Rolleri, Gabriel G. – Página 4

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z., J. H. c/ ZEKELUTERY SRL y otros s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada por J. H. Z. contra “Zekelutery SRL”, a quien condenó a abonar al actor la suma de pesos cincuenta mil trescientos cinco ($50.305) con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

J. H. Z. promueve demanda por daños y perjuicios contra “Zekelutery SRL”, empresa propietaria de taxis, la “Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “SACTA”.

Cuenta, que ingresó a trabajar como chofer de taxis en relación de dependencia para la empresa “Zekelutery SRL” en el horario de 06 a 18hs. Que, la relación laboral se extendió hasta julio de 2016.

Expone, que el día 11 de marzo de 2015, en oportunidad de hallarse conduciendo un vehículo de propiedad de la firma demandada Chevrolet Corsa dominio … …, fue detenido en la vía pública por personal de “SACTA”, que observó que la licencia del vehículo se hallaba vencida, así como que no se había efectuado la revisión técnica vehicular del automóvil, por lo que levantó un acta de infracción. Que, no le entregó comprobante de dicha acta ni le fue retenido el auto como hubiera correspondido.

Refiere, que al devolver el rodado a la empresa en oportunidad de finalizar su turno de trabajo comunicó dicho hecho a su empleador dueño del vehículo, motivo por el cual se le indicó que a partir del día siguiente le sería entregado otro automóvil para trabajar.

Agrega, que en julio de 2016 dejo de trabajar para la demandada a requerimiento de ésta, por hallarse en condiciones de jubilarse.

Manifiesta, que la cesación del vínculo laboral fue sumamente traumática, debido a incumplimientos por parte de la demandada, lo que motivó la demora en la posibilidad de cobrar su jubilación, su único medio de manutención en ese momento.

Invoca, que a partir de allí, a raíz del stress que le generó la complicada desvinculación laboral, sufrió una serie de trastornos de salud que lo obligaron a permanecer en su domicilio.

Adiciona, que en el mes de noviembre de 2016 encontrándose ya recuperado de sus dolencias, decidió volver a trabajar como chofer dado que le habían ofrecido dos trabajos de esa índole, uno como chofer de taxi y otro como remisero, que le permitirían vivir más holgado económicamente, como estaba acostumbrado a hacerlo mientras estaba en actividad.

Expresa, que en virtud de que su licencia de conducir se había vencido, el 25/11/2016 comenzó la renovación de la misma, siéndole entregadas constancias de ese trámite, figurando en el reverso de la boleta de pago Nº199218984, que no se encontraron infracciones de tránsito.

Dice, que cuando solicitó el certificado de libre deuda (el cual acompaña) se le informó que constaban en su legajo dos infracciones de tránsito que debía abonar previamente, constando en el certificado de “Actas Pendientes de Infracción” con su número de documento que se le imputaban las infracciones del vehículo … …, de propiedad de “Zekelutery SRL”.

Afirma, que dichas infracciones debían ser abonadas por el titular del vehículo y que el monto entre infracciones, gastos y honorarios del mandatario ascendían a la suma de $1.327,25.

Dice, que su jubilación ascendía a la suma de $6.520,91, por lo que dicho pago le era imposible de afrontar si hubiera pretendido acelerar el trámite, aunque no le correspondiera abonarlo.

Asevera, que las infracciones que se le adjudicaban eran las dos multas que habían sido impuestas en marzo de 2015 al taxi que el manejaba de propiedad de “Zekelutery SRL” por licencia vencida y falta de verificación técnica vehicular, y que si bien debían ser abonadas por el titular del vehículo tal como surge del encabezamiento del Certificado Nº 72146, habían sido agregadas a su legajo por ser el conductor habilitado según el certificado de actas pendientes de control.

Sostiene, que al intentar razonar esa incongruencia con el mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, le informó que la única forma para renovar la licencia de conducir era abonando dichas multas con más sus intereses y honorarios.

Postula, que se comunicó con su anterior empleador para hacerle saber tal circunstancia quien negó rotundamente hacerse cargo del pago de las mentadas infracciones, argumentando que si el error del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de “SACTA” le ocasionara algún problema tendría que encargarse de solucionarlo, pero que ellos no las abonarían.

Invoca, que esa respuesta se condice con la brindada a la carta documento que le enviara y con la actitud luego asumida por la firma demandada, que a la fecha continúa sin abonar las multas. Que, la empresa demandada era responsable del pago y nada hizo para solucionar el error abonando las infracciones que eran adjudicadas a su rodado, luego de haber puesto en su conocimiento tal circunstancia.

Indica, que a raíz de todo lo relatado, con fecha 28/12/2016 remitió a “Zekelutery SRL” la carta documento Nº 781865848, requiriéndole el pago de las infracciones, la cual no fue contestada a pesar de haber sido recibida; motivo por el cual en fecha 17/1/2017 envió una nueva misiva, mereciendo por respuesta de la ahora accionada el 27/1/2017 que rechazaba ambas cartas documento por carecer de legitimación para el reclamo, al ser un tercero en la situación que refiere, argumentando que si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le adjudicó erróneamente una infracción de tránsito, es a dicho ente que debe dirigir el reclamo.

A fs. 61 la magistrada de grado se declaró incompetente para entender en las actuaciones, disponiendo remitirlas a los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 65 la parte actora desiste de la acción contra el “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y contra “SACTA”.

Asimismo, amplía los hechos en los que funda su demanda, señalando que con posterioridad a la promoción de estos actuados tomó conocimiento que la empresa titular del vehículo “Zekelutery SRL” se hizo presente en el mes de marzo de 2015 ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de cancelar las multas que su parte le reclamara.

A fs. 76/80 se presenta “Zekelutery SRL” y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y solicita la citación como tercero del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Brinda su versión de los hechos.

Manifiesta, que es una sociedad dedicada a la explotación de taxímetros y que el actor se desempeñó como trabajador suyo en la categoría de chofer de taxi.

Sostiene, que el objeto procesal reclamado en autos carece de sustento jurídico para oponerlo a su parte, siendo que el accionante reconoce en el segundo párrafo de la hoja 3 del escrito de demanda el error cometido por “SACTA” al registrar la deuda como suya, y en el anteúltimo párrafo de la hoja 4 menciona que no niega la responsabilidad del GCBA y de “SACTA” por el error del que es víctima.

Afirma, que no estaría obligada a responder por el pago de supuestas infracciones ante el actor, y que en última instancia sólo lo estaría ante el GCBA.

Sostiene, que el único legitimado pasivamente para afrontar un reclamo de la presente naturaleza es el órgano que tuvo el poder de policía para impedir al actor obtener la renovación de su registro.

Agrega, que cuestiona la procedencia de las eventuales infracciones que pudieran pesar sobre su persona en relación al automotor en cuestión que aún de existir en nada afecta al fondo de la cuestión.

La parte actora a fs. 82 plantea temeridad y malicia puesta de manifiesto por la firma accionada ante el resultado de la cédula de traslado de demanda –no vive allí–, cuando del poder acompañado con la contestación de demanda –expedido en el año 2010– surge que la empresa “Zekelutery SRL” tiene su domicilio en la calle Juana Manso … … “…” CABA, siendo el domicilio que denunció en su responde como real. Afirma, que ello evidencia la maniobra dilatoria llevada a cabo por la demandada.

A fs. 95 se tuvo a la demandada por desistida de la citación de terceros que articuló.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado en primer lugar destacó que el actor solicita ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la omisión por parte de la demandada de realizar la verificación vehicular obligatoria y por tener vencida la licencia del vehículo destinado a taxi que conducía como chofer de aquélla, lo que motivó que se efectuara una multa que recayó sobre su propia licencia de conductor y que le ocasionó perjuicios cuando intentó renovarla, siendo el reclamo resistido por la firma accionada, quien reconoció que el actor se desempeñó como trabajador a su cargo en la categoría de chofer de taxi. Luego, reseñó la normativa relativa a la obligatoriedad de la Revisión Técnica en los vehículos automotores afectado al transporte público de pasajeros referido a los taxis, concluyendo que de las pruebas aportadas se desprende que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral, en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado dominio … … de propiedad de la demandada que habría concluido; así como que la multa que le fuera impuesta al actor en ocasión de desempeñarse como chofer del referido taxi, tal como surge de la documental aportada a fs. 40 (v. fs. 53), por sus características debía recaer sobre la firma demandada en su condición de titular y explotador de aquel vehículo. Sostiene, que ello se encuentra corroborado con el informe de fs. 132/133 del mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien promovió la ejecución de la multa impuesta, la cual quedó radicada ante el Juzg. PCyF Nro. 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, por lo que cualquier defensa o desconocimiento que efectuó la demandada en su libelo respectivo debió ser evacuada en dicha causa y ante la jurisdicción respectiva.

Sopesó, que entre las partes hubo un vínculo de naturaleza laboral y advirtió, por otra parte, que la demandada frente a la citación como tercero del GCBA que se dispusiera a fs. 88, no activó su citación lo que derivó en el apercibimiento dictado a fs. 95. Por lo tanto, entendió que la demandada como explotadora del taxi que se dedica al transporte de pasajeros, conforme la normativa apuntada, debe cumplir con los requisitos de Verificación Técnica Vehicular y licencia del vehículo habilitado al efecto en condiciones para cumplir el fin al que ha de ser utilizado, obligaciones que debieron ser cumplidas tanto por la mandataria (firma demandada) como por el titular registral del vehículo.

III. Los recursos

El actor expresa agravios en fecha 1/12/2022, cuyo traslado no ha sido contestado. Se queja del monto por el que prosperó el lucro cesante y de la desestimación del reclamo efectuado por gastos en medicamentos. También cuestiona el rechazo del daño moral peticionado y la desestimación del planteo de temeridad y malicia impetrado, así como que se le hayan cargado las costas de dicha incidencia.

La firma accionada presenta sus censuras el 29/11/2022, las que han sido respondidas por el actor el 5/12/2022. Cuestiona la condena al pago de la suma de $50.000 en concepto de daños y perjuicios ocasionados al actor, por la injustificada imputación de responsabilidad a su parte en la devenida imposibilidad de renovar la licencia de conductor por parte de aquél. Dice, que el fundamento jurídico de la condena resulta insustancial y erróneo. Que, nos encontramos ante un eximente de responsabilidad ya que el propio actor y en especial el a quo refieren que hubo un error por parte del controlador del GCBA. Que, es categórico en cuanto a quien es responsable pues refiere hubo un error sin siquiera usar el modo potencial dejando a salvo la posibilidad de que no lo fuera. Sostiene, que con lo dicho resulta acreditada la responsabilidad de un tercero en el supuesto hecho generador del daño, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma, que dicha circunstancia exime de responsabilidad a su parte, quien de ninguna manera pudo prever que una supuesta infracción consistente en la falta de revisión técnica del vehículo pudiese desencadenar en que el actor no pudiese renovar su licencia de conductor. Agrega, que tampoco advierte importancia ni justificación con lo fallado, en el hecho de no haber activado la citación como tercero del GCBA, máxime cuando se encuentra probada su responsabilidad al haber errado en la confección del acta de infracción de tránsito sobre la persona del actor. Sostiene, que la conclusión jurídica a la cual arriba la sentencia parte de premisas falsas ya que se hace hincapié en una infracción de tránsito menor, soslayando una cuestión esencial que es que la condenada se encuentra legalmente eximida de responder por daños y perjuicios. Que, no le es imputable la culpa ni tampoco pudo prever el resultado, teniendo en cuenta que el actor no tenía legitimación pasiva para recibir la sanción efectuada por un oficial de tránsito (multa). Entiende, que la acción debió ser dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es quien tiene la legitimación pasiva para la presente acción y es quien configura en el actuar de sus agentes los elementos tipificantes de la culpa. A continuación, se agravia por la forma de imponerse las costas.

IV. La solución

a) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia relacionado con la extensión de la condena pues la responsabilidad no ha sido objeto de crítica.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la extensión de la condena no se rebate certeramente las conclusiones del colega de grado quien fundó su decisión en el análisis de las medidas probatorias producidas en autos y normativa relativa a la obligatoriedad de la revisión técnica en los vehículos automotores afectado a taxi, concluyendo que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado sobre el cual recayeron las multas en cuestión, las cuales por sus características debían ser soportadas sobre la firma demandada en su condición de titular y explotadora de dicho rodado; así como que cualquier defensa o desconocimiento en relación a dichas multas debió ser evacuada en el proceso de ejecución promovido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Expone su parecer la quejosa pero no refuta dichas conclusiones. Su cuestionamiento aparece vacío de contenido en tanto, como fue apuntado en la sentencia y no ha sido objeto de crítica, las multas recaían sobre el vehículo del cual era propietaria y explotadora, siendo el actor al momento de labrarse tales infracciones empleado de ella, pesando en definitiva las multas sobre su parte por no ser imputables a una infracción personal del actor. Asimismo, no puede pretender que ignoraba tales circunstancias, ya que habiendo sido intimada por el accionante para que salde tales infracciones por obstaculizarlo para la renovación de la licencia de conducir, la apelante se limitó a rechazar a carta documento y alegar que carecía de legitimación para tal reclamo (v. fs. 31).

Las observaciones efectuadas en los agravios carecen de respaldo probatorio, máxime cuando no controvierte que las multas recaían sobre su parte en su condición de propietaria y explotadora del rodado, y que tenía conocimiento de las circunstancias fundantes del reclamo del actor, así como del daño generado como consecuencia de la falta de cancelación de tales multas, al verse privado de renovar su licencia de conducir.

Asimismo, tampoco controvirtió que con el informe del GCBA de fs. 132/133 se encuentra acreditado que el automotor en cuestión –dominio … …– tenía pendiente el legajo administrativo 02031-000/15, por el acta B01463155 de fecha 11/3/2015, donde el controlador asignado lo condenó al pago de 200 unidades físicas (UF), que la infractora (la aquí demandada) abonó 50 UF, quedando pendientes de pago 150 UF; por lo que, emitió el certificado de deuda Nº 72146, por la suma de $975 más intereses y costas, habiéndose radicado la ejecución judicial ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, pero que hasta el momento del informe no había sido cumplida por la ejecutada.

Aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, es dable señalar que la actora en el presente ha logrado demostrar que a la fecha de la multa era empleada de la firma demandada; que, ésta era la titular y explotadora del taxímetro al cual se le labró la multa por los ítems “6241 – revisión técnica (no realizada o certificado vencido)” y “7530 – circular en infracción normas regulan servicio autos remise/taxi (responsa./titular)”, conforme documental acompañada a fs. 40/41; que, habiendo intimado a la demandada por carta documento para que proceda al pago de la mentada multa por encontrarse impedido por dicha circunstancia de renovar su licencia de conducir (conf. cartas documento de fs. 33 y 34, reconocidas por Correo Argentino a fs. 150 y 159), la accionada se limitó a rechazar el reclamo, aduciendo que debía dirigirlo al GCBA (v. carta documento de fs. 31, autenticada por el correo a fa. 159); que, conforme la normativa que rige la materia, referenciada minuciosamente por el sentenciante y no cuestionada en los agravios, pesaba sobre la demanda en su condición de dueña y explotadora del vehículo de alquiler el pago de la multa de referencia.

En este cuadro de situación, no caben dudas que la actitud renuente de la firma demandada en el pago de la multa evidentemente contribuyó con una incidencia causalmente determinante a generar que su ex empleado se vea imposibilitado de renovar su licencia de conducir, generando con ello que no pueda desarrollar su actividad de chofer de automóviles de alquiler.

Así planteada la cuestión, concuerdo con el sentenciante en que la demandada resulta civilmente responsable por los daños y perjuicios que su conducta generó al actor al verse impedido de renovar su licencia de conducir a consecuencia de la multa que figuraba en su legajo con motivo de faltas imputables a la demandada (conf. arg. art. 512 y 1109 del Código Civil, 1716 CCCN y 19 CN), lo que sella definitivamente la suerte del planteo en análisis.

Por todo lo expuesto, que propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

V. Dada la forma que propongo se resuelva la cuestión sustancial traída a juzgamiento, seguidamente habré de abocarme a las demás cuestiones introducidas.

a) Lucro cesante

La sentencia acordó por este concepto la suma de $50.000.

El magistrado de grado contempló que el actor solicitó ser indemnizado por los trabajos que dice le fueron ofrecidos como chofer de taxi y remis por F. B. y M. J. C., efectuando el cálculo de las sumas de dinero que habría podido ganar con ellos, y que perdió por no haber podido tramitar la licencia de conducir.

Sentado ello, cabe señalar que el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el hecho dañoso. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, p. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

Con la expresión pérdida de una “chance” se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o “chance” determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., “La pérdida de la “chance” como daño resarcible”, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una “chance” debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una “probabilidad suficiente”, la frustración debe ser indemnizada y constituye la “chance” misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695 del 7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Íd. Sala J, Expte. Nº 20.212/2016 “Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios”, del 30/5/2021).

En el caso, concuerdo con el magistrado de grado en que, si bien con los testimonios aludidos en la sentencia puede tenerse por probado que le fueron ofrecidos al actor dos trabajos como chofer y que al decir del actor no pudo concretarlos por problemas en la renovación de la licencia de conducir (v. declaraciones de fs. 145 y 147); lo cierto es que el actor no gozaba de una situación jurídica ya constituida pues no se trataba de un trabajo que viniera desarrollando previamente y que permitiese tener por configurado el daño en la extensión requerida por el requirente, pues coincido con el sentenciante en que en rigor no estamos frente a ganancias efectivamente dejadas de percibir.

Así, pues, debe ponderarse que de lo que se trata es de indemnizar la “pérdida de chance” de conseguir tales trabajos, que no sabemos si en caso de haberlos obtenido las ganancias hubieran sido las esperadas, y que el vínculo se hubiera desarrollado por la extensión alegada por el accionante, pues lo cierto es que no paso de una posibilidad de obtener tales empleos. En estos casos lo que se indemnizará, como ya se dijo, será la pérdida de esa chance, o sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una ventaja patrimonial o de evitar una pérdida, oportunidad que el causante del daño impide (Conf. CNCiv. Sala “F”, en Libre Nº 83942 del 07/08/92; Sala “A”, “Serebrinsky Abraham Darío c/ Cons. de Prop. Reconquista 536/538 s/ daños y perjuicios”, 3/10/2013).

En el sub examen, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante en el monto acordado para a resarcir la pérdida de la chance, ya que la prueba testimonial rendida, a mi modo de ver, resulta insuficiente para acceder a la cuantía reclamada en la demanda por este concepto. Por ello, propicio al Acuerdo la confirmación de lo decidido (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

Como señaló el Sr. Juez de grado, el actor fundó esta partida en el stress que dice haber sufrido por la frustración e impotencia, sumado a los problemas económicos que vive por no poder trabajar, así como el haber perdido dos oportunidades laborales y verse obligado a vivir solo de su magra jubilación, lo que le provocó una profunda depresión y agravamiento de su problema de diabetes (v. fs. 56); pero que, si bien se cuenta en autos con los informes del “Hospital General de Agudos Dr. José María Penna” de fs. 192/96, cierto es que a fs. 226 se decretó la negligencia de la prueba pericial médica y psicológica ofrecida, por lo que la orfandad probatoria respecto al origen de los padecimientos alegados, fundado en la falta de renovación de la licencia de conducir por las multas erróneamente impuestas, lo llevaron a desestimar el ítem solicitado.

Se ha sostenido que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Por su parte, el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En el caso, las pruebas referidas en sus quejas resultan insuficientes para tener por acreditado el daño que dice le fue causado cuando, además, en su libelo de inicio mencionó que el stress y los problemas de salud comenzaron a raíz de la desvinculación laboral con la demandada por haber alcanzado la edad jubilatoria y por complicaciones con dicho trámite (v. fa. 54 y vta.), que en nada se relacionan con la presente causa. Por lo tanto, la orfandad probatoria que permita conectar el perjuicio con la responsabilidad que se atribuye a la demandada, me conduce a proponer la desestimación de los agravios expuestos y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

c) Gastos de medicamentos

Por lo ya expresado en el acápite anterior, y dado que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale la relación de causalidad del alegado gasto en medicamentos por depresión con el hecho generador de responsabilidad de la demandada base de autos (conf. arg. art. 1739 del CCCN), se impone el rechazo de las quejas sobre el particular y la confirmación de la sentencia en este aspecto, lo que así propicio al Acuerdo.

VI. Multa por temeridad y malicia

El artículo 45 del CPCC habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa (conf., esta Sala D, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 11/4/2022).

Cabe recordar, asimismo, que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa (CNCiv, Sala J, “B., M. C. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/11/2022).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv, Sala G, L. nº 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r. 187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, nº 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, nº 130013, entre muchos otros).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (CNCiv, esta Sala D, 08/11/1999, “G., C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001-II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990-B,263) (CNCiv, Sala J, “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 12/10/21).

En el caso, cabe ponderar que el informe del oficial notificador aludido, en el que postulan el pedido de multa, no se encuentra acreditado que pueda atribuirse a la demandada pues de la cédula de notificación de fs. 70 emerge que quien brindó esa información fue el personal de vigilancia del edificio sin que pueda serle atribuido a la accionada.

Por ello, entiendo que ello no resulta suficiente para considerarla incursa en la conducta contemplada en el artículo 45 del Código Procesal.

En su virtud, se desestima la imposición de multa solicitada por el demandante.

VII. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

En lo que hace a la incidencia generada por el pedido de declaración de temeridad y malicia de la demandada, atento la naturaleza resarcitoria de este proceso y que no ha mediado contradictorio al respecto, pues el traslado del planteo en la instancia de grado y los agravios ante esta alzada no fueron evacuados por la demandada, entiendo que las costas de ambas instancias por dicha incidencia deben ser distribuidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto de condena más sus intereses, computados según las pautas fijadas en el fallo recurrido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 24, 26, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, por no haber sido apelados por bajos, se confirman los honorarios regulados a la Dra. S. P. B., por su actuación como letrada patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. S. P. B. en 2,3 UMA –pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete con cuarenta centavos ($44.477,40) y los del Dr. G. F. M. en 1,6 UMA –pesos treinta mil novecientos cuarenta con ochenta centavos ($30.940,80)- (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

F., J. C. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F., J. C. c/ DIA ARGENTINA S.A. S/ Daños y Perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, dijo:

[sic] A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda entablada por J. C. F. en representación de su hija menor C. M. F. contra “DIA Argentina S.A.”, a quien condenó a abonarle la suma de $151.000, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Relata la parte actora, que el día 13 de noviembre de 2017 aproximadamente a las 14:30 hs, C. M. F. se encontraba junto a su abuela P. N. D. en el sector de cajas del supermercado “DIA” ubicado en la calle Saavedra 86 de esta ciudad.

Manifiesta, que al momento de abonar la mercadería comenzó a caer de una estantería cercana botellas de vidrio, las cuales al impactar en el suelo lesionaron el talón derecho de la menor. Que, la distancia que existía desde la caja a la estantería es de aproximadamente 1,30 metros.

Señala, que como consecuencia del hecho la menor sufrió una herida en su talón derecho debido al objeto cortante que salió despedido de la botella. Que, fue atendida por personal del establecimiento y de seguridad quienes llamaron al SAME, y que debido a la demora del arribo de la ambulancia debió ser trasladada por personal policial al “Hospital Ramos Mejía” donde le realizaron las primeras curaciones.

A fs. 53/57 se presenta “DIA Argentina S.A.” a contestar demanda.

Realiza una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda, así como de la autenticidad de la documentación acompañada por la actora.

Desconoce la existencia del supuesto accidente relatado por la actora toda vez que no existe ningún registro de su personal.

Dice, que la primera noticia que recibió sobre el supuesto hecho ha sido la contenida en la demanda. Que, como consecuencia realizó una minuciosa investigación que le permitió concluir que en modo alguno aconteció el hecho.

A fs. 89/97 se presenta “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce la cobertura por responsabilidad civil correspondiente a la empresa “DIA Argentina S.A.” instruido bajo póliza Nº 14-6176.

Adhiere a los fundamentos expresado por su asegurado.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, el distinguido magistrado de grado sostuvo en primer término que correspondía verificar si se ha demostrado la producción del hecho dañoso, en el lugar y fecha denunciados en la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 377 del CPCCN, actividad que se encuentra a cargo de la accionante. A tal efecto, analizó las pruebas arrimadas a las presentes actuaciones, y las que se desprenden de la causa penal Nro. P-10- 01862/2017 en trámite por ante la Fiscalía Nº10 en lo Criminal y Correccional. Ponderó la declaración del oficial Inspector D. N. R. y de P. N. D., abuela de la menor; y el libro de guardia del “Hospital Ramos Mejía”, teniendo con tales elementos por probado la existencia de los hechos tal como fueron relatados en la demanda. Entendió, que se está antes una típica relación de consumo y que en dicho contexto el proveedor de productos y servicios debe velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del establecimiento. Que, esta no es una obligación accesoria extraña al local comercial, sino muy propia de la índole del servicio. Que, al estar involucrados en una relación de consumo, el prestador del servicio asume un deber de seguridad de resultado, esto es, debe suministrar el servicio en condiciones tales que no se produzcan daños a la persona o a los bienes del contratante. Que, los demandados no han aportado ninguna prueba que lo lleven a concluir que los hechos se produjeron de una manera distinta a los relatados en la demanda, como así tampoco, la existencia de alguna causa de exoneración de responsabilidad antes aludida.

III. Los recursos

La parte demandada expresa agravios en su presentación de fecha 30/9/2022. Se alza contra la sentencia por entender insuficiente la prueba del hecho invocado en la demanda como generador de los supuestos daños. Que, se tuvo por acreditado por la sola declaración del testigo Sr. D. N. R. cuya declaración obra en la causa penal, actuaciones que fueran labradas en oportunidad de la unilateral denuncia realizada por la propia parte actora, a la cual no tuvo acceso, ni posibilidad alguna de participar. Que, de su declaración resulta que el oficial inspector Sr. R. no presenció el accidente, sino que dice haber llegado al lugar del siniestro luego de ocurrido el mismo. Que, de esta manera es claro que la parte actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni que sobre el pie de la menor C. M. F. cayeran botellas de vidrio. Que, obre agregada en autos una copia del libro de guardia del Hospital Ramos Mejía donde se informó que C. M. F. el 23/11/2017 fue asistida en la guardia por herida cortante, no acredita que tal circunstancia sea consecuencia -directa ni indirecta del siniestro denunciado como ocurrido en sus instalaciones. Que, pese a que la actora relató en el escrito de demanda que en la oportunidad de haber ocurrido el accidente había allí en el lugar numerosos clientes, y que fue inicialmente asistida por “personal del establecimiento y de seguridad”, la actora no se molestó en ofrecer la declaración de ninguno de ellos (con excepción de la desistida Sra. L.), ni intimado a que su parte denunciara en autos los datos de dichos empleados y/o del personal de seguridad allí apostado, para que entre todos ellos pudieran echar luz sobre la cuestión aquí debatida. Se agravia de la atribución de responsabilidad por considerar que resulta errónea ya que aunque se entendiere a éste como objetivo, no dispensa de la necesidad de invocar y acreditar un presupuesto anterior a tal factor, como es la existencia del hecho generador y su relación causal con el daño. Que, el hecho generador está lejos de haberse acreditado.

Se queja del acogimiento del rubro i) “Incapacidad sobreviniente” ya que no se encuentra probada en autos la existencia del siniestro en cuestión. Que, si bien no desconoce que la pericia determina un porcentaje de incapacidad (4%), carece de relación con el accidente por el que la actora reclama; ii) “daño moral” ya que además de no estar probado el hecho, como sustento para dar por configurado el pretendido daño moral se menciona que tiene en cuenta las lesiones sufridas (conforme pericial psicológica) pero dicho informe pericial no determinó ningún grado de incapacidad de la menor relacionado con el evento de autos.

IV. La solución

a) En su memorial de agravios, la demandada censura los fundamentos efectuados por el colega de grado sobre la existencia del hecho dañoso, pero no se ensaya ninguna crítica concreta y razonada con relación a los argumentos y motivos por los cuales se lo tuvo por probado.

Sobre el punto, es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.

La misma para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por ello, en aquélla se deberá indicar puntualmente las deficiencias de la sentencia recurrida sin que las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo con lo resuelto puedan considerarse agravios en los términos exigidos por el art.265 y 266 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación.

Reiteradamente se ha sostenido que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. En efecto, lo desarrollado en su presentación no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados ya que no rebate certeramente que el oficial Inspector D. N. R. indicó que el día 23 de noviembre de 2017 desplazado al supermercado “DIA” halló entre las góndolas una menor de sexo femenino que luego fue identificada como C. M. F. con un corte en el talón de su pierna derecha a quien trasladó al Hospital Ramos Mejía.

Es que, aun cuando al arribo al comercio del personal policía ya se había limpiado el sector donde se encontraban las botellas dañadas, no se impugna que el oficial hubiese encontrado a la menor con la lesión que se denuncia en las instalaciones de la demandada, sumado al hecho que una persona que dijo ser encargada de limpieza de nombre E. N. L. le manifestó que desconocía los motivos por el cual cayeron las botellas al piso. Ello, por sí solo hecha por tierra que la emplazada asegurara en su contestación que pese indagar acerca del hecho no pudo determinar su ocurrencia lo que significa que su investigación no habría sido lo minuciosa que dice efectuó ya que omitió consultar a la Sra. L. quien aclaró que el lugar poseía cámaras de Seguridad que podrían haber captado lo sucedido, pese a lo cual la demandada al contestar la intimación cursada indicó que no existe filmación en la sucursal indicada.

Desde ese piso de marcha, no puede obviarse que en el caso –como lo establece mi distinguido colega–, se ha configura una relación de consumo que torna aplicable la Ley de Defensa del Consumidor.

Ello, a poco que se repara que las diligencias y actuaciones policiales tienen en general un especial valor probatorio que le otorga la circunstancia de tratarse de impresiones o constancias muy próximas al acaecimiento del suceso. De allí que no pueda desconocerse la importancia de esas actuaciones iniciales, salvo, claro está, cuando las mismas resulten desvirtuadas por otros elementos probatorios (conf. CNCiv. Sala F, “Ochoa de Lucero, Brídiga D. c/Gómez, Alfredo y otro s/daños y perjuicios” del 2/5/95).

Es que, las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los mismos hechos, habida cuenta que su admisión no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido oportunidad de producir toda la prueba contraria que hubieran estimado conveniente (conf. CNCiv. Sala F, “Ferretti, Susana M c/Ferrocarriles Metropolitanos SA s/daños y perjuicios”, del 18/7/96). Tales constancias, no pueden ser soslayadas, pues se trata de elementos de juicio incorporados casi contemporáneamente al momento de producirse el accidente, circunstancia que por su inmediatez con el hecho ofrece un elevado poder de convicción (conf. CNCiv. Sala G, “Quiñones, Roberto c/ Avaca, Roberto M s/daños y perjuicios” del 24/2/99)(DARAY, Hernán, Derecho de daños en accidentes de tránsito, to.3, Astrea, págs. 230/232).

En este marco, se ha dicho que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv, Sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103), que se extiende a todos los integrantes del grupo familiar allí presentes en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 24240 (conf. CNCiv, Sala J, Expte Nº 41488/2009 “C.W. R. y otro c/ Cencosud S.A. s/daños y perjuicios”, del 17/7/2020).

Cabe destacar también que entre las múltiples características que delinean los contornos de dicho microsistema fuertemente tuitivo, destaco especialmente la existencia de una cláusula de incolumidad a favor del cliente en cuya virtud el comerciante-empresario asume la obligación de garantizar al público concurrente cierta seguridad que corresponde determinar según los casos… tanto respecto de quienes contratan el juego como en el caso en que el uso se estipule a favor de un tercero (arts. 504, CCiv.; y 1, LDC), se asume una ‘obligación de seguridad’ cuyo alcance no sólo beneficia al consumidor jurídico sino también al ‘consumidor material’ como acontece en el sub iudice, es decir, a favor del menor (conf. CNCiv, Sala J, “G. R. D. y otro v. Arcos Dorados Argentina S.A y otro s/daños y perjuicios”, del 30/8/2012, MJ-JU-M-74763-AR, MJJ74763, Rotonda Adriana, “Niñas y niños: relación de consumo y obligación de seguridad”, SJA 06/11/2013, 79, La Ley online AR/DOC/6568/2013).

En este orden de ideas, no albergo dudas que la menor revestía carácter de consumidora o usuaria (conf. arg. art. 3º Ley 24.240).

Definido entonces que en el caso se configuró una típica relación de consumo, que encuadra en los artículos 1 y 2 de la ley 24.240, y la responsabilidad del último frente a los daños sufridos se ubica en el régimen contractual, esta relación hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del explotador del local en el que el usuario adquirió un producto o le fue prestado un servicio, y el incumplimiento de esa obligación es generadora de una responsabilidad objetiva, de la que el proveedor sólo podrá liberarse demostrando que incumplió con el deber de seguridad que pesaba sobre él por caso fortuito (art. 10 bis de la ley 24.240) (CNCiv, Sala H, “M., J. E. y otro c/ P. M. S. s/ daños y perjuicios, del 30/5/2022, La Ley online AR/JUR/65920/2022).

La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho lugar (conf. esta Sala, “G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Expediente Nº 57.247/12, del 5/2/2019).

En efecto, el factor de atribución en este tipo de casos es objetivo, pues se basa en el deber de garantía de indemnidad. Es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar que la obligación de reparar los daños provenientes de una relación de consumo, no implica exclusivamente la extensión de una garantía implícita emanada de un contrato; sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad de fuente legal específica, con fundamento en el deber genérico de no dañar, y que por tanto resguarda no solo al contratante, sino también a todo aquel que se ha visto damnificado aun sin haber adquirido o utilizado el producto o servicio (ver CNCiv., Sala K, in re “Z.Y.N. y otro c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios”, del 06/07/2017; ídem CNCiv, Sala M, in re “M. M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 16/07/2015; cfr. Ghersi-Weingarten, “Tratado de daños reparables”, T II, parte especial, p. 104, entre muchos otros). Debe tenerse presente, entonces, que la aludida obligación de seguridad es una obligación de resultado, que su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad objetiva, y que se admite, como única eximente de la implicada responsabilidad del proveedor, que aquél demuestre que “la causa del daño le ha sido ajena”; la que, como tal, habrá provocado la “ruptura del nexo causal” (ver Vázquez Ferreira, Roberto A., “La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo”; Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 105) (CNCiv, Sala B, “C, R. A. y otros c. Fortín Maure S.A. s/ daños y perjuicios”, del 10/3/2022, La Ley Online AR/JUR/20217/2022).

En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo –naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor– basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, “Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común”, La Ley online AR/DOC/2127/2015).

En efecto, el art. 10 “bis” de la ley 24.240 dispone: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a (…). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen –por expresa previsión del artículo mencionado– el carácter de un deber de resultado (Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor…, t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido: Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor…, cit., t. I, p. 96) (CCiv, Sala A, “R. F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/11/2012).

Así las cosas, y a los fines de deslindar la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, cuando el mismo es de naturaleza objetiva (como es el caso de los contratos de consumo), los demandados deben demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a fracturar el nexo causal–, sin que baste la prueba de su falta de culpa, dado que este factor resulta extraño a la imputación subjetiva. Ello así, porque es una responsabilidad contractual derivada de una obligación de resultado (esta Sala, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 83.332/2013, del 11/4/2022).

La víctima solo debe probar la ocurrencia del daño durante la ejecución del contrato, pues de él depende la relación accesoria de seguridad que ampara al contratante y ante la cual, por tratarse de una obligación de resultado, basta acreditar aquellos presupuestos para que la demandada deba responder, hallándose a su cargo la prueba de una causa ajena que haya provocado la ruptura del nexo causal (esta Sala, voto de la mayoría in re “Balbiano, Stella Maris c/ Cencosud SA y otro s/ daños y perjuicios”, del 12/7/2011).

Sentado ello, como dije más arriba, no puede desconocerse como pretende la quejosa que la menor resultó lesionada en sus instalaciones, sin que hubiesen logrado acreditar –tampoco invocó– la ruptura del nexo causal.

En efecto, pese a lo postulado en sus agravios cabe señalar que el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza de los proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

En este sentido, no puede dejar de contemplarse que quien en mejores condiciones se encontraba para acreditar lo ocurrido con la menor al arribo del oficial que declaró en sede penal era la demandada, pero se limitó a negar lo ocurrido sin brindar explicaciones.

Así las cosas, en base a la prueba hasta aquí referida, concuerdo con mi distinguido colega en que la causa eficiente del hecho dañoso exclusivamente a la falta de diligencia de la accionada en el cumplimiento de las conductas necesarias para hacer efectivo el deber de seguridad que le era exigible.

Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la demanda y la citada en garantía sobre el particular.

V. Seguidamente, habré de abocarme a los agravios expuestos a las partidas indemnizatorias.

a. Incapacidad sobreviniente. Daño psíquico. Daño estético

En forma liminar viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439). Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S:A.C línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.

En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades… En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN.in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Ghünter” (Fallos 308:111); “Aquino (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.

Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. CNCiv. Sala J, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014 “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”, Exp. Nº12.601/2016 “Álvarez María Dalia y otros c/ Ojeda Raúl Fabio y otros s/ daños y perjuicios” del 25/10/2021 entre otros).

Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que “la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada” (conf. CCiv, sala “M” • 13/09/2010 • Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).

Sentado ello, cabe referirse a las pruebas periciales producidas en autos.

De acuerdo con la pericia médica, estamos en presencia de una “…Niña de 10 años de edad sin antecedentes patológicos de relevancia quien sufriera herida cortante a nivel de su talón derecho, la cual fuera suturada con tres puntos de sutura que evolucionaron sin complicaciones… Cálculo de incapacidad Según el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi le corresponde una incapacidad del 4% de tipo parcial y permanente. Puede considerarse asimismo una incapacidad transitoria de 30 días… La relación de lo hallado es verosímil con el accidente que se ventila en autos…”.

Corrido los pertinentes traslados, el estudio fue impugnado por la citada en garantía que mereció la satisfactoria respuesta del galeno quien dijo “…Para una cicatriz en miembro inferior de 2.1 x 1 cm de tipo ligeramente hipertrófica y normopigmentada se calcula: Factor 1 (tamaño): 2 + Factor 2 (características): 1. Suma de Factor 1 + Factor 2= 3. El valor de 3 para mujeres oscila entre 3 a 5 %, habiendo considerado esta perito un valor intermedio entre estas dos variables. Cabe destacar que, por un error de tipeo, en la pericia se escribió que la cicatriz era “ligeramente normotrofica”, cuando debió escribirse “ligeramente hipertrófica”, tal cual puede visualizarse en la imagen adjuntada en la pericia…”.

Por otra parte, del peritaje psicológico se desprende “…Basada en los resultados de las técnicas administradas, se trata de una personalidad de base neurótica y adaptada al entorno. No se han hallado evidencias de un desarrollo psicopatológico de origen reactivo al hecho de autos. No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana). Este malestar no se configura como un trastorno o alteración de la personalidad sino que es un síntoma aislado, por lo que no hay elementos que permitan realizar un diagnóstico de patología reactiva o de un agravamiento de un trastorno preexistente, más bien se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”.

Debe recordarse, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello- Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que las pericias médica y psicológica se encuentran debidamente fundadas y con el correspondiente asidero científico, sostenidas sus conclusiones en lo informado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 11/6/2021 (fs. 240/241) respecto de la atención de la damnificada en el “Hospital General de Agudos “Dr. José María Ramos Mejía”. Por lo tanto, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto a la indemnización pretendida por la faz psíquica, no habiendo daño psicológico acreditado de acuerdo a lo que resulta de la especialista en la materia, se impone la confirmación del fallo apelado al respecto.

En cuanto al porcentaje de incapacidad física informada por el experto nominado de oficio, ante los términos del agravio, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 5/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O.31/3/2023); ponderando la incapacidad física informada por el perito y que al momento del hecho la menor C. M. F. contaba solamente con 9 años de edad, considero que el monto fijado en el decisorio para indemnizar su incapacidad sobreviniente luce apropiado, de modo que propongo al Acuerdo su confirmación (art. 165 del Código Procesal y art. 1740 del CCyCN).

b) Consecuencias no patrimoniales

Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L.L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; Id id 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio

y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el actual art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…) El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

Por lo antedicho, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las lesiones físicas padecidas por la menor, lo establecido por la perito psicóloga (…“No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana) … se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”), juzgo que el quantum admitido para compensar el daño extrapatrimonial no resulta inapropiado, por lo que propongo al Acuerdo su ratificación (art. 165 del Código Procesal y art. 1741 del CCyCN).

VI. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para: Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto comprometido; las etapas cumplidas; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, se reducen los fijados a (…).

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F. E. O. G. c/ D. R. F. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente a la demanda interpuesta por E. O. G. F. contra “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires –propietaria de “Clínica Amepba–” y contra F. D. R. y su aseguradora “Seguros Médicos SA.” condenando a los dos primeros de manera solidaria y a la aseguradora de forma concurrente, en la medida del seguro, a abonarle la suma de $1.596.400, con más sus intereses y costas

La providencia que dispuso el llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Relata el actor, que el 11 de junio de 2011 –siendo entonces empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires–, en el curso de las tareas que le fueran encomendadas por su gerente consistentes en trasladar sacas y bolsas que contuvieran valores y monedas dentro del edificio de la sucursal Gral. San Martín en la que prestara tareas, sintió un fuerte tirón en la zona inguinal derecha con dolor, el que se irradiara hacia el abdomen y pierna derecha (principalmente), motivando que debiera consultar el 18 de julio de 2011 en la “Clínica AMEBPBA”, indicándole allí estudios y cirugía programada para el 8 de agosto.

Cuenta, que el 20 de julio el contador de la entidad formuló denuncia ante la ART, quien, rechazó el siniestro. Que, varios años antes había sido intervenido por una hernia inguinal sin que hubiera padecido inconvenientes por ello, hasta el suceso que refiriera precedentemente.

Señala, que en el curso de la cirugía se produjo el negligente corte de los vasos sanguíneos y espermáticos que irrigaran su testículo derecho, generándole –en consecuencia– los dolores y molestias que refiere. Que, se le practicó un ecodoppler testicular con fecha 29 de agosto de 2011 del que resultó un menor flujo arterial y venoso en el testículo izquierdo y disminución en el tamaño del testículo derecho (atrofia testicular). Que, el estudio fuera reiterado con fecha 22 de octubre de 2011 habiendo arrojado como resultado que el testículo derecho se encontrara atrófico, hipoecoico de 25 x 7 x 11 mm, presentando flujos arteriales y venosos a nivel pampiniforme (especie que luego desarrolla), no visualizándose flujos espectrales Doppler arteriales o venosos, intra o peritesticulares.

Detalla las menguas padecidas y atribuye responsabilidad a los demandados.

A fs. 186/198 se presenta “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” a contestar demanda.

Aclara, que se trata de la propietaria de la “Clínica AMEBPBA” también requerida, pretendiendo –en consecuencia– que se tenga por unificado el reclamo por cuanto ambas comprenden una única y misma persona (planteo que fue admitido por el actor).

Dice, que el cirujano demandado cumplió cabalmente con las leges artis. Que, el demandante padeció antes de la intervención de la que participó D. R., una hipotrofia testicular derecha. Que, en consecuencia –colige– los perjuicios alegados por el requirente fueron preexistentes al acto quirúrgico que se cita en la demanda.

Indica, que no concurrió la mala praxis que se le imputa al profesional requerido, sino que el demandante carga con la defección apuntada con anterioridad y así provocada por una causa distinta a la cirugía a la que resultó sometido, la que no le habilitara mácula alguna.

A fs. 228/245 se presenta “Seguros Médicos SA.” a contestar la citación en garantía.

Rechaza la responsabilidad que se le endilga a su asegurado, atribuyendo la secuela que esgrime portar el actor a una circunstancia precedente a la cirugía en la que aquel participó, tal como fue advertido expresamente en la HC.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado contempló que los emplazados resisten la responsabilidad que se les imputó, atribuyendo al actor haber portado un daño preexistente y calificando de adecuada a la lex artis la práctica que le prestara D. R. Sopesó el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense obrante en la causa penal dando cuenta que el manejo del postoperatorio no evidenciara falencias. Consideró, que con ello coincide el perito González en que la orquitis isquémica es una complicación descripta en la bibliografía en el postoperatorio de las hernioplastias y muchas veces no implica la realización de una mala técnica y más aún cuando se trata de una hernia inguinal recidivada. Observa, que la culpa se disipa en el curso de las pericias, por cuanto los padecimientos que aqueja al actor se consumaran a partir de la hipotrofia testicular preexistente y las complicaciones ínsitas a la clase de cirugía a la que fuera sometido, condiciones ajenas a la intervención del profesional demandado, a quien además se le reconociera un adecuado manejo del posoperatorio. Que, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención. No obstante, avizoró que de todos modos la demanda recibiría favorable acogida a partir del pasmoso consentimiento informado, el que fue defenestrado por el experto González, sin perjuicio de que aquello no se presentara como motivo de imputación, ya que resultó introducido por la mutual demandada en el curso de los puntos de pericia que propusiera evacuar. Que, de tal modo, no se ve lesionada la precavida congruencia. Indicó, que las secuelas sufridas por el requirente –allende la hipotrofia preexistente– produjeran como resultado de la intervención quirúrgica a las que fuera sometido, y bien puede barruntarse que de haber sido adecuadamente informado acerca de las posibles consecuencias se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas (que al parecer las hay –v. en elsivier.es–) decisión que de la manera presentada, entiende, fue privado. Que, en definitiva, el Dr. D. R. en tanto médico principal y cirujano, en quien el demandante había depositado su confianza (conf. arg. art. 909 CCiv), faltó aquí (asimismo) a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley, lo que fundamenta la procedencia de la demanda instaurada en su contra, como así también la mutual demandada (art 40, ley 24 240) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos de la afiliación convenida.

IV. Los recursos

Se agravia el codemandado D. R. mediante presentación de fecha 15/2/2023. Señala que la conclusión a la que arriba el Sentenciante de Grado resulta infundada, errónea y esencialmente arbitraria. Se agravia de la sentencia recurrida por la violación del principio de congruencia, en la interpretación que de ella resulta de la normativa que rige la relación de causalidad, por el análisis contradictorio que se realiza de la prueba producida, por la atribución de responsabilidad a su parte, la imposición de costas y por los rubros y montos indemnizatorios fijados. Que, de las probanzas de la causa se probó que su actuación resultó acorde a la buena práctica médica tanto durante la intervención quirúrgica como en el control postoperatorio de la misma. Que, las complicaciones presentadas por el actor resultan ínsitas a la propia cirugía y ajenas a su actuación profesional. Se alza porque el Magistrado de grado lo condena inexplicablemente con un argumento que no fue debatido en la litis. Que, no se efectúa en el reclamo de indemnización por parte de la parte actora, imputación alguna referida a una supuesta falta información sobre el riesgo quirúrgico, ni tampoco sobre posibles complicaciones ni explorar otras alternativas quirúrgicas. Que, ello debido a que no existió tal circunstancia sino lo hubiese plasmado en la demanda. Que, obra a fs. 11 de la Historia Clínica el consentimiento informado respectivo. Que, el mero hecho de haberse solicitado el mencionado punto de pericia por la parte demandada, importara que esta parte fue demandado por haberse omitido realizar adecuadamente el consentimiento informado, cuando del relato de los hechos en que se funda la demanda surge inequívocamente que el reclamo se sustenta en una imputación de negligencia en la intervención del 9/08/2011 y su posterior seguimiento, se violaría abiertamente el derecho constitucional de defensa en juicio de quien suscribe. Que, tal violación sería manifiesta dado que la demanda es clara en los hechos que la fundan, y por lo tanto ha sido claro también respecto de que cuestiones que las partes debieron defenderse en oportunidad de controvertir tales hechos y ofrecer y producir las pruebas que demostraran su verdad. Que, no constituyen temas de debate y prueba en el proceso la información sobre el riesgo quirúrgico que le fuera brindada al paciente y su consentimiento a este. Que, la sentencia introduce una cuestión ajena al proceso, sobre la cual no se fundó el reclamo de indemnización en la demanda, y por lo tanto respecto de la cual las partes no contestaron demanda ni produjeron prueba. Que, no se ejerció el derecho de defensa por el simple hecho de no constituir un hecho invocado en el reclamo. Que, en la sentencia se expresan considerandos seguidos a los arriba expuestos que nada tienen que ver con los hechos del proceso.

Cuestiona, que afecta el principio de congruencia el decisorio que se recurre al condenar a los demandados por una supuesta falta de información vinculado al consentimiento informado firmado oportunamente, que el sentenciante asimila e interpreta en forma arbitraria, pues estas cuestiones no fueron objeto de demanda, modificando al sentenciar la pretensión material de la actora, contenida en el libelo introductorio. Se alza contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; la fecha a partir de la cual deben correr intereses; de la tasa aplicada.

A su turno presenta sus quejas el actor mediante escrito de fecha 5/2/2023. Censura no habérsele concedido el rubro daño estético y no haberse efectuado una correcta suma de los porcentuales de incapacidad resultantes de la pericia médica.

La “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” expresa sus agravios mediante presentación del 2/2/2023. Se queja por la procedencia de la demanda por la forma de confección del consentimiento informado, cuando este no fuera motivo de reclamo por la actora, ni desarrollada su objeción en sentido alguno en su escrito demanda. Que, las deficiencias administrativas que pudiera tener o no el consentimiento suscripto por el requirente, no llevan implícito que el asentimiento obtenido no haya sido en el marco de una amplia explicación brindada por el cirujano, y por lo tanto apropiada, máxime si se tiene en cuenta la calificación de adecuada la conducta del cirujano. Que, en ningún momento la ausencia o deficiencia del consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica fue cuestionado por el actor, así como tampoco el hecho que haya sido firmado en un momento distinto al que se le hubo brindado la información, o que haya sido brindado por un profesional distinto al cirujano, o en forma incompleta. Que, el supuesto déficit no ha sido materia de objeción del señor Ferro, por lo que resulta evidente que la información obtenida de parte del galeno, no ha sido la causa fuente de su reclamo, y no resulta un hecho controvertido. Indica, que no existe mención de parte de V.S, como de los peritos intervinientes, cuáles serían las terapias alternativas que existían, o podrían haber existido. Que, la existencia de estas “terapias alternativas” no fue un punto introducido o controvertido en los presentes actuados ni forman parte de los puntos de pericia introducidos por el propio actor ni por las partes, ni mencionadas por ninguno de los expertos en su dictamen, tanto del cuerpo colegiado como el desinsaculado.

“Seguros Médicos S.A” adhiere en un todo a la expresión de agravios que de su asegurado.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene las demandadas.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero” Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

c) No es un hecho controvertido, sino que por el contrario se encuentra consentido, que la labor asumida por el médico demandado en el tratamiento del paciente no puede ser catalogada como de mala práctica. Es decir, tal como indicó el distinguido sentenciante, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención.

La cuestión, entonces, que nos convoca y que genera la crítica medular de los demandados por la condena que los alcanza, radica en el consentimiento informado ya que se sostiene que la deficiente información brindada no le permitió conocer sobre las posibles consecuencias de modo que se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas.

Pues bien, el sistema procesal civil, de carácter dispositivo, pone en cabeza del actor explicar en forma clara y detallada los hechos en que funda su pretensión.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (conf. CNCiv, Sala J, 27/9/2011, Expte. Nº 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios.” Ídem, 22/11/2011, Expte. Nº104.585/2007 “Noya Viviana Beatriz c/Scherman Alejandro José s/ Daños y Perjuicios”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, “Derecho procesal civil”, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del artículo 163 CPCCN como en el inciso 4 del artículo 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez”, La Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que este no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

El precepto requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“ne eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329: 5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (conf. CSJN, 27/05/2004, Fallos, 327:1607).

Asimismo, se ha sostenido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Los jueces no deben incorporar temas no introducidos por las partes en el pleito porque ello quebranta el principio de congruencia, como ocurre cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes (C.S.J.N., 15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, Fallos: 310: 2709) al trabarse el diferendo, y revela que el tribunal ha extralimitado sus facultades jurisdiccionales, otorgando a una de las partes un derecho no debatido, con mengua de la defensa en juicio (Fallos: 237:328; 301:104; 315:2217; 320: 374).

Adviértase, entonces, que el actor en el libelo inicial delimitó el objeto de la demanda a la responsabilidad atribuida al médico tratante y fue en dicho marco inaugural, que el demandado argumentó su postura defensiva, sin que se hubiese hecho mención alguna al consentimiento informado como una falta cometida por el galeno susceptible de reproche. Tan es así que incorporó como prueba el mentado documento sin hacer referencia o mención alguna al déficit que le enrostra el distinguido colega de grado como causa de la responsabilidad endilgada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T.I., fs. 432 y sigs.)

Sin duda alguna el argumento utilizado para condenar la actividad del médico altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio.

De todo ello se sigue, que no se evidenció en el curso del proceso que haya existido culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no las vincula a un obrar médico incorrecto, por falta de pericia ni diligencia. Luego, entiendo que en la oportunidad no se acreditaron los hechos invocados por el accionante, no existiendo prueba de un proceder contrario a derecho por parte del accionado. En el caso, no se puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento que debía ser el indicado al caso.

En definitiva, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no existe relación causal entre el daño final y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157).

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica, como también que la infección de una herida quirúrgica no implica, per se, una infección hospitalaria ni, por caso, una mala práctica médica vinculada a la asepsia del campo de cirugía o bien el incumplimiento del deber de seguridad del nosocomio y de la prestadora asistencial de salud (conf. CNCiv sala J, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. C/ M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa a las codemandadas con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más a la recepción de los agravios formulados por los demandados.

Es claro, si bien se achaca la conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información de las complicaciones de posible aparición en este tipo de intervención, razón por la que no pudiera decidir con plena voluntad e intención sobre la práctica que le fuera realizada, cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59).

Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de información del médico, a través del mismo, le será posible al paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se corren. Así entendido aparece como la justificación misma de la legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico “El consentimiento informado en el derecho médico” LL ejemplar 218-8-02 interpretación que ciertamente comporta la superación del “paternalismo médico”, con explícito reconocimiento y respeto de la “titularidad” de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv Sala J 12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte Nº 35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios”; idem 22/2/2022 Expte. Nº 74.106/2015 “Martin, Sandra Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia, otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, esta Sala 09/03/04, in re “AF. M. G. c/ Asociación Francesa Filántropica” ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello, no es ocioso recordar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas. Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que “no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada” (CNCiv, Sala “K”, Castiglioni c/ Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821| MJJ13482).

Bajo tal prisma, sin perjuicio de la extemporaneidad de su introducción y sólo desde la posición más favorable al actor, debe decirse que si bien del instrumento no lucen especificados de manera expresa y detallada los posibles riesgos quirúrgicos del acto médico a realizar y sus complicaciones, lo cierto es que la falta de dicha especificación en el documento referido, no genera por sí solo y en forma automática la responsabilidad del médico. En efecto, así como mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente, de igual modo, si aquél fuera inválido o ineficaz, por lógica consecuencia, tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del galeno, aun cuando deja a éste en una posición delicada (conf. CNCiv., Sala M, 3/7/2018, Expte. Nº 110.890/2011 “Olivera Natalia c/Sastre, Eduardo Rubén y otro s/daños y perjuicios”).

La responsabilidad del facultativo ha de resolverse en tal caso de acuerdo con el principio la responsabilidad civil que se asienta en la causalidad, pues no todo incumplimiento genera la obligación de pagar una indemnización.

El carácter causal de la falta o insuficiente prestación del consentimiento informado se acentúa cuando existen alternativas. Es decir, cuando el paciente puede someterse o no someterse a la intervención (esto se aprecia, sobre todo, en las intervenciones de cirugía estética, o cuando existen tratamientos alternativos con riesgos distintos del finalmente hecho realidad). Empero, en el caso, no solo ello, insisto, no fue alegado por el accionante sino que tampoco se indica científicamente cuales habrían sido las opciones de las que se vio privado el accionante ya que el Sr.Juez conjetura con que existirían ya que señala “…al parecer las hay…”, remitiéndose a una página de internet –elsivier.es– correspondiente a una empresa de análisis de información global que asiste a instituciones y profesionales en el progreso de la ciencia y cuidados avanzados en materia de salud, que tampoco pudo ser ameritada por las partes ni consultada por el experto designado para asistirlo en la materia.

Por el contrario, si la intervención es necesaria o si el tratamiento alternativo es igualmente arriesgado, no puede decirse que la falta de información sea causa del daño finalmente producido. De no ser así, más que una indemnización a título de responsabilidad, la omisión se transformaría en una especie de multa civil frente a la nuda infracción del deber (conf. Audiencia Provincial de Barcelona, 31/07/2001, sent. transcripta por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit., p. 265, nota 228; CNCiv., Sala A “D. M., N. B. c. Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y Perjuicios”, del 15-5-2013, en LL 2013-E, 515; ídem, Sala M, 10/8/2020 “Castano, Diana Haydee c/Fundación Lucha Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros s/daños y perjuicios”).

Por lo expuesto, cabe deducir que frente a la deficiencia de información la relación de causalidad debe buscarse entre la omisión o la insuficiencia y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado; y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica. Se trata, en suma, de valorar si, efectivamente, el paciente no se habría sometido a la intervención de haber conocido los riesgos que corría” (CNCiv, Sala M, “C., D.H. c/ F.L.E.N.I” del 10/08/2020; Sala J voto de la Dra. Scolarici, “L, I A a c/ Swiss Medical SA. y otros s/ interrupcion de prescripción” del 10 de agosto de 2022).

Aun desde la hipótesis más favorable al accionante, no se verifica –ni se alega, menos se prueba– en el caso vínculo causal suficiente entre la insuficiencia de la información alegada y la decisión de realizar el acto quirúrgico, por lo que en el caso en modo alguno se puede responsabilizar al emplazado por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a título de culpa, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final.

Por las razones expuestas y a la luz de las contundentes conclusiones que informa el dictamen pericial antes referido, y en ausencia de otras pruebas que lo controviertan, se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido Sr. Juez de grado a declarar admisible la demanda debe ser revocado ante la evidencia científica que en sus consideraciones expone para restarle virtualidad al emplazamiento formulado por el actor, lo que así propongo al Acuerdo.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

Se revoque el decisorio de grado, y en consecuencia se rechace la demanda entablada, con imposición de costas de ambas instancias al actor (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA según la Acordada Nº 19/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se adecuan los regulados en la sentencia del 22 de junio del 2022, fijándose los correspondientes al (…).

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).

Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.

Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.

Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.

Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.

Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.

A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.

A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.

Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.

Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.

Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.

Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.

A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.

Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.

Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.

Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.

Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.

Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.

A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.

Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.

Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.

II. La decisión recurrida

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.

III. El recurso

La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).

En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.

El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.

Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.

Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).

Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.

Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.

El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.

Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.

Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.

Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.

Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).

Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.

En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.

En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).

En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).

En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.

En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).

La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.

Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).

En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).

Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).

En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).

d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).

Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.

La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.

La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.

Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.

Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).

De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.

Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.

El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.

También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.

La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).

A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.

Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.

A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.

En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.

Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).

Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).

A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.

A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.

A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.

A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.

Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.

Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.

Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.

Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.

Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.

Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.

Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.

De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.

La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).

Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).

Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.

Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.

Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).

Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).

El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).

En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).

Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).

Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.

En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.

Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.

También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.

Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).

Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).

El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.

Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.

El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.

En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.

Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

V., H. M. c. O., R. P. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “V. H. M. c/ O., R. P. y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda deducida por H. M. V. y, en consecuencia, condenó a N. S. B., D. O. B. y L. B. M., a abonarle el importe fijado de dólares estadounidenses veintiún mil (U$S 21.000), con más los intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

Con fecha de 24 de agosto del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Promovió el actor demanda de daños y perjuicios contra R. P. O. y R. G. C., a fin que se los condene a abonar de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses tres mil (U$s 3.000) y pesos dieciocho mil ciento ochenta y seis con setenta y cinco centavos ($ 18.168,75) y; por cumplimiento de contrato e indemnización contra N. S. B. , D. B. y L. B. M. para que sean condenados a abonarle también de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses treinta y un mil setecientos (U$s 31.700).

Relató, que el día 02 de junio de 2017 se reunió con la Sra. G. A. y con el codemandado R. P. O. quien se presentó como agente inmobiliario (con remisión a la tarjeta personal que en original acompaño como prueba documental “D” de “Re/max”). Que, luego de visitar una propiedad en Dock Sur, Avellaneda, se dirigieron a la casa de su hermano con el fin de documentar la reserva, oferta de precio y condición de pago, por la compra del departamento ubicado en la Av. Nicolás Avellaneda Nro … Piso 1ro Dpto. “4”, Dock Sur, Partido de Avellaneda, Prov. de Buenos Aires.

Manifestó, que firmó el compromiso de compra y les entregó a los representantes de “Re/max” la suma de mil quinientos dólares estadounidenses (U$s1.500), los cuales serían imputados como reserva de compra, con la condición de entregar otros mil dólares estadounidenses (U$s 1.000) al momento de consolidarse la operación, en concepto de refuerzo de seña.

Explicó, que el día 22 de junio de 2017 se reunió en la sucursal de “Re/Max” de Olleros CABA, con las personas que vendían el inmueble: L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B., D. B. y con los representantes de “Re/Max” la Sra. G. A. y el Sr. R. P. O., para firmar el boleto de compra venta. Que, en ese momento le entregó en efectivo a los vendedores la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses (U$s 10.500), a cuenta de precio y al codemandado O., las sumas de mil dólares estadounidenses (U$s 1.000), en concepto de refuerzo de seña, tal y como había sido pactado en el documento de reserva de compra, bajo la promesa de que en los próximos días le entregaría el recibo.

Destacó las cláusulas relacionadas con los hechos en cuestión y que en definitiva no se cumplieron a su entender. Que, unos días antes del vencimiento de la reserva –fecha límite el 21 de agosto de 2017–, se comunicó con la escribana M. E. V. con la intención de coordinar el horario y el lugar parar realizar la escrituración, quien le informó la imposibilidad de escriturar el inmueble en tiempo y forma, porque al parecer se encontraría abierta otra sucesión, de la cual no se le había informado (cláusula Décima). Que, así las cosas, no tuvo una nueva propuesta por parte de los vendedores, ni fue notificado fehacientemente sobre un posible cambio de la fecha para escriturar y/o de los motivos que hacían imposible el cumplimiento en tiempo y forma de lo pactado, a lo que se le debe agregar la incertidumbre que le generó haberse enterado días antes que existía otra sucesión que en definitiva podría frustrar el negocio jurídico, imposibilitando a los vendedores escriturar el día 21 de agosto de 2017 antes de las 15:00 hs.

Señaló, que ante esta situación y habiendo sobrepasado el plazo límite establecido en la reserva, fue que el día 24 de agosto de 2017 se vio obligado a notificar a los cinco (5) vendedores mediante carta documento su decisión de rescindir el contrato de compraventa que suscribieran, por la falta de cumplimiento de la obligación de realizar la escrituración traslativa de dominio; reclamándoles en consecuencia, la pronta devolución de los U$s 10.500 oportunamente pagados, con más la suma de U$s 10.500 en concepto de indemnización convencional por incumplimiento (Cláusula Quinta).

Describió el intercambio telegráfico.

Postuló, que en primer lugar los vendedores intentaron minimizar su responsabilidad por su incumplimiento diciendo que se trataba de demoras judiciales por las cuales no pudieron escriturar en tiempo y forma; pero entendió que ello nada más lejos de la verdad pues de acuerdo al boleto de compra venta las demoras procesales eran por el expediente señalado en la cláusula décima (ver “A. D. s/sucesión Ab-Intestato”), en ningún lado se habla de demoras procesales, en la apertura de una nueva sucesión.

A fs. 76/80 se presentó la codemandada N. S. B. a contestar demanda.

Afirmó, que con fecha 22 de junio se celebró un boleto de compraventa mediante el cual los Sres. L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B. y D. B. vendieron al Sr. H. M. V. un inmueble ubicado en la Avenida Nicolás Avellaneda …, UF 4, 1º piso, de la localidad de Dock Sud, Provincia de Buenos Aires. Que, en tal acto el Sr. V. abonó a la suma dólares estadounidenses diez mil quinientos (U$s 10.500) sobre un valor total de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil (U$s 34.000), acordándose que el saldo del precio, o sea la suma de dólares estadounidenses veintitrés mil quinientos (U$s 23.500), sería abonado en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble.

Explicó, que en dicho boleto se aclaró que los vendedores debían pedir la autorización judicial para que la Escribana V. inscriba la declaratoria de herederos dictada mediante el sistema de tracto abreviado, estableciéndose expresamente que, en caso de necesitarse una prórroga por motivos procesales, las partes la otorgarían. Que, a principios de agosto y previendo que no sería posible obtener la autorización dentro del plazo originalmente acordado, su letrado –el Dr. J. I. T.– se puso en contacto con el Sr. V., el Sr. O. y la Esc. V. a efectos de que comunicar tal circunstancia, acordándose firmar una prórroga y entregarle la posesión del inmueble al comprador.

Sostuvo, que el actor mal puede pretender mostrarse sorprendido por la falta de escrituración dentro del plazo previsto, cuando tal circunstancia le fue comunicada con anticipación y se encontraba contemplada como posibilidad cierta en el boleto firmado. Que, con fecha 15 de agosto –es decir una semana antes de vencimiento del plazo original– el Sr. O. confirmó el texto del acuerdo que se firmaría con el vendedor y la escribana. Que, para su sorpresa el comprador –muestra de su clara mala fe según acotó– le envió una CD con fecha 24 de agosto de 2018 rescindiendo el contrato y pidiendo la devolución del doble de las sumas entregadas, la cual fue contestada con fecha 29 de agosto sobre la que V. guardó silencio.

Indicó, que se ha omitido consignar en dicho boleto que la autorización para inscribir por tracto abreviado debía pedirse en dos sucesiones y no en una sola; sin embargo, entendió que esta circunstancia no importó una demora, pero si una desprolijidad.

Alegó, que la Carta Documento enviada por el comprador el día 24 de agosto de 2017 devino en improcedente, con sustento en que el retardo en el otorgamiento de la escritura fue justificado, sin que exista una situación de mora, conforme su apreciación. Que, han continuado los trámites judiciales para obtener la autorización para la inscripción mediante el tracto abreviado y que con fecha 18 de septiembre de 2017 –es decir con menos de 30 días de retraso– han notificado al comprador y a la escribana del otorgamiento de la autorización en ambas sucesiones. Que, lamentablemente, el comprador había decidido embarcarse en “una aventura jurídica en lugar de resolver su problema”; que las notificaciones posteriores cursadas por su parte lo han puesto en mora hasta que finalmente con fecha 3 de octubre de 2017 han rescindido el contrato de compraventa por la exclusiva culpa del comprador, quien no fijó la correspondiente fecha para el otorgamiento de la escritura y cancelación del saldo de precio pactado.

A fs. 82 se presenta D. B. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 83, se presenta L. B. M. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 213 el actor denunció haber arribado a un acuerdo parcial con los codemandados R. P. O. y R. G. C., en virtud del cual –sin reconocer hechos ni derechos– en el día 01/11/2019 los mencionados le han hecho entrega de la suma de U$s 2.500 por la cual dio carta de pago y en virtud de ello, desistió de la acción y del derecho respecto de ellos.

II. La decisión recurrida

Para así decidir, la sentenciante de grado entendió que del conjunto de las pruebas ponderadas bajo las reglas de la sana crítica, los codemandados en autos –parte vendedora– han incumplido con los deberes que se encontraban a su cargo, pues no solamente que en el mentado instrumento se suscribió de manera incompleta, con el faltante de las personas allí mencionadas como integrantes de esa parte –los coherederos G. B. y K. V. B.– quienes no son demandados en autos, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Que, las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA “D. A. E. s/ Sucesión ab intestato” no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte. nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Que, frente a la contundencia de las pruebas arrimadas, consideró que los accionados no han producido elementos probatorios conducentes que permitan exonerarlos de las responsabilidades que les fueron endilgadas ni han acreditado ninguno de sus dichos vertidos en sus contestaciones de demanda en sustento a sus defensas, basadas sustancialmente en el intercambio epistolar mantenido de las partes. Que, a la fecha límite en la que correspondía otorgarse la escritura traslativa de dominio, los copropietarios vendedores que suscribieron el mentado boleto de compraventa, no habían cumplimentado los trámites previos ineludibles que deberían verificarse para ser jurídicamente factible llevar a cabo aquel acto, el cual –en definitiva– no pudo concretarse por las omisiones atribuibles a los demandados, teniendo en cuenta el modo en que resultó trabada la litis. Que, le asiste derecho a la accionante al haber hecho uso de la facultad de rescisión expresamente prevista en la cláusula QUINTA del boleto de compraventa que unió a las partes, concedida a la parte no culpable en caso de incumplimiento de alguna de las partes, con la consiguiente mora automática allí enunciada. Que, no se han denunciado ni mucho menos acreditado que el comprador hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles, que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Que, el intercambio epistolar mantenido por las partes demuestra que las gestiones realizadas por los accionados a los fines de obtener los trámites previos pendientes en las dos sucesiones aludidas han resultado tardías, además de insuficientes, dando así motivo con su conducta negligente a que sobrevenga el inexorable vencimiento del plazo límite para escriturar acordado, sin que pueda ser invocada la causal de prórroga que había sido prevista en la cláusula tercera, pues únicamente aludía a “…demoras procesales en el expediente señalado en el cláusula DÉCIMA…” y ninguna referencia se hizo en orden a la existencia del restante proceso sucesorio del causante B. S. antes referenciado. Que, según surge de la misiva enviada por el letrado de los herederos demandados a la escribana actuante, comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios había ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fueron enviadas recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario.

III. Los recursos

Se agravia la parte demandada quien presentó sus agravios con fecha 6/7/2022, cuyo traslado fuera contestado por el actor el 12/7/2022.

Se alza contra la decisión de la Sra. Jueza de la anterior instancia en tanto consideró que incurrieron en incumplimiento contractual. Destacan, que en el boleto de compraventa se estableció el precio total y que la operación estaba condicionada al proceso sucesorio “D., A. s/suc. ab intestato” pudiendo solicitarse una prórroga en caso de ser necesario. Que, las partes firmaron un documento poco específico dado los errores que contenía el boleto de compraventa. Se agravian de no haberse contemplado que anotició con antelación que debía posponer la fecha de escrituración toda vez que se encontraban demorados los trámites correspondientes al proceso sucesorio. Que, a solo tres días de vencido el plazo estipulado el actor comunicaba la rescisión y tampoco se advirtió que un mes después de la fecha convenida comunicó que estaba en condiciones de efectuar la escritura. Se alza pues el actor ganó una importante cantidad de dólares estadounidenses al verse frustrada la operación considerando que un mes después de la fecha acordada en primer término se encontraban en condiciones de escriturar. Insiste con la mala fe contractual con que se condujo el accionante. Se queja de la aplicación de la mora automática dado que el escribano no los notificó de la fecha de escrituración. Rezonga pues quien reclama el cumplimiento de una obligación tiene que haber cumplido su parte o allanarse, en el caso pago del saldo de precio y concurrir a la escrituración. Que, su cumplimiento no dependía enteramente de la voluntad de una de las partes sino de la conexión de su actividad con la del escribano, es decir que cite a las partes al acto escriturario. Que, si bien el escribano requirió la documentación necesaria para la escritura no hubo requerimiento citando a las partes con fecha cierta a ese fin. Que, su buena fe queda demostrada al ofrecerle al actor la posesión del bien al momento de tener que posponer la fecha de escrituración.

IV. La solución

a) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que solo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate que el boleto de compraventa se suscribió de manera incompleta, en lo que concierne a las personas allí mencionadas como integrantes de la parte vendedora –los coherederos G. B. y K. V. B., quienes no son demandados en autos–, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Tampoco critican de modo eficiente que las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA –“D. A. E. s/ Sucesión ab intestato”– no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Menos contrarrestan de modo eficiente que el comprador –actor– hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Finalmente, no impugnan que la misiva enviada por su letrado a la escribana comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios habían ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fue enviada recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario. Inclusive, resultan contradictorios en sus postulados, ya que concluyen sus agravios solicitando se admita la acción en todos sus términos.

Antes bien, sus quejas se presentan como un mero parecer que no logra desvirtuar las razones de la magistrada sustentado en elementos objetivos de la causa; es que el discurso recursivo ensayado no excede el límite de una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado (esta Sala 18/3/2021 Expte. Nº 41469/2017 “Serra, Susana Alicia c/ Arguello, Federico y otro s/ División de Condominio” ídem 13/5/2021 Expte. Nº 18216/2015 “Nesi Mariano Gastón c/ Kapow SA s/ daños y perjuicios”; Expte. 36.123/2014 “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/ Lopresti, Gisela Paola y otros s/ cobro de sumas de dinero” del [sic]).

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

c) [sic] Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la accionante.

Las partes se muestran contestes en que el día 22 de junio de 2017 celebraron un boleto de compraventa cuyas partes más salientes resultan que fue suscripto “…Entre L. B. M. …y sus hijos G. B…. K. V. B…. N. S. B. …D. B….. en adelante llamados “EL VENDEDOR” por una parte y por la otra parte H. M. V…. en adelante denominado “EL COMPRADOR”…”; donde “…“EL VENDEDOR” vende y “EL COMPRADOR” adquiere de conformidad un INMUEBLE ubicado en AV. NICOLÁS AVELLANEDA … 1º 4 Dock Sud, Avellaneda, Prov. de Buenos Aires… por el precio total y definitivo de U$s34.000…”, que se abonará “…a) en este acto la suma (u$s10.500.-) en efectivo, a cuenta de precio y como principio de ejecución…b) y el saldo del precio… (u$s 23.500.-), serán abonados en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble…”.

De la primera y simple lectura de estas cláusulas se desprende, sin hesitación, que no puede aplicarse menos proponerse como sostiene en sus quejas la recurrente el instituto que autoriza el artículo 1031 del CCyC (suspensión de cumplimiento) pues la prestación pendiente del comprador le era exigible al momento de la escrituración, que como se dijo, no pudo concretarse por la falta de diligencia de la parte vendedora.

Por lo demás, establecieron “…como fecha tope para la celebración de la escritura traslativa de dominio, el 21 de agosto de 2017 a las 15 hs., salvo que por demoras procesales en el expediente señalado en la cláusula DÉCIMA, sea necesaria una prórroga, que las partes acuerdan acordar oportunamente. La escribana actuante en la escritura será M. E. V….”; conviniendo que “… la falta de cumplimiento en tiempo y forma por cualquiera de las partes de las obligaciones emergentes del presente boleto, traerá aparejada la mora automática, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna. Producida la mora por parte no culpable podrá optar por lo siguiente: a) exigir el cumplimiento del presente con más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o b) declarar rescindido el presente contrato de pleno derecho. En este último supuesto, si el que no cumpliese fuere… “EL VENDEDOR” deberá restituirle en forma inmediata a “EL COMPRADOR” las sumas abonadas en este acto con más un importe igual en concepto de indemnización convencional por su falta de cumplimiento…”.

Dejando, asimismo asentado “EL VENDEDOR” que “…la propiedad integra el sucesorio “A. D. s/ sucesión Ab Intestato (Exp. Nro. 31306) se tramita ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 13 del Departamento Judicial de San Isidro con “declaratoria de herederos”, restando obtener la orden de inscripción del bien y que los herederos asuman el compromiso de tramitar para poder realizar la escritura por el sistema de “Tracto Abreviado”…”.

Pues bien, con tal plataforma fáctica frente al incumplimiento denunciado de la demandada –vendedora–, el actor optó por resolver el contrato y la restitución de lo pagado; conducta resistida por la demandada quien consideró injusta la conducta del accionante, “EL COMPRADOR”.

No puedo sino coincidir con las conclusiones de la primera sentenciante, pues los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961 CCyC).

La buena fe genera confianza y la defraudación de la confianza constituye un factor apto para generar responsabilidad. La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos y la interpretación conforme a la buena fe-lealtad son hoy principios vertebrales del derecho común. La existencia o ausencia de buena fe debe ser evaluada frente a las circunstancias de cada acto en concreto. Cada uno de los contratantes debe actuar de modo tal de no defraudar la confianza en él depositada por el otro (conf. CARAMELO, ob. cit. pág. 341).

Así las cosas, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, su conducta no se ajustó a lo que le era exigible, pues debió haber brindado la información completa en el contrato preliminar indicando quienes resultaban sucesores –en su totalidad– de los titulares dominiales (ver informes de fs. 179/181) y, esencialmente, precisando el estado jurídico del inmueble ya que no bastaba con mencionar uno sino que era menester comunicar la existencia de los dos juicios sucesorios como antecedentes necesarios para llevar adelante el acto escriturario tal como lo señala la escribana designada (V.) en su declaración del 23 de octubre de 2019 (fs. 210/211).

De tal guisa, no puede sino resolverse la cuestión atendiendo a la previsibilidad que integra la fuerza obligatoria de los contratos, que aparece ligado a lo que podemos llamar “las reglas de juego”. Las partes del contrato, cuando lo celebran, programan su futuro y con esa decisión administran sus recursos, evalúan riesgos y necesidades, etc. Si se cambian las reglas en el devenir de esa relación jurídica indudablemente se verá desequilibrado ese negocio jurídico.

Por lo demás, apuntalan la buena fe antes referida otros principios y deberes como ser el deber general de información, que constituye una obligación legal fundada en una regla de conducta que consiste, en pocas palabras, en cooperar desde las tratativas con la otra parte que se halla disminuida con relación a la persona que dispone de esa información. Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en el obrar, la cooperación, la sinceridad, entre otros, son reglas de indudable contenido ético que aparecen recibidas, por esa razón, como verdaderos deberes jurídicos y, por lo tanto, son ineludibles en el ámbito de los contratos. Solo aquella proporcionada de manera completa, adecuada y veraz es la que permite dar por cumplido este deber, y por lo tanto libera a la parte que está obligada a brindarla de cualquier responsabilidad en este punto. Señalamos, por último, que la información exigible es la que se vincula a las cuestiones verdaderamente trascendentes y que inciden en los elementos del contrato (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Partes General, Edunpaz, p. 27 y sgtes.) Luego, mal podía la escribana designada convocar a la escritura como pretende vacuamente en sus agravios la quejosa cuando su parte era quien debía suministrar en tiempo propio –el tiempo pactado en el contrato– los antecedentes necesarios para llevar adelante la escritura, oportunidad en la cual sí hubiese sido exigible al comprador, y no antes, dar cumplimiento con el pago del saldo de precio. Va de suyo, que en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor de “EL COMPRADOR”, facilitando a la escribana todos los elementos que estuvieran a su alcance a los fines de concretar dicho acto, puntualmente poner en condiciones los expedientes sucesorios sin dejar de destacar que solo uno de ellos había sido denunciado en el boleto de compraventa. Repárese, que en sus agravios es la propia recurrente quien admite que un mes después del plazo estipulado comunicó que estaba en condiciones de escriturar. Es que, en el caso, la obligación de escriturar no estaba condicionada a un cumplimiento recíproco de las partes sino a los deberes asumidos por la parte vendedora en el propio boleto consistentes en poner en condiciones los expedientes sucesorios (reitero las omisiones del instrumento al omitir a alguno de los herederos y no denunciar la existencia del sucesorio de S. B. en trámite por ante el Juzgado de este Fuero Civil nº 29). Por último, en torno a la prórroga que señalan los recurrentes en su contestación de demanda, tal como señala la sentenciante de grado no ha sido suscripta ya que la documental aportada se trata proyecto de “Acuerdo” sin firmas ni fecha, aspecto que tampoco fue impugnando.

En mi concepto, todas estas circunstancias revelan el incumplimiento por parte de los vendedores de los deberes de conducta que debían observar en el período previo a la conclusión del negocio, y que configuran un proceder contractualmente incorrecto y relevante, sobre todo ante la diligencia que le era exigible en los autos sucesorios respectivos, y permite catalogarlo como culpable en la resolución.

Por todo lo expuesto, es que propongo al Acuerdo desestimar las quejas del demandante y confirmar la sentencia recurrida.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses a la fecha de la regulación, según la liquidación adjuntada a la sentencia, que se encuentra consentida; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para esa fecha y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se reducen los fijados (…).

R., M. E. c. F., D. M. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R., M. E. c/ F., D. M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la demanda interpuesta por M. E. R., contra D. M. F., “OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios)”, “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento” y sus aseguradoras, “Seguros Médicos S.A.” y “SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.”, con costas.

Contra tal pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 16/8/2022 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Relata la parte actora, que en julio de 2011 a través de la cartilla de su obra social concurrió a consulta del Dr. D. M. F. para asesorarse sobre la realización de una cirugía aumentativa de mamas, con la finalidad de mejorar su estética.

Cuenta, que el galeno le explicó que se trataba de una intervención sencilla, sin advertir riesgo o complicación posible. Que, la operación se concretó el 8/9/2011 en el “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”. Que, al parecer había sido un éxito dándole el alta el día 9/9/2011. Que, fue citada para control a la semana siguiente. Que, en esa cita le comentó al Dr. F. que sentía la mama izquierda tumefacta y con intenso dolor, a lo que el médico le contestó que todo estaba bien y que el dolor era propio de la intervención quirúrgica.

Alega, que el 20/9/2011 amaneció con un estado de malestar general, con picos de fiebre y vómitos. Que, llamó así al servicio de emergencias de “OSDE” diagnosticándole un cuadro infeccioso a nivel de la mama izquierda, prescribiéndole antibióticos y derivándola al cirujano que la había operado.

Explica, que intentó comunicarse con el cirujano sin éxito alguno, enterándose posteriormente que se encontraba de vacaciones. Que, por ese motivo fue examinada en consultorio por el Dr. M., quién oprimió la mama para observar si salía secreción, pero sólo obtuvo un pequeño volumen líquido. Que, al día siguiente y ante la persistencia del cuadro febril y malestar, consultó nuevamente al Dr. M., quién al observar el cuadro decidió internarla por guardia en el mismo lugar donde había sido operada, explicándole que le realizaría un drenaje. Que, al despertar de la anestesia se encontró con que le habían retirado ambos implantes mamarios por el proceso infeccioso que padecía.

Expone, que de la historia clínica surge que no se le efectuó la correspondiente higiene corporal, como así tampoco la cura aséptica necesaria para la intervención quirúrgica y que recibió antibiótico en el momento de la incisión y no antes como corresponde.

A fs. 145 se presenta “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” a contestar demanda.

Reconoce la internación de la actora el día 8/9/2011 y el alta al día siguiente y que el día 21/9/2011 fue internada nuevamente. Niega los demás hechos y la documentación acompañada.

Dice, que la accionante presenta de manera tergiversada algunos de los hechos que surgen de la documentación e interpreta otros de manera equivocada. Que, en la Historia Clínica se realizó una correcta descripción de lo sucedido. Que, en cuanto al consentimiento informado, aclara que en su primera consulta se le informó y explicó sobre la intervención a la que sería sometida y si concretó la intervención es porque sabía sobre los posibles riesgos y complicaciones. Que, el antibiótico utilizado como profilaxis fue cefalotina 2g. y fue administrado por el anestesista al comienzo de su práctica, previo a la incisión como lo quiere hacer parecer la actora y que su administración está registrada en el parte anestésico, que describe un procedimiento previo al quirúrgico. Que, las prótesis se comercializan esterilizadas y en un envoltorio que asegura el mantenimiento en tal estado y se abren durante el acto quirúrgico y se mantienen estériles hasta su colocación, por lo que el contacto con el medio ambiente, es el lapso entre que se sacan del envoltorio y se colocan en su posición en el organismo de la paciente.

Señala, que los procedimientos de antisepsia previos a la intervención son prácticas rutinarias y automáticas, que se realizan aunque, como en este caso, se omitiera consignarla en el parte operatorio. Que, en la intervención del día 21/9/2011 se constató la presencia de colección purulenta en la mama izquierda y líquido seroso turbio en la derecha, por lo que el cirujano M. optó correctamente por la extracción del material protésico y el lavado profuso de las cavidades para favorecer la erradicación del proceso infeccioso.

Sostiene la inexistencia de vínculo alguno con el Dr. F., por cuanto no existe relación de dependencia y se trata de un profesional independiente. Que, la actora primero requirió libremente los servicios del Dr. F. y luego al “IADT” como lugar físico para realizar la cirugía para que brindase los servicios de hotelería y enfermería.

A fs. 170 se presenta “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

Refiere, que la actora con motivo de insatisfacción de su volumen mamario fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. F. el día 8/9/2011, presentando en el postoperatorio mediato una colección hemática en mama izquierda acompañada de fiebre que determinaron en definitiva el retiro de las prótesis para facilitar el tratamiento infectológico.

Sostiene, que las complicaciones en la cirugía de implantes mamarios se pueden presentar aun realizando las cosas con una técnica adecuada. Que, de la demanda no se desprende ningún cuestionamiento al accionar de los médicos intervinientes ni cuáles fueron sus conductas desviadas de la normal práctica en cirugía plástica. Que, la sola existencia de un resultado médico no deseado parece bastarle a la accionante para iniciar el reclamo y sólo constituye un mero intento oportunista de obtener un lucro económico injustificado, ya que nadie se encuentra exento de sufrir alguna complicación. Que, los profesionales se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la mastoplastia de aumento de la Srta. R., como así también supieron tratar las complicaciones que se presentaron.

A fs. 219 se presenta “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía que le fue cursada como aseguradora del demandado “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”, y reconoce la póliza firmada, con límite de las sumas aseguradas. Adhiere a la negativa particularizada efectuada por su asegurado.

Expresa, que en el caso de autos nos encontramos frente a dos contratos diferenciados, el primero entre la paciente y el Dr. D. F./“OSDE” y el segundo entre el “IADT S.A.” y “OSDE”. Que, en el primer contrato, el “IADT S.A.” no es parte y el profesional es ajeno al staff del instituto, por lo tanto no existe vínculo jurídico alguno. Que, en el segundo contrato la institución se obligó y cumplió con el suministro de los servicios extras y paramédicos. Que, en el caso de autos la actora a través de “OSDE” contrató por un lado con el profesional médico Dr. F., como cirujano plástico para una intervención estética, y por el otro, con el “IADT S.A.” para la realización de la práctica, debiendo cada una de las partes responder por el acabado cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Agrega, que de la demanda no surge cuestionamiento alguno ni imputación acerca del cumplimiento de los deberes a cargo del ente sanatorial, los cuales han sido prestados correctamente.

A fs. 238 se presenta D. M. F. a contestar demanda.

Expresa, que la actora al momento de realizar la primer consulta el 17/8/2011 presentaba un cuadro de hipomastia bilateral. Que, luego de la evaluación inicial se planificó realizar un implante protésico bilateral, explicándole los detalles de la cirugía, beneficios de la misma y posibles complicaciones que podrían derivar de la intervención. Que, de acuerdo con el tratamiento, se le requirieron los estudios preoperatorios que fueron realizados y que se encontraban dentro de los parámetros normales, sin existir contraindicación para la intervención. Que, se le indicó ayuno para la cirugía y baños con “pervinox” desde el día 4/9/2011.

Narra, que previo a la cirugía se controlaron los estudios preoperatorios, se confeccionó y firmó el correspondiente consentimiento informado y se procedió a la realización de la intervención el 8/9/2011.

Destaca, que se realizó la profilaxis antibiótica conforme surge del parte anestesiológico firmado por el Dr. J. M. Que, la paciente evolucionó favorablemente en el postoperatorio siendo externada el 9/9/2011 con las correspondientes indicaciones para su seguimiento. Que, el 15/9/2011 a siete días de la operación fue controlada observándose una buena evolución, afebril, heridas secas y limpias. Que, en fecha 19/9/2011 comenzó con un síndrome febril sin foco, ya que las regiones mamarias se encontraban sin flogosis ni eritema y se le indicó volver a control a las 48 hs. Que, posteriormente la paciente fue seguida por el Dr. M. debido a su ausencia programada, situación conocida con antelación por la actora quién se comunicó telefónicamente con él en forma constante. Que, debido a un cuadro de proceso infeccioso en la zona quirúrgica el Dr. M. indicó la internación y efectuó la remoción protésica bilateral (tratamiento indicado para este tipo de complicación).

Afirma, que a partir del día 25/9/2011 la paciente fue nuevamente evaluada por su persona y citándola a control en una semana. Que, el día 3/10/2011 realizó un nuevo control y habiendo evolucionado bien la citó a control en 2 semanas. Que, el 7/11/2011 la paciente se encontraba con muy buena evolución y se le explicó que para realizar una nueva inclusión protésica debía esperarse como mínimo 8 meses. Que, el 23/4/2012, habiendo transcurrido 7 meses de la cirugía, se solicitó autorización a la obra social para la realización de estudios y cirugía, planificándose definir la fecha de la intervención en la siguiente consulta a la cual no concurrió.

A fs. 293 se presenta “Seguros Médicos S.A.” a contestar la citación en garantía que le fuera cursada como aseguradora del demandado F., y reconoce la póliza firmada, con límite del monto asegurado y franquicia.

Adhiere a lo expresado por su asegurado.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, la Sra. Jueza de grado consideró, luego de un análisis de las pruebas arrimadas y en especial a las conclusiones del experto, que no ha existido un obrar negligente del Dr. F. quién realizó la primer intervención quirúrgica a la actora con el fin estético de embellecer su cuerpo mediante la colocación de los implantes mamarios y el tratamiento brindado fue el adecuado tanto en la etapa preoperatoria, durante el acto quirúrgico como así también en el postoperatorio. Que, en tales condiciones no se encuentra acreditado el nexo causal requerido para atribuir al demandado F. y consecuentemente a su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, responsabilidad alguna. Entendió, que se ha acreditado que la paciente luego de ser intervenida a los fines del implante mamario bilateral sufrió un proceso infeccioso que desencadenó el retiro de los implantes, siendo esta complicación uno de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica. Que, no existe prueba alguna que acredite que la infección sufrida sea como consecuencia de la falta de profilaxis e higiene del campo quirúrgico. Que, la complicación padecida de proceso infeccioso se encuentra dentro de los riesgos del procedimiento quirúrgico, máxime en el caso de autos, donde se introduce un cuerpo extraño en el organismo. Que, por ello también decidió el rechazo de la demanda respecto del “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” y de la “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

IV. Los recursos

Presenta sus quejas la actora en fecha 9/5/2022. Se alza contra el pronunciamiento pues se omitió considerar que si bien a los 7 días de la intervención quirúrgica en cuestión fue controlada por el galeno observándose una buena evolución, le manifestó que sentía la mama izquierda tumefacta y un intenso dolor en la misma. Que, ante dicha manifestación el demandado hizo caso omiso al dolor, que ya presentaba los primeros síntomas de la infección que se le avecinaba. Que, en el caso hubo negligencia de parte del médico demandado ya que si hubiese atendido a los síntomas y consecuentemente hubiese prescripto la toma de antibióticos de manera inmediata, posiblemente todo lo ocurrido con posterioridad se hubiese evitado. En este punto radican sus críticas al galeno demandado pues a pesar de las manifestaciones de la paciente no le pautó el seguimiento oportuno para controlar una posible infección, y así evitar consecuencias mayores como las que surgieron, subestimando de dicha manera los dolores y/o molestias que sentía, por lo que hubo falta de atención postoperatoria. Considera arbitraria la interpretación que hace el “a quo” en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras. Que, en el caso de autos no logró el resultado esperado al someterse a dicha intervención. Rezonga por no haber considerado el juez de grado el incumplimiento de parte del demandado de la obligación a su cargo de explicar a la paciente los alcances y los posibles riesgos que podría tener aparejada la intervención quirúrgica, atendiendo a las deficiencias presentes en los consentimientos informados. Que, en el caso específico de autos, el consentimiento informado suscripto previo a la cirugía no fue más que un formulario estandarizado (tanto el consentimiento informado de la 1era como de la 2da intervención quirúrgica), que tiene enunciados generales, en los cuales algunos claros no han sido completados. Que, resulta cuestionable el hecho que tratándose de una cirugía estética con un resultado prometido las posibilidades de un mal resultado debió ser expuesto con mayor claridad, lo cual no sucedió. Que, tanto el médico como la institución médica donde fue llevada a cabo la intervención incumplieron con la obligación a su cargo de informarle de manera clara los posibles riesgos que podrían surgir de la cirugía.

V. La solución

a) Encuadre legal

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

b) Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

c) La acción promovida procura el resarcimiento de daños reclamados por la actora como consecuencia de las omisiones y falta de diligencia que le enrostra al médico demandado que la intervino quirúrgicamente generándole los padecimientos alegados.

La discusión gira en derredor de las conductas asumidas por todos y cada uno de los encargados de prestar debida atención y servicio durante y con posterioridad a la cirugía estética a la que se sometió.

Ante todo, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa en torno a la interpretación efectuada por la colega de grado en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”; íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

d) Deben determinarse, luego, las responsabilidades endilgadas cuya causa se atribuye al desempeño profesional de los involucrados en su atención médica.

Bajo este contexto, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada sometida a consideración, habré de formular algunas precisiones indispensables para su correcta dilucidación y decidir si se configura o no en autos el tipo de responsabilidad que pesa sobre los profesionales de la medicina.

En ese sentido, en cuanto a la apreciación de la culpa, es útil recordar que la responsabilidad médica no se limita a supuestos de culpa grave o inexcusable, pues tal categoría está excluida de la normativa de los artículos 512 ó 1109 del Código Civil. Y que, pese a la circunspección con que debe juzgarse la conducta profesional para ponerlo a cubierto de la proliferación de posibles demandas temerarias, su culpa leve igualmente generaría responsabilidad, pues quien ejerce tal ministerio se halla moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente. A punto tal que cuando está en juego la posibilidad de que sobrevenga un alto riesgo en la salud, “…la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (del voto del Dr. Vocos, “Biedma c/ Clínica Bazterrica “, CNCiv. Sala “A” del 29/7/77, E.D. 74.563).

Asimismo, y como es sabido, el criterio de culpa se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales, ya que se configura cuando no se ha previsto lo que era previsible o cuando previsto, no se han adoptado las medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca (conf. Orgaz, La culpa, p. 27/28). Precisamente, en orden al juicio de probabilidad de las consecuencias imputables, es necesario valorar también en el caso no sólo aquellas pautas del art. 512, sino además la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los artículos 902 y 909, del Código Civil. En estos preceptos se establece una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante (conf. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 88; Orgaz El daño Resarcible, 3era. ed. actualizada, pág. 58). Porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas mayores serán las consecuencias de los hechos consumados por el médico (conf. CNCiv. Sala A, L. 125.129 del 11/6/93, entre otros; CNCiv. Sala “C” 12/9/80, E.D. 90-649).

En ese contexto en que, por lo visto, el deber de previsión de las consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso, no podría excusarse la responsabilidad en el mero hecho de que las intervenciones quirúrgicas decididas eran las únicas alternativas posibles, ya que de lo que aquí se trata es juzgar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y los riesgos propios de una intervención como la que se le practicó, podría justificarse el daño que sobrevino (CNCiv. Sala “A” L.164.008 del 7/3/97).

En este orden de ideas, precisamente para identificar la relación de causalidad según la teoría dominante de la causalidad adecuada, es ciertamente valiosa la clara distinción que Mosset Iturraspe marca entre los factores que caracterizan a la “causa jurídica” de la “causa médica”. Aquélla reconoce la posibilidad de que las distintas condiciones de un evento se presenten de manera compleja, simultánea o confusa, motivo por el cual el derecho no requiere para pronunciarse sobre cuál de ellas es la causa, que aparezcan claramente, o que deba aislarse la que hubiere “influido decisivamente en la dirección del resultado operado”, desde que “el daño puede ser producido por una sucesión de actos u omisiones conexos entre sí y dependientes de aquél que constituyen la causa primera…”. A diferencia de lo que –según el mismo autor– sucede con la “causa médica”, en que si falta la determinación del único o predominante factor etiológico, según criterios de proximidad y de eficiencia, se prefiere evitar expedirse sobre la causa, “alegando que permanece oculta, desconocida, no manifestada de manera suficiente”. Faltan en esa concepción los criterios de normalidad, tipicidad y previsibilidad, que caracterizan la “relación adecuada” como causa jurídica (del mencionado autor Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 405/406).

Asimismo, es cierto que pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del daño pero, en ese supuesto, debe acreditarse que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y por tanto no decisivas para generar el daño, la irresponsabilidad del médico o cirujano sólo surgiría cuando la prueba demostrara la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes incognoscibles o bien sobrevivientes e imprevisibles que hubieren derivado la serie causal para operar efectos que de ordinario no hubieren resultado de su acción (conf. Mosset Iturraspe op. cit. p. 269).

Ahora bien, conforme al criterio predominante, la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados, de modo que se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió contractualmente, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, p. 373; CNCiv. Sala “A” L. nº 31.511 del 17/8/88).

Al respecto, se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultados, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91).

No se desconoce que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que en general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz, el paciente no se sometería al acto quirúrgico. Sin embargo, comparto la discrepancia sostenida por Vázquez Ferreira, para quien en la cirugía estética en sus dos variantes (embellecedora y reparadora), los profesionales intervinientes asumen obligaciones de medios. Entre sus razones, argumenta que la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional prohíbe en su art. 20 anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud. Analógicamente tampoco puede prometer o asegurar el embellecimiento o mejoría física del paciente. Además, tanto en la cirugía plástica, al igual que en toda prestación médica siempre está presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios. Cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables. Las reacciones del organismo si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre pueden presentar un imponderable que torna inseguro todo resultado. Estando presente dicho alea, no puede entonces exigirse al profesional que asegure un resultado. En definitiva, el profesional siempre podrá acreditar su “no culpa” para eximirse de responsabilidad. De entender que el cirujano plástico asume una obligación de resultado, ello implicaría poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, por lo que en tal caso solo funcionaría como eximente de responsabilidad la prueba del factor extraño (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la propia víctima, culpa del tercero por quien no debe responder). De todas formas el hecho de que se trate de una obligación de medios, sólo importa tener por cierto que la responsabilidad emergente es subjetiva –con fundamento en el dolo o la culpa– (conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad Civil en la cirugía plástica y obstetricia, LA LEY 1995-B, 1238 y “Responsabilidad Civil Doctrina Esenciales”, To. V, 827).

De allí que, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

Ciertamente no puede adoptarse como principio rector que la no obtención del embellecimiento perseguido por el paciente, esto es por su simple insatisfacción, implique la asunción de responsabilidad objetiva por una obligación de resultado del cirujano. Es decir, que si bien existe en principio una “garantía” de obtención del resultado deseado pues de lo contrario el paciente no se hubiese sometido a la misma, aquélla no opera automáticamente y será analizada en el caso para decidir si la insatisfacción del paciente es justificada o no (conf. FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, El daño en intervenciones de cirugía plástica, Rev. La Ley, 15/4/2002).

Por ello, puede decirse que no toda operación de cirugía estética hace surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la solo no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (conf. CNCiv. Sala G, “S.A.R. c/Acción Médica SA y otro” del 19/3/99, ob. cit.). Dado, que si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos, juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (conf. GALAN CORTES, Julio; Estado actual de responsabilidad civil médica, Derecho Privado, pág.1556; citado en CNCiv. Sala G, “M. S. A. c / S. G. s/daños y perjuicios” del 2/7/10).

e) Abordado y desestimado el agravio referido al encuadre legal de la responsabilidad del galeno en esta clase de intervenciones, corresponde abocarse al siguiente reproche en que finca su crítica concerniente al defectuoso seguimiento que le enrostra al médico demandado, a quien le atribuye no haber advertido en tiempo oportuno el proceso infeccioso que estaba cursando y que derivó en la segunda operación donde se decidió remover los implantes que le habían sido colocados.

Así las cosas, en punto a la responsabilidad endilgada, deviene necesario proceder al análisis del plexo probatorio, así como también de las constancias emergentes de la historia clínica y demás elementos obrantes en autos.

Se debe dilucidar, luego, si ha mediado de parte del profesional que asistió a la Sra. R. algún obrar negligente u omisión de una acción debida que hubiera evitado el desenlace que se les atribuye.

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

En cuanto a la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De acuerdo con la experticia médica de fs. 562/569 (del 27/9/2016), en orden a la afección que padeció la accionante, expresó que “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Explicó la perito médica que “…Las complicaciones posibles de la mastoplastia de aumento con implantes mamarios son: Hemorragias, hematomas, seromas (colección líquida estéril), infección del sitio quirúrgico, infección peri protésica, dehiscencia de herida, necrosis, epidermólisis de piel, extrusión protésica (exposición de prótesis por abertura en piel), cicatrización hipertrófica, cicatrización queloidea, encapsulamiento mamario de diferente grado (I a IV), pérdida de sensibilidad cicatrizal o periareolar…” y que “… En el caso de la actora, presentó como complicación una colección líquida peri protésica, dada la cual luego de haber sido confirmada, se procedió a realizar la exploración quirúrgica y extracción protésica. Las medidas tomadas (exploración y extracción protésica) fueron las adecuadas. Dicho procedimiento quirúrgico es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad…”.

En su impugnación de fs. 577 (14/11/2016), elaborada sin la asistencia de consultor técnico, la actora expuso que no resultaba ajustado a la realidad lo manifestado por la experta pues al presentarse a realizar el control médico posterior a la cirugía, le comunicó al accionado que sentía hinchazón en la mama izquierda junto con un dolor intenso; sosteniendo que la tumefacción ya había sido comunicada al galeno y sin embargo éste hizo caso omiso al cuadro, transcurriendo una semana desde aquel momento hasta que el ayudante del Dr. F. procedió a extraer las prótesis ante el cuadro infeccioso.

No obstante, la científica en su responde de fs. 579/580 (25/11/2016) indicó “…“Hinchazón” no es criterio de complicación alguna, toda vez que posterior a la cirugía de implantes protésicos mamarios en los primeros días, la totalidad de las pacientes presentan edema, aumento de volumen, tensión (hinchazón). Al persistir el cuadro, se realizaron los estudios complementarios correspondientes, procediendo adecuadamente a extraer las prótesis…”.

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

En este sentido, cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

En relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). Expresa el citado tratadista al respecto que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010).

Asimismo, la experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

Ahora bien, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de las explicaciones expuestas y conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso, considero que el experto actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó.

No se discute en autos lo acontecido con la actora durante el procedimiento quirúrgico, sino que las críticas que se traen a este Tribunal radican en el comportamiento atribuido al médico en el postoperatorio, sin que las quejas ensayadas, como se vio, logren conmover el temperamento adoptado por la sentenciante de grado respaldada por el estudio médico.

En efecto, la galeno ha sido contundente al señalar “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…”; y así concluir “…NO HAY EVIDENCIA de accionar médico con negligencia, imprudencia, impericia ni incumplimiento de las normas relativas al arte de curar. Considero se tomaron todas las medidas habituales y adecuadas al estudio previo a la realización de cirugía practicada en la actora. El Dr. Frangi procedió de acuerdo a los principios acordes a la ciencia médica y su art lexis…”.

No se evidenció en el curso del proceso, en consecuencia, que hubiese existido en modo alguno culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta, pues la experta no vinculó las dolencias padecidas a un obrar médico incorrecto, sino que las complicaciones padecidas –colección líquida peri protésicas– descriptas como posibles en la mastoplastia de aumento con implantes mamarios, pudiendo el organismo reaccionar de múltiples formas a los procedimientos médicos o quirúrgicos.

f) Finalmente, cabe abocarse al agravio de la actora referido a la falta de información clara, precisa y adecuada de los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles que podía sufrir con la intervención quirúrgica practicada tal como fue propuesto en su demanda.

En este sentido, cabe resaltar que el alea existente en la ciencia médica, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, debe diferenciarse de los riesgos conocidos (y de los daños que pueden producir), por lo que corresponde sean debidamente informados y notificados al paciente o a sus familiares (según sean las circunstancias del caso), suscripto por aquél o por éstos, en cuyo caso “deberán asir la decisión de “asumir dichos riesgos” (incluida la abstención de la práctica médica)” (Carlos Ghersi y Celia Weingarten, “Diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Nº 1 – Septiembre de 2009, págs. 200/201, Editorial La Ley).

Entre los deberes que tienen los médicos está el de información, el de asesoramiento, sin olvidar que deben reducir los riesgos a que someten al paciente, de ser necesario una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas, el médico debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo, y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido.” (Ver López Mesa, Marcelo J. “Tratado de responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria”. Págs. 42/43. Ed. Ubijus – Legis. Bs. As. 2007).

Tratándose de consentimiento informado lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar una decisión sobre su salud, no alcanzando a veces para ello que haya sido meramente informado (López Mesa, Marcelo J., “Pacientes, médicos y consentimiento informado”; “La Ley”, 2007 B, 867).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia. Otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, Sala D, 09/03/04, in re “AF.M.G c/ Asociación Francesa Filántropica”; ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Puede acudirse a fin de acreditar tal extremo, a las cargas probatorias dinámicas y a las presunciones hominis, ya que son los médicos quienes se encuentran en mejor condición de probar la conformación del consentimiento (CNCiv. Sala J, “M, S A c/ M, M y otros s/ daños y perjuicios-ordinario” del 21/2/2022). Agrego, que ello no dispensa a la accionante de probar en casos como el presente la falta de información que denuncia al haberse adjuntado los instrumentos que acreditan el aludido consentimiento.

Por eso, en el caso, no puedo sino referirme al material incorporado en su contestación por el médico demandado que fue requerido por la propia actora en su libelo inicial y que luego desconoció sin referirse a la firma que se le atribuye en el consentimiento informado acompañado. En efecto, si bien desconoció genéricamente la documental anexada, debió referirse expresamente a aquélla cuya firma se le atribuía respecto de la cual ninguna mención hizo. Luego, pese a los términos esgrimidos por la quejosa acerca de la existencia de formularios preimpresos existentes en la historia clínica que podrían permitir receptar sus críticas, nada dijo sobre ese documento –que se le atribuye por lo que no bastaba para desvirtuarlo el simple desconocimiento– del que resulta descripto la intervención a realizarse y las complicaciones que podían derivarse.

En consecuencia, a la luz de todo lo antes expuesto relativo a la conducta médica y el conocimiento brindado en la especie a la accionante respecto de la intervención a realizarse, a la que se sometió voluntariamente, sus riesgos y eventuales complicaciones, al no conectarse causalmente con los efectos del procedimiento, ni –al menos– en su esfera extramatrimonial, corresponde desestimar la queja en estudio.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 20/2019 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se elevan los correspondientes (…).

Autor: Rolleri, Gabriel G.

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

F., J. C. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

V., H. M. c. O., R. P. y otros s/daños y perjuicios

R., M. E. c. F., D. M. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

M., V. I. c. F., M. y otros s/ ds. y ps. – resp. prof. médicos y aux.