G., N. B. c/ Expreso Villa García San José SA y otros s/ daños y perjuicios
Buenos Aires, a los días del mes de mayo de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala J de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: G., N. B. c/ Expreso Villa García San José SA y otros s/ daños y perjuicios
La Dra. Zulema Wilde dijo:
Contra la sentencia de fs. 384/400 vta., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 429/432 vta., y la demandada y su citada en garantía, quienes hacen lo propio a fs. 419/427. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 434/435 por la accionada y su aseguradora y a fs. 437/439 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 441 quedaron los presentes en estado de resolver.
I. RESPONSABILIDAD.-
I. a) Se agravian la demandada y su citada en garantía por la atribución de responsabilidad. Fundan su queja en que no se ha acreditado el hecho ni el contrato de transporte invocado ya que el boleto acompañado no se corresponde con la supuesta fecha del viaje. Asimismo, se agravian de la valoración de la prueba testimonial rendida, alegando contradicciones en la misma. Subsidiariamente plantean la configuración de la eximente de culpa de la víctima por no encontrarse asida del pasamanos de la unidad. Solicitan la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. (Ver fs. 419/419 vta.).
I. b) En primer lugar, es dable remarcar que resulta de aplicación en autos el art. 184 del Código de Comercio que establece la responsabilidad de la empresa de transporte por los daños causados a los pasajeros a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Sabido es que, como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal, la obligación principal que queda a cargo del transportista resulta ser la de velar por el arribo a destino sano y salvo de quien utiliza ese medio de transporte que conlleva ínsitamente una presunción de responsabilidad que, como en el caso de quebrantamiento de la obligación contractual, significa en el orden procesal la inversión del “onus probandi”.
Se trata aquí de una imputación legal de responsabilidad presumida, que sólo puede ceder ante la justificación del caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no deba responderse. Y todo esto de acuerdo con los principios comunes del derecho consagrados en los arts.511 y 513 del Código Civil. La traslación del pasajero sin frustración alguna hace a la esencia del contrato, y ese pasajero haya adquirido o no su boleto tiene derecho a ser trasladado con toda seguridad al lugar de su destino. Y no se trata de un derecho de excepción sino la consecuencia normal de una obligación de resultado asumida por el transportista, vale decir conducir al pasajero sano y salvo a destino.-
Por ello, si el transportado sufre una lesión en su persona implica ello que el contrato no se ha cumplido, incurriendo la transportadora en culpa contractual, salvo que se acredite el hecho extraño al transporte, es decir que el accidente acaeció por culpa de la víctima o del hecho de un tercero del cual la empresa no es civilmente responsable.-
Acreditado, como ocurre en la especie, la efectiva producción del accidente, que ha quedado indubitablemente probada en autos a través de la declaración de la testigo presencial de fs. 3 de causa penal, ratificada a fs. 207/208 de estos autos, el caso se rige por el art.184 del Código de Comercio, con la presunción que porta y el principio de inversión de la prueba que allí priva, por lo que a continuación analizaré la acción resarcitoria que allí se establece, clásico ejemplo de responsabilidad de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transportes, precisamente para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacidad y buen desempeño de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. También como amparo de las posibles victimas para quienes el resarcimiento resultaría en la práctica poco menos que ilusorio en la mayoría de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador.
De las constancias obrantes en autos, emerge la ocurrencia del hecho, por lo que corresponde la aplicación de la presunción contenida en la mencionada norma legal.-
La presunción constituye un caso de inversión de prueba porque favorece a quien lo invoca y pone a cargo de la otra partes la prueba en contrario ( Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Hugo Alsina, 2da. Edición 1935/1965, Tomo III, pág. 684).-
Sostiene Fassi que la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio litigante, es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito si de ella depende la suerte de la litis (sic. Código procesal civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo II página 163).-
En el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos…tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quien condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia…no se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones ( sic. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, Enrique Falcón Tomo III, pág. 145 Ed. Abeledo- Perrot).-
Consecuentemente, al tratarse de una presunción iuris tantum el transportista debe acreditar la causa de su liberación.-
Con respecto al argumento referido a la falta de correspondencia entre la fecha del boleto acompañado y la del hecho, esta Sala ha dicho que si bien el boleto es un elemento de prueba importante, su presentación no es un requisito imperativo, pues basta la simple acreditación del carácter de pasajero.
El criterio ordenador debe establecerse en vista de estimular la prueba de aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de lograrla. En especial, en el contrato de transporte, la posibilidad de demostrar si la persona podría o no haber sido pasajera del colectivo en un momento dado la tiene la empresa mediante la organización que debe adoptar.
Ello así, por cuanto el transportista tiene a su cargo otras obligaciones, tales como contar con planillas de control de expedición de boletos. La rigurosidad del criterio expuesto surge no sólo de la onerosidad del contrato de transporte, sino de la calidad de empresario que tiene el transportista, que ha de tener una organización apta para dar cumplimiento al servicio público que ofrece. (Conf. CNCiv. esta Sala 11/02/2010 expte. Nº 89.021/2003 Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios). (Ver esta Sala en autos Lobo Rosana Beatriz c/ Domínguez Héctor Fabián y otros s/daños y perjuicios (Expediente N° 111.963/2006), del 15/03/11).
En el caso de autos, el carácter de pasajera transportada de la víctima ha quedado acreditado a través de la declaración testimonial de fs. 3 de causa penal, reiterada a fs. 207/208 de autos, de la que no sólo emerge acreditado el referido carácter sino también las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteciera el accidente, principalmente en lo que se refiere a la caída de la pasajera desde el interior de la unidad con motivo de la circulación con las puertas abiertas de la unidad en momentos en que aquélla se encontraba sacando el pasaje de la máquina expendedora de boletos, confirmando así la mecánica expuesta en el escrito de inicio.
Ello, tal como lo ha remarcado la a quo, también se ve corroborado con la descripción de las lesiones efectuada por la deponente, las que se condicen con la constancia de atención médica de fs. 126/127, la que, por otra parte, coincide con la fecha del hecho denunciada.
Por lo que no se detectan incongruencias ni contradicciones en el relato de la testigo presencial.
Es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.
La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv. Sala H, Esteban, Héctor Eduardo y otro c/ Arcena, María Susana s/ daños y perjuicios, 13-3-96).
Por su parte, la demandada y citada en garantía no han acreditado la configuración de la eximente alegada.
En este caso, el material probatorio ha sido apreciado en su conjunto (principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces, la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas, pero unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (Peyrano, J. W.-Chiappini, J.O. Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial J.A. 1984-III-799; Díaz de Guijarro, E. La unidad integral de la prueba , J.A. 1985-I-784; Falcón, E. Código Procesal , T.III, pág. 190; conf. esta Sala in re: Flores Roselc/Colman Mabel s/cobro de sumas de dinero epte. Nº27.677, del 27/02/2007 expte. nº112.466/07.Cardinal, Haroldo c/ Cons. Prop. Figueroa Alcorta 3446/3450 s/ daños y perjuicios del 27/9/2010; expte. nº 94.778/1999, Colombo, Jorge Raúl c/ Nellem, Jorge Federico y otro s/ Ds. y Ps., del 10/12/2010, entre tanto otros).
La responsabilidad probatoria no depende sólo de la condición de ser actor o demandado, sino de la situación en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica (CNCiv. Sala D, 14-10-1990, DJ 1991-2-14; CNCom. Sala B, 22-4-19991, DJ 1991-2-500 entre otros; Falcón, Enrique M. Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Leyes Complementarias pág. 647-648, Ed. Abeledo Perrot 1998). (Del voto de mi estimada colega de Sala, Dra. Beatriz Verón, en autos Brachmann de Dumelic, Marta Teresa c/Brachmann Laura s/ Cobro de sumas de dinero – Expte. Nº 1.523/2004 del 06/12/11).
Es así que los argumentos vertidos por las apelantes no alcanzan a conmover los fundamentos brindados por la primer sentenciante en el fallo en recurso.-
Por lo que la conclusión a la que arribara la jueza de la anterior instancia, resulta adecuada a derecho y a las constancias de autos, proponiendo se desestime la queja planteada en este aspecto y se confirme el fallo recurrido sobre el particular.
II. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE (FISICA, PSIQUICA Y ESTETICA).-
II. a) Se agravia la actora por la suma otorgada por este concepto, a la que considera reducida, por lo que solicita su elevación. En primer lugar, se agravia por la desestimación del daño psíquico, el que, según su parte, ha quedado acreditado pericialmente y a través del psicodiagnóstico oportunamente acompañado. Remarca, en este sentido, que la no designación de un perito psicólogo, pese a la petición de su parte, y el nombramiento de un perito único de oficio, lo fue en detrimento de su parte a los efectos de la acreditación de las secuelas. Por lo que solicita el acogimiento del daño psíquico. (Ver fs. 429 vta./431).
En segundo lugar, se agravia la accionante por la suma otorgada en concepto de daño físico y estético, por considerarla exigua frente a la gravedad de las secuelas detectadas y los porcentajes de incapacidad dictaminados. (ver fs. 431/432).
II. b) Por su parte, se queja la accionada y su aseguradora por la procedencia del rubro, solicitando su rechazo, y, subsidiariamente, por el monto concedido en este carácter, considerándolo elevado y solicitando su disminución. Fundan su queja en que la supuesta lesión estética no es autónoma, y que sólo puede tener incidencia en el daño patrimonial o moral según cada caso. Asimismo, sostiene que las incapacidades detectadas no son permanentes sino transitorias. (Ver fs. 419 vta./420).
II. c) En la sentencia en recurso se estableció una indemnización de $ 70.000 por este rubro. (Ver fs. 391 vta./395 vta.).
II. d) En primer lugar, debe establecerse que es criterio reiterado de esta Sala que la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación. (Ver Expte. Nº 76.437/1999, Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios del 02/03/2010; Expte. Nº 34.996/07, Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/daños y perjuicios del 23/03/2010; Expte. Nº 69.932/2002, Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Angel y otros s/ daños y perjuicios del 30/03/2010, entre muchos otros).
En efecto, la noción de lo patrimonial en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial (Responsabilidad por daños, t.II-B, p. 194).
Asimismo, y a criterio de esta Sala, el daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado.
Desde este punto de vista habrán de analizarse las probanzas producidas en relación a la cuestión.
A fs. 280/282 consta la pericia médica de oficio, en la que se dictaminó que la actora padece una incapacidad física total y permanente del 53,48% (aplicando el método de la capacidad restante), como consecuencia de cuadro secuelar con compromiso en la flexión del codo y hombro izquierdos, con limitaciones en la movilidad y funcionalidad a las que hace alusión.
Desde el punto de vista psíquico se dictamina la existencia de una incapacidad psicológica del 15% por un cuadro de trastorno de estrés postraumático. Se aconseja tratamiento psicológico y psicoterapéutico con frecuencia semanal, duración anual a un costo de 120$ por sesión, con recuperación ad integrum. Probablemente por las características vitales de la personalidad de la actora es que necesite tanto tiempo de tratamiento (último párrafo). (Ver fs. 282 vta.).
Desde el punto de vista estético, se detecta cicatriz en antebrazo izquierdo de 22 cm por 5 cm de extensión, con incapacidad definitiva de 18% (ver punto 11 de fs. 282/282 vta.).
Dicha pericia fue objeto de impugnación en el aspecto psicológico a fs. 288/289 por la demandada y citada en garantía (con fundamento en el dictamen de su consultor técnico en disidencia de fs. 292/294) y a fs. 296 en el aspecto físico por la misma parte, lo que mereció la contestación del perito a fs. 328/328 vta.
Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.
En primer lugar, cabe observar que el porcentaje de incapacidad del 53,46%, aun utilizando el método de la capacidad restante, aparece como un tanto elevado, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de las constancias médicas de la atención primigenia (ver fs. 123/125, fs. 126/127: politraumatismos, herida contuso cortante en antebrazo izquierdo, curada con toilette, sutura plana y antibióticos), las que no se condicen las posteriores (ver fs. 135/141, fs. 232, fs. 242/243, fs. 255/260 y fs. 264/271), que no tienen relación de causalidad con el accidente.
En cuanto a la incapacidad psicológica, de la lectura y análisis de la experticia surge que la misma es de carácter transitorio, atento a que el perito indica en la parte final de su dictamen que con el tratamiento psicoterapéutico indicado habrá recuperación ad integrum (ver fs. 282). No sin dejar de remarcar que la psicoterapia apunta y fue indicada mayormente a efectos de tratar los rasgos propios de la personalidad de base de la actora. Bastará leer el psicodiagnóstico acompañado a fs. 279 para así comprobarlo.
En cuanto al argumento referido a la incapacidad transitoria, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, con diferentes composiciones, que toda ineptitud transitoria o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, no puede ser objeto de resarcimiento, en sí misma considerada, sino en sus efectos. Estos pueden recaer en la esfera afectiva de la víctima y, así, incidirán en la cuantía del daño moral, o en la órbita patrimonial, como, por ejemplo, si ella ha debido o deberá efectuar gastos médicos, de tratamiento, de farmacia, o lucro cesante, etc. (Ver, entre otros, Malvetti, María c/ Microómnibus Norte S.A. Linea 60 Int. 199 y otro s/ daños y perjuicios. Sentencia Definitiva – CNCiv – Sala E – Nro. De Recurso: E231845 – Fecha: 16-12-1997. El Dial, CNCiv: 10680).
En cuanto al daño estético, dadas las circunstancias particulares del caso, el rubro ha sido correctamente contemplado dentro del ítem incapacidadsobreviniente, como una disminución de la probabilidad de obtener ciertos empleos, así como una limitación en el desarrollo normal de su vida de relación y dentro del rubro daño moral, por el sufrimiento espiritual que puede provocar.
Sin embargo, en el caso de autos, la magnitud de la cicatriz descripta por el experto en el punto 11) de fs. 282/282 vta. (de 22 cm por 5 cm) no se condice con la descripta en el reconocimiento médico legal de fs. 14 vta. de causa penal (de 16 cm).
Por lo que la lesión estética descripta en la experticia no sólo no se condice con las constancias de atención médica primigenia (ver fs. 126/127), sino que tampoco tendría relación causal con el accidente sino con la cirugía practicada con posterioridad para extraer quistes y estudio anatomopatológico de los mismos: no obstante que no acompaña anatomía patológica, reconoce asistencia ambulatoria (fs. 237/243), post operatoria (Ver pericia médica de fs. 280/282), tumor de quiste de brazo izquierdo (ver punto 4 de fs. 281 vta.).
También el tiempo de convalecencia de 6 meses indicado no se condice con las constancias médicas citadas, ya que el reconocimiento médico legal de causa penal consigna que se menor a un mes. (Ver fs. 14 vta. de causa penal).
Con respecto al daño psíquico, el mismo ha sido correctamente desestimado por la a quo, al tratarse de una incapacidad transitoria y ante la presencia de cuadros compatibles con rasgos de la personalidad previa de la peritada, por lo que corresponde la desestimación de la queja de la accionante sobre este punto, y la confirmación del fallo sobre el particular.
Finalmente, debe recordarse en este punto, lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.
Ahora bien, en cuanto al rubro, lo considero procedente, sin embargo, en cuanto a su monto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la entidad de la lesión, las observaciones a la pericia ya apuntadas, y las condiciones personales de la víctima, tales como sexo (femenino), edad (46 años), ocupación (costurera), estado civil (divorciada y con 3 hijos) y situación socioeconómica (ver beneficio de litigar sin gastos a fs. 10, 28, 29 y 30), considero la suma fijada un tanto elevada, por lo que propicio su reducción a $ 45.000. (Art. 165 CPCC).
III. DAÑO MORAL.-
III. a) Se agravia la demandada y su citada en garantía por el quantum fijado por este concepto, considerándolo elevado y solicitando su reducción. (Ver fs. 420/421).
III. b) La jueza de la anterior instancia concedió una indemnización de $ 35.000 (Ver fs. 398 vta./399 vta.).
III. c) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro.
Como ya sostuviera este Tribunal “si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, “satisfacer”, en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria” ( autos “Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum” del 31.03.81).
Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razón lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral. (Ver esta Sala, en recientes fallos en los que se ha se ha explayado mi distinguida colega Dra. Marta del Rosario Mattera: Expte. Nº 89.021/2003, Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios del 11/02/2010; Expte. Nº 89.107/2006, Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/daños y perjuicios, del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Máximo Tribunal (me remito a las menciones efectuadas por la Dra. Mattera en las citadas causas)).
De las constancias médicas de autos surge que la actora sufrió, como consecuencia del accidente, politraumatismos, herida contuso cortante en antebrazo izquierdo, curada con toilette, sutura plana y antibióticos, siendo atendida primeramente en el Hospital Narciso López. Tuvo un tiempo de convalecencia de un mes. (ver fs. 123/125, fs. 126/127; ver reconocimiento médico legal de fs. 14 vta.)
Ahora bien, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima, entidad de las lesiones, las circunstancias particulares del caso, tiempo de convalecencia, atenciones y tratamientos médicos recibidos, así como los demás dolores y sufrimientos padecidos, lo considero un tanto elevado, por lo que propicio su reducción a $ 20.000. (Art. 165 CPCC).
IV. GASTOS DE TRATAMIENTO PSICOLOGICO FUTURO.-
IV. a) Se queja el accionante por la desestimación de este rubro, solicitando su acogimiento. Funda su queja en que al haberse acreditado pericialmente el daño psíquico debe acogerse el rubro destinado a solventar la psicoterapia. (Ver fs. 431).
IV. b) En primer lugar de la lectura y análisis de la experticia médica ya citada y del psicodiagnóstico obrante a fs. 279, no sólo emerge que la incapacidad psíquica es de carácter transitorio, y susceptible de ser contrarrestada mediante psicoterapia, sino también la existencia de rasgos propios de la personalidad de base de la actora de carácter previo, a saber:
En cuanto a este planteo es dable recordar que para establecer el daño psíquico se ha de proceder de la misma manera que para determinar el deterioro físico. En el caso de que se probare la existencia de dicho daño, será necesario distinguir entre el que se ha producido como consecuencia directa del acaecimiento del siniestro y aquél que se ha derivado de la situación personal anterior del damnificado.
La distinción es útil porque el causante del hecho ilícito sólo debe cargar con las consecuencias derivadas de aquél y paliar esas secuelas exclusivamente, porque las restantes que aparezcan teniendo como etiología una estructura de
personalidad proclive a la descompensación y la derivada ampliación del perjuicio no deben ser receptadas.
Sin duda éste es el caso, por lo que, desestimando la queja vertida, propicio la confirmación del fallo recurrido sobre el particular.
V. LUCRO CESANTE.-
V. a) Se quejan la accionada y su aseguradora por la procedencia del rubro, solicitando su rechazo, y, subsidiariamente, por el monto concedido en este carácter, considerándolo elevado y solicitando su disminución. Fundan su queja en que no se ha acreditado la pérdida efectiva de ganancias, no pudiendo presumirse y no bastando las declaraciones de testigos para acreditarlo, máxime cuando no se ha acreditado con documentación contable o impositiva ni prueba informativa. (Ver fs. 421/421 vta.).
V. b) En la sentencia en recurso se concedió una indemnización de $ 2.000 por este acápite. (Ver fs. 396 vta./398).
V. c) El lucro cesante se establece mediante la aportación de una prueba concluyente que permita establecer la merma que en patrimonio del damnificado ha determinado el accidente.
La pérdida de ganancias que entraña el lucro cesante es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias.
Cuando se reclama el lucro cesante, quien formula la petición, debe traer al pleito los elementos de prueba que demuestren su extensión.
En el caso concreto de autos, si bien con las declaraciones testimoniales arrimadas pudo acreditarse la actividad de costurera de la reclamante, no se han acompañado documentación contable o impositiva que den cuenta de cuáles eran los efectivos ingresos de la accionante.
En este sentido, es dable remarcar que la inflexibilidad del sistema impositivo ha incrementado los requisitos de contralor en estos últimos años, lo que ha llevado a la obligación no sólo de los contribuyentes a orquestar sus movimientos con más adecuación y precisión, sino también la registración, blanqueo y formalización de todas las relaciones laborales y locaciones de servicios, debidamente documentadas.
Es por ello que corresponde acoger la queja vertida y proceder a la desestimación del presente rubro.
VI. INTERESES.-
VI. a) Se agravian la demandada y su citada en garantía por la tasa de interés dispuesta en el decisorio, solicitando la aplicación de la tasa pasiva o la tasa pura del 6% u 8% anual con fundamento en que la tasa activa genera un enriquecimiento indebido a favor de la actora y que es una forma de indexación encubierta, vedada por la legislación actual. Citan jurisprudencia en apoyo de su postura. (Ver fs. 425 vta./427).
VI. b) En la sentencia en recurso se estableció la aplicación de intereses conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de ocurrencia de cada perjuicio objeto de reparación. (Ver fs. 399 vta./400).
VI. c) Caber señalar que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo; entre otros).Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros; Id., id., 17/11/2009, Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín, entre otros).
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios).Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación se ha fijado una indemnización a valor actual, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa a partir de cada daño objeto de reparación importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado. En tal caso, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación. Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde que desde la fecha de la mora, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia se devengarán intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
VII. EXTENSION DE LA CONDENA A LA CITADA EN GARANTIA.-
VII. a) Se agravia la citada en garantía por la extensión de la condena a su parte, fundada en la declaración de la inoponibilidad de la franquicia pactada oportunamente con su asegurado. Cita jurisprudencia actualizada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo de su postura. Por lo que concluye solicitando la revocación de la sentencia en este aspecto y la consecuente declaración de oponibilidad de la franquicia a la accionante, aplicando la doctrina del Máximo Tribunal. (Ver fs. 421 vta./425).
VII. b) El fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, estableció como doctrina legal obligatoria que “en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.
Nuestro más Alto Tribunal se había pronunciado en sentido contrario con anterioridad al dictado del plenario en cuestión (C. S. J. N., Fallos 313:988; 321:394, SCN N° 312, L. XXXIX “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros” y SCN N° 482 “Villarreal Daniel A. c/ Fernández Andrés A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/08/06), ratificando dicha postura con posterioridad, en autos Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ daños y perjuicios, del 07/08/07, L. L. 2007-E, 402; ED, 223-643) y Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 402; D. J. 2008-I, 930) y Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 404; D. J. 2008-II, 168).
En virtud de ello, esta Sala formuló dos pedidos de autoconvocatoria en los términos del artículo 302 del Código Procesal, con el objeto de evaluar la conveniencia de revisar y eventualmente modificar la doctrina sentada en el caso Obarrio, peticiones que fueran desestimadas por decisión mayoritaria de esta Excma. Cámara en acuerdos plenarios celebrados el 09/10/07 y el 15/04/08.
Los reiterados pronunciamientos dictados por la Corte Suprema manteniendo la misma posición, han consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (C. S. J. N., 10/11/2009, Estigarribia, Rubén Jesús c. Transporte América SACI y otros, E. 191. XLV. REX; Id., 01/12/2009, Bonzi, Lucía Elena c. Almada, Oscar Raúl y otros, B. 794. XLV. REX; Id., 09/12/2009, Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros, M. 1319. XLIV. REX; Id., 09/12/2009, López, Ana Karina c. Empresa La Independencia SA de Transportes y otros, L. 504. XLV. REX; Id., 09/03/2010, Mendoza Villordo, Elvira c. La Primera de San Isidro SACEI, M. 79. XLVI. REX; Id., 09/03/2010, Medina, José Antonio y otros c. c. La Isleña S.R.L. y otros, y su acumulado Islas, Luis Miguel c. Compañía La Isleña S.R.L. y otros, M. 192. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, Gómez, Natalia Elizabeth c. La Isleña S.R.L., G. 73. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, Giménez, Elsa Haydée c. Transporte Ideal La Nueva San Justo S.A. y otros , G. 61. XLV. REX; Id., 27/04/2010, Rigtina, Carlos Alberto c. Transporte de Pasajeros Pilar Bus S.A. y otros, R. 153. XLVI. REX; Id., 08/06/2010, Rodríguez, Gastón Ariel c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 266. XLVI. REX; Id., 15/06/2010, Wiggenhauser, Catalina c. Segovia, Enrique David, W. 25. XLVI. REX; Id., 22/06/2010, Ianni, Flora Elsa c. García, Diego Ricardo y otros s/ daños y perjuicios, I. 38. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Sotelo, Sergio Enrique c. Maidana, Gustavo Gastón y otros, S. 356. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Puebla, Benigna Ester c. Vázquez, Juan Carlos y otros, P. 538. XLV. RHE; Id., 03/08/2010, Paulo, Daniel Orlando y otros c. Rossi, Daniel Albino y otros s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 354. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Páez, Yolanda Andrea c. Empresa Sargento Cabral Línea 741 (int. 112) y otro s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 355. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Opderbeck, Jauquet Axel y otros c. Expreso La Nueva Era S.A. y otros s/ daños y perjuicios, O. 27. XLVI. RHE; Id., 03/08/2010, Aguilar, Emilio Germán y otro c. Microómnibus Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), A. 517. XLVI. REX; Id., 10/08/2010, Valencia, Luis Alberto c. Cantero, Carlos Gabriel y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), V. 233. XLVI. REX; Id., 17/08/2010, Repetto, Juan Manuel c. Ortiz, Alejandro Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 396. XLVI. REX; Id., 07/09/2010, Almeida, Julio César c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I., A. 541. XLVI. REX; Id., Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios (acci. tran. c/ les. o muerte) segundo pronunciamiento en los mismos autos- N. 154. XLIV; REX; 06-09-2011, Fallos 334: 988, L. L. 2011-E , 214; Id., 07/02/2012, Carballo, Nora Yolanda c. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otros s/daños y perjuicios, C. 1050. XLVII. RHE; Id., 07/02/2012, Jara Anhielo y otro c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L. (Línea 266) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte, J. 126. XLVI. REX; Id., 27/12/2012, Valdez, Pedro Nolazco c. Medina, Norberto Ariel y otros s/daños y perjuicios, V. 162. XLVIII. RHE, entre otros).-
Esta interpretación no se vio modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia que decretaron la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (C. S. J. N., 12/03/2013, Aquino Pereira, Elvio César c. Otranto, Marcelo y otros s/daños y perjuicios, A. 1323. XLVII. RHE), o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual a franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros (conf. causas M.1319.XLIV “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte”, fallada el 9 de diciembre de 2009, y D.174.XLVII “De Marco, Nicolás c. Línea 71 SA y otro s/daños y perjuicios (acc. trán c. les. o muerte)”, sentencia del 12 de julio de 2011) (C. S. J. N., 21/02/2013, Calderón, Andrea Fabiana y otros c. Marchesi, Luis Esteban y otros, C. 375. XLVIII. REX, L. L. 06/03/2013, 11 y D. J. 10/04/2013, 30).
Más aún, el Máximo Tribunal soslayó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Acordada 4/2007 para la procedencia formal y sustancial del recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en uso de su sana discreción, considerando que no constituía en el caso, un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la vía recursiva atento a la índole de la cuestión planteada (art. 11 del citado reglamento) (C. S. J. N., 22/02/2011, Ardiles, Feliciana Haydée c/Nuevo Ideal S.A. s/daños y perjuicios, A. 685. XLV; RHE, Fallos 334:35).
Comentando este último antecedente, señaló Gil Domínguez que la excepción se fundó en la existencia de un “grupo de precedentes” o “familia de expedientes” en donde el Alto Tribunal estableció un determinado estándar sobre la materia específica puesta a debate que coincidía con la pretensión del recurrente. En la superficie de los significantes construidos mediante el discurso jurídico articulado en la sentencia, pareciera que el Alto Tribunal prioriza la economía procesal sobre las formas dirimentes establecidas en la Acordada 4/2007. Pero una deconstrucción que profundice las razones expuestas hace emerger argumentos de índole moral como justificación fundante. Esto implica que sería contrario a un principio de justicia y equidad liminar, que una pretensión que es procedente (y en términos morales justa) debido a su analogía con casos anteriormente resueltos, sea rechazada por no haber cumplido el recurrente con las exigencias formales de la Acordada 4/2007. En esta línea de razonamiento, las formas no pueden llevar a situaciones de injusticia (Gil Domínguez, Andrés, La “familia de expedientes”: ¿una excepción a la aplicación de la Acordada 4/2007?, L. L. 2011-B, 75).
Ha quedado establecido entonces con absoluta firmeza en la doctrina del Máximo Tribunal que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.
Hemos sostenido en otras oportunidades que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal.
Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla (conf. doctrina de Fallos: 25:364, Id., 13/03/2007, Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, Fallos 330:704, y muchos otros). Por consiguiente, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de tales precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos como en el de autos en los cuales dicha posición ha sido especialmente invocada (Fallos: 307:1094) (C.S.J.N. 29/08/2000, Banco Río de la Plata c. Agroservicio Sola y Cía. S. R. L., Fallos 323:2322, L. L. 2001-C, 216, D. J. 2001-2, 454; Idem., 06/07/2004, Quadrum S.A. c. Ciccone Calcográfica S.A., Fallos 327:2842; Id., 19/08/2004, Agüero, Luis M. y otros, Fallos 327:3087, E. D. 211-256; Id., 11/07/2006, Lortau, Carlos Ariel, Fallos 329:2614; Id., 13/03/2007, Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, Fallos 330:704, entre muchos otros).
Ello no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (doctrina de Fallos: 312:2007,L. L. 1990-B, 421, LLC, 1990, 584) (C. S. J. N. 18/12/2007, Cornejo, Alberto c. Estado Nacional – Ministerio de Defensa, La Ley Online AR/JUR/10899/2007).
Si bien, en rigor, lo decidido en un determinado caso por el Alto Tribunal no generaría obligación legal de acatamiento para los tribunales inferiores más que en ese mismo caso, por diversos factores, se ha considerado apropiado extender ese deber a otros supuestos en los cuales el debate gire en torno de situaciones análogas. La inexistencia de una disposición constitucional o legal específica en la que pueda reconocerse la fuente de dicho deber ha sido el motivo que originó una vasta labor jurisprudencial tendiente a hallar sus fundamentos.
El apartamiento la jurisprudencia de la Corte Suprema constituye cuestión federal que deja expedita la vía del art. 14 de la ley 48, siendo necesario puntualizar que tal criterio es el que rige respecto de aquellos asuntos en los cuales el Tribunal ha establecido realmente una “doctrina”. Esto es, que haya fijado claras pautas interpretativas de las normas en juego de las que dependa en exclusividad la resolución del pleito. Por tanto, los alcances del deber de acatamiento dependerán de si el debate en torno a la inteligencia de alguna disposición normativa está o no inescindiblemente ligado a un juicio sobre materias fácticas, probatorias o procesales, cuestiones estas últimas a cuyo examen la Corte no ingresa de ordinario. De ahí que no existirá apartamiento en tanto el nuevo tribunal interviniente no desconozca la esencia de la decisión de la Corte en orden al tema federal por ella tratado aunque una prudente valoración de las restantes circunstancias motive una nueva solución semejante a la que el Alto Tribunal había descalificado (Navarro, Marcelo Julio, Actualidad de jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina, L. L. 1997-C, 1137).
Por todo lo expuesto, este Tribunal sin perjuicio del voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera adhiriendo a la mayoría en el plenario Obarrio- unánimemente considera que debe aplicarse la doctrina uniforme y reiterada sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Es así que, cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable contra ella “en la medida del seguro”, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía. (CNCiv., Sala I, Olea De Barrera, María Asunción y otros c/ Alonso, Raúl Osvaldo s/ daños y perjuicios. Nro. de Recurso: I089185 – Fecha: 3-10-1996 – El Dial, CNCiv: 12111)
En el juicio contra su asegurado donde ha sido citado en garantía, el asegurador puede oponer las defensas nacidas antes del siniestro, entre las que se encuentran la exclusión de determinados riesgos del seguro, pues el único vínculo entre terceros damnificados y la aseguradora es el contrato de seguro, no pudiendo prescindirse de su contenido. (CNCiv., Sala H, Medina, Gualberto c/ Segovia, Alberto s/ daños y perjuicios – Nro. De Recurso: H246959 – Fecha: 19-03-99 – El Dial, CNCiv: 14893)
Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es, ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía aseguradora del victimario se concretará, en tanto la conducta de ésta última resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora. El seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado, aunque en definitiva su efecto beneficioso pueda extenderse a terceros, pero ello será así en tanto el contrato lo permita. (CNCiv., Sala I, Olea De Barrera, María Asunción y otros c/ Alonso, Raúl Osvaldo s/ daños y perjuicios. Nro. de Recurso: I089185 – Fecha: 3-10-1996 – El Dial, CNCiv: 12111).
Si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, éste, salvo disposición en contrario, nunca podrá superar la cuantía o la medida del seguro. Ello significa que el tercero está subordinado, le son oponibles o le afectan determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando fue ajeno a la celebración del pacto. (CNCiv., Sala H, en autos Hamud, Benjamín Jahmur c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios – Nro. De Recurso: H194106 – Fecha: 21-8-1996 – El Dial, CNCiv: 13828). (Ver esta Sala en autos Jiménez, Federico Rubén c/ Acosta, Miguel Angel y otros s/ daños y perjuicios – Expte. N° 94.579/08 del 02/07/13).
En consecuencia, admitiendo la queja vertida por la apelante, propicio la modificación del fallo sobre el punto, disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro, conforme lo dispone el artículo 118 de la Ley N° 17.418.
VIII. AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA REFERIDO A LA NO CONSIDERACION DE SU ALEGATO.-
VIII. a) Se agravia la parte actora por cuanto entiende que la a quo ha incurrido en un error al haber omitido lisa y llanamente la consideración de su alegato presentado a fs. 318. (Ver fs. 429).
VIII. b) Debe decirse que los agravios de la apelante respecto a este punto no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.
La queja esgrimida por la actora a fs. 429 no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, ya que de la lectura del referido alegato no surgen argumentos de trascendencia que pudieran haber torcido el resultado de la litis, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular.
A mayor abundamiento, debe decirse que el alegato ha sido conceptualizado como el escrito en el cual las partes de un proceso se manifiestan sobre el mérito de la prueba producida. Se lo denomina también alegato de bien probado, y en el sentido que hemos expuesto, la jurisprudencia ha dicho que el alegato de bien probado es una exposición escrita que no tiene forma determinada por la ley y por la cual se examinan y analizan las pruebas producidas durante la secuela del juicio, en función de la postura adoptada por las partes, o sea, frente a hechos afirmados, estableciendo las conclusiones que de ella deriven. (Falcón Enrique M. Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias. T. I. Art. 482. Pág. 780. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998).
En el caso concreto de autos, la apelante ejerció su derecho a alegar a fs. 318/324. Si bien la jueza, por un error material e involuntario, incurrió en una omisión al consignar, a fs. 385 de su decisorio, que ninguna de las partes ejerció dicho derecho, ello no le causa gravamen a la aquí apelante, atento a que a fs. 429/432 vta. ha expresado agravios y se ha podido explayar ampliamente sobre el mérito de la prueba, y esgrimir sus razonamientos que hace a su postura, por lo que dicha omisión ha quedado subsanada.
Por lo que no media agravio que reparar.
Es así que corresponde declarar desierto el recurso interpuesto en este aspecto.
En consecuencia, doy mi voto para que:
I. Se modifique parcialmente la sentencia recurrida:
I. a) Reduciendo la suma concedida en concepto de Incapacidad Sobreviniente a $ 45.000.-
I. b) Reduciendo la suma concedida en concepto de Daño Moral a $ 20.000.-
I. c) Desestimando el Lucro Cesante.-
I. d) Disponiendo la aplicación de intereses en la forma y alcance dispuestos en el Considerando VI. c) de los presentes.
I. e) Disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro (art. 118 de la Ley N° 17.418).
II. Se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
III. Se impongan las costas de esta instancia a la demandada y citada en garantía, vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN).
Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Buenos Aires, mayo de 2014.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida:
I. a) Reduciendo la suma concedida en concepto de Incapacidad Sobreviniente a $ 45.000.-
I. b) Reduciendo la suma concedida en concepto de Daño Moral a $ 20.000.-
I. c) Desestimando el Lucro Cesante.-
I. d) Disponiendo la aplicación de intereses en la forma y alcance dispuestos en el Considerando VI. c) de los presentes.
I. e) Disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro (art. 118 de la Ley N° 17.418).
II. Confirmar en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
III. Imponer las costas de esta instancia a la demandada y citada en garantía, vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN).
IV. Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaría y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-
Molinos Río de la Plata S. A. c/ Penipe S. A. s/ cumplimiento de contrato
Expte. 15.483/2009 Molinos Río de la Plata S. A. c/ Penipe S. A. s/ cumplimiento de contrato Juzg. Nº 98
///nos Aires, a los 29 días del mes de noviembre de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala J de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: Molinos Río de la Plata S. A. c/ Penipe S. A. s/ cumplimiento de contrato
La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:
I.- Vienen las actuaciones a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante contra las resoluciones de fs. 198, 209 y 243 y por ambas partes contra la sentencia obrante a fs. 413/424.
La parte actora expresa agravios a fs. 471/472 respecto de los recursos concedidos con efecto diferido a fs. 216, 243 y 308, los que fueron contestados a fs. 501/502.
A fs. 476/487 Molinos Río de la Plata S. A. presenta la fundamentación sobre el fondo de la cuestión, cuyo traslado fuera respondido a fs. 503/505.
En el escrito obrante a fs. 553/554 la parte actora manifiesta que ha devenido cuestión abstracta el cumplimiento del contrato accidental de cosecha celebrado el 04/02/2008, por lo que desiste de los agravios correspondientes a la cuestión principal, no así en lo relativo a las costas, por cuanto entiende que su mandante se vio obligado a litigar.
La accionada, por su parte, funda su recurso en el escrito obrante a fs. 462/468, aduciendo apartamiento de la relación procesal, e insistiendo en que se reclamó el cumplimiento del contrato anticipadamente. El respectivo traslado fue respondido a fs. 489/498.
A fs. 602 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme.
II.- Recursos concedidos con efecto diferido:
Antes de ingresar en el conocimiento de los agravios en sí, es necesario precisar que en el confuso trámite procesal de estas actuaciones, se omitió consignar en la nota de elevación la existencia de estos recursos pendientes de resolución.
En todos los casos se trata de cuestiones relativas a la imposición de costas, que le fueran impuestas a la accionante y que ésta considera debieron decretarse por su orden.
Por ello, se establecerán en primer término los fundamentos jurídicos en la materia, que serán útiles a lo largo del tratamiento de las distintas cuestiones sometidas a decisión del Tribunal.
La imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente de que se trate, conforme ya se estableciera en el fallo plenario de las Cámaras Civiles, del 31-VIII-1925, in re: Barlaro de Cricello, María c/Barlaro, José (E. D. 2-571).
Tal concepto ha sido reiterado posteriormente, ya que la condena en costas tiene por objeto resarcir los gastos del juicio que el vencedor realizó por haberse visto obligado a promover la acción o a contestar demanda para el reconocimiento de su derecho (C. N. Civ., esta Sala, 23 /09/2005, Expte N°60639/2003, Fernández Heugas, Gustavo Antonio c/ Multidestinos MCR s/daños y perjuicios; Idem., id., 17/10/2006, Expte N° 18.010/2005, Peñaflor S.A. c/González Irma Marta s/Ejecución Hipotecaria, entre muchos otros).
El fundamento de esta obligación no debe buscarse en la culpa, puesto que no hay culpa en sostener de buena fe el propio derecho ante la autoridad judicial, aunque resulte a posteriori que su pretensión era infundada. Lo que cuenta es el hecho objetivo del vencimiento (conf. Liebman, Enrique Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. 1980; pág. 94).
Las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.). Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio,”Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).
En esta línea, hemos sostenido reiteradamente que el art. 68, apart. 2° del Cód. Procesal, dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de la responsabilidad de las costas al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad, por lo que el principio de la derrota en materia de costas sentado por el primer párrafo de dicho precepto no es absoluto, ya que existen excepciones que facultan al juez a eximir al perdedor, total o parcialmente, cuando exista mérito para ello, o cuando concurran las circunstancias específicamente regladas en los arts. 70 y sigtes. de dicho cuerpo legal.
La eximición de costas confiada a la apreciación judicial importa, pues, una atenuación al principio objetivo de la derrota, y procede cuando existe razón fundada para litigar, esto es cuando las particularidades del caso permiten considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio.
Debe tratarse de circunstancias objetivas y muy fundadas, no de la mera creencia subjetiva del litigante de la razonabilidad de la pretensión ejercida, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial es porque cree que le asiste razón, sin que ello lo exima del pago de los gastos de su contrario si el resultado le es desfavorable (conf. C. N. Civ., esta Sala, 20/4/2010, Expte. 9.725/2007, Banco Patagonia S. A. c/ Parque Industrial Agua Profunda S. A. s/ ejecución hipotecaria; Ídem., id., 11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros; Id., id., 1/4/08, Expte. Nº 42.687/97, Silvero, Juana Dolores y otro c. los quince copropietarios Luis Sáenz Peña 189, Cap. Fed. s/ daños y perjuicios y Expte. Nº 2.604/99, Silvero, Juana Dolores y otro c. Consorcio Propietarios Luis Sáenz Peña 189 s/ daños y perjuicios; Id., id, 29/6/2010, Expte. Nº 107.261/2005 Cons. de Coprop. Belgrano 2941 c/ Vulcamoia S. A. s/ daños y perjuicios; Id., id., 27/09/2011, Expte. Nº 40151/1996, Gheringhelli Carlos Pablo c/ Corro Adrián s/ Daños y perjuicios, entre otros).
No se trata, pues, de una facultad discrecional del juzgador, sino que éste se encuentra constreñido a fundar su aplicación en la existencia de circunstancias que tornen manifiestamente injusta la aplicación del principio general, como ocurre por ejemplo cuando se trata de cuestiones jurídicas muy complejas, dudosas, o incluso novedosas, en las que aún no existe una interpretación legal clara y uniforme.
Establecidas estas premisas, se analizarán las decisiones cuestionadas.
A) Resolución de fs. 198
A fs. 186/187 la accionante planteó revocatoria con apelación en subsidio respecto del auto de fecha 16/06/2009, cuyo traslado fue dispuesto a fs. 188 y contestado a fs. 196.
Ello motivó la decisión cuestionada, en la que se desestimó tanto la reposición como el recurso de apelación interpuesto en subsidio, imponiendo las costas a la vencida, cuestión esta última que fue motivo de impugnación a fs. 215, concediéndose el recurso a fs. 216.
De modo pues que lo único que cabe analizar es si efectivamente pudo suscitar dudas en la recurrente la circunstancia de que se haya aplicado distinto criterio respecto de la autorización conferida por el Sr. José María Beraza (presidente de Penipe S. A. y apoderado de Teone S. A.), cuya firma se certificara en el mismo acto de la audiencia (acta de fs. 172), en relación con la conformidad prestada por el Sr. Alberto Pellon Maison.
Con relación a este último, se presentó en autos mediante escrito obrante a fs. 173, ratificando su firma y el contenido del escrito de autorización para celebrar o continuar los contratos de arrendamiento rurales o accidentales que hubiera firmado o firmara con la aquí accionante, otorgado a la firma Penipe S. A., que luce a fs. 171 y que se acompañara en el acto de la audiencia.
La única diferencia entre la nota de fs. 171 y el escrito de fs. 173 está dada por la circunstancia de que en este último suscribe también su letrado patrocinante.
Más allá de que no corresponde reanalizar la cuestión ya resuelta con carácter firme por el magistrado de grado, que interpretó que al no haberse estipulado que tal ratificación contara con certificación notarial o judicial de la firma, la misma no era necesaria, no caben dudas que la cuestión podía prestarse a distintas interpretaciones.
De hecho, al tratarse de una conformidad que realiza el Sr. Pellon Maison en su carácter de acreedor hipotecario subrogado en los derechos de Grobocopatel Hermanos S. A., quien a su vez se había subrogado en los derechos de Overseas Trade Container Corporation, e importando dicha autorización una modificación de las estipulaciones acordadas en el mutuo hipotecario celebrado conforme las formalidades exigibles, que prohibía expresamente la celebración de contrato de arrendamiento, era un recaudo razonable requerir la certificación de la firma, máxime cuando ya tramitaba un juicio de ejecución hipotecaria en el que se había decretado la subasta del inmueble y se había acordado la tenencia al creedor hipotecario, previo lanzamiento del deudor.
Es cierto que tal recaudo no se estableció en el acta de audiencia, pero tampoco se previó la presentación espontánea de dicho tercero mediante un escrito. El hecho de que se haya certificado la firma de Beraza simplemente porque estaba presente en ese momento, argumento de la accionada, prueba lo contrario a lo que pretende.
Si esta persona ya estaba compareciendo en la audiencia y suscribiendo el acta respectiva, ¿qué necesidad había de que además se certificara su firma en el documento acompañado a fs. 170, repitiendo su firma en presencia del Actuario y dejándose constancia manuscrita en el propio documento, y mención expresa en el acta?.
Todo ello me lleva a considerar que, con el limitado alcance de la materia recursiva, efectivamente la actora pudo razonablemente interpretar que tenía derecho a efectuar el planteo que realizó, lo cual justifica la imposición de costas por su orden, tal como lo solicita.
B) Resolución de fs. 209 y fs. 243
Las alternativas procesales que derivaron en esta resolución y su aclaratoria de fs. 243 fueron las siguientes: a fs. 192/194 la accionante plantea la revocatoria del auto de fecha 11/06/09, obrante a fs. 153, que era un simple proveído agréguese relativo a una carta documento remitida por la accionada con posterioridad a la traba de la litis y estando ya notificada de la designación de la audiencia del art. 360 del Código Procesal. Dicho auto había sido suscripto por la prosecretaria administrativa.
Corrido el pertinente traslado a fs. 195, éste fue contestado a fs. 205. A fs. 209 el a quo rechaza la revocatoria con costas y deniega la apelación supuestamente planteada en subsidio. Y digo supuestamente porque en ningún párrafo del escrito de fs. 192/194 se hace referencia a apelación alguna.
Ahora bien, es necesario efectuar algunas precisiones: en primer término, no se trataba técnicamente de una revocatoria, sino del recurso previsto en el art. 38 ter del Código Procesal, circunstancia que no fue advertida, y el encuadre de la situación se efectuó dentro de los parámetros del art. 335 del Código Procesal.
En la resolución se admitió que el interesado había efectuado el reclamo en tiempo oportuno, y se reconoció que el auto impugnado debía ser completado a los fines de cumplir con las previsiones del art. 356 del Código Procesal, para darle así a la actora posibilidad de ejercer su derecho de defensa.
Sin embargo, rechazó la revocatoria con costas, desestimó un hipotético recurso de apelación en subsidio nunca interpuesto, y finalmente corrió traslado de la documental petición efectuada en subsidio- y difirió las costas para la oportunidad de la definitiva. ¿Qué costas se impusieron y cuáles se difirieron, si era una sola la cuestión planteada?
Como en dicha resolución se aludió a la vencida, la accionante interpuso a fs. 232/234 aclaratoria a fin de que se determinara a qué parte se refería con la vencida, ya que de un modo u otro su planteamiento había obtenido acogida favorable y a todo evento, esta vez sí, interpuso recurso de apelación.
Llegamos así a la resolución de fs. 243, en la que se aclara que la condena en costas es a Molinos Río de La Plata S. A. sigue sin definirse cuáles fueron las costas diferidas- y se concede en relación y con efecto diferido la apelación contra la imposición de costas contenida en la resolución de fs. 209.
Finalmente, a fs. 300 la accionante apela las costas impuestas en la resolución de fecha 24/09/2009 (que es la misma de fs. 243) y el recurso es concedido a fs. 308.
Ahora bien, el criterio aplicado en esta Sala en relación con esta cuestión es que cada uno de los recursos y remedios legales para impugnar pronunciamientos judiciales, tienen autonomía conceptual y normativa, y con excepción de la apelación subsidiaria a la reposición, deben deducirse en forma directa y principal, ya que no tienen viabilidad los ataques subordinados a la suerte de otro medio de cuestionamiento interpuesto en primera línea.
De tal modo, si el recurso de apelación es esgrimido en forma subordinada a otro de aclaratoria, que originariamente no se encuadraría en el mismo, resulta improcedente y corresponde declarar que ha sido mal acordado.
No se pierde de vista que prestigiosos autores sostienen que, no obstante el déficit formal que exhibe una presentación de estas características, cabe interpretar, en base al principio “in dubio pro accione”, que la actora dedujo conjuntamente dos recursos autónomos e independientes, no obstante la evidente desnaturalización de la vía de la aclaratoria impetrada.
En efecto, y sin incursionar en las disputas doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tópico lo cierto es que su contenido está dando cuenta de una interposición conjunta de dos recursos que no necesariamente deben ser valorados por el juez como impetrado uno de ellos -el de apelación- como accesorio o subordinado a la vía de la aclaratoria, si la impugnación recursiva utilizada se corresponde con una aclaratoria seguida de una eventual apelación para el supuesto de no prosperar aquella, que bien puede ser receptada en forma directa.
Así, se ha sostenido que en el supuesto que la apelación se interponga en subsidio de una aclaratoria, como el ordenamiento ritual no prevé la formulación condicionada, debe interpretarse que el recurso se dedujo directamente (Azpelicueta, Juan J. – Tessone, Alberto, “La Alzada. Poderes y deberes”, p. 17 y notas 24 y 25; voto del Dr. Galdós en C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, 12/06/2002, Larumbe, María J. c. Luis Peredo e Hijas S. H., LLBA 2002, 1408).
En este confuso marco procesal, en el que se ha concedido dos veces un recurso contra la misma imposición de costas, sin que ello mereciera objeción alguna ni de las partes ni del a quo, y atendiendo primordialmente a que lo que resulta fuera de toda duda es que la voluntad de la accionante ha sido que la Alzada revisara la cuestión, entiendo que no cabe adoptar un criterio rígido en este caso atento sus particularidades- y en consecuencia trataré ambos recursos conjuntamente, como si fueran uno solo.
También en este caso entiendo que asiste razón a la apelante en cuanto a que la decisión adoptada no justificaba la aplicación implacable del art. 68 del Código Procesal más precisamente el 69- por cuanto si bien no había obtenido un éxito absoluto en el planteo, a lo largo de toda la resolución se admitió que le asistía razón en sus objeciones, y con fundamento nada más ni nada menos que en su derecho de defensa en juicio, se dispuso modificar el auto que disponía únicamente la agregación y correrle traslado de la documentación acompañada.
En tales condiciones, y habiendo sido ésta su pretensión subsidiaria, a la que la accionada se resistió igualmente ver último párrafo de fs. 204 vta.- aún en el peor de los casos para la recurrente, si se pretendiera sostener que se trató de dos peticiones distintas, habría resultado parcialmente vencedora y parcialmente vencida.
Por ende, también corresponde acoger los agravios en este aspecto, imponiendo las costas por su orden, atento el alcance de la pretensión recursiva, y a tenor de lo dispuesto por los arts. 68 segundo párrafo y 71 del Código Procesal.
III.- Recursos concedidos libremente
Como ya se señalara, la parte actora desistió parcialmente del recurso oportunamente interpuesto e incluso fundado, al presentar el escrito de fs. 553/554 manifiesta que ha devenido cuestión abstracta el cumplimiento del contrato accidental de cosecha celebrado el 04/02/2008. Tal desistimiento abarca exclusivamente a la cuestión de fondo, no así a las costas, por lo que habrán de analizarse en primer término los agravios de la accionada contra la sentencia de fs. 413/424.
A) La demandada solicita se disponga el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias a cargo de la actora. Reseña el reclamo de la accionante indicando que versaba sobre una obligación de hacer obtener o remover los obstáculos jurídicos que habrían impedido el normal cumplimiento del contrato- y una de dar, que versaba sobre la entrega del campo arrendado libre de oposiciones u ocupantes.
Señala que reconoció la existencia y contenido del contrato, pero negó 1) que existieran obligaciones pendientes de cumplimiento que justificaran la promoción de la demanda 2) que no tuviese la libre disponibilidad del inmueble, invocando el art. 3157, primera parte, del Código Civil, que no prohíbe la locación por parte del hipotecante, así que como al estar el contrato de locación inscripto en el registro inmobiliario, la hipoteca no causa perjuicio alguno al arrendatario ni aún cuando derive en la ejecución judicial (art. 1498 del mismo código).
Por otra parte, adujo la inexistencia de obligaciones exigibles por cuanto se había pactado que la actora tendría derecho a ingresar al campo el 30 de junio de 2009, por lo que mediaba un plazo cierto suspensivo que no estaba cumplido, por lo que la demanda era improcedente por prematura.
En cuanto a la sentencia, señala que el juez ni admitió ni rechazó la demanda, sino que tuvo por cumplidas las obligaciones de dar y de hacer cuya ejecución reclamó la actora, con costas en el orden causado.
Reseña los argumentos jurídicos y los elementos fácticos tenidos en consideración por el a quo para arribar a la conclusión de que si bien las obligaciones de la locadora están cumplidas, por lo que sería inoficioso expedirse sobre ellas, la necesidad y oportunidad del acuerdo al que llegaron las partes no puede adjudicarse totalmente a la arrendataria, y habiendo ambas causado en conjunto y concurrentemente la necesidad de este proceso, impone las costas en el orden causado.
Por ello, considera el apelante que el sentenciante se apartó de la relación procesal, por dos motivos: a) al desconocer un punto esencial, que era que al momento de interponerse la demanda las obligaciones pendientes estaban sujetas a un plazo cierto suspensivo, omitiendo todo pronunciamiento respecto a la posibilidad jurídica de reclamar judicialmente el cumplimiento de obligaciones no vencidas, a pesar de admitir que el tal cumplimiento se produjo al vencer el plazo al que estaban subordinadas y b) al efectuar consideraciones acerca de una cuestión no planteada, que era el comportamiento de las partes antes del vencimiento del plazo.
Por los mismos motivos, achaca al decisorio impugnado que no cumple los recaudos impuestos por el art. 163 incs. 4 y 6 del Código Procesal. Entiende que si las obligaciones se han extinguido por el pago realizado en la oportunidad correspondiente, y lo que se reclamó antes de llegada esa oportunidad fue su cumplimiento, no puede haber otro resultado que el de rechazar la demanda, absolviendo a la demandada.
Considera que es innecesario estudiar la conducta previa de las partes, que no ha tenido incidencia sobre el cumplimiento, que es ajena al proceso toda reflexión sobre los hipotéticos perjuicios que habrían podido existir, y que la necesidad de este proceso no es una causa autónoma de indemnización del daño, ya que tal necesidad no puede provenir sino del incumplimiento, el cual no ha tenido lugar, y que si éste se hubiera producido, son las costas del juicio la única compensación que la parte otorga a la parte vencedora.
Llegamos así al tercer agravio en rigor, a mi juicio, la verdadera causa de que la contienda se perpetúe en esta instancia- por cuanto insiste la recurrente en que no fue la conducta de las partes sino el capricho de la parte actora lo que ha motivado la promoción de este proceso.
Solicita por ende se aplique el art. 68 del Código Procesal y se reformen las regulaciones de honorarios considerando a la demandada vencedora y a la accionada vencida, tomando como base el monto del contrato.
Plantea la inconstitucionalidad por arbitrariedad de la sentencia recurrida y hace reserva del caso federal.
B) Ahora bien, no es cierto que el sentenciante no haya considerado los alcances del art. 3157, primera parte, del Código Civil, en orden a su aplicabilidad en el caso de autos. Con citas de la obra de los Dres. Elena I. Highton (Juicio hipotecario y Palacio (Derecho Procesal Civil) hizo rferencia específica a la inoponibilidad al acreedor hipotecario de los contratos celebrados con posterioridad a la constitución del gravamen, cuando existía prohibición expresa en el mutuo para que el propietario locara o arrendara el inmueble, como ocurrió en el caso de autos.
La regla general sentada en la primera parte de la norma en cuestión, que efectivamente establece que el propietario del inmueble hipotecado conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, se ve limitada a continuación en orden a que no podrá ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica en detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, por lo que está acotada en su propio texto (ya se trate de desposesión o de disposición, según la interpretación de los autores).
Por ello, señala Borda que el problema se resuelve de una manera muy simple: estos contratos son plenamente válidos entre el propietario y el tercero con el cual contrató, pero son inoponibles al acreedor hipotecario, quien al ejecutar el inmueble puede hacerlo libre de gravámenes y ocupantes. En otras palabras, constituido el derecho de usufructo, uso, etc., o arrendado el inmueble, el tercero entra en posesión del bien y el contrato se cumple en todas sus partes hasta llegado el momento de la ejecución hipotecaria. En ese momento, el acreedor hipotecario tiene derecho a que el inmueble se venda libre de todo gravamen y desocupado (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Reales actualizada por Delfina M. Borda, 5° edición Tomo II, pag.279 num 1222 Ed. La Ley, ed.2008)
Tampoco resulta aplicable en el caso el art. 1498 del Código Civil, por las mismas razones. No se trata de una simple enajenación de un inmueble locado, tampoco esta disposición genérica puede modificar los derechos del acreedor hipotecario, tanto los emergentes de la ley como de los propios términos del acuerdo plasmado en el mutuo.
Ello así, por cuanto resulta determinante en el caso, más allá de cualquier interpretación doctrinaria, que existía una prohibición expresa en el contrato celebrado con el acreedor hipotecario (cláusula tercera). Por cierto, el sentenciante también hizo eferencia a las normas genéricas contenidas en el Código Civil en materia contractual (arts. 1197 y 1198, entre otras), de cuya aplicación resulta que tal limitación de las facultades jurídicas reconocidas al deudor hipotecario es perfectamente válida, y constituye ley entre las partes.
Nada hubiera impedido que al celebrar el arrendamiento en relación con la fracción concreta que produjo el conflicto, el propietario hubiera precisado con toda claridad la situación jurídica en la que se encontraba el inmueble, indicando la existencia del juicio hipotecario y el estado del proceso, incluyendo el hecho de no contar con la tenencia del bien por disposición judicial.
Por cierto, es muy probable que en tales condiciones no se hubiera suscripto el contrato de arrendamiento accidental, o no se hubiera efectuado un pago anticipado, o se hubiera requerido previamente la conformidad de quien fuera acreedor en ese momento, considerando las sucesivas cesiones del crédito que se produjeron en el presente caso, o incluso que la actora hubiera asumido el riesgo de que resultara en caso de no ser posible el cumplimiento.
Todo ello es hipotético, pero la insistencia del apelante en cuanto a que las obligaciones no se encontraban vencidas al momento de interponerse la demanda conduce a efectuar estas precisiones.
Si se hubiera expresado la verdad en el contrato celebrado entre las partes, nada hubiera impedido que el arrendador se comprometiera a remover los obstáculos jurídicos de hecho y de derecho para una fecha determinada, y en ese caso efectivamente la postura de la accionante hubiera resultado prematura y caprichosa, tal como le imputa el accionado.
En lo atinente al plazo cierto suspensivo, es cierto que se había pactado en la cláusula segunda que el arrendatario tendría derecho a ingresar al campo para realizar las labores objeto del contrato a partir del día 30 de junio de 2009 (ver también décimo primera), y que ello finalmente se concretó durante el trámite del expediente.
No es posible saber si se hubiera cumplido igualmente en caso de no haberse promovido esta acción.
Lo que sí sabemos es que en dicho contrato el arrendador manifestó expresamente no tener ninguna restricción de ninguna naturaleza para celebrarlo (cláusula primera), lo que no era cierto, y que en la misma cláusula segunda se expresó que el convenio se encontraría vigente para las partes desde el día de su firma, que se concretó el 04/02/2008, conforme resulta de la certificación notarial de las firmas.
Finalmente, en la cláusula décima se expresó que el arrendador se comprometía a mantener indemne al arrendatario, textualmente, de cualquier turbación que sufra en sus derechos respecto del campo y/o sus derechos en este contrato, a fin de que no se altere el cumplimiento del mismo (ver documental en anexo C que obra en sobre, foliada de fs. 37 a 42).
Se acordó, asimismo, que el pago se efectuaría dentro de las 48 hs. subsiguientes a la firma del contrato, mediante transferencia bancaria, aspecto que no está discutido en autos.
De modo, pues, que el contrato no iba a iniciar su vigencia el día 30 de junio de 2009, sino que sólo una de las obligaciones asumidas por el arrendador se iba a cumplir esa día, que era la entrega del campo. Existía un plazo diverso para la vigencia del propio contrato, para el pago del precio, para la devolución, etc.
Aún admitiendo que respecto del cumplimiento de esa obligación específica existía un plazo cierto pactado, y que el acreedor tenía un derecho en expectativa por el que en principio, no podía exigir su cumplimiento anticipado, ello no implica que no contara con la posibilidad de ejercer ciertos actos en defensa de tal derecho.
Por una parte, en la demanda no se pidió que la entrega se efectuara antes, sino que se condenara al accionado a hacer (remover los obstáculos jurídicos) y a dar en tiempo y forma el campo arrendado al momento pactado en el contrato, libre de oposiciones y/o ocupantes (fs. 116).
Planteada la cuestión en tales términos, es preciso señalar que el acreedor cuenta, antes del cumplimiento del plazo, con ciertas facultades: 1) transmitir el derecho (arts. 1444 y 1446) que, en este caso, se encontraba limitada contractualmente a la cesión a favor de alguna de las sociedades controladas, vinculadas o relacionadas con Molinos Río de la Plata S. A., o a que mediara conformidad del arrendador (cláusula décimo cuarta); 2) solicitar medidas cautelares y 3) reclamar judicialmente el reconocimiento de su derecho mediante una acción meramente declarativa, situación en la que podría haberse encuadrado el caso.
Por otra parte, existen situaciones en las que se puede producir el decaimiento del término. Son los casos en que la ley establece la caducidad de los plazos, en virtud de la insolvencia del deudor (arts. 572 y 753 del Código Civil), de la subasta del bien prendado o hipotecado (art. 754 del mismo código), de la disminución de garantías en la hipoteca y la anticresis (arts. 3157 y 3159) y por la falta de cuidado y conservación del inmueble objeto de la anticresis (art. 3258).
De modo pues que lo que se solicitó fue el cumplimiento estricto de las condiciones pactadas, la entrega en el plazo convenido, y no en forma anticipada. No parece como prematura tal petición si consideramos que existía una situación absoluta anómala que no había sido expresada en el contrato.
C) Es cierto que el juez ni admite ni rechaza la demanda, sino que en realidad dice -con otras palabras- que el tema ha devenido abstracto y dispone costas por su orden.
Concretamente, en la parte dispositiva señala FALLO: teniendo por cumplidas las obligaciones de dar y hacer pretendidas…, conforme concluyera en párrafos anteriores, al indicar que tales obligaciones se encontraban alcanzadas por los efectos liberatorios del pago, y tornan inoficioso expedirme sobre ellas al haber el proceso, en este aspecto, alcanzado su objeto (fs. 423 vta.).
Las abundantes consideraciones que vertiera en orden al comportamiento de las partes indudablemente tenía en mira el establecer la cuestión de las costas, que es también el meollo de las apelaciones, aún cuando se ataque la sentencia con otros fundamentos.
En realidad, nadie discute que el contrato ya se ha cumplido, de lo que se trata es de determinar la calidad de vencedor y vencido a los fines de la regulación de honorarios y la imposición de las costas.
Cuando la intervención judicial ya no puede tener ningún efecto jurídico práctico, porque el conflicto que la generó ha finalizado o desaparecido por cualquier motivo, la causa devino abstracta y ello obsta su decisión por la judicatura. Señalaba Bidart Campos que el pasado que ya ni siquiera se prolonga en consecuencias tangibles, no es susceptible de regulación por vía de sentencia (Bidart Campos, Germán J., Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo, p. 431, Ediar, Bs. As., 1969; Laplacette, Carlos José, En las fronteras del caso judicial, L. L. 2009-C, 1162).
En otras palabras, si la sentencia carece de sentido por haber cesado la controversia, por haber desaparecido el factor generador o desencadenante del pleito, o por carecer de efecto jurídico la resolución que dicte el tribunal, resulta lógico concluir que cualquier decisión judicial al respecto ya no significaría la solución de un caso ni la determinación de un objeto, por cuanto éste ha desaparecido (Vanossi, Jorge Reinaldo A., “Jurisdicción y Corte Suprema ante los casos abstractos”, Revista Jurídica de Buenos Aires 1963, I-IV, p. 132).
Puede ocurrir que el conflicto exista y sin embargo no tenga actualidad, ya sea porque la cuestión a determinar pertenece a un futuro meramente hipotético o porque durante el transcurso del proceso la situación fáctica o jurídica se modifique de tal manera, que torne estéril la intervención judicial. Este aspecto temporal que define al caso judicial está dado por la necesidad de que la cuestión ventilada ante la judicatura tenga un interés actual, rechazándose aquellas que resultan prematuras o que pierden todo interés durante el transcurso del pleito por haber cesado los hechos que le dieran origen. Ambos supuestos integran el concepto de “casos abstractos”.
Sostiene Laplacette que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema siempre entendió que este requisito de la actualidad no es un aspecto meramente procesal, sino que se trata de una exigencia emanada del artículo 116 de la Constitución Nacional. Por otra parte, ella mantiene una estrecha relación con otros elementos configurativos del caso judicial, tal como ocurre con la prohibición del dictado de opiniones consultivas y como con el requisito de la legitimación.
Parece sencillo advertir que un pronunciamiento del Poder Judicial que se emita luego de que la controversia haya concluido, o antes de que ésta tenga verdaderamente lugar, se asemeja en mucho a una mera declaración u opinión consultiva, cuya admisibilidad en nuestro derecho ha sido históricamente rechazada por la jurisprudencia.
Por otro lado, la exigencia del mantenimiento en el tiempo del interés por el cual se reclama ha llevado a definir a la doctrina de los casos devenidos abstractos, como a la doctrina de la legitimación puesta en un marco temporal, es decir, el interés personal que necesariamente debe existir al comienzo del pleito (standing) debe continuar durante toda su existencia (mootness) (Laplacette, Carlos José, Exigencias temporales del caso judicial. La doctrina de los casos devenidos abstractos y posibles correcciones, La Ley Online).
Se ha sostenido, incluso, que el caso abstracto o cuestión abstracta constituye un modo de extinción del proceso, cuya regulación es una deuda pendiente en nuestra normativa procesal civil, por cuanto constituye un postulado del derecho que el interés es la medida de las acciones, y la acción, para tener viabilidad procesal, para tornarse en pretensión, debe estar sustentada en un interés que sea legítimamente defendible en el ámbito del derecho. Resta concluir entonces que existe una estrecha relación entre el caso abstracto y el interés legítimo, ya que la ausencia originaria o posterior de éste último en el proceso determina que la cuestión a resolver devenga en el primero (Betancourt, Rodrigo Darío, Otra forma de terminación del proceso: caso abstracto, cuestión abstracta, mootnes o moot case, L. L. Gran Cuyo 2010 (agosto), 617).
Así La Corte Suprema ha aplicado en múltiples precedentes el criterio explicitado, sosteniendo, por ejemplo, que Debe considerarse que media una cuestión abstracta al no subsistir una disputa actual y concreta entre las partes, por lo cual la actora carece de interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse (C. S. J. N., 26/02/2008, Provincia de Buenos Aires c. Estado Nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) Fallos T. 331 P. 322)
Si lo demandado carece de objeto actual, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es inoficiosa, puesto que la desaparición de los requisitos jurisdiccionales que habilitan su actuación importa la de poder juzgar, no quedando cuestión alguna que decidir, en tanto la ausencia de interés económico convierte en abstracto el pronunciamiento requerido al Tribunal (C. S. J. N. 21/03/2006, Acuña, Mónica D. y otros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:629; Idem., 27/04/2010, Sancor CUL (TF 18.476-A) c. D.G.A., DJ 16/06/2010, 1610).
Una larga línea de precedentes sostiene que, por regla, este Tribunal sólo puede ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su decisión un caso concreto, es decir, carece de jurisdicción cuando éste haya devenido abstracto. Asimismo, consolidada jurisprudencia sostiene que las sentencias de esta Corte Suprema deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas. Y este principio se aplica, inclusive, en aquellos pleitos en los que dichas circunstancias sean sobrevinientes al día en que haya sido interpuesto el recurso extraordinario (conf. Fallos: 319:1558 y sus citas).
De modo, pues, que ante la desaparición del interés que sustentaba la controversia, el juzgador se encuentra inhabilitado para ejercer su jurisdicción, no pudiendo exigirse pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, sin que constituya óbice a ello lo dispuesto en el art. 163 incs. 4 y 6 del Código Procesal.
Así, no se advierte que haya existido error de juzgamiento en este aspecto, más allá de que no haya mediado expresamente una manifestación del sentenciante que declarara abstracta la cuestión, por cuanto es claro el sentido de lo decidido y sus fundamentos.
D) Resta entonces analizar el tema relativo a las costas, que ha sido apelado por ambas partes -en este aspecto el recurso de la actora no fue desistido- y aún cuando la materia de fondo haya devenido abstracta, se trata de una pretensión patrimonial subsistente, que como tal suministra el requisito constitucional de la causa o controversia.
En múltiples precedentes la Corte Suprema ha sostenido que al no existir en esta instancia una conclusión que configure un pronunciamiento declarativo sobre el derecho de los litigantes para, desde esta premisa, fundar la decisión sobre las costas con base en el principio objetivo de la derrota, dicha condenación debe distribuirse en el orden causado (Fallos: 329:1853 y 2733; 332:1190; C. S. J. N., 03/03/2010, Pinedo, Federico – Inc. Med. (8-I-10) y otros c. EN – dto. 2010/09, LA LEY 2010-C, 256).
Con mayor amplitud, reseñó su propia doctrina en la materia en el precedente de Fallos 329:1898, donde sostuvo que la extinción del objeto procesal por la desaparición del presupuesto fáctico y jurídico que dio pie a la demanda impide acudir al principio rector establecido en el ordenamiento procesal para pronunciarse sobre la imposición de las costas (art. 68), pues la imposibilidad de dictar un pronunciamiento final sobre la procedencia substancial de la pretensión según lo expresado en el considerando precedente, cancela todo juicio que permita asignar a cualquiera de las partes la condición necesaria -de vencedora o de vencida- para definir la respectiva situación frente a esta condenación accesoria.
Precisó, además, que la indefinición puntualizada no es susceptible de ser superada por la concurrencia de alguna otra circunstancia que sostenga la conclusión de que alguna de las partes ha sucumbido respecto de la contraria, pues a diferencia de lo ocurrido en otros asuntos en que el Tribunal ha hecho mérito de extremos de esa naturaleza, en el caso no existen precedentes que se hubieran pronunciado sobre la suerte de asuntos substancialmente análogos (Fallos: 316:1175). Tampoco se observa una conducta ulterior de alguna de las partes que inequívocamente demuestre haber dado motivo a la promoción de la acción (Fallos: 307:2061; 317:188)… en las condiciones expresadas y en consideración al carácter novedoso y la complejidad del asunto, corresponde distribuir las costas en el orden causado (Fallos: 325:1034; causa L.333.XXIII. “La Ibero Platense Compañía Argentina de Seguros S.A. c. capitán y/o propietario y/o armador buque ‘Corrientes II’ s/cobro de australes”, sentencia del 21 de abril de 1992). Máxime, cuando en el sub lite se ha suscitado una situación de marcada excepcionalidad (C. S. J. N., 23/05/2006, Zavalía, José L. c. Provincia de Santiago del Estero y Estado Nacional Fallos 329:1898, DJ 19/07/2006, 861).
En otros casos, en que se había planteado la inconstitucionalidad de leyes provinciales, posteriormente abrogadas, se consideró que debían imponerse las costas a la provincia respectiva, por cuanto el dictado de dichas normas fue lo que motivó la promoción del juicio (artículo 68, segunda parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y arg. Fallos: 328:1425) (C. S. J. N., 10/05/2005, COTO Centro Integral de Comercialización SA c. Provincia de Entre Ríos, Fallos 328:1425; Idem., 16/03/2010, Servicios Portuarios Integrados S.A. c. Provincia del Chubut, L. L. 2010-C, 246 – Fallos 333:244).
En función de estos criterios, las consideraciones efectuadas por el sentenciante en orden al comportamiento de las partes parecen relevantes precisamente en este aspecto, por cuanto es el único elemento sobre la base del cual podría sustentarse una condena en costas en una causa que ha devenido abstracta en el curso del proceso.
No discute ya en esta instancia la actora la conclusión a la que arribara el magistrado en cuanto a que debió actuar con mayor cuidado y previsión al contratar, tomando conocimiento de las condiciones dominiales antes de suscribir con la empresa accionada un contrato de semejante envergadura económica, y que con antelación a su vigencia le generaría gastos e inversiones.
En estas condiciones, no encuentro elementos para apartarme del criterio sustentado por el sentenciante, atento que no cabe duda alguna acerca de la responsabilidad que es dable imputar a la accionada en el momento mismo de la celebración del contrato, ocultando la verdadera situación del inmueble, situación que generó la incertidumbre que motivara la promoción de las actuaciones.
En consecuencia, propiciaré asimismo la confirmación del decisorio recurrido en este aspecto, imponiendo las costas de Alzada en el orden causado, atento no resultar vencedora ninguna de las partes en sus respectivos planteos.
Por las razones expuestas, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:
1) modificar las resoluciones de fs. 198 y fs. 209, con su aclaratoria de fs. 243, imponiendo las costas de ambas incidencias por su orden, con costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 del Código Procesal);
2) confirmar la sentencia obrante a fs. 413/424, en todo cuanto fuera materia de apelación y de agravio, imponiendo las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).
TAL ES MI VOTO
La Dra. Beatriz A.Verón adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse recusada sin causa a fs.459.
///nos Aires, noviembre de 2011.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
1) Modificar las resoluciones de fs. 198 y fs. 209, con su aclaratoria de fs. 243, imponiendo las costas de ambas incidencias por su orden, con costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 del Código Procesal);
2) Confirmar la sentencia obrante a fs. 413/424, en todo cuanto fuera materia de apelación y de agravio, imponiendo las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).
Para conocer los honorarios regulados en la sentencia a fs.424 y 426 que fueran apelados a fs. 425; 427; 431; 439 y 442 respectivamente.-
En atención a la, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7,9,10,19 22,26 38,39 y conc. de la ley 21.839,modificada por ley 24432 por resultar ajustados a derecho, confírmense los honorarios regulados en la instancia de grado a los letrados intervinientes.-
En cuanto a los honorarios regulados a fs. 46 y atento a como ha sido resuelta la cuestión en esta alzada corresponde ajustar dicha regulación de conformidad a lo dispuesto en el art 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en virtud de ello se regulan los honorarios del letrado de la parte actora Dr. Gabriel M. Len y al letrado de la parte demandada Dr. Luis Alberto Feris en la suma de pesos tres mil ($3000) respectivamente.-
Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del letrado de la parte actora Dr Gabriel M. Len en la suma de pesos cuarenta mil quinientos ($40.500) y los letrados de la demandada Dr. Luis Alberto Feris y Dr. Augusto Cesar Belluscio y en la suma de pesos cuarenta mil quinientos ($ 40.500) respectivamente.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse recusada sin causa a fs.459.-
L., D. c/ G., F. D. s/ recurso de hecho
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 102.–
Buenos Aires,· junio 23 de 2011.–
Y Vistos: Para resolver el planteo de fs. 12 –ampliado a fs. 22, 24, 27 y 30–, cuyo traslado se contesta a fs. 65/7, dictamen del Ministerio Publico de la Defensa que precede y que se remite a lo dictaminado a fs.75,
Y Considerando:
1) A fs. 12 la actora practica liquidación de los importes que entiende adeuda el alimentante en virtud del convenio, oportunamente, suscripto en las actuaciones seguidas sobre divorcio (expte. 45548/2007) que aquí tramita. En tal convenio las partes acordaron la cuota a favor del hijo –A.– en la suma mensual de $ 800 –valor en ese entonces de la cuota del colegio al que concurre el alimentado–, pactándose el aumento de la cuota alimentaria en relación directa con el costo de aquélla, sin otro reajuste (ver copia obrante a fs. 6/7).
A fs. 22, 24, 27 y 30 amplía la liquidación y reconoce diversos pagos efectuados por el alimentante. De allí que entiende que el progenitor adeuda la suma de $3755, diferencia existente entre lo efectivamente depositado ($5100) y la sumatoria de las cuotas escolares correspondientes a los meses de enero a julio de 2010 (ver presentación de fs. 22).
II) A fs. 65/7 el alimentante contesta y se opone al planteo. Se funda en que el art. 7º de la ley 23.928 –aun modificada por la 25.561 (art. 4°)– prohíbe la actualización de los montos de condena. Agrega que la Cámara Civil en pleno resolvió que no son admisibles los dispositivos de reajuste automáticos de las cuotas alimentarias. Asimismo, acompaña comprobantes de depósito (fs. 34/52) por un total ($26.290) que excede el monto que debió abonar ($21.600), según sus cálculos. Por último, informa que llegó a su conocimiento que la actora obtuvo en el año 2009 una beca escolar, pero desconoce el alcance de la misma. Por ello, sostiene que –en caso de no prosperar las primeras dos defensas opuestas– la actora debe acreditar previamente lo efectivamente abonado en concepto de cuota escolar.
III) A fs. 70/1 la ejecutante contesta el traslado, solicitando su rechazo por cuanto el escrito del alimentante importa una disminución de la cuota alimentaría debida y consensuada entre las partes.
IV) A fs. 78 –ampliado a fs. 80–, como medida para mejor proveer se ordena el libramiento de oficio al colegio para que informe el monto de las cuotas abonadas desde junio de 2007 para el grado que ha cursado el menor.
Ante el tenor de la contestación obrante a fs. 83/84, se ordena nuevo oficio a fs. 89 para que la institución educativa informara el monto de cada cuota, independientemente de lo efectivamente pagado.
V) Con el informe obrante a fs. 93/4, a fs. 98 dictamina el Ministerio Público de la Defensa, quien reitera lo dictaminado a fs. 75.
VI) Si bien la ley 23.928 llamada de “convertibilidad” planteó la duda acerca de si aún resulta posible incluir cláusulas o disposiciones sobre actualización de la cuota alimentaria en los convenios y en las sentencias, lo cierto es que en el ámbito de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se resolvió por mayoría, en fallo plenario, que con posterioridad a la vigencia de la referida ley no resultan legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarías (conf. CNCiv., en pleno, 28/2/95, “D. B. de Q., L. del V. Q., C. E.” JA, 1995-11-49).
No obstante ello, el presente no encuadra dentro de los casos contemplados por el fallo plenario antes citado, puesto que se trata de una cuota alimentaría cuyo pago se pactó en especie –cuota escolar– tal como claramente resulta del punto a) de la copia de fs. 6 vta. –presentada en el juicio sobre divorcio (ver certificado de fs. 77)– Allí las partes asentaron que la suma de $800 mensuales que pagaría el demandado a partir del 10 de agosto de 2007, “es el importe que se debe abonar mensualmente en el colegio al que concurre A.”.
Se ha dicho en este sentido que si existe convenio que establece el modo en que se debe cumplir, el alimentante debe ajustarse a ello. Ellos pueden acordar no sólo el pago en dinero o en especie, sino una forma mixta, estableciendo el pago de una suma de dinero y la entrega periódica de determinados bienes, así como también el pago directo de ciertos rubros –alquiler, colegio del hijo, etc.– del alimentante a terceros (Bossert, Gustavo A., “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 509), o bien el pago a la madre para que ésta pague el colegio del alimentado. En el presente, lo que se acordó entre las partes es el pago de los aranceles mensuales del colegio como cuota alimentaria a cargo del padre, importe que se debe pagar a la madre de su hijo.
Resulta razonable entonces que si el pago se acuerda con esta modalidad, recaigan sobre el obligado las·eventuales modificaciones en el quántum que en el futuro se generen sobre el rubro colegio cuyo costo asumiera, lo que no implica una cláusula de reajuste sino la continuidad de la obligación en la forma y con el alcance pactados.
VII) Sentado lo anterior, de las constancias de autos surge que entre los meses de mayo de 2009 (primer pedido de intimación) y de julio de 2010 (último pedido a fs. 30) el demandado debió pagar un total de $19.360 (ver informe de fs. 93/4 no cuestionado por las partes), puesto que ese fue el monto total de las cuotas escolares de su hijo.
La actora reconoció pagos por $2000 (en agosto de 2009 ver fs. 22, punto II y fs. 49 acompañada por el demandado-; de $7500 (ver fs. 22, punto Ill); de $5100 (ver fs. 30, punto 1 y fs. 51 adjuntada por el demandado) y de $1000 (ver fs. 32 y fs. 50 acompañada por el demandado), lo que hace un total de $15.600. Asimismo, en ese tiempo acreditó otro depósito en la cuenta de la actora por la suma de $1000 (ver fs. 52, julio 2010) Y acreditó el pago de la suma de $520 a la institución escolar (ver fs. 53) correspondiente a la cuota del mes de diciembre de 2009.
De allí que la suma adeudada por el alimentante asciende a $2249(1) y por dicho monto se aprobará la liquidación practicada.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el Ministerio Público de la Defensa, resuelvo: 1) Desestimar la defensa opuesta por el demandado a fs. 65/7. ll) Aprobar en cuanto ha lugar por derecho la liquidación practicada a fs. 12 –con las ampliaciones de fs. 22, 24, 27 y 30– por la suma de pesos dos mil doscientos cuarenta y nueve ($2249), en concepto de alimentos. Con costas al vencido (arts. 68 y 69, CpeC). Notifíquese personalmente o por cédula y en su despacho al Ministerio Público de la Defensa.– Martha Gomez Alsina.
Buenos Aires, 11 de julio de 2011. En atención al interés comprometido en el decisorio recurrido, se desestima la apelación interpuesta (art. 242, cód.. procesal).– Martha Gomez Alsina.
2ª Instancia.– Buenos Aires, 16 de agosto de 2011.–
Autos y Vistos: Dado que es inapelable el decisorio referente a la ejecución de alimentos adeudados si el monto de éstos resulta sensiblemente inferior al tope mínimo de recurribilidad que establece el art. 242 del cód. procesal civil y comercial de la Nación (ref. ley 26.536), el recurso de apelación interpuesto por el quejoso ha sido bien denegado, en tanto no se trata del proceso reglado en el Libro IV, Título 1Il, de dicho ordenamiento legal, para la determinación de la pensión alimentaria.
Así, cuando el monto para establecer la admisibilidad de la apelación debe resultar de la cantidad en que se pretende la modificación de la resolución o fallo impugnado y en el sub examine tiene relación con la diferencia habida en el rubro “cuota escolar” entre la liquidación aprobada y la practicada por el quejoso, cuya cuantía ($2.249) resulta sensiblemente inferior a la establecida como limitación de la summa gravaminis por el art. 242, inc. 3° de la ley adjetiva, cabe concluir en la inapelabilidad de la resolución impugnada.
En su mérito, se resuelve: Denegar el recurso de queja promovido. Regístrese y remítase a la instancia de grado.– Marta del R. Mattera.– Beatriz A. Verón.– Zulema Wilde.