 de los autos principales, el subrayado pertenece al Tribunal).

6º) Que, pese haber reconocido un vínculo innegable (“desde luego”) entre el hecho imponible y la base imponible del ISIB, la sentencia apelada omitió todo análisis respecto de si, al igual que el hecho imponible, la base imponible y la alícuota del impuesto debían –en razón de dicho vínculo– cumplir con el requisito de sustento territorial, quedando en consecuencia excluidos los ingresos obtenidos fuera de la provincia a los efectos de fijar la progresividad del ISIB. Dicha omisión significó soslayar el tratamiento de cuestiones decisivas, oportunamente introducidas por las partes y reconocidas por la propia sentencia apelada, con la consecuente afectación irremediable del derecho de defensa en juicio (arg. Fallos: 342:93).

7º) Que cabe destacar que con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán declaró la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley local 8834 en la causa CSJ 1021/2021/CS1 “Gasnor S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”, sentencia del 27 de octubre de 2020, adoptando la misma solución en CSJ 1022/2021/CS1 “Yuhmak S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”, sentencia del 26 de noviembre de 2020, causas en las que se discuten cuestiones sustancialmente idénticas a la presente, resueltas por este Tribunal en el día de la fecha.

En la mencionada causa “Gasnor”, el juez preopinante Estofán sostuvo, en voto al que adhirió el juez Gandur, que “el art. 1º de la ley 8.834, al establecer un sistema de alícuotas progresivas que vienen determinadas por la capacidad contributiva global del sujeto legal tributario, mensurada por sus ingresos obtenidos en cualquier jurisdicción del país y provenientes de cualquier actividad gravada, no gravada o exenta, quiebra la congruente y razonable vinculación que ineludiblemente debía existir entre el hecho imponible, el quantum de la exacción fiscal y el sustento territorial del tributo” (el subrayado pertenece al Tribunal). Agregó que “es indudable que las rentas devengadas en extraña jurisdicción resultan en definitiva veladamente gravadas, ya que son ellas las que ocasionan la aplicación de un mayor porcentual, y con ello, el incremento del quantum debeatur”.

En el mismo sentido, el juez Posse tuvo en consideración que “la separación conceptual de lo que la ley denomina como hecho imponible y como base imponible; no implica una desvinculación lógica de los referidos elementos, pues ambos están normativa y operativamente vinculados por el principio de territorialidad, de manera tal que, si el presupuesto fáctico o material del Tributo configurado por el hecho imponible está constitucionalmente circunscripto a la jurisdicción local, el presupuesto económico de la determinación del monto implicado en la base imponible no puede soslayar esa limitación; que es lo que ocurre cuando la norma determina una alícuota diferenciada más gravosa y por ende regresiva para los contribuyentes a quienes se les computan los ingresos de otras jurisdicciones” (el subrayado pertenece al Tribunal). Agregó que “analizada la estructura lógica de la norma local (…) quedó evidenciada en el razonamiento del precedente ‘Petroarsa (…)’ (sic) la falacia de no advertir la extensión inconstitucional de la base imponible (presupuesto económico de la norma) que incluye para su ponderación a los ingresos provenientes de las actividades extra-jurisdiccionales”. Concluyó que “[l]o considerado sella desfavorablemente la constitucionalidad del artículo analizado, tornando innecesario abordar otras aristas del tema debatido; lo que me lleva a fijar un criterio diferenciado del establecido en ‘Petroarsa S.A. vs. Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad’ (Sentencia Nº 1.236 del 26/07/2019 y a sostener la sentencia en crisis en cuanto ha declarado la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley 8.834…”.

Es doctrina del Tribunal que sus fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta (Fallos: 313:584; 313:701; 314:568, entre muchos otros). Las consideraciones expuestas revelan que para decidir la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley local 8834 en las causas “Gasnor S.A.” y “Yuhmak S.A.” el tribunal superior provincial tuvo en consideración la cuestión omitida en la sentencia apelada, relativa al vínculo existente entre el hecho imponible y la base imponible del ISIB con relación al cumplimiento del requisito de sustento territorial para la fijación de alícuotas. Ello demuestra con claridad que la solución adoptada en la sentencia apelada se sustenta en afirmaciones meramente dogmáticas que le dan un fundamento solo aparente y que la descalifican como acto jurisdiccional (Fallos: 339:372; 342:1459), resultando descalificable con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de las sentencias (Fallos: 301:865; 303:160 y sus citas).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario planteado y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos principales digitales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Remítase la queja a sus efectos. Notifíquese, reintégrese el depósito obrante a fs. 1 bis y, oportunamente, cúmplase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que las cuestiones planteadas en la presente causa han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario planteado, y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos digitales al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Remítase la queja a sus efectos. Notifíquese, reintégrese el depósito obrante a fs. 1 bis y, oportunamente, cúmplase. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que la empresa Petroarsa S.A. inició una demanda contra la Provincia de Tucumán, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 8834, publicada en el año 2016, que dispuso un incremento de la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB), computando “el total de ingresos gravados, no gravados y exentos del contribuyente obtenidos por el período fiscal 2014” y en base al desarrollo de cualquier actividad dentro o fuera de la provincia (fs. 14/19 vta. del expediente principal).

Explicó que, de acuerdo a la norma cuestionada, para calcular el impuesto a ciertos contribuyentes, debían computarse los ingresos brutos mensuales declarados en la Provincia de Tucumán, y luego aplicar sobre ellos una alícuota mayor (sobretasa) en función de los ingresos totales de todo el país. Sostuvo que “el impuesto determinado sin la sobretasa es de $944.453,60. Si, por el contrario, aplicáramos la sobretasa de 0,5% el impuesto a ingresar sería de $1.104.920,80, es decir, $160.467,20 más de lo que correspondería a los ingresos gravados por el impuesto sobre los Ingresos Brutos por la actividad desarrollada en la jurisdicción Tucumán” (fs. 15 vta.).

Esgrimió dos cuestionamientos contra esa norma local: i) la violación del principio de territorialidad, que impide la creación de tributos que tengan efectos jurídicos sobre jurisdicciones extrañas; ii) el incumplimiento del artículo 9º, inciso “b” de la ley 23.548 de coparticipación federal de impuestos, que prohíbe la aplicación de gravámenes locales análogos a los nacionales, ya que en este caso el alegado “nuevo” hecho imponible se superpondría con el impuesto a las ganancias.

2º) Que la Cámara Contencioso Administrativo de la Provincia de Tucumán hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad del artículo 1º de la ley 8834, por considerarlo contrario al principio de territorialidad. Sostuvo que “de aceptar el criterio interpretativo propuesto por la accionada, se puede llegar al supuesto de que se superpongan distintas jurisdicciones provinciales y sobre el mismo hecho imponible, imponiéndole al agente múltiples imposiciones en las veinticuatro jurisdicciones provinciales” (sic) (conf. fs. 388 /396, específicamente 394).

3º) Que la Corte Suprema de Justicia de Tucumán hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la provincia, revocó la sentencia de cámara y rechazó la demanda del contribuyente (fs. 448/452 vta.).

Con citas de diversos precedentes y en base a la disidencia de la jueza Argibay en el precedente de esta Corte CSJ 340/2003 (39-H)/CS1 “Helicópteros Marinos S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa”, del 8 de junio de 2010, sostuvo que “no se advierte en la especie un exceso de jurisdicción que invalide a la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 8.834, habida cuenta que la modificación legislativa allí dispuesta no alcanza a privar, siquiera indirectamente, de sustento territorial al hecho generador como así tampoco a la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Esto es así por cuanto la porción gravada por las distintas alícuotas que prevé la ley modificatoria se circunscribe en definitiva a los ingresos provenientes de las mismas actividades que –precisamente– por desarrollarse ‘en jurisdicción de la Provincia’ ya estaban alcanzadas por el impuesto de marras (cfr. art. 214 del Código Tributario), y con expreso respeto del ‘límite de ingresos atribuidos a la Provincia de Tucumán (…) para el supuesto de contribuyentes comprendidos en el régimen del Convenio Multilateral’ (cfr. art. 7 Ley Nº 8.467, modificada por Ley Nº 8.834)” (fs. 451 vta.).

Y agregó que “la mera consideración del total de ingresos del contribuyente por el desarrollo de cualquier actividad dentro o fuera de la Provincia, en tanto manifestación de la capacidad contributiva global del sujeto obligado al pago, a los fines de fijar progresivamente la alícuota final que éste debe abonar en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos, cuyo hecho y base imponibles conservan de modo incontrastable (…) el correspondiente sustento territorial, condice con la máxima pretoriana de que las provincias pueden elegir el método adecuado para la determinación del tributo, que así percibido será válido y legítimo en la medida que con ello no se grave específicamente actividades extraterritoriales” (fs. 452).

En tres oportunidades diferentes, el superior tribunal provincial consideró que la decisión no implicaba sentar una opinión final sobre la validez de la norma, sino que se acotaba a los términos de las pretensiones planteadas y la fundamentación del recurso de casación local (fs. 451 vta., segundo párrafo, 452 segundo y tercer párrafos).

4º) Que, contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario la empresa actora, cuya denegación motivó la presente queja (fs. 457/468 vta. y 485).

Plantea que “se ha puesto en tela de juicio una norma contenida en una ley de carácter federal como es la ley 23.548 –Ley de Coparticipación Federal–”, y que “en el caso de autos se discute la lesión que provoca la Ley 8.834 de la Provincia de Tucumán al régimen instituido por la ley 23.548, por el Convenio Multilateral” (fs. 459 vta. y 460). Manifiesta que el hecho imponible de este impuesto únicamente admite una forma de adecuarse a la ley 23.548 y consiste en captar, como manifestación de capacidad contributiva, el desarrollo de la actividad en el territorio de la provincia. El ingreso, añade, solo posee relevancia cuando representa la retribución de esa actividad gravada en la provincia.

Sostiene que “si bien la base imponible no se ve alterada, puesto que la sobre tasa/alícuota se aplica sobre los ingresos proveniente de la Provincia de Tucumán, sí se altera el hecho imponible que es precisamente esa manifestación de capacidad contributiva: capta ingresos provenientes de actividades desarrolladas en otras jurisdicciones” (fs. 460 vta.). Entiende que la base imponible no debe incluir elementos extraños a la determinación de la capacidad contributiva, ni una manifestación de capacidad contributiva ajena a la que fue contemplada en el hecho imponible gravado.

Cuestiona los precedentes citados por la decisión apelada e invoca el caso “Pan American Energy” (Fallos: 335:996) resuelto por esta Corte. Reitera que el esquema tributario aplicado deriva en una contribución análoga al impuesto a las ganancias contraria a la ley 23.548 y opuesta al artículo 122 de la Constitución Nacional, “en cuanto reconoce a las provincias la potestad de dictar sus propias leyes y regirse por ellas, minando tanto la posibilidad de dictar normas que excedan el marco de su soberanía como la afectación de la suya propia por normas de otras provincias” (fs. 468).

5º) Que la ley provincial 8834 dispuso un incremento del impuesto en cuestión, tomando como base los ingresos gravados y declarados por los contribuyentes en el período fiscal 2014 y aplicando una escala de alícuotas para cuya determinación debían considerarse los ingresos brutos totales (originados dentro o fuera de la provincia).

Dado que, históricamente, en este tributo el hecho imponible (la actividad dentro de la jurisdicción) ha tenido un vínculo singular con su base imponible (los ingresos brutos), la reforma local puso en pugna dos posiciones, en principio, antagónicas:

a) por un lado, el contribuyente considera que mediante ese sistema, al utilizar como referencia los ingresos totales del contribuyente, el Fisco provincial amplió de forma indirecta e ilegítima el hecho imponible captando capacidad contributiva foránea;

b) por el otro, la Provincia de Tucumán, refrendada por la posición de la Corte Suprema de Justicia local en este caso, entendió que el hecho imponible se mantiene intacto, ya que no se gravan nuevos contribuyentes ni actividades diferentes a los anteriores, sino que solamente se genera un incremento marginal de la base imponible sobre algunos contribuyentes.

En el caso, en cambio, no se encuentra discutida ni planteada una cuestión vinculada a la igualdad de tratamiento de sujetos (por interjurisdiccionalidad o progresividad) o bienes (por aduanas interiores).

6º) Que, como puede advertirse de las constancias del expediente, la parte actora ha iniciado este proceso y trae a la Corte dos cuestionamientos a la modificación al ISIB llevada a cabo por la ley 8834; a ambos los considera de naturaleza federal: i) la vulneración del principio de territorialidad, por captación de ingresos provenientes de otras jurisdicciones; y ii) la violación a la Ley de Coparticipación Federal, en la medida que el esquema provincial crearía un tributo nuevo análogo al impuesto a las ganancias.

i) Con relación a la territorialidad, debe recordarse que el sustento territorial del impuesto a los ingresos brutos en lo atinente a su base imponible, y la posibilidad de que los fiscos provinciales capten el total de ellos (dentro o fuera de la provincia) fue la cuestión que asumió el Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, dado que la jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación consideraba lisa y llanamente “una distinción entre el hecho imponible y la base imponible, descartando todo impedimento constitucional para que el fisco en el cual se verifica el hecho imponible (aunque sea en parte), elija con amplitud la base de aplicación del gravamen; distinción que luego sería aplicada al Impuesto a las Actividades Lucrativas primero e Ingresos Brutos luego” (Bulit Goñi, Enrique, Convenio Multilateral, Depalma, Buenos Aires 1992, p. 17, coincidiendo y citando en la nota al pie 15 a Jarach y Giuliani Fonrouge, énfasis agregado).

El Convenio Multilateral de 1977 presupone que más de un fisco grava la misma base con el impuesto sobre los ingresos brutos y procura evitar los efectos económicos de una imposición múltiple distribuyendo esa base imponible, y se instauró debido a la jurisprudencia de esta Corte que consideraba que el método para la determinación de la cuantía del impuesto, por sí solo, no da lugar a objeciones de carácter constitucional cuando tome en cuenta ingresos provenientes de otras jurisdicciones (Fallos: 208:521).

ii) Por su parte la creación de tributos locales análogos se encuentra vedada por el artículo 9º, inc. b, de la Ley de Coparticipación Federal, que dispone que “[l]a adhesión de cada provincia se efectuará mediante una ley que disponga: […] b) [q]ue se obliga a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o denominación, las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos ni las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere esta ley, esta obligación no alcanza a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados…”.

7º) Que de lo expuesto en el considerando precedente se deriva que la pretensión del contribuyente se sustenta en dos conflictos normativos entre la ley provincial y el Convenio Multilateral (en punto a la territorialidad) y la Ley de Coparticipación Federal 23.548 (en lo atinente a la analogía), ambos, de naturaleza local.

Esta Corte, al fallar en el caso “Papel Misionero” (Fallos: 332:1007) abandonó la doctrina sentada en las causas “El Cóndor Empresa de Transportes S.A.” (Fallos: 324:4226) y “Argencard S.A.” (Fallos: 327:1473), reinstaurando el tradicional entendimiento según el cual el Convenio Multilateral y la Ley de Coparticipación Federal forman parte del derecho público local (arg. doct. Fallos: 316:324; 316:327; 332:1007; 336:443; 344:1845, entre otros).

En tales condiciones, el recurso extraordinario interpuesto remite al examen de cuestiones propias de los jueces provinciales y ajenas a la competencia federal de esta Corte reglada por los artículos 31, 116 y 117 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la ley 48.

8º) Que el recurso extraordinario no demuestra la arbitrariedad que alega y solo expresa su desacuerdo con la interpretación de las normas provinciales que llevó a cabo el tribunal superior provincial para rechazar sus planteos. Los defectos alegados no alcanzan el estándar definido por este Tribunal hace más de cincuenta años, y recordado hasta pronunciamientos recientes, para dar lugar a un supuesto de inequívoco carácter excepcional como es la arbitrariedad (caso “Estrada, Eugenio”, Fallos: 247:713 citado en Fallos: 341:1869, voto del juez Rosatti).

Es cierto que luego de expedirse en esta causa, la Corte tucumana declaró la inconstitucionalidad del artículo 1º de la ley local 8834 argumentando que el sistema de alícuotas progresivas determinado sobre la capacidad contributiva global del contribuyente desvincula irrazonablemente al hecho imponible y la base imponible, como puede comprobarse en recursos de queja que se encuentran actualmente en trámite ante esta Corte (CSJ 1021/2021/CS1 “Gasnor S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; CSJ 1022/2021/CS1 “Yuhmak S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; CSJ 1713/2021/CS1 “Argenti Lemon S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”; y CSJ 1714/2021/CS1 “SMG Life Seguros de Vida S.A. c/ Provincia de Tucumán s/ inconstitucionalidad”).

Sin embargo de allí no se deriva que la sentencia aquí apelada haya omitido resolver sobre el sustento territorial de la base imponible, por tres motivos determinantes que surgen del relato del considerando 3º del presente: i) el pronunciamiento fijó una posición clara sobre el punto, citando, entre sus fundamentos, el voto en disidencia de la jueza Argibay en el precedente “Helicópteros Marinos S.A.”, resuelto en ejercicio de competencia originaria, que explícitamente consideró que “en la medida que una ‘porción’ de [la] actividad lucrativa se realiza dentro de los límites de la provincia demandada, (…) el impuesto con que se pretenda gravarla cumplirá el requisito de territorialidad y superará, consiguientemente, aquellas impugnaciones fundadas en el exceso de jurisdicción” (considerando 4º de ese voto); ii) el texto de la sentencia aclara que esa postura podía no ser la opinión final sobre la validez de la norma y se circunscribía a los argumentos de las partes; iii) la decisión cuestionada estimó que la Provincia de Tucumán no podía llevar a cabo una apropiación de base imponible foránea ya que –a su entender–, el artículo 7º de la ley local 8467 derivaba al sistema del Convenio Multilateral al contribuyente en distintas jurisdicciones.

9º) Que, en cambio, lo que se desprende de los pronunciamientos posteriores es directamente un cambio de criterio del superior tribunal provincial.

El juez Estofán sostuvo que si bien no había avalado la inconstitucionalidad de la norma, “lo cierto es que un nuevo estudio de la cuestión, me lleva a revisar el criterio que suscribiese, apartándome del mismo”, citando expresamente precedentes de cambio de criterio de esta Corte (cfr. fs. 345 del expediente principal de la causa CSJ 1021/2021/CS1 “Gasnor S.A.”, en donde ese juez cita, entre otros, el precedente “Schiffrin”, Fallos: 340:257, énfasis agregado). Y, además, introdujo fundamentos vinculados a la “posición desventajosa” del contribuyente de diversas jurisdicciones, aspecto vinculado a la igualdad y las alícuotas diferenciales que sí tiene naturaleza federal y expresamente excluido del análisis en el caso que aquí se resuelve como ya se ha explicado (cfr. punto 7 del voto del juez Estofán en el caso “Gasnor S.A.”).

Afirmaciones similares se advierten en el voto del juez Posse, quien adhirió al voto del juez Estofán y consideró “necesario revisar y apartarse” del criterio sentado en esta causa.

10) Que el cambio de criterio de un superior tribunal provincial sobre aspectos de derecho público local no configura por sí mismo una causal de arbitrariedad del pronunciamiento revertido. Tampoco es un indicio certero de ella si la cuestión resulta opinable para la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, calificación evidente dado que la primera decisión se fundó en parte en una opinión de una de sus juezas (Argibay).

En este caso no se ha planteado una violación del principio de igualdad, sino que frente a la cuestión de derecho público local debatida, existen dos alternativas en principio excluyentes: o bien la “sobretasa” capta una porción de capacidad contributiva en contra del Convenio Multilateral y la Ley de Coparticipación Federal, o no lo hace. Si esta Corte descalifica por arbitrariedad una de las dos opciones por la supuesta omisión de un razonamiento conducente para la decisión del caso, culmina por adoptar elípticamente una de ellas, erigirse en un tribunal de casación, uniformar el derecho público local y malograr la excepcionalidad de la arbitrariedad.

Esta Corte ha resuelto invariablemente que resulta ineficaz para la apertura del recurso extraordinario el argumento fundado en la diversa inteligencia que los tribunales de la causa hubiesen dado a una disposición de índole no federal. La letra y el espíritu de la Constitución Nacional y de las leyes orgánicas rechazan la pretensión de que el Tribunal expida un pronunciamiento de casación extraño a sus funciones. La posible existencia de sentencias contradictorias –que en este caso, ni siquiera se ha alegado– en materia de derecho común o local no plantea un problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales (Fallos: 187:330; 189:234; 193:138; 262:302; 276:254; 287:130; 302:1037; 307:752 y 332:2815).

11) Que como se sostuvo en el precedente “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.” (Fallos: 342:1903, disidencia del juez Rosatti, considerando 10), lo aquí resuelto no supone desconocer el indudable valor que debe otorgarse a la igualdad, la seguridad jurídica y la certeza sobre el ordenamiento jurídico tributario, a condición que se respeten las siguientes dos observaciones que se llevaron allí a cabo:

En primer término, tanto la igualdad como la seguridad jurídica son intereses por los cuales también deben velar las provincias evitando posturas antitéticas de sus tribunales y garantizando el respeto al debido proceso y el principio de igualdad, mediante remedios de casación de su propio derecho que dejen en pie la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Un caso de Corte demanda a las instancias inferiores (en esta oportunidad locales) una maduración definitiva de las controversias jurídicas que permita adoptar una decisión perenne y eminentemente constitucional.

En segundo lugar, la armonización de los institutos locales no debe ser impuesta por este Tribunal mediante una interpretación constitucional que erradique (arranque de raíz), la facultad de las provincias para darse leyes y ordenanzas de impuestos, elegir objetos imponibles y formalidades de su percepción, porque entre los derechos que hacen a su autonomía es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención de autoridad extraña (Fallos: 3:131; 7:373; 51:349; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 174:358; 235:571; 243:98; 302:1181; 320:619 y 331:1412, citados en 342:1903, disidencia del juez Rosatti, cit.). Por el contrario, un sistema armónico es el que procura garantizar la igualdad y uniformarlos a través de mecanismos propios de la concertación fiscal federal, como el Convenio Multilateral y la Ley de Coparticipación, que dan respuesta suficiente a este caso.

12) Que, en síntesis, se han planteado en esta causa cuestiones de derecho público local ajenas al recurso extraordinario federal, resueltas mediante una interpretación posible y fundada de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, cuya arbitrariedad no se configura por el posterior cambio de criterio que esta llevó a cabo y se constata en otros expedientes en trámite ante la Corte.

Por todo lo cual, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto y se desestima la queja. Declárase perdido el depósito obrante a fs. 1 bis. Notifíquese y, previa devolución digital de los autos principales, archívese. – Horacio D. Rosatti.

Lacuadra, Jonatan Daniel c. Directv Argentina S.A. y otros s/despido

Buenos Aires, 13 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la codemandada DIRECTV Argentina S.A. en la causa Lacuadra, Jonatan Daniel c/ DIRECTV Argentina S.A. y otros s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena dispuesta en primera instancia en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales de $ 687.735,12 y ordenó, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que al capital se le adicionaran los accesorios previstos en el acta 2783/2024 de la citada cámara.

Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, la aplicación del CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia) sobre el capital de condena, más una tasa de interés pura del 6% anual, con una única capitalización –exclusivamente sobre esa tasa pura– a la fecha de notificación de la demanda.

2º) Que contra esa sentencia la codemandada DIRECTV Argentina S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.

En la apelación federal, deducida con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente señala que, tras lo resuelto por esta Corte en “Oliva” (Fallos: 347:100), la CNAT emitió el acta 2783/2024 por la que estableció una forma de actualización monetaria prohibida por la ley 23.928 (modificada por las leyes 25.561 y 27.249).

Afirma que el modo de cálculo dispuesto “viola cualquier tipo de razonabilidad”, “lleva a un resultado económico del pleito totalmente irrazonable y alejado de la realidad económica” y supone “una indexación encubierta (…), que no fue peticionada en ningún momento de la demanda”, a la par que arroja montos finales superiores a los establecidos en su predecesora acta 2764/2022 CNAT, que fue descalificada por esta Corte en el precedente antes citado. Explica que, por la aplicación del nuevo parámetro, el capital de condena ascendería a $ 119.009.716, en tanto que con el acta 2764/2022 CNAT hubiera sido de $ 109.596.153.

Entiende que lo resuelto es contrario a lo establecido en el artículo 768 del CCyCN que, a falta de acuerdo de partes o de una ley especial, solo permite a los jueces fijar tasas de interés según las reglamentaciones del Banco Central, mientras que el CER constituye un índice creado para ser aplicado a obligaciones expresadas en moneda extranjera, transformadas en pesos y que, de ningún modo puede asimilarse a una tasa de interés. Finalmente, cuestiona la capitalización de intereses sobre un monto actualizado.

3º) Que, si bien los argumentos de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común, ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla y admitir la apelación cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio. Dicha excepción se torna insoslayable cuando, como en el caso, se arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315 :2558; 316:1972; 347:100; 347:472).

4º) Que recientemente en la causa “Oliva” (Fallos: 347:100) esta Corte descalificó por arbitrario el criterio asentado por la CNAT en su anterior acta 2764/2022 (utilización de tasas de interés activas con capitalización anual desde la fecha de notificación del traslado de la demanda) porque carecía de respaldo en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y, además, arrojaba un resultado económico desproporcionado. Tal descalificación fue reiterada poco tiempo después en el caso “Fontaine” (Fallos: 347:472).

Con el fin de reemplazar aquel criterio de cálculo de los intereses, la cámara laboral dictó el acta 2783/2024 en la que contempló el ya mencionado reajuste de “los créditos laborales sin tasa legal de acuerdo a la tasa CER… más una tasa pura del 6% anual”. Pero este nuevo criterio de reajuste, aplicado al caso en examen, tampoco encuentra fundamento en las disposiciones del código citado y arroja resultados igualmente irrazonables.

5º) Que el coeficiente de estabilización de referencia (CER), cuyo método de cálculo tiene por base la evolución del índice de precios al consumidor –IPC– (artículo 1o de la ley 25.713 y artículo 1o de la resolución 47/2002 del Ministerio de Economía), fue creado tras la pérdida de vigencia del sistema de convertibilidad del peso, con la finalidad de compensar la mengua experimentada por las obligaciones que originariamente habían sido expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y que fueron transformadas a pesos a partir de la sanción de la ley 25.561 (cfr. artículo 1o de la ley 25.713).

De ese modo, el coeficiente se aplicó a los depósitos constituidos en moneda extranjera que, por imperio legal, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense (artículos 2 y 4 del decreto 214 /2002). Asimismo, la reglamentación dispuso su aplicación a las deudas en dólares u otra moneda extranjera con el sistema financiero –cualquiera fuera su origen o su naturaleza–, a las no vinculadas con dicho sistema y a las transmitidas por las entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros que se convirtieron a pesos a razón de un dólar un peso (artículos 8 y 11 del decreto referido).

En virtud de la génesis, finalidad y forma de cálculo establecidas en las normas que lo implementaron, resulta evidente que el CER en modo alguno es una tasa de interés “reglamentada por el BCRA” como lo afirma la nueva acta de la cámara. Lo cual se evidencia con mayor claridad aún ante la directiva de que al capital obtenido por aplicación del mencionado coeficiente debe adicionarse, a su vez, un interés “puro” del 6% anual.

6º) Que, como lo ha sostenido el Tribunal en el precedente registrado en Fallos: 346:143, el artículo 768 del CCyCN establece tres criterios para la determinación de la tasa del interés moratorio: lo que acuerden las partes, lo que dispongan las leyes especiales y “en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

El método de reajuste instituido por la cámara en el acta 2783/2024 implica apartarse sin fundamento de las facultades acordadas a los jueces por el inciso c del artículo citado ya que comporta la aplicación de un coeficiente para la actualización del capital y no de una tasa de interés fijada según las reglamentaciones del Banco Central.

7º) Que es preciso poner de relieve, asimismo, que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la imposición de accesorios del capital constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259; 347:100 entre otros). Tal es la situación que se configura en esta causa.

Ciertamente, se desprende de las actuaciones principales que el capital por el que se hizo lugar a la demanda fue fijado, a valores del 11 de julio de 2013, en $ 687.735,12, en tanto que, en la liquidación practicada por la parte actora el 30 de mayo de 2024, según las directivas del acta 2783/2024, el monto de la condena se elevó a $ 137.013.897,60, lo que representa un incremento del 19.822,48%. Y no resulta un dato menor que la suma determinada es, incluso, considerablemente superior a aquella a la que se arribaría de conformidad con la anterior acta 2764/2022 –$ 109.596.153–, cuyo criterio sobre aplicación de intereses, como ya se destacó, fue descalificado por esta Corte y que la cámara laboral intentó –infructuosamente– corregir con el dictado de la aquí cuestionada acta 2783/2022.

En las condiciones expresadas, la forma en la cual se ha dispuesto la adecuación del crédito y la liquidación de los accesorios conduce a un resultado manifiestamente desproporcionado, que excede cualquier parámetro de ponderación razonable sin el debido sustento legal (conf. artículo 771 del CCyCN).

8º) Que, en consecuencia, el fallo apelado debe ser descalificado –en el tramo pertinente– con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias. La solución que se propone torna innecesario el tratamiento de los restantes agravios articulados en el recurso extraordinario.

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Obra Social Empresarios Profesionales y Monotributistas OSDEPYM c. IGJ 353459/7851068 y otros s/recurso directo a Cámara

Comentado por Pedro A. Caminos: La Corte Suprema según ella misma.

Buenos Aires, 6 de agosto de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la parte actora promueve incidente de nulidad contra el pronunciamiento de este Tribunal que desestimó la queja por recurso extraordinario federal denegado con sustento en que la presentación no desvirtuaba el motivo de la resolución denegatoria referente a que el remedio federal había sido deducido en forma extemporánea (conf. fs. 84).

2º) Que tal petición resulta improcedente ya que las decisiones de la Corte Suprema por las que rechaza los recursos de queja por apelación denegada no son, como principio, susceptibles de reposición ni de recurso de nulidad (conf. Fallos: 286:50; 291:80; 294:33; 310:1001; 311:1455; 312:2106; 313:428; 313:508; 316:64; 316:1706; 317:1688 y 318:2106, entre muchos otros), sin que en el caso se configure algún supuesto excepcional que permita a apartarse de tal criterio.

3º) Que sin perjuicio de ello, resulta oportuno señalar que el requisito de mención del lugar de dictado de la sentencia establecido en el art. 163, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se corresponde a la sede del órgano que la pronunció y hace a la validez del fallo en cuanto permite determinar fehacientemente la competencia del órgano jurisdiccional.

Por lo demás, en la medida en que la decisión del Tribunal es precedida de la deliberación y del acuerdo celebrado por todos los miembros que intervienen, como se dio en el caso, resulta irrelevante que sus decisiones tomadas con arreglo a las normas establecidas fuesen suscriptas dentro o fuera del Salón de Acuerdos del Tribunal, en tanto resulten fruto de una decisión mayoritaria de opiniones (confr. Fallos: 244:43; 310:1485; 319:406).

4º) Que, asimismo, resulta pertinente recordar que con anterioridad al dictado del pronunciamiento aquí cuestionado, esta Corte Suprema había previsto, ante situaciones excepcionales o de emergencia como las verificadas en autos, la posibilidad de que los acuerdos de Ministros se realicen por medio virtuales, remotos o de forma no presencial con la misma validez que la prevista en el art. 11 del decreto-ley 1285/58 –ratificado por ley 14.467– y los arts. 70 y 71 del Reglamento para la Justicia Nacional (conf. considerando VIII y punto resolutivo 4º de la acordada 11/2020).

Por ello, se desestima el recurso de nulidad. Notifíquese y estese a lo resuelto por el Tribunal a fs. 84. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Ordoñez, Rubén Darío s/queja

La C.S.J.N. hace lugar a la queja, declara procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada ante la S.C.J.B.A. ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento, considerando arbitraria la sentencia del superior tribunal provincial que menoscaba el derecho de defensa en juicio y el debido proceso al operar en detrimento del encausado el recurso que éste en forma pauperis procuraba interponer y que luego se rechazó por extemporáneo. 

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Ordoñez, Rubén Darío s/ queja en causa nº 90.938”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los antecedentes del caso, los fundamentos de la resolución apelada y los agravios que sustentaron el recurso extraordinario cuya denegatoria motivó la vía directa aquí articulada, han sido correctamente reseñados en el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos corresponde remitir por razones de brevedad y para evitar reiteraciones innecesarias.

2º) Que si bien esta Corte tiene dicho que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva (Fallos: 307:819; 308:174; 327:5416), la regla admite excepciones cuando la decisión impugnada revela la existencia de un excesivo rigor formal, susceptible de lesionar la garantía de defensa en juicio o causar una frustración a los derechos federales invocados (Fallos: 329:2265 y 329:5762).

3º) Que tal es la situación excepcional que se ha configurado en el presente caso, dado que, al examinar los requisitos para pronunciarse, la corte provincial incurrió en un criterio ritualista, en claro menoscabo del derecho de defensa invocado por el apelante, circunstancia que conduce a la descalificación de la decisión, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 329:2265; 329:5762 y 330:2915, entre otros).

4º) Que esta Corte tiene dicho que, en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 319:1496; 321:1424; 325:157; 327 :3087; 327:5095; 329:1794; 342:122; 343:2181; CSJ 8/2015/ RH1 “Ferreira, Juan Carlos s/ homicidio simple”, resuelta el 3 de octubre de 2017).

La tutela de dicha garantía ha preocupado a este Tribunal desde sus orígenes y, en línea con ello, se ha afirmado que el ejercicio del derecho de defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de encontrarse provisto de un adecuado asesoramiento legal que le asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 315:2984; 319:192; 319:1496; 320:854; 321:2489; 327:5095). No basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934; 315:1043; 327:103; 331:2520; 343:2181).

Más aún, la protección de esta garantía fundamental, consagrada en el artículo 18 de la Constitucional Nacional, no es considerada función exclusiva de este Tribunal, sino que debe ser resguardada por los jueces de las diferentes instancias, incluidos los estrados locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos previstos en los ordenamientos provinciales (Fallos: 319:1496; 321:1424; 329:1794 y 329:4245), pues en una materia tan delicada como la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones que la frustren (Fallos: 310:1797; CSJ 8 /2015/RH1 “Ferreira, Juan Carlos s/ homicidio simple”, resuelta el 3 de octubre de 2017).

Por último, corresponde recordar la seriedad con que ha de atenderse a los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad que –más allá de los reparos formales que pudieran merecer– deben ser considerados como una manifestación de interponer recursos de ley (Fallos: 308:1386; 310:492 y 324:3545).

5º) Que en la sentencia apelada y sin ingresar aquí a los agravios de fondo esgrimidos contra la condena, la corte local decidió no habilitar su jurisdicción para tratar esos planteos, alegando que la impugnación remitía –principalmente– a una cuestión de índole procesal. Con ese solo argumento, soslayó analizar tanto el procedimiento seguido por el tribunal de casación provincial ante la imposibilidad de notificar la confirmación de la condena a la defensa particular, como la posterior decisión de rechazar por extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, sin valorar con adecuada entidad que el encausado había expresado de manera inequívoca su voluntad recursiva al tomar conocimiento de la decisión adversa. Estas circunstancias, que habían configurado un claro menoscabo del derecho al recurso del encausado y lo habían dejado en estado de indefensión, fueron soslayadas por la corte provincial en la sentencia aquí apelada.

En concreto, Rubén Darío Ordoñez había manifestado su indubitable determinación de recurrir la sentencia adversa en el mismo acto de la notificación personal y si bien es cierto que el remedio fue interpuesto por su defensa fuera del plazo legal y que correspondía a su letrado hacer saber al tribunal del cambio de domicilio, en la medida en que la sala de casación conocía la voluntad impugnativa del condenado y ante la imposibilidad de localizar a su letrado de confianza, debió procurar lo necesario para encauzar esa voluntad recursiva dando inmediata intervención a la defensa oficial a los fines de asegurar el correcto ejercicio de su defensa, máxime teniendo en cuenta que se trataba de una persona privada de libertad.

6º) Que la secuencia de serias falencias ocurridas en el trámite del presente proceso permite concluir que, aquí, se ha configurado un estado de indefensión respecto del apelante Ordoñez que, si bien eventualmente pretendió subsanarse mediante la interposición fuera del plazo legal del recurso de inaplicabilidad de ley, se terminó prolongando en el tiempo al ser rechazado por extemporáneo, cuando –en este contexto– el incumplimiento del plazo normativo no debió operar en detrimento del encausado.

Al respecto, cabe aclarar que –como ya se ha sostenido– la solución excepcional aquí propuesta no implica propugnar que se deje librado al capricho del interesado el plazo para ejercer su derecho a ser oído y acceder a una instancia superior en las formas previstas por la ley, desconociendo con ello que los plazos procesales y el régimen de preclusión tiene por finalidad reglar la forma en que se llegará a una decisión definitiva de certeza. En rigor, lo que se pretende es evitar que el derecho al recurso resulte ilusorio en este caso, ante la posibilidad de que no se haya cumplido con aquellos recaudos que la ley procesal exige para garantizar su ejercicio eficiente (Fallos: 345:348).

7º) Que a la luz de la consolidada doctrina del Tribunal en la materia –reseñada previamente–, la corte provincial no podía, sin incurrir en arbitrariedad, dejar de ponderar las circunstancias concretas del presente caso, bajo el solo y formal argumento de la naturaleza procesal de la cuestión debatida. Por ende, la decisión aquí impugnada solo satisface de modo aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias efectivamente comprobadas en la causa, todo lo cual redunda en menoscabo del derecho de defensa en juicio y del debido proceso, lo que autoriza a su descalificación como acto jurisdiccional válido, con base en la alegada doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese.

Disidencia del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Marina Josefa Cossio. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:

–I–

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires rechazó la queja interpuesta in pauperis forma por Rubén Darío Ordoñez, contra la decisión de la Sala V del Tribunal de Casación Penal que había denegado por extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, presentado –también con esa modalidad– a raíz del fallo de esa misma sede que desestimó la impugnación contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de Mar del Plata que condenó al nombrado a la pena de cinco años y seis de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia, como autor de los delitos de portación de arma de guerra y encubrimiento agravado, en concurso real entre sí.

Contra ese pronunciamiento, la asistencia técnica dedujo el recurso extraordinario que, también denegado, motivó la presentación directa aquí a estudio.

–II–

En el escrito que contiene su apelación federal, el recurrente alegó que el a quo impidió la revisión de los argumentos formulados por la anterior defensa, y convalidó el rechazo de la impugnación por “el hecho de haber excedido el plazo previsto por el plexo normativo para fundamentar”, sin tomar en cuenta que se trataba de un recurso interpuesto in pauperis forma por el encausado.

Así, sostuvo que el criterio es desacertado en la medida que tales cuestionamientos no implican una mera discrepancia u opinión divergente del juicio de admisibilidad, sino que versan sobre la necesidad de garantizar al imputado el acceso a la justicia y su derecho a recurrir, premisa que “prevalece inexorablemente sobre las falencias que podemos ostentar los letrados que intervenimos en el expediente”.

En ese contexto, remarcó que no es admisible el rechazo de una impugnación por exceder el plazo legal sin observar que su génesis reside en la voluntad de la persona privada de la libertad; y que, en todo caso, en la medida que el codefensor fue quien omitió fundarla en tiempo y forma, “esa parte debió ser la real destinataria de las objeciones a plantear respecto de la labor llevada a cabo, pudiendo tranquilamente el Tribunal proceder a apartarlo del cargo por considerar que incurrió en ‘abandono de defensa’”.

Con citas de jurisprudencia de V.E. y del informe 55/97 de la Corte Interamericana, destacó que la potestad recursiva expresada por el imputado guarda especial relación con la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio, y con “la necesidad de garantizar el control suficiente y la revisión integral de la resolución, a fin de remediar los errores que obsten a un adecuado decisorio, no pudiendo válidamente oponerse contra esta finalidad restricciones o formalidades que afecten la esencia misma del derecho a recurrir el fallo”; de modo tal que lo decidido implica un excesivo apego a las formas que, además, compromete su libertad ambulatoria y configura una visible denegación de justicia.

En otro orden, agregó que un análisis razonable de la prueba producida conduce inexorablemente a la nulidad del procedimiento que culminó con la detención de Ordoñez que tuvo lugar sin orden judicial ni peligro cierto para que la policía actúe de ese modo, por lo cual correspondía su absolución. Supletoriamente, se agravió de que el encuadre bajo la figura de portación ilegal de arma de guerra implica la afectación del principio in dubio pro reo, puesto que en su opinión se trata de una simple tenencia, sobre la base de que dicho elemento permaneció dentro de un espacio físico privado y sin posibilidad de disposición.

Por último, apuntó que al contemplarse agravantes que no eran de aplicación al caso se violaron también los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, aspecto que pone en evidencia la arbitrariedad de la decisión.

–III–

Para pronunciarse por la inadmisibilidad del recurso, la Suprema Corte provincial consideró que “el núcleo decisivo de lo resuelto en el fallo atacado conduce hacia una cuestión de índole procesal, privativa de los tribunales locales y ajena a la vía del art. 14 de la ley 48”.

En ese orden señaló que, en lo sustancial, la defensa “insiste con los cuestionamientos efectuados en las impugnaciones previas (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y vía directa) haciendo una somera mención al decisorio reseñado en el apartado II, sin refutar sus fundamentos, en franco incumplimiento de lo dispuesto por la Regla 3 "d" de la Acordada 4/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; y que tales carencias impiden “tener por refutados los fundamentos por los que esta Corte desestimó la queja, y demostrada la relación directa e inmediata entre la arbitrariedad argüida, las infracciones denunciadas, y lo debatido y resuelto en el caso”.

–IV–

Si bien la Corte ha establecido que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva (Fallos: 307:819; 308:174; 327:5416), la regla admite excepciones cuando la decisión impugnada revela la existencia de un excesivo rigor formal, susceptible de lesionar la garantía de defensa en juicio o causar una frustración a los derechos federales invocados (Fallos: 329:2265 y 5762).

En mi opinión, en el sub lite se configura esa situación excepcional que habilita la intervención del Tribunal puesto que, al examinar los requisitos para pronunciarse, la corte local resolvió con un criterio ritualista susceptible de menoscabar el derecho de defensa invocado por el apelante, que conduce a su descalificación con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad (B. 412. XLIX, in re “Bocazzi, Mariano Marcelo y otros s/causa no 34126/10”, sentencia del 12 de mayo de 2015).

Sin ingresar al fondo de la cuestión, pues lo que aquí se pretende es que la corte local habilite su jurisdicción, observo que el a quo pasó por alto que el tribunal de casación había declarado extemporáneo el recurso de inaplicabilidad de ley, sin valorar con adecuada entidad que el encausado –apenas tuvo conocimiento de la decisión– había expresado de manera inequívoca su voluntad de apelar, razón de por sí suficiente para que el remedio procesal fuera considerado interpuesto en tiempo y forma, en atención al criterio de V.E. en materia de recurso in pauperis.

Sin perjuicio de ello, estimo además que del devenir del expediente surgen una serie de elementos que, razonablemente considerados, dan cuenta que el procedimiento aplicado por el tribunal de casación provincial –ante la imposibilidad de notificar la confirmación de la condena a la defensa particular– implicó un claro menoscabo del derecho al recurso del encausado, que derivó en un estado de indefensión.

Es que tal como consta en los autos principales agregados al legajo digital, el 22 de abril de 2019 la Sala V de aquella sede remitió un oficio dirigido al Servicio Penitenciario bonaerense a fin de que se notificara el fallo a Ordoñez en forma personal y, a la vez, cursó la notificación a su defensor al domicilio constituido en el expediente. Asimismo, el 2 de mayo de ese año el oficial a cargo certificó que se trataba de una agencia de Loterías, donde fue atendido por una persona que “se negó a recibir copia de la presente por manifestar que, el requerido, no se domiciliaria más allí, razón por la cual procedí a dar cumplimiento a lo normado por el Art. 128 del CPP, fijando una cédula, de igual tenor a la presente, con copias, con testigo, quien firma ut supra, en la puerta de acceso” (cfr. p. 108 de los autos principales añadidos al legajo digital el 21 de marzo de 2024, énfasis agregados).

A continuación, y ante la falta de constancia de la notificación personal, el 6 de septiembre siguiente la Sala dispuso la remisión al Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata para que arbitraran los recaudos pertinentes para ello, y que, para el caso que el imputado “formule manifestación alguna que guarde relación con su legítimo derecho de defensa, se solicita que la misma sea puesta en conocimiento de su representante legal” (cfr. p. 110).

El condenado tomó conocimiento de lo decidido recién el 20 de septiembre de 2019 y, en ese mismo acto, manifestó su voluntad de apelar, frente a lo cual el tribunal revisor –con fecha 21 de noviembre– determinó que “a los fines de garantizar el legítimo derecho de defensa, y de conformidad con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en fallos P87.558 y P100.064, intímese al Defensor Particular del imputado, Dr. WENCESLAO MENDEZ para que en el término de 10 (diez) días manifieste si ha canalizado la voluntad recursiva del encartado” (cfr. p. 122). Por esa razón, el 3 de diciembre siguiente el agente notificador se presentó nuevamente al domicilio, donde se le reiteró que el letrado no se domiciliaba más allí; frente a lo cual, de todos modos, volvió a fijar una cédula con copia en la puerta de acceso (cfr. p. 125).

Así, recién el 1 de julio de 2020 el doctor Wenceslao Méndez presentó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue rechazado por extemporáneo por el tribunal revisor, con sustento en que “si el defensor fue notificado el tres de diciembre del dos mil diecinueve (fs. 60/61) y el imputado el 20 de septiembre del mismo año (fs. 56), el recurso interpuesto el primero de julio de dos mil veinte es extemporáneo, toda vez que se presentó vencido el plazo de diez días hábiles establecido por el artículo 483 del Código Procesal Penal, operado el 18 de diciembre del año dos mil diecinueve” (cfr. p. 120/121).

No pierdo de vista que esta transcripción podría parecer sobreabundante. Sin embargo, estimo que resulta necesaria en la medida que hace evidente que, desde un primer momento, Rubén Darío Ordoñez manifestó indubitablemente su determinación de recurrir; y si bien es cierto que el remedio fue interpuesto por su defensa fuera del plazo legal y que correspondía a su letrado poner en conocimiento del tribunal el cambio de domicilio, pienso que tal falencia en modo alguno puede operar en detrimento del imputado sin afectar su derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que en el expediente existe constancia –desde el 2 de mayo de 2019– de que era inútil intentar nuevamente notificarlo allí (cfr. p. 108 ya citada).

Precisamente, y en la medida que en la Sala V se tenía pleno conocimiento de lo expresado por Ordoñez y de la imposibilidad de localizar a su letrado de confianza, hubiera correspondido en ese momento dar intervención a la defensa oficial para encauzar su voluntad recursiva, a los fines de proporcionarle debidamente la revisión de lo resuelto, al amparo de lo establecido por la V.E., en cuanto a que los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de interponer los recursos de ley (Fallos: 308:1386; 310:492; 324:3545); este derecho, en definitiva, pertenece exclusivamente al imputado y prevalece inexorablemente sobre las falencias que pudieran ostentar sus letrados como señala el recurrente.

Sobre este punto, es de interés remarcar –como lo hice al dictaminar en el legajo CSJ 2460/2019/RH1, “G Carlos Alberto y otro s/recurso de queja”, el 27 de diciembre de 2021– que la Corte ha establecido que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa (Fallos: 311:2502; 319:1496; 320:854; 321:1424; 325:157; 327:3087, 5095; 329:1794; 342:122; 343:2181). Ese ejercicio debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que le asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos: 311:2502; 315:2984; 319:192 y 1496; 320:854; 321:2489), por lo que no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (Fallos: 310:1934; 315:1043; 327:103; 331:2520; 343:2181).

En el dictamen de cita, hice a su vez hincapié en que la protección de la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional no es función exclusiva de la Corte, sino que debe ser resguardada por los jueces de las diferentes instancias, incluidos los tribunales locales al conocer respecto de la procedencia de los recursos previstos en los ordenamientos provinciales (Fallos: 310:1797; 319:1496; 321:1424; 323:1440, disidencia del juez Bossert; 329:1794, 4245), pues como V.E. señaló en Fallos: 310:1797, supra aludido, en una materia tan delicada como es la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones que la frustren.

Dicho esto, y toda vez que lo actuado implicó un cercenamiento del derecho al recurso que asiste al imputado, es razonable concluir que en autos existió un estado de indefensión respecto de Ordoñez, que si bien pretendió subsanarse mediante la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley por parte de la defensa, se prolongó en el tiempo con el rechazo por juzgarlo extemporáneo, cuando –como se dijo– el propio tribunal revisor omitió dar inmediata intervención a la defensa oficial a los fines de asegurar el correcto ejercicio de su defensa.

En consecuencia, aun cuando la impugnación que finalmente se interpuso tuvo lugar fuera del plazo normativo, ese retraso en modo alguno puede operar en detrimento del encausado, quien –como fue detallado precedentemente e incluso por ser un recurso in pauperis– expresó su pretensión de recurrir dentro del término legal. Por ello, estimo que su rechazo se asienta en un excesivo rigor que, en los hechos, ha afectado sus garantías constitucionales.

–V–

Por las razones expuestas, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia impugnada para que se dicte una nueva conforme a derecho. Buenos Aires, 4 de abril de 2024. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue – c. Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por el Ministerio Público Fiscal de la Nación (FGR 8355/2020/2/RH2); y por el Estado Nacional – Estado Mayor General del Ejército (FGR 8355/2020/1/RH1) en la causa Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Defensa–, con el objeto de que se instrumente en su favor el título de propiedad comunitaria sobre las tierras que alega ocupar en forma actual, tradicional y pública –alrededor de 180 ha en la ladera oeste del Cerro Otto, en el Municipio de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro–, según fue reconocido por la resolución 1174/2012 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (en adelante, INAI), de conformidad con el resultado del relevamiento técnico, jurídico y catastral realizado por ese organismo conforme lo dispuesto en el art. 3º de la ley 26.160.

2º) Que el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo Nacional “que en el término de 60 días –a partir de que quede firme [la] sentencia–, transfiera a título gratuito, al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por Resolución Nº 1174 del INAI, a los efectos de su adjudicación –en forma inmediata–, en propiedad a la Comunidad accionante. Ello, en los términos del art. 8º de la ley 23.302 y conforme los considerandos del presente decisorio”.

3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca declaró mal concedido el recurso de apelación deducido por el Ejército Argentino contra aquella decisión, con sustento en que había sido presentado en forma extemporánea, una vezvencido el plazo previsto en el art. 15 de la ley 16.986.

4º) Que, contra esa sentencia, el Estado Nacional –Ministerio de Defensa, Ejército Argentino– y la Fiscal General designada para actuar ante la mencionada Cámara Federal interpusieron recurso extraordinario federal. Ambos remedios fueron denegados y dieron origen a las quejas de referencia.

5º) Que el 29 de marzo de 2013, previa solicitud delos autos principales, el Tribunal dispuso hacer lugar a los dos recursos directos y decretar la suspensión del curso del proceso, en los términos de la doctrina de Fallos: 308:249 (“Ogallar”). Para adoptar tal temperamento, ponderó que los argumentos aducidos en los recursos extraordinarios involucraban, prima facie, cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 de la ley 48; que el magistrado de primera instancia había ordenado ejecutar la sentencia pese a que no se encontraban configuradas las condiciones expresamente previstas en dicho pronunciamiento para proceder de ese modo, y que existía una prohibición de innovar ordenada en la causa penal.

6º) Que, previo a todo análisis, cabe recordar que esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que si bien sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores (Fallos: 312:1580; 325:2019; 330:2131; 331:1583 y 338:474).

Como consecuencia de tal principio, se ha afirmado que si “la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier imperfección en la habilitación de la competencia de la Corte para conocer de los agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma de su pronunciamiento (…) [dicha] circunstancia (…) debe ser atendida y declarada con antelación a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado” (Fallos: 319:192; 325:2019; 326:3634).

7º) Que el estudio de los autos bajo examen revela una infracción de la magnitud referida, ya que el proceso no fue integrado correctamente. Se omitió dar intervención a la Provincia de Río Negro, cuya citación resultaba necesaria para que pudiera ejercitar su derecho de defensa en juicio y se dictara una sentencia que le fuera oponible y, por lo tanto, resultara útil.

8º) Que cabe recordar que el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional confiere facultades concurrentes al gobierno federal y a los estados locales en diversas cuestiones relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas; entre ellas, la de reconocer “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.

El Tribunal se refirió específicamente a dichas potestades en el precedente de Fallos: 341:1148 y en el voto concurrente del juez Rosatti al cual se remite (en especial, considerandos 4º, 5º, 6º, 10 y 11). En esa oportunidad, expresó que “el concepto de facultades o atribuciones concurrentes al que apela el art. 75, inc. 17 de la Constitución alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343). De esta manera, el ejercicio de las facultades concurrentes, manteniéndose en sus propias esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia legislativa (ibídem, p. 347), lo cual está de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo (ibídem, p. 348). Son, por lo dicho, poderes que pueden ser ejercidos en los dos niveles de gobierno, el local y el nacional, sin que de ello derive violación de principio o precepto jurídico alguno, aunque todo ello con sujeción a dos restricciones específicas. Por un lado, el ejercicio que de estas atribuciones haga el Estado Nacional no ha de impedir por completo el campo de acción de los gobiernos locales; por otra parte, la actividad desplegada por estos últimos en uso de tales potestades concurrentes no debe constituir un obstáculo al imperio y propósitos de las leyes nacionales; no han de tener con ellos una ‘repugnancia efectiva’”.

Siguiendo tales lineamientos, esta Corte explicó que la Nación no podía asumir la totalidad de las competencias en materia de reconocimiento de personería jurídica de comunidades indígenas. Sostuvo que la concurrencia de atribuciones no otorgaba poder al gobierno federal para sustituir al provincial en los actos de legislación y administración relacionados con las personas y las cosas que caen bajo su jurisdicción territorial; y afirmó que, por ese motivo, el INAI sólo podía registrar comunidades indígenas si, previamente, daba intervención al Estado local en cuyo territorio se asentaban y, además, obtenía su conformidad.

9º) Que, en el mismo orden, es importante señalar que incluso antes de la reforma constitucional de 1994 se encontraba prevista la actuación coordinada de la Nación con las autoridades provinciales en todo lo relativo a la registración de las comunidades de los pueblos indígenas y al reconocimiento de la propiedad sobre las tierras que ocupan.

En tal sentido, la ley 23.302 dispone la adjudicación de la propiedad de tierras a las comunidades indígenas que se encuentren debidamente inscriptas (art. 7º). Para ello, otorga al INAI las funciones de llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y de disponer la inscripción de las comunidades que lo soliciten, coordinando su acción con los gobiernos provinciales (art. 6º, inc. c; ver además: decreto 155/1989, art. 16, y decreto 410/2006, anexo II, punto 10). También especifica que corresponde al INAI “elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de las tierras” (art. 6, inc. d). Y, a tales efectos, al igual que lo que sucede en materia de registro, su reglamentación establece que la mencionada entidad podrá “[e]laborar y/o ejecutar, en coordinación con las autoridades nacionales y provinciales competentes, planes de mensura, adjudicación en propiedad y explotación de tierras” (art. 3º, inc. e, del decreto reglamentario 155/1989, énfasis agregado)”.

10) Que tales consideraciones resultan relevantes para el caso bajo examen. Ello se debe a que la actora pretende instrumentar una resolución del INAI en la que también se han ejercido potestades que el artículo 75, inciso 17, asigna en forma concurrente a la Nación y a las provincias (reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas); y tampoco en estos autos se ha dado participación al Estado local.

En efecto, la comunidad Mapuche Lof Ranquehue se presentó ante el INAI y solicitó que se realizara el relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en el artículo 3º de la ley 26.160 sobre 180 hectáreas que su parte ocupaba en la Provincia de Río Negro; ello, con miras a que posteriormente se le reconociera la posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras. La presentación dio origen al expediente administrativo 50.278/2009; en ese marco se llevaron a cabo las tareas de relevamiento y se dictó la resolución final, que reconoció que la comunidad requirente ocupaba dichas tierras en forma actual, tradicional y pública (resolución INAI 1174/2012).

De las actuaciones administrativas referidas no surge que se haya dado intervención a la Provincia de Río Negro durante el trámite, pese a que las tierras objeto de reclamo estaban ubicadas en su territorio. No sólo se la excluyó deliberadamente de las tareas de relevamiento –a raíz de un pedido expreso de la comunidad mapuche–, sino que tampoco hay constancias de que se la haya citado a comparecer en ninguna otra etapa del procedimiento.

En este punto, resulta importante realizar algunas precisiones. La reglamentación vigente en aquel momento ya contemplaba la participación de los Estados locales en la confección de los relevamientos técnico-jurídico-catastrales, pues encargaba su implementación a las Unidades Provinciales, compuestas por delegados del Consejo de Participación Indígena, un representante del Poder Ejecutivo provincial y un Equipo Técnico Operativo (ver resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.Metodología de Implementación). También es relevante mencionar que existía un convenio específico con la Provincia de Río Negro, que creaba el programa local para llevar a cabo los relevamientos en dicha jurisdicción (ver decreto 412/2009,obrante a fs. 14/17 del expediente administrativo).

Pese a ello, en este caso el INAI hizo excepción a la regla general (en uso de las facultades que le reconoce la resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.1) y apartó al Estado local para abordar el asunto de forma centralizada. Fundó su decisión en una presentación de la comunidad en la que se requería que “el relevamiento territorial –ley 26.160– se realice con el equipo central del INAI y no desde el ETO provincial (…) por las características particulares que atraviesa esta comunidad en conflicto con el Ejército Argentino – Estado Nacional” (ver expediente administrativo fs. 21/22 y 121/144; y considerandos de la resolución INAI 1174/2012).

Sin embargo, no hay constancia en las actuaciones administrativas de que la resolución INAI 1174/2012 fuera notificada a la Provincia de Río Negro.

11) Que las circunstancias relatadas son suficientes para advertir, sin mayor esfuerzo, que la Provincia de Río Negro debe ser convocada a efectos de integrar la litis correctamente. Su interés en el conflicto resulta evidente, pues la actora pretende instrumentar una resolución del INAI que fue dictada sin el debido respeto a los poderes concurrentes de la provincia en la materia. También es clara su legitimación para reclamar judicialmente participación en el asunto. Es que, tal como lo señaló la Corte en el ya referido precedente de Fallos: 341:1148 y voto concurrente del juez Rosatti, las provincias tienen un claro interés institucional en defender el ejercicio de sus atribuciones concurrentes en materia de derechos de los pueblos indígenas; y están habilitadas para actuar en juicio con esa finalidad (considerandos 2º, 7º y 8º).

12) Que en tales condiciones, se justifica que esta Corte haga uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso y anule todo lo actuado sin la intervención de la Provincia de Río Negro (Fallos 335:1412; causa CSJ 327/2013 (49-B)/CS| “Bragnoni, Elsa Beatriz c/ Universidad Nacional de Cuyo s/ apelación Ley nº 24.521”, fallada el 25 de marzo de 2015; y causa FMP 81013653/2011/CS2 “Castañeiras, Claudia Elena c/ Universidad Nacional de Mar del Plata s/ recurso directo ley de educación superior 24.521”, fallada el 11 de abril de 2017; entre otras). Ello, a efectos de que el Estado local tenga oportunidad de defenderse y de manifestar lo que estimare pertinente respecto del ejercicio de las atribuciones constitucionales que le competen en la materia, habida cuenta de que ellos podrían verse afectados, eventualmente, por la resolución final de la causa (CSJ 294/2012 (48-E)/CS1 “Estado Nacional (Ministerio de Economía Finanzas Públicas) c/ Catamarca, Provincia de nulidad de acto administrativo”, fallada el 28 de mayo de 2019).

13) Que, atento al modo en que se resuelve, se torna innecesario pronunciarse respecto de la admisibilidad y procedencia de los recursos interpuestos.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declara la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad al traslado de la demanda y se devuelven los autos al tribunal de origen a fin de que integre la litis correctamente, de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti